Справа № 280/7369/24
Суддя: Кисіль Роман Валерійович
Дата ухвалення: 2025-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2025 року Справа № 280/7369/24 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Киселя Р.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального ремонтно-будівельного підприємства «ЗЕЛЕНБУД» (вул. Базарна, буд. 7, м. Запоріжжя) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запоріжжя, 69005) про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

06.08.2024 засобами системи «Електронний суд» до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального ремонтно-будівельного підприємства «ЗЕЛЕНБУД» (далі позивач, КРБП «ЗЕЛЕНБУД») до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі відповідач, Управління Держаудитслужби), в якій позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-25-000405-a, затверджений 24.07.2024.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що твердження викладені у Висновку щодо виявлення та встановлення порушення вимог чинного законодавства, а саме п. 43 Особливостей та абз. 5 пп.2 п. 44 Особливостей, є хибними, формальними, передчасними, оскільки базуються на припущеннях, які не підтверджуються умовами тендерної документації та приписами чинних нормативно-правових актів. При цьому відповідач у своїй відповіді на звернення підтвердив, що вказана помилка тендерної пропозиціє є формальною. Однак, відповідач висвітлив це як порушення у Висновку. Крім того згідно пункту 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку позивача відповідно до статей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень в подальшому. Проте Управління Держаудитслужби не конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, не визначила способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Зазначає, що порушення прав та законних інтересів позивача полягають в тому, що виявлене відповідачем порушення підпадає під частину другу статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення та тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб позивача від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 17 000 до 25 500 гривень). Просить позов задовольнити.

07.08.2024 засобами системи «Електронний суд» від позивача надійшли докази направлення позовної заяви з додатками відповідачу.

12.08.2024 засобами системи «Електронний суд» від Приватного підприємства «Виробничо-комерційне підприємство «Альфатекс» надійшли письмові пояснення в яких підприємство вказує на те, що відповідач у своєму Висновку ототожнював поняття «тендерна пропозиція» з поняттям «тендерна документація» і, тому, дійшов до помилкового висновку щодо порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Тому підтримує позивача, що в даному випадку наявні усі підстави для задоволення вимог позову. Просить суд задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою від 12.08.2024 відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі. Розгляд справи призначено без виклику (повідомлення) сторін.

02.09.2024 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву в якому він заперечив проти задоволення позовних вимог. В обґрунтування відзиву зазначив, що Учасником у складі тендерної пропозиції надано довідку з датою укладання договору 28.08.2022. Поряд з цим копію договору надано іншу ніж зазначено в довідці, яку датовано 28.09.2022. Таким чином, інформація в довідці та копія договору не відповідають пп. 1.1 додатку 1 тендерної документації. У Листі-відгуку у констатуючій частині також зазначено договір від 28.08.2022, що також не відповідає реквізитам договору, копія якого подана у складі тендерної пропозиції. Проте, замовником в порушення п. 43 Особливостей №1178 не надано учаснику 24 години на виправлення невідповідностей, що призвело до порушення абз. 5 пп.2 п. 44 Особливостей №1178 в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника. Щодо усунення виявлених порушень, то вибір способу усунення порушення, як і його нормативне-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, в зв`язку з чим позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які на думку позивача можуть бути більш ефективними, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Враховуючи викладене, відповідач вважає, що оскаржуваний висновок складений відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Суд, всебічно та повно встановивши обставини справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв`язок у сукупності, встановив наступне.

Згідно з наказом Управління Держаудитслужби від 15.07.2024 №57-З (далі Наказ) вказаним органом 15.07.2024 оприлюднено Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-06-25-000405-a за предметом закупівлі ДК 021:2015 - 34140000-0 Великовантажні мототранспортні засоби (Сміттєвоз із заднім завантаженням типу АТ 4021 на шасі DAYUN CGC 1120 (або еквівалент)), яка оголошена КРБП «ЗЕЛЕНБУД» на веб-порталі Уповноваженого органу (посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-06-25-000405-a), з підстави: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

24.07.2024 Управління Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2024-06-25-000405-a (далі за текстом Висновок).

1) За результатами моніторингу відповідачем у Висновку зазначено:

«…Учасником у складі тендерної пропозиції надано довідку з датою укладання договору 28.08.2022. Поряд з цим копію договору надано іншу ніж зазначено в довідці, який датовано 28.09.2022. Таким чином, інформація в довідці та копія договору не відповідають пп.1.1 тендерної документації.

У Листі-відгуку у констатуючій частині також зазначено договір від 28.08.2022, що також не відповідає реквізитам договору.

В період проведення моніторингу 16.07.2024 замовнику направлено діалог про надання пояснень щодо не надання учаснику 24 години для усунення невідповідностей.

18.07.2024 від замовника отримано відповідь, в якій Замовником зазначено, що вищезазначена невідповідність тендерної пропозиції учасника є формальною (несуттевою) помилкою, опискою в документах тендерної пропозиції ПП «ВКП «Альфатекс» в частині довідки (відомостей) про виконання аналогічних договорів.

Відповідно до п. 43 Постанови КМУ від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» Замовник надає 24 години для усунення учасником невідповідностей.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Проте, замовником в порушення п. 43 Особливостей не надано учаснику 24 години на виправлення невідповідностей, що призвело до порушення абз. 5 пп.2 п. 44 Особливостей в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника.…».

Згідно пункту 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку позивача відповідно до статей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статі 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

26.07.2024 позивач, в порядку передбаченому частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» звернувся за роз`ясненням змісту Висновку та його зобов`язань, визначених у Висновку, з такими питаннями:

«1. Чи впливає виявлене Вами порушення, що вказане у висновку на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, та чи призводить це до її спотворення?

2. Чому у Висновку вказана недостовірна інформація? Зокрема у Висновку вказано: «18.07.2024 від замовника отримано відповідь, в якій Замовником зазначено, що вищезазначена невідповідність тендерної пропозиції учасника є формальною (несуттевою) помилкою, опискою в документах тендерної пропозиції ПП «ВКП «Альфатекс» в частині довідки (відомостей) про виконання аналогічних договорів.

Натомість Замовник надавав відповідь не такого змісту і не 18.07.2024 а 17.07.2024.».

30.07.2024 позивач отримав наступну відповідь:

«По першому питанню, виявлене порушення не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, та не призводить до її спотворення

По другому питанню, в зв`язку з паралельним проведенням моніторингу закупівлі, де учасником виступав також ПП «ВКП «Альфатекс», та встановлені аналогічні порушення і було опубліковано діалог про надання пояснень та отримано відповідь, тому у висновку дата та зміст відповіді вказано помилково».

КРБП «ЗЕЛЕНБУД» вважаючи, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-25-000405-a порушує його права, свободи та інтереси звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII.

Абзацом 2 ст.2 вказаного Закону визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частинами першою, другою, шостою, сьомою статті 5 Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» врегульовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі -Закон №922-VIII)

За визначенням, наведеним в пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі-аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону №922-VIII встановлено строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII закріплено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

В силу ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За правилами ч. 19 ст. 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Відповідно до п.19 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються відомості, в тому числі: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно ч. 9 ст. 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Пунктом 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення Україні та закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відповідно до абз.1 п.28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до п. 43 Особливостей, затверджених постановою КМУ №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно пп.2 п. 44 Особливостей, затверджених постановою КМУ № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

Відповідач у висновку зазначає: учасником у складі тендерної пропозиції надано довідку з датою укладання договору 28.08.2022. Поряд з цим копію договору надано іншу ніж зазначено в довідці, який датовано 28 вересня 2022.

Відповідач вбачає порушення позивачем п. 43 Особливостей щодо не надання учаснику 24 години на виправлення невідповідностей, що призвело до порушення абз. 5 пп.2 п. 44 Особливостей в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника.

Однак позивачем (Замовником) зазначено, що ним встановлено наявність в документах формальних (несуттєвих) помилок, описок, які не впливають на зміст тендерної пропозиції, відповідно до вимог тендерної документації Замовника та наказу Мінекономіки від 15.04.2020 року №710.

Суд з цього приводу зазначає таке.

Правило формальної помилки передбачено в пункті 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Згідно з наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» та на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації позивача наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій у наступній редакції:

«Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки». Ключова ознака формальної помилки полягає в тому, що така помилка жодним чином не впливає на зміст тендерної пропозиції, тобто в результаті такої помилки неможливо дійти висновку, що якась із вимог тендерної документації не була виконана.

Крім того, пунктом 1 розділу 3 тендерної документації визначено перелік формальних помилок, серед яких зазначено: «Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа / унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та / або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа, що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та / або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі». Замовником визначено, що допущення таких помилок не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Відповідно до пункту 1.1. Додатку 1 тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Учасник має надати:

- довідку в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

- договір(договори) який вказаний(вказані) у довідці, з усіма додатками, які є його невід`ємною частиною.

- документів/а, що підтверджують виконання зазначеного договору в Довідці видаткові накладні або акти приймання передачі.

- позитивний лист відгук від Замовника якому поставлений аналогічний товар.

Учасником на виконання вимоги п.1.1. додатку №1 тендерної документації (підтвердження аналогічного договору) були надані: довідка №01-28 вiд 28.06.2024 р., аналогічний договір №43 від 28.09.2022, видаткова накладна №299 від 17.11.2022, акт приймання-передачі від 17.11.2022, відгук від 08.05.2023. В акті, видатковій накладній та відгуку дата підписання договору значиться 28.09.2022.

Судом, при перевірці документів щодо виконання аналогічного договору були перевірені істотні умови договору: сторони, предмет, ціна та зроблено висновок, що дата у довідці 28.08.2022 є формальною (несуттєвою) помилкою (опискою), яка не впливає на зміст тендерної пропозиції та підтверджують виконання учасником аналогічного договору.

Зазначена помилка в тендерній пропозиції також не призводить до спотворення змісту поданої тендерної пропозиції учасника, не вплинула на результати проведення даної процедури закупівлі та не призвела до порушення будь-чиїх прав та інтересів і втрат бюджету тощо.

З огляду на наведене вище, суд вважає, що зазначена помилка є формальною (несуттєвою), а саме - технічною помилкою та опискою (помилкою в цифрі, що не впливає на ціну тендерної пропозиції), відповідно до наказу Мінекономіки від 15.04.2020 №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» та згідно пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» такі помилки не призводять до відхилення тендерних пропозицій.

Стосовно необхідності розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, суд зазначає таке.

Як вже зазначалося, згідно ч. 9 ст. 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Частиною 16 статті 29 Закону №922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження

Частиною 1 та 2 ст. 16 Закону №922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно із пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Системний аналіз положень ч. 16 ст. 29 та ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII дає підстави дійти висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей.

Судом вище встановлено, що невірно зазначена у довідці дата укладання договору (28.08.2022, а ні 28.09.2022) є формальною помилкою, а оскільки відповідно до ч.16 ст. 29 Закону №922-VIII встановлено вичерпний перелік підстав за наявності яких замовник повинен розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, наданих учасником у складі тендерної пропозиції, суд вважає за необхідне проаналізувати, чи може дана помилка стати підставою для розміщення позивачем повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Судом, при перевірці документів щодо виконання аналогічного договору були перевірені істотні умови договору (сторони, предмет, ціна) також видаткова накладна, акт приймання-передачі, відгук щодо виконання договору в повному обсязі та зроблено висновок, що дата у довідці 28.08.2022 є формальною (несуттєвою) помилкою (опискою), яка не свідчить про: відсутність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; про відсутність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; про відсутність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); про відсутність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Тобто, подана від учасників процедури закупівлі інформація документально підтверджує їх відповідність кваліфікаційним критеріям наведеним у ч.1 та 2 ст. 16 Закону №922-VIII. Слід зазначати, що про інші невідповідності або помилки відповідач не зазначає, тому суд дійшов висновку про відсутність у позивача (замовника) підстав за наявності яких він повинен розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, наданих учасником у складі тендерної пропозиції, які наведені у ч.16 статті 29 Закону №922-VIII.

Крім того, п. 1.1 додатку 1 до тендерної документації передбачає надання учасником довідки про наявність відповідного досвіду в довільній формі, при цьому щодо такої довідки відсутні вимоги про зазначення номерів та дот відповідних договорів.

З огляду на викладене вище, при розгляді позивачем тендерної документації учасника ПП «ВКП «Альфатекс», підстав у для відхилення його тендерної пропозиції не було, а були виявлені та встановлені формальні (несуттєві) помилки, описки.

Всі вище наведене обставини свідчать про безпідставність Висновків про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-25-000405-a.

Що стосується обраного відповідачем способу усунення виявленого порушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до Висновку, управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

Із встановлених обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель. Тобто відповідач обмежив замовника у таких діях на майбутнє. Таке рішення має зобов`язальний характер щодо майбутніх правочинів та дій і безпосередньо не впливає на закупівлю, вже проведену позивачем.

Подібний висновок викладений Верховним Судом у межах розгляду справи №420/11945/21.

У постанові Верховного Суду у справі №160/9513/18 від 10.12.2019 вказується, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права й обов`язки для замовника, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені ДАСУ, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України. Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель», ДАСУ не конкретизувала, яких саме заходів має вжити замовник, не визначила способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду по справі №640/467/19 від 05.03.2020, по справі №160/5735/19 від 23.04.2020, по справі №160/6502/19 від 11.06.2020, по справі №160/11304/19 від 12.08.2020, по справі №400/4458/19 від 21.01.2021, по справі №160/17461/20 від 08.12.2022, по справі №160/3289/21 від 26.01.2023, по справі №160/10652/19 від 05.05.2023, по справі №640/4856/19 від 24.07.2023 та інших.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить, як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Зі змісту пункту 5 частини 7 статті 8 Закону вбачається, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз вказаної норми свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто, внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення має бути усунуто.

Таким чином, висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушень у майбутньому.

Крім того, суд зазначає, що обов`язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.

Проте, вимоги Висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, тобто вони спрямовані на майбутнє.

При цьому, даний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Також необхідно зазначити, що формулювання цієї частини висновку органу фінансового контролю не узгоджується з вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить яких саме заходів має вжити замовник для усунення існуючих порушень та способу їх усунення.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про необґрунтованість Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-25-000405-a від 24.07.2024, тому вказаний Висновок є протиправним та підлягає скасуванню

Інші доводи відповідача, викладені у відзиві, висновків суду не спростовують, при цьому суд звертає увагу на ті обставини, що відповідно до правил п.41 «Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Згідно із ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього кодексу, проте згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних та достатніх доказах.

Як встановлено в ході судового розгляду справи відповідачем зазначених вище принципів при прийнятті спірного Висновку дотримано не було.

Правомірність спірного Висновку відповідачем не доведено.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Частиною 1 ст.139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір в розмірі 3028,00 грн., який підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Інші судові витрати позивачем до стягнення не заявлялись.

Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Комунального ремонтно-будівельного підприємства «ЗЕЛЕНБУД» (вул. Базарна, буд. 7, м. Запоріжжя) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запоріжжя, 69005) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-25-000405-a, затверджений 24.07.2024.

Стягнути на користь Комунального ремонтно-будівельного підприємства «ЗЕЛЕНБУД» судовий збір в розмірі 3028,00 грн. (три тисячі двадцять вісім гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення у повному обсязі складено та підписано «30» січня 2025 року.

Суддя Р.В. Кисіль