Справа № 120/16658/23
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2025-01-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/16658/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Мультян Марина Бондівна

Суддя-доповідач - Сапальова Т.В.

29 січня 2025 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Капустинського М.М. Ватаманюка Р.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 травня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмови, зобов`язання прийняти рішення (наказ) про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Поданий позов обґрунтований тим, що брат позивача є зниклим безвісти, тому ОСОБА_1 звернувся до відповідача із рапортом про звільнення на підставі пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, проте отримав відповідь на рапорт, відповідно до якої, в матеріалах, доданих до рапорту, відсутня інформація про підтвердження зниклим безвісти ОСОБА_2 , а саме, відсутній витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 , в якій останній проходив військову службу, про визнання ОСОБА_2 безвісно відсутнім.

Вважаючи, що відповідачем протиправно відмовлено у задоволенні рапорту про звільнення, позивач звернувся до суду.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 07 травня 2024 року позов задоволено, а саме:

- визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, за сімейними обставинами;

- зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, за сімейними обставинами.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про закриття провадження у справі. В апеляційній скарзі зазначено, що до ухвалення рішення Вінницьким окружним адміністративним судом від 07.05.2024 про задоволення позову, позивача 16.04.2024 звільнено з військової служби та 24.04.2024 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Позивач не скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії кулеметника 2 відділення інспекторів прикордонної служби НОМЕР_3 прикордонної застави відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (тип С).

13.09.2023 позивач звернувся із рапортом до військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованим №90/ 12875/23-Вн. в якому просив звільнити його з військової служби в запас Збройних Сил України згідно з підпунктом г п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ Про військовий обов`язок і військову службу, а саме: військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставі якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

До рапорту позивачем долучено повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.08.2023 № 15, яке адресоване ОСОБА_3 , в якому зазначено, що її син, старший технік 1-ої мінометної батареї 2-го механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 , молодший сержант ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вірний військовій присязі, у бою з нашу Батьківщину, ІНФОРМАЦІЯ_4 неподалік н.п. Петропавлівка Куп`янського району Харківської області, під час виконання бойового завдання по виявленню та знищенню сил противника, зник безвісти.

Також позивачем додано копію паспорту, копію свідоцтв про народження, які підтверджують, що зниклий безвісти ОСОБА_4 є рідним братом ОСОБА_1 , копію Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 01.09.2023 №0000466.

У відповіді на рапорт за №90/12875/23-Вн. від 13.09.2023 Військовою частиною НОМЕР_1 зазначено, що підтверджуючих матеріалів для звільнення за підпунктом г (через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ Про військовий обов`язок і військову службу, які долучено до рапорту, для підтвердження наявності сімейних обставин, в цілому недостатньо для прийняття позитивного рішення для звільнення.

Так, в матеріалах, доданих до рапорту, відсутня інформація про підтвердження зниклим безвісти брата - ОСОБА_2 , а саме, відсутній витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 , в якій останній проходив військову службу, про визнання ОСОБА_2 безвісно відсутнім.

Позивач не погоджуючись з рішенням відповідача, звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що позивач має право на звільнення у зв`язку з тим, що його брат зник безвісти, тому дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" є протиправними.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступні обставини.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

У свою чергу, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" №69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2232-ХІІ військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до частин 1, 2 статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Спірні правовідносини з питань підстав звільнення військовослужбовців з військової служби на час звернення з позовом регулювались цим законом.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 03.05.2023 №3096-ІХ щодо розширення підстав звільнення з військової служби деяких категорій громадян в період воєнного стану» підпункт "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232 військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі Положення № 1153).

Відповідно до пункту 233 Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорт та документи, які підтверджують підстави звільнення. За наявності передбачених законом підстав, звільнення з військової служби можливе на будь-якому етапі проходження військової служби.

Відповідно до пункту 241 Положення №1153 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

З наведеного слідує, що наслідком розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби посадові особи, які мають право на його звільнення з військової служби, зобов`язані видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця з військової служби чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту. Розглянутим, на переконання суду, вважається рапорт, по якому прийнято рішення та це рішення чи відповідь доведена до військовослужбовця належним чином. Відповідь на рапорт має містити рішення з посиланням на акти законодавства та роз`ясненням порядку оскарження.

Відтак, наслідком написання рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту із зазначенням її підстави.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає дві виключні обставини для звільнення, якщо близькі родичі загинули або пропали безвісти: під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях; під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Згідно з обставинами справи ОСОБА_4 проходив військову службу на посаді старшого техніка 1-ої мінометної батареї 2-го механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 .

Відповідно до повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.08.2023 № 15, яке адресоване ОСОБА_3 (мати ОСОБА_1 та ОСОБА_4 ), зазначено, що її син, старший технік 1-ої мінометної батареї 2-го механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 , молодший сержант ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вірний військовій присязі, у бою з нашу Батьківщину, ІНФОРМАЦІЯ_4 неподалік н.п. Петропавлівка Куп`янського району Харківської області, під час виконання бойового завдання по виявленню та знищенню сил противника, зник безвісти.

Також, 01.09.2023 до ЄРДР за №0000466 заведено кримінальне провадження за правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 115 ККУ про зникнення безвісти ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 під час виконання бойового завдання неподалік н.п. Петропавлівка Куп`янського району Харківської області.

Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_4 є рідним братом позивача (факт родинних зв`язків підтверджується копіями: свідоцтва про народження серія НОМЕР_4 , свідоцтва про народження позивача серія НОМЕР_5 .

Також до суду апеляційної інстанції 12.08.2024 надійшов витяг з наказу Командира військової частини НОМЕР_6 від 01.12.2023 №1748 «Про результати службового розслідування за фактом зникнення безвісти молодшого сержанта ОСОБА_4 , молодшого сержанта ОСОБА_5 , солдата ОСОБА_6 , солдата ОСОБА_7 , солдата ОСОБА_8 , солдата ОСОБА_9 , солдата ОСОБА_10 », надісланий на виконання вимог ухвали Вінницького окружного адміністративного суду від 21.02.2024.

Відповідно до змісту вказаного наказу №1748 Молодшого сержанта ОСОБА_4 старшого техніка 1 мінометного взводу 1 мінометної батареї 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 вважати таким, що 19.08.2023 року зник безвісти при виконанні бойових завдань, пов`язаних із захистом Батьківщини.

Отже, у розумінні Закону № 2505-VIII ОСОБА_4 (повнорідний брат позивача) вважається зниклим безвісти в особливий період.

Як встановлено, позивач ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .

У зв`язку з зникненням безвісти брата ( ОСОБА_4 ) позивач звертався до відповідача із рапортом про звільнення його з військової служби відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що у спірних правовідносинах наявні всі правові підстави для звільнення позивача ОСОБА_1 з військової служби з підстав підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ у разі якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, за сімейними обставинами.

Стосовно доводів військової частини, щодо ухвалення рішення Вінницьким окружним адміністративним судом від 07.05.2024 про задоволення позову, позивача наказом начальника НОМЕР_7 прикордонного загону №316-ОС від 16.04.2022 року звільнено з військової служби за підпунктом «г» та наказом начальника НОМЕР_7 прикордонного загону №340-ОС від 24.04.2022 року, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, тому просить закрити провадження у справі на підставі п. 8 ч. 1 ст. 238 КАС України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини 4 ст. 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Вказані копії наказів №316-ОС та №340-ОС до суду першої інстанції надані не були, відповідач не наводить підстав щодо неможливості їх подання до ухвалення рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 травня 2024 року, тому суд апеляційної інстанції їх не приймає до розгляду та не надає їм оцінку.

Відтак, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо задоволення вимог про визнання дій Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", протиправними та зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, за сімейними обставинами.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 травня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Капустинський М.М. Ватаманюк Р.В.