Справа № 420/36208/24
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2025-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2025 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

встановив:

Державне підприємство «Ізмаїльський морський торговельний порт» (далі позивач, ДП «Ізмаїльський МТП», Підприємство, Замовник), в інтересах якого діє представник Скопінцев Юрій Юрійович, звернулося до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Південний офіс), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2024-09-19-012214-а від 08.11.2024.

Ухвалою від 27.11.2024 клопотання ДП «Ізмаїльський МТП» про розгляд справи за правилами загального позовного провадження залишено без задоволення. Відкрито провадження у справі та вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (далі третя особа, ФОП ОСОБА_1 ).

Відповідачем 16.12.2024 поданий відзив.

Позивачем 17.12.2024 подано відповідь на відзив.

Відповідач 23.12.2024 подав заперечення на відповідь.

Третя особа не скористалась своїм правом подати пояснення щодо позову та відзиву.

Враховуючи, що учасниками справи подані необхідні для розгляду справи заяви по суті спору та докази, суд вважає за можливе ухвалити у справі рішення.

Рішення ухвалюється судом в межах строку розгляду справи з урахуванням строку перебування судді у щорічній основній відпустці та на лікарняному, а також з урахуванням періодів тривалої відсутності електроенергії в будівлі суду внаслідок ракетних обстрілів збройними угрупуваннями російської федерації та тривалості повітряних тривог, оголошених в м. Одесі.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні відносини, суд приходить до таких висновків.

Як встановлено судом, Державним підприємством «Ізмаїльський морський торговельний порт» 19.09.2024 в електронній системі закупівель було оприлюднено оголошення про відкриті торги з особливостями UA-2024-09-19-012214-a про закупівлю товарів за кодом ДК 021:20-9: Столи, серванти, письмові столи та книжкові шафи (Шафи книжкові, столи), з очікуваною вартістю предмета закупівлі 472 738,00 грн та строком поставки товарів до 31 грудня 2024 року.

Згідно з оголошенням, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 22:00 год 27 вересня 2024 року, дата та час розкриття тендерних пропозицій 22:00 год 27 вересня 2024 року, дата та час проведення електронного аукціону 11:58 год 30 вересня 2024 року.

Вид, розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників, надання забезпечення виконання договору про закупівлю відсутні.

Тендерну документацію затверджено рішенням уповноваженої особи замовника від 11.09.2024 та оприлюднено в електронній системі закупівель 19.09.2024.

У закупівлі прийняли участь два учасника: Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 з ціновою пропозицією до аукціону 442 000,00 грн, після закінчення аукціону - 437 272,00 грн, та Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 з ціновою пропозицією до аукціону 470 956,00, після закінчення аукціону - 441 000,00 грн.

За результатами оцінки тендерних пропозицій електронна система закупівель визнала найбільш економічно вигідною тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 .

Протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 07.10.2024 відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 .

Підставою відхилення тендерних пропозицій зазначено: «…Учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано інформацію та / або документи, які не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та не є невідповідностями у інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, а саме:

- порівняльна таблиця «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі» (файл « 1Технічні характеристики ФОП ОСОБА_2 ..pdf») … Разом з тим, у наданому ФОП ОСОБА_2 вищезазначеному документі відсутня одиниці виміру запропонованого товару. За таких умов, наданим ФОП ОСОБА_2 документом не підтверджено технічні характеристики, передбачені пунктом 8 таблиці 1 Додатку № 1 до тендерної документації».

За змістом протокольного рішення, невідповідність безпосередньо полягала у тому, що в зазначеній вище таблиці за позицією №8, на відміну від інших 27 позицій, не вказана інформація про одиницю виміру - штука чи комплект - щодо товару «Стіл однотумбовий з правою тумбою, підставкою під клавіатуру та системний блок ДхШхВ 1200 ммх600ммх750мм Матеріал ДСП стільниця 16 мм. Колір дуб сонома».

Тому протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 09.10.2024 визначено переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1

09 жовтня 2024 року об 11:42 год в електронній системі закупівель було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем закупівлі.

Між ДП «Ізмаїльський МТП» та ФОП ОСОБА_1 укладено договір про закупівлю від 17.10.2024 № 292-Р, який 17.10.2024 оприлюднено в електронній системі закупівель.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 28.10.2024 № 217вирішено здійснити моніторинг проведеної позивачем процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями UA-2024-09-19-012214-a, щодо дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Південним офісом Держаудитслужби 04.11.2024 о 13:52 год в електронній системі закупівель було оприлюднено запит замовнику на пояснення, за змістом якого відповідач запитував:

« 1. Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?

Також надати посилання на сторінку власного вебсайту або вебсайту суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

2. Як Замовник може обґрунтувати рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (протокол уповноваженої особи від 07.10.2024) згідно з абзацом 2 підпункту 2 пункту 44 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами), та нерозміщення відповідно до пункту 43 Особливостей повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані зазначеним учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, в частині відсутності одиниці виміру по позиції вісім у порівняльній таблиці «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі», тоді як зазначена невідповідність може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, оскільки виправлення зазначеної невідповідності не призведе до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції.

3. Надайте інформацію щодо стану виконання Договору від 17.10.2024 № 292-Р».

Позивачем 07.11.2024 о 09:55 год в електронній системі закупівель було оприлюднено відповідь такого змісту:

«Щодо запитання № 1.

Надаємо пояснення, інформацію та документи щодо обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість, які знаходяться у вкладенні.

Надаємо посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі: https://www.izmport.com.ua/2024/09/20/obgruntuvannja-tehnichnih-ta-jakisnih-harakteristik-predmeta-zakupivli-ochikuvanoi-vartosti-predmeta-zakupivli-325/

Щодо запитання № 2.

Згідно пункту 33 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», технічна специфікація до предмета закупівлі це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною 4 статті 5 цього Закону.

Згідно частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.

Таким чином, Замовник повинен визначати технічні та якісні характеристики у технічній специфікації.

Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції наведені у Додатку № 1 до тендерної документації.

Відповідно Додатку № 1 до тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність / відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

У додатку № 1 до тендерної документації зазначена інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі, зокрема, у колонці «Одиниця виміру» наявні вимоги до одиниці виміру за позицією 8.

В той же час, учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано технічну специфікацію у якій інформація про одиницю виміру за позицією 8 відсутня.

Згідно пункту 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Згідно пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Оскільки вимоги до одиниці виміру товару у рамках закупівлі UA-2024-09-19-012214-a відносились до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, проте дана інформація була відсутня у тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 , тендерна пропозиція не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та не могла бути усунена відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Аналогічна правова позиція міститься у висновках за результатами моніторингу в закупівлях UA-2024-04-29-002034-a, моніторинг UA-M-2024-05-31-000014; UA-2024-03-08-004235-a, моніторинг UA-M-2024-05-08-000025; UA-2023-12-24-000342-a, моніторинг UA-M-2024-01-10-000001.

Щодо запитання № 3.

Надаємо інформацію, щодо стану виконання договору про закупівлю від 17.10.2024 № 292-Р (далі Договір) і повідомляємо, що відповідно до пункту 5.1 Договору 29.10.2024 постачальнику надано заявку на постачання товару, яка станом на дату надання відповіді виконується постачальником (заявка додається). Відповідно зі сторони покупця зобов`язання в частині оплати за Договором не виконанні (акт звіряння взаємних розрахунків за Договором додається) …».

За результатом проведеного моніторингу відповідачем складено оскаржений висновок від 08.11.2024 та того ж дня оприлюднено його в електронній системі закупівель.

Згідно з висновком, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44, пункту 43 затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Суть порушення викладена у висновку наступним чином:

« … Відповідно до протоколу уповноваженої особи Замовника від 07.10.2024 тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 відхилено на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей. У протоколі уповноваженої особи Замовника від 07.10.2024 зазначено: «Учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано інформацію та / або документи, які не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та не є невідповідностями у інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, а саме: порівняльна таблиця «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі» (файл « 1Технічні характеристики ФОП ОСОБА_2 pdf»). Разом з тим, у наданому ФОП ОСОБА_2 вищезазначеному документі відсутня одиниці виміру запропонованого товару. За таких умов, наданим ФОП ОСОБА_2 документом не підтверджено технічні характеристики, передбачені пунктом 8 таблиці 1 Додатку № 1 до тендерної документації». Аналізом підстав відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 , зазначених у проколі уповноваженої особи Замовника від 07.10.2024, встановлено. У пункті 1 Розділу «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі» Додатка № 1 до ТД Замовником зазначено, що учасники повинні надати в складі тендерної пропозиції інформацію про відповідність запропонованого товару технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, оформлену за формою наведеною у Таблиці 1 з урахуванням технічних вимог замовника, зазначених у Додатку № 1. Дана інформація повинна бути викладена у вигляді порівняльної таблиці за кожним найменуванням товару. Учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі у вигляді порівняльної таблиці за кожним найменуванням товару. Проте у позиції 8 «Стіл» в стовпці 9 «Одиниця виміру» зазначеним учасником процедури закупівлі не вказано одиницю виміру, а саме: «шт». Водночас слід зазначити, що в стовпці 7 у вищезазначеній порівняльній таблиці учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 вказано детальний опис технічних характеристик столу, а саме: «Стіл однотумбовий з правою тумбою, підставкою під клавіатуру та системний блок ДхШхВ 1200ммх600ммх750мм. Матеріал ДСП. Стільниця 16 мм. Колір дуб сонома», який відповідає вимогам, визначеним Замовником в таблиці 1 Додатка № 1 до ТД. … Отже, невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, в частині відсутності одиниці виміру у позиції 8 «Стіл» в стовпці 9 «Одиниця виміру» у порівняльній таблиці «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі», може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, оскільки зазначена невідповідність не містить інформацію про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції та виправлення зазначеної невідповідності не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник розглянув тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 та 07.10.2024 відхилив його тендерну пропозицію згідно з абзацом 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей та не розмістив відповідно до пункту 43 Особливостей повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, в частині відсутності одиниці виміру у позиції 8 «Стіл» в стовпці 9 «Одиниця виміру» у порівняльній таблиці «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі». На запит Південного офісу Держаудитслужби від 04.11.2024 щодо відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 та нерозміщення відповідно до пункту 43 Особливостей повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані зазначеним учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, Замовником в електронній системі закупівель 07.11.2024 надано пояснення, в якому зазначено: «Учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано технічну специфікацію у якій інформація про одиницю виміру за позицією 8 відсутня. Оскільки вимоги до одиниці виміру товару у рамках закупівлі UA-2024-09-19-012214-a відносились до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, проте дана інформація була відсутня у тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 , тендерна пропозиція не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та не могла бути усунена відповідно до пункту 43 цих особливостей». Надане Замовником пояснення не спростовує факту виявленої невідповідності, оскільки в абзаці 2 пункту 43 Особливостей визначено що саме розуміється під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, а невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, в частині відсутності одиниці виміру у позиції 8 «Стіл» в стовпці 9 «Одиниця виміру» у порівняльній таблиці «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі», може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, оскільки зазначена невідповідність не є інформацією (та/або документом) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури закупівлі в його тендерній пропозиції, та виправлення зазначеної невідповідності не призведе до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Крім того, Замовник у поясненні посилається на номера закупівель, за якими проведені моніторинги структурними підрозділами Держаудитслужби та за якими виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Водночас слід зазначити, що порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які відображені у висновках, складених за результатами проведеного моніторингу вказаних процедур закупівель, стосуються саме документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та невідповідність таких документів призводить до зміни предмета закупівлі. Наприклад: невідповідність паспорту якості технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі; локальні кошториси не відповідають вимогам ТД в частині найменування робіт та витрат; відсутність сертифікатів якості на товар тощо. Отже, на порушення вимог пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: в частині відсутності одиниці виміру у позиції 8 «Стіл» в стовпці 9 «Одиниця виміру» у порівняльній таблиці «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі», та на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей безпідставно відхилив тендерну пропозицію зазначеного учасника».

Також відповідач у висновку зобов`язав позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Заперечуючи наявність самого порушення, позивач вказує на те, що у наданому ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції документі порівняльна таблиця «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі» (файл « 1Технічні характеристики ФОП ОСОБА_2 .pdf»), відсутня інформація про одиницю виміру за позицією 8.

Натомість відомості про одиницю виміру у рамках закупівлі UA-2024-09-19-012214-a відносяться до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Технічна специфікація є невід`ємною частиною договору про закупівлю (додаток 1 до договору), а умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Процес приймання товарів включає у себе порівняння фактичної кількості, маси та кількості місць з інформацією у супровідних документах, а також відзначення цих результатів. Перевірка кількості товарів проводиться в одиницях вимірювання, зазначених у супровідних документах.

Оскільки вимоги до одиниці виміру товару у рамках закупівлі UA-2024-09-19-012214-a відносились до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, проте дана інформація була відсутня у тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 , тендерна пропозиція не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та не могла бути усунена відповідно до пункту 43 Особливостей.

З цього позивач висновує, що він правомірно відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 .

Також позивач уважає, що положеннями Законів України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та «Про публічні закупівлі» не передбачено право органу державного фінансового контролю безпосередньо вимагати від Замовника або учасників процедури закупівлі розірвання укладених договорів про закупівлю.

Покликається на те, що захід реагування у вигляді покладення обов`язку розірвати договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, порушення зазначені в оскаржуваному висновку моніторингу носять формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції. Учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення. При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Позивач зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Таким чином, зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, що виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів ФОП ОСОБА_1 та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком. Таким чином, вимога суб`єкта владних повноважень про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі не є пропорційною, оскільки її реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

Просить також врахувати правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 26.01.2023 по справі №400/3947/20, від 28.01.2021 по справі №160/12925/19, від 27.05.2021 по справі № 520/646/19.

Відповідач у відзиві наголошує на тому, що оскаржуваний висновок прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не належать до задоволення.

Щодо виявленого порушення зазначає, що учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі у вигляді порівняльної таблиці за кожним найменуванням товару. Проте у позиції 8 «Стіл» в стовпці 9 «Одиниця виміру» зазначеним учасником процедури закупівлі не вказано одиницю виміру, а саме: «шт». При цьому у стовпці 7 у вищезазначеній порівняльній таблиці учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 вказано детальний опис технічних характеристик столу, а саме: «Стіл однотумбовий з правою тумбою, підставкою під клавіатуру та системний блок ДхШхВ 1200ммх600ммх750мм. Матеріал ДСП. Стільниця - 16 мм. Колір дуб сонома», який відповідає вимогам, визначеним замовником в таблиці І Додатка № 1 до ТД.

Також відповідач вказує, що замовник у межах процедури закупівлі закуповує товар за предметом закупівлі: «ДК 021:2015:39120000-9: Столи, серванти, письмові столи та книжкові шафи (Шафи книжкові, столи)», разом 28 найменувань, а не зазначення учасником ФОП ОСОБА_2 у порівняльній таблиці лише у позиції 8 «Стіл» в стовпці 9 «Одиниця виміру» одиницю виміру, а саме: «шт», жодним чином не впливає на технічні та якісні характеристики предмета закупівлі (оскільки є кількісним показником), що пропонується учасником процедури закупівлі в його тендерній пропозиції, та на можливість поставки учасником та / або отримання Замовником товару відповідної якості.

З цього відповідач висновує, що невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником ФОІІ ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, в частині відсутності одиниці виміру у позиції 8 «Стіл» в стовпці 9 «Одиниця виміру» у порівняльній таблиці «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі», може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, оскільки зазначена невідповідність не містить інформацію про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції та виправлення зазначеної невідповідності не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції.

Таким чином, на переконання відповідача, замовник не оприлюднив відповідно до пункту 43 Особливостей повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, в частині відсутності одиниці виміру у позиції 8 «Стіл» в стовпці 9 «Одиниця виміру» у порівняльній таблиці «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі» та, відповідно, безпідставно відхилив тендерну пропозицію ФОІІ ОСОБА_2 , чим порушив вимоги абзацу 2 підпункту 2 пункту 44, пункту 43 Особливостей.

Щодо тверджень позивача про те, що в оскаржуваному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору, відповідач зазначає, що під час моніторингу процедур закупівель не досліджуються питання ефективного, законного, цільового використання бюджетних коштів; такий предмет дослідження відноситься до іншого заходу контролю.

Стосовно визначеного у висновку зобов`язання замовника усунути порушення, відповідач з посиланням на норми Законів України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», «Про публічні закупівлі», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі», правові висновки Верховного Суду, доводить, що зазначення органом державного фінансового контролю варіанта усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору є чітким та визначеним способом усунення виявленого порушення.

Відповідач звертає увагу на те, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Отже, законодавець встановив можливість проведення органами державного фінансового контролю моніторингу процедур закупівель, у тому числі, коли договори про закупівлю, укладені за результатами проведених замовникам процедур закупівель, знаходяться вже на стадії виконання сторонами та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов`язань.

У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено, тому усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Тому у таких випадках, коли виявлені порушення мають вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, єдиним можливим та співмірним у часі зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Відповідач вважає, що спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, є чітко визначеним, пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення.

Просить відмовити у задоволенні позову.

У відповіді на відзив позивач указав, що відповідачем фактично продубльовано викладене в оскаржуваному висновку його суб`єктивне бачення застосування положень пункту 43 Особливостей та не наведено жодного доказу, пояснення, аргументу, мотивів, норми права чи висновків Верховного суду, якими відповідач обґрунтовує свої заперечення та твердження, та які дійсно стосуються предмету встановленого порушення та практики застосування положень пункту 43 Особливостей.

Позивач стверджує, що сукупність встановлених у додатку №1 до тендерної документації вимог до предмету закупівлі і є вимогами, які стосуються технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі та на переконання позивача невиконання чітких вимог тендерної документації та відсутність інформації, яка стосується предмету закупівлі, є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Позивач звертає увагу, що інформація, яка стосується найменування товару та одиниця виміру товару, віднесена до інформації, яка стосується предмету закупівлі, його технічних та якісних характеристик. Тобто, не надання учасником у складі пропозиції інформації, яка стосується предмету закупівлі, його технічних, якісних та кількісних характеристик та потреба надання якої прямо передбачена умовами тендерної документації не може вважатися ані формальною помилкою, ані інформацією, яка підлягає виправленню оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції такого учасника.

Тому надання учаснику ФОП ОСОБА_2 можливості усунути невідповідність могло б привести до того, що учасником буде змінено предмет закупівлі, що в свою чергу буде суперечити вимогам пункту 43 Особливостей.

На переконання позивача, його дії щодо відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей повністю відповідають вимогам Закону з урахуванням положень Особливостей та висновкам Верховного Суду.

Натомість висновки Верховного Суду, на підставі яких відповідач обґрунтовує свою позицію, взагалі не стосуються предмету розгляд та не є релевантними до даної судової справи.

Відповідач у запереченнях зазначає, що позивачем не спростовано викладених у відзиві доводів та аргументів. Наполягає на тому, що допущена учасником ФОП ОСОБА_2 у тендерній пропозиції невідповідність не містить інформацію про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції та виправлення зазначеної невідповідності не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, а отже замовник повинен був надати можливість цю невідповідність усунути.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єкта владних повноважень, що є предметом цього позову, підлягає оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - «Закон №2939-XII»), згідно із частиною першою статті 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 3 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 цього Положення визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Підпунктом 9 пункту 4 Положення №43 установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:

вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог;

звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства;

передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Тобто під час складення тендерної документації замовник торгів зобов`язаний враховувати приписи Постанови №1178, якою визначено особливості, у тому числі, критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції та підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2024-09-19-012214-а, Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель 08.11.2024 розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника, ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу.

Щодо виявлених Держаудитслужбою порушень суд зазначає таке.

Як видно із змісту оскарженого висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44, пункту 43 Особливостей.

При цьому він виходив з того, що позивач на порушення вимог пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: в частині відсутності одиниці виміру у позиції 8 «Стіл» в стовпці 9 «Одиниця виміру» у порівняльній таблиці «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі», та на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей безпідставно відхилив тендерну пропозицію зазначеного учасника, яка електронною системою закупівель визначена найбільш економічно вигідною.

Слід нагадати, що пунктом 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922-VIII встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Відповідно абзацу 1 пункту 3 розділу «Загальні положення» Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно із пунктом 41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

У свою чергу, пунктом 43 Особливостей визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Приписами абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей установлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Аналізуючи ці правові норми, слід дійти висновку, що невідповідність у інформації в поданих учасником в складі тендерної пропозиції документах та / або відсутність окремих документів в тендерній пропозиції, подання яких вимагається тендерною документацією, є підставою для виникнення у замовника обов`язку розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Таке повідомлення повинно бути розміщено у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій.

Із зазначеного правила існує виняток, згідно з яким не підлягають усуненню такі невідповідності:

- відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

- відсутність інформації або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, однак окрім помилок в документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, виправлення яких не призводить до зміни запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо.

Тобто, відсутність інформації або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, окрім як за вищеназваними виключеннями, не може бути усунута в порядку, визначеному пунктом 43 Особливостей і є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно, в такому разі у замовника не виникає обов`язку розміщувати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Крім того, положеннями пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Пунктом 2 цього Переліку передбачена помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечне відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

З огляду на вищезазначені приписи норми права, формальний характер мають порушення, які належать до технічних, механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Отже, для вирішення цього спору визначальним є те, чи була допущена учасником ФОП ОСОБА_2 невідповідність у тендерній пропозиції такою, яка не могла бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Як вбачається із змісту пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, замовник визначив, що перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції (в тому числі відомості, які має містити тендерна документація згідно статті 22 Закону з урахуванням Особливостей) наведені у Додатку № 1 до тендерної документації.

У додатку 1 до тендерної документації міститься Таблиця 1 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі».

Цією таблицею у примітках визначено, що учасники повинні надати в складі тендерної пропозиції інформацію про відповідність запропонованого товару технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, оформлену за формою наведеною у Таблиці 1 з урахуванням технічних вимог замовника, зазначених у Додатку № 1. Дана інформація повинна бути викладена у вигляді порівняльної таблиці за кожним найменуванням товару. Заповненню підлягають усі графи наведеної таблиці. Якщо учасником пропонується «еквівалент» його технічні характеристики мають відповідати вимогам замовника встановленим у графі «Детальний опис технічних характеристик Товару» Додатку № 1 тендерної документації.

Слід звернути увагу, що порівняльна таблиця містить 28 позицій та складається з 8 стовпців (зліва управо): Найменування Товару; Детальний опис технічних характеристик Товару; Кількість; Одиниця виміру; Найменування Товару, запропонованого учасником; Детальний опис технічних характеристик Товару, запропонованого учасником; Кількість; Одиниця виміру.

Учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі у вигляді порівняльної таблиці за кожним найменуванням товару.

У позиції 8 «Стіл» в стовпці 9 «Одиниця виміру» дійсно не вказано одиницю виміру, а саме: «шт».

Суд звертає увагу, що всі інші характеристики товару за позицією 8 повністю відповідають тим характеристикам, які зазначені замовником, зокрема, вказано:

найменування Товару - «Стіл»;

детальний опис технічних характеристик Товару - «Стіл однотумбовий з правою тумбою, підставкою під клавіатуру та системний блок ДхШхВ 1200ммх600ммх750мм. Матеріал ДСП. Стільниця 16 мм. Колір дуб сонома»;

кількість 1.

Також суд враховує, що інші позиції (з 1 по 7 та з 9 по 28) у порівняльній таблиці заповнені учасником ФОП ОСОБА_2 у повній відповідності до вимог тендерної документації.

Позивач уважає, що допущена учасником ФОП ОСОБА_2 невідповідність у вигляді відсутності інформації про одиницю виміру товару віднесена до інформації, яка стосується предмету закупівлі, його технічних та якісних характеристик, а її усунення призведе до зміни предмета закупівлі, що унеможливлює виправлення такої невідповідності.

Згідно із пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до пунктів 32, 33, 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII:

- товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

- технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

За змістом частин першої, другої, третьої статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:

інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

кількість товару та місце його поставки;

місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

З урахуванням вищевикладеного, суд уважає, що допущена учасником ФОП ОСОБА_2 невідповідність у поданому документі файл « 1Технічні характеристики ФОП ОСОБА_2 .pdf», у разі її усунення (виправлення) не призвела би до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі, його технічних і якісних характеристик тощо.

У цьому аспекті суд зазначає, що замовником в додатку 1 до тендерної документації визначені дві одиниці виміру товару штука та комплект. Також ним визначені окремі частини предмета закупівлі за 28 позиціями, які в частини «детальний опис технічних характеристик Товару» вже фактично містять інформацію про те, у яких одиницях виміру має бути товар комплект чи штука.

Не зазначення найменування одиниці виміру товару лише в одній позиції з 28 свідчить радше про допущення учасником технічної помилки, яка має характер формальної, аніж про відсутність інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, про відповідність його вимогам технічної специфікації.

При цьому інформація саме щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, відповідності вимогам технічної специфікації до предмета закупівлі наведена учасником ФОП ОСОБА_2 в належному обсязі та тотожно визначеним у тендерній документації, зокрема, зазначено у позиції 8 його найменування (стіл), кількість 1, технічні характеристики - «Стіл однотумбовий з правою тумбою, підставкою під клавіатуру та системний блок ДхШхВ 1200ммх600ммх750мм. Матеріал ДСП. Стільниця 16 мм. Колір дуб сонома».

Ураховуючи зазначене, суд погоджується із доводами відповідача про те, що безпідставно замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією.

Унаслідок цього замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 , яку електронна система закупівель визнала найбільш економічно вигідною та чия цінова пропозиція на 3728,00 грн менша, ніж пропозиція іншого учасника ФОП ОСОБА_1 , якого замовник визнав переможцем.

З урахуванням викладеного суд уважає правомірним висновок відповідача в частині встановлення порушення позивачем вимог пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Щодо доводів позивача про відсутність у органів державного фінансового контролю права вимагати від Замовника або учасників процедури закупівлі розірвання укладених договорів про закупівлю, неконкретизованість та необґрунтованість висновку, невідповідність його вимогам щодо форми і змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, непропорційність способу усунення порушення, то суд зазначає таке.

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2024-09-19-012214-а, Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель розміщено висновок від 08.11.2024, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника, ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Крім того, за своїм змістом висновок Держаудитслужби є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що належить встановити адміністративному суду.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Така правова позиція неодноразово була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19.

Проте, фактичні обставини у вказаних справах, а також у справах, на правові висновки у яких покликається скаржник, не відповідають фактичним обставинам цієї справи, оскільки у згадуваних вище справах висновки Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі містили або вказівку контролюючого органу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень», або взагалі такої не містили. Тобто, відповідний підрозділ Держаудитслужби жодним чином не конкретизував спосіб, у який має бути на його думку усунуто виявлені в ході перевірки порушення.

Згідно ж фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, оскаржуваний висновок відповідача містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику, а тому висновки Верховного Суду, на які здійснює покликання позивач, не є релевантними до цієї справи

При цьому суд враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 30 серпня 2024 року у справі №260/1417/23, які полягають в наступному.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Одночасно, вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи викладене, Законом на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність та характер порушень, встановлених Держаудитслужбою під час моніторингу, зазначені у оскаржуваному висновку вимоги щодо усунення порушення шляхом розірвання договору підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), №500/4553/22 (постанова від 19 квітня 2024 року).

За цих обставин Суд вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, правомірним та підстави для його скасування відсутні.

Також Верховний Суд у постанові від 30 серпня 2024 року у справі №260/1417/23 наголошує, що проведення публічних закупівель в першу чергу направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII фінансовий контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Тож, враховуючи правові позиції Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 1 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22, від 30 серпня 2024 року у справі №260/1417/23.

Доводи позивача про те, розірвання укладеного за результатом публічної закупівлі договору можливе лише у випадку встановлення моніторингом неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, а також про непропорційність способу усунення порушення не заслуговують на увагу, оскільки якби позивач дотримувався вимог Закону №922-VIII та Особливостей, відносини між переможцем закупівлі та замовником не виникли б та договір не було б укладено.

Відтак, єдиним варіантом усунення такого порушення є приведення відносин між сторонами у первісний стан шляхом розірвання договору.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні позову державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя А.С. Пекний