Справа № 520/13348/24
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2025-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2025 р. Справа № 520/13348/24
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Комбінат дитячого харчування" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.09.2024, головуючий суддя І інстанції: Мельников Р.В., м. Харків, повний текст складено 18.09.24 по справі № 520/13348/24

за позовом Комунального підприємства "Комбінат дитячого харчування"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ

Комунальне підприємство «Комбінат дитячого харчування» (далі по тексту позивач, замовник, КП «Комбінат дитячого харчування) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі по тексту відповідач, Держаудитслужба, контролюючий орган), Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі по тексту третя особа, переможець, ФОП ОСОБА_1 ), в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-03- 08-002172-а від 23.04.2024 року щодо закупівлі олії соняшникової рафінованої (ДК 021:2015:15420000-8: Рафіновані олії та жири) в частині вчинення Комунальним підприємством "Комбінат дитячого харчування" порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених Постановою КМУ від 12.10.2022 року № 1178 та покладання на Комунальне підприємство "Комбінат дитячого харчування" обов`язку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір;

- сплачений судовий збір стягнути із відповідача на користь позивача.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про неправомірність Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель за номером UА-2024-03-08-002172-а від 23.04.2024, як такого, що є безпідставним та необґрунтованим, що зумовлює його скасування.

Заперечуючи проти доводів контролюючого органу щодо порушення замовником вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471) (далі по тексту Особливості № 1178), наполягав, що за змістом підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено вимоги до учасника торгів в частині підтвердження договірних (трудових, цивільно-правових) відносин не з усіма найманими працівниками ФОП ОСОБА_1 , а виключно з тими працівниками, які будуть безпосередньо приймати участь у виконанні умов договору (комірники, водії, вантажники, експедитори).

Звернув увагу на те, що на виконання вимоги, передбаченої Додатком № 2 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі: Олія соняшникова рафінована за ДК 021:2015: 154220000-8 Рафіновані олії та жири», окрім іншого, учасник повинен гарантувати зазначено, що постачання продукції буде здійснюватися відповідно до Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23 грудня 1997 року № 771/97-ВР (далі по тексту Закон № 771/97-ВР) та відповідно подати документи, що підтверджують впровадження учасником-оператором ринку, системи НАССР, з урахуванням Закону № 771/97-ВР, а саме свідоцтво про навчання працівника(ів) за темою «Законодавчі вимоги щодо розробки та впровадження системи управління безпечністю харчових продуктів та основних принципів НАССР (програми-передумови, система аналізування небезпечних чинників контролю критичних точок). Загальні вимоги та положення ДСТУ ISO 22000:2019 «Системи управління безпечністю харчових продуктів» (ISO 22000^2018).

Так, з метою виконання вказаної вимоги тендерної документації третьою особою у складі тендерної пропозиції було долучено сертифікат від 02.02.2024 SIS.St.IA.019.ISO, виданий на ім`я ОСОБА_2 , що підтверджує кваліфікацію «Внутрішній аудитор систем менеджменту безпечності харчових продуктів (міжнародний стандарт ISO 22000:2018 «Система менеджменту безпечності харчових продуктів. Вимоги»).

Водночас, оскільки ОСОБА_2 не є працівником, яка безпосередньо буде задіяна ФОП ОСОБА_2 для виконання умов договору із постачання олії рафінованої, вимоги щодо подання інформації чи документів, встановлені підпунктом 5.2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, на неї не розповсюджуються.

Окремо звернув увагу, що за результатами проведення відкритих торгів ціна товару олії рафінованої, запропонованої переможцем, на 25% менша від очікуваної вартості товару, що є відчутною економією бюджетних коштів.

До того ж, третя особа відмовилась від розірвання договору, а законодавчих підстав для одностороннього розірвання договору не передбачено, що узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20, від 04.05.2023 по справі № 160/5890/22.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.09.2024 по справі № 520/13348/24 у задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "Комбінат дитячого харчування" (пр. Гагарина, буд. 41-Б, м. Харків, 61001) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під., м. Харків, 61022), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.09.2024 у справі № 520/13348/24 за позовом Комунального підприємства «Комбінат дитячого харчування» до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку та ухвалити постанову, якою визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-03- 08-002172-а від 23.04.2024 від 23.04.2024 щодо закупівлі олії соняшникової рафінованої (ДК 021:2015:15420000-8: Рафіновані олії та жири), в частині вчинення Комунальним підприємством «Комбінат дитячого харчування» порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених ЗУ «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджені Постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 та покладання на Комунальне підприємство «Комбінат дитячого харчування» обов`язку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір;

Розгляд апеляційної скарги проводити за участі представника позивача;

Сплачений судовий збір за подання адміністративного позову та апеляційної скарги стягнути із відповідача на користь позивача.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції взагалі не досліджувались доводи позовної заяви та докази, які надавались КП «Комбінат дитячого харчування», що свідчить про необґрунтованість оскаржуваного рішення та наявність підстав для його скасування.

Крім того, суд першої інстанції під час винесення оскаржуваного рішення протиправно вийшов за межі та підстави позову. Так, зокрема, у мотивувальній частині оскаржуваного рішення вказано те, що учасником не надано документи, що підтверджують кваліфікацію «Внутрішній аудитор систем менеджменту безпечності харчових продуктів» (міжнародний стандарт ISO 22000:2018 «Система менеджменту безпечності харчових продуктів. Вимоги») стосовно працівників, що будуть безпосередньо працювати у зоні поводження з харчовими продуктами (комірників, вантажників), а тому зроблено хибний висновок про те, що на порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з цим, підставою для винесення оскаржуваного висновку контролюючим органу слугувало твердження про не зазначення ФОП ОСОБА_1 у довідці № 4/15-03 від 15.03.2024, яка ним подавалась у складі тендерної пропозиції, інформації про ОСОБА_2 як про власного працівника, тобто, суд першої інстанції, самостійно встановив ще одне порушення, допущене позивачем під час проведення процедури закупівлі, яке не було визнано порушенням самим відповідачем по справі під час проведення моніторингу та складання висновку, що є предметом судового оскарження.

Переконував, що підпункт 5.2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації висуває вимоги до учасника щодо підтвердження договірних (трудових, цивільно-правових) відносин не з усіма найманими працівниками ФОП ОСОБА_1 , а виключно з тими, які будуть безпосередньо приймати участь у виконанні умов договору (комірники, водії, вантажники, експедитори).

З огляду на викладене та те, що ОСОБА_2 не є працівником, яка безпосередньо мала б бути задіяна ФОП ОСОБА_1 для виконання умов договору із постачання олії рафінованої, вимоги щодо подання інформації та документів, встановлені підпунктом 5.2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, на неї не розповсюджуються.

До того ж, на підтвердження перебування ОСОБА_2 у трудових відносинах із ОСОБА_1 до суду першої інстанції долучались копія наказу та трудової книжки, які протиправно залишились поза увагою суду першої інстанції.

Заперечуючи проти визначеного відповідачем способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, наполягав, що розірвання договору поставки призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та в подальшому матиме негативні наслідки для репутації КП «Комбінат дитячого харчування», а отже є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками тендерної пропозиції.

Окремо звернув увагу, що вимоги відповідача в частині розірвання договору укладеного між позивачем та третьою особою є не тільки незаконними, а й такими, що не можуть бути виконані, позаяк ФОП ОСОБА_1 відмовився від розірвання договору за взаємною згодою сторін, а законодавчих підстав для одностороннього розірвання договору не передбачено.

Посилаючись на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26.06.2019 по справі № 13/51-04 вказував, що станом на день звернення до суду із апеляційною скаргою, договір № 16-К про закупівлю товару від 01.04.2024, укладений між КП «Комбінат дитячого харчування» та ФОП ОСОБА_1 , припинив свою дію, у зв`язку із його належним виконанням сторонами, зокрема третя особа повністю поставила товар, а позивач його оплатив та використав у статутних цілях, що підтверджується відповідними видатковими накладними та копіями платіжних інструкцій. Відтак, оскільки відсутній предмет спору, наявні підстави для закриття провадження у справі.

Відповідач у надісланому до суду апеляційної інстанції відзиві на апеляційну скаргу заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив суд апеляційної інстанції їх відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

Наполягав, що надання третьою особою у складі тендерної пропозиції сертифікату від 02.02.2024 № SIС.St.IA.019.ISO22000.2310, виданого на ім`я ОСОБА_2 (архів «5.Інформація про техн.якісні характерки.rar», в якому міститься документ 14. Cертифікат навчання працівника.pdf), за відсутністю відповідних письмових пояснень щодо того, чи є ОСОБА_2 працівником третьої особи та не зазначення вказаної особи у довідці про наявність працівників для виконання договору, свідчить про порушення учасником п. 5.2 розділу 5 тендерної документації, за змістом якої необхідно підтвердити наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід шляхом надання у складі тендерної пропозиції інформацію у формі таблиці на фірмовому бланку (за його наявності), за підписом уповноваженої особи Учасника та відбитком печатки (за наявності), що містить інформацію про підтвердження наявності в Учасника працівника(ків) відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору - щодо всіх вказаних працівників підтвердження трудових відносин між Учасником або суб`єктом (суб`єктами) господарювання.

Тобто, учасник закупівлі надав на вимогу тендерної документації сертифікат, що підтверджує кваліфікацію особи, яка не являється його працівником відповідно до довідки від 15.03.2024 року № 4/15-03.

Встановлене порушення не відноситься до невідповідностей, що підлягають виправленню, оскільки, відповідно до абз. 2 п. 43 Особливостей № 1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється, у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Переконував, що доводи апелянта про те, що відомості стосовно інших підтверджуючих документів працевлаштування працівників тендерна документація від учасника не вимагала, не можуть вважатися обґрунтованими та доведеними, оскільки відповідно до п. 5.2. розділу 5 тендерної документації, Замовник встановив для учасника конкретну кваліфікаційну умову, а саме - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Обґрунтовуючи правомірність визначеного способу усунення виявлених порушень зазначив, що відповідно до постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 травня 2023 року по справі № 640/17543/20 усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, який направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Третя особа правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалась.

Відповідно до частини 3 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 08.03.2024 Комунальне підприємство "Комбінат дитячого харчування" на веб-сайті «ПРОЗОРРО» оприлюднило оголошення про закупівлю шляхом проведення відкритих торгів з особливостями олії соняшникової рафінованої (ДК 021:2015:15420000-8: Рафіновані олії та жири), у кількості 55174 кілограм, очікуваною вартістю 2638420,68 грн, разом з ПДВ (закупівля №UA-2024-03-08-002172-а) та розміщено відповідну тендерну документацію.

В подальшому, 02.04.2024 позивачем на веб-сайті «ПРОЗЗОРО» оприлюднило Звіт про результати проведення процедури закупівлі № UА-2024-03-08-002172-а, зі змісту якого вбачається, що участь у відкритих торгах прийняв один учасник, а саме Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , яким була запропонована ціна предмету закупівлі у 1986264,00 грн, разом з ПДВ, та відповідно з ним, як з переможцем закупівлі, 01.04.2024 було укладено договір № 16-К про закупівлю товару.

Відповідачем згідно із наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 08.04.2024 № 61 проведено моніторинг публічної закупівлі товару ДК 021:2015:15420000-8: Рафіновані олії та жири, Олія соняшникова рафінована, очікуваною вартістю 2638420,68 грн.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-03- 08-002172-а від 23.04.2024 щодо закупівлі олії соняшникової рафінованої (ДК 021:2015:15420000-8: Рафіновані олії та жири), яким встановлено порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей; своєчасності укладення договору про закупівлю; відповідності умов договору умов тендерної пропозиції переможця; внесення змін до умов договору та їх оприлюднення; дотримання вимог Постанови №710; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішення та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північно-східним офісом Держаудитслужби було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач, вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний позивачем пункт 3 констатуючої частини висновку є таким, що відповідає нормам діючого законодавства, обґрунтованим та прийнятим правомірно, а тому не вбачав підстав для його скасування.

Проаналізувавши положення тендерної документації, судом враховано, що виходячи зі змісту підпункту 5.2. пункту 5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник процедури закупівлі має надати інформацію у формі таблиці на фірмовому бланку (за його наявності), за підписом уповноваженої особи учасника та відбитком печатки (за наявності), що містить інформацію про підтвердження наявності в учасника працівника(ків) відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору - постачання олії рафінованої, а згідно із Додатком 2 до тендерної документації для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі учасник повинен надати свідоцтво про навчання працівника(ів) за темою «Законодавчі вимоги щодо розробки та впровадження системи управління безпечністю харчових продуктів на основі принципів НАССР (програми-передумови, система аналізування небезпечних чинників і контролю критичних точок). Загальні вимоги та положення ДСТУ ISО 22000:2019 «Системи управління безпечністю харчових продуктів» (ISO22000:2018).

Оскільки ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції надав сертифікат від 02.02.2024 № SIС.St.IA.019.ISO22000.2310, виданий на ім`я ОСОБА_2 (архів «5.Інформація про техн.якісні характер-ки.rar», в якому міститься документ 14. Cертифікат навчання працівника.pdf), однак, при цьому інформація стосовно працівника ОСОБА_2 у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід від 15.03.2024 року № 4/15-03 відсутня, суд дійшов висновку, що учасник закупівлі надав на вимогу тендерної документації сертифікат, що підтверджує кваліфікацію на особу, яка не являється його працівником, відповідно до довідки від 15.03.2024 року № 4/15-03.

Таким чином, суд погодився з твердженнями відповідача про порушення позивачем абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 та протиправне не відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації.

З огляду на вказане, враховуючи, що вказані порушення не відносяться до невідповідностей в інформації та/або документах, що можуть бути усунені учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей № 1178, суд не вбачав підстав для визнання протиправним та скасування спірного висновку.

Врахувавши висновки Верховного Суду у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 04 травня 2023 року (справа № 640/17543/20), суд першої інстанції констатував, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань у вигляді розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі вимог до тендерної пропозиції, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладання договору з вказаним учасником взагалі неможливим.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі по тексту Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до преамбули Закону № 922-VIII цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням, наведеним у пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 5 Закону № 922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 8 Закону № 922-VIII регламентовано, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Як встановлено в суді першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, Північно-східним офісом Держаудитслужби у відповідності до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 08.04.2024 № 61 «Про початок моніторингу процедур закупівель» здійснено моніторинг процедури закупівлі ДК 021:2015: 15420000-8 Рафіновані олії та жири (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2024-03-08-002172-a), яку проведено Комунальним підприємством «Комбінат дитячого харчування» очікуваною вартістю 2 638 420,68 грн з ПДВ, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-03-08-002172-a, тобто у строк, визначений частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.04.2024, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII.

Дослідивши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-08-002172-a, колегією суддів встановлено, що вбачаючи у діях позивача порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, відповідач посилається на відсутність у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 документів, що підтверджують кваліфікацію «Внутрішній аудитор систем менеджменту безпечності та якості харчових продуктів» (міжнародний стандарт ISO 22000:2018 «Система менеджменту безпечності харчових продуктів. Вимоги») стосовно працівників, що будуть безпосередньо працювати у зоні поводження з харчовими продуктами (комірників, вантажників), та не відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , як такої, що не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що не може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, та визначив його переможцем та уклав з ним Договір (а.с. 42).

Щодо правомірності встановленого у діяльності позивача порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 колегія суддів зазначає наступне.

Так, за змістом пунктів 31-33 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно із частинами 1, 6 статті 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Відповідно до статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Пунктом 37 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 922-VIII встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначено в Особливостях № 1178.

Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

За змістом пункту 43 Особливостей № 1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

В силу пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Дослідивши наявну в матеріалах справи Тендерну документацію Комунального підприємства «Комбінат дитячого харчування» колегією суддів встановлено, що замовником до умов та переліку необхідних документів, що вимагаються у тендерній документації віднесено, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Задля виконання цієї кваліфікаційної умови учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію у формі таблиці на фірмовому бланку (за його наявності), за підписом уповноваженої особи учасника та відбитком печатки (за наявності), про підтвердження наявності в учасника працівника(ків) відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору:

1) щодо всіх вказаних працівників підтвердження трудових відносин між Учасником або суб`єктом (суб`єктами) господарювання:

- копії першої та останньої заповненої (з записом про прийняття на останнє місце роботи) сторінок трудової книжки або копії наказу про призначення на посаду або копію цивільно-правової угоди з особами, що будуть задіяні Учасником процедури закупівлі протягом усього терміну виконання договору про закупівлю, або копії інших документів, передбачених законодавством, та які підтверджують наявність правовідносин Учасника процедури закупівлі з відповідними працівниками (для фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців);

2) копії медичної(-их) книжки(ок) (за формою 1-ОМК) з заповненою медичною карткою працівників, які зазначені учасником у інформаційній довідці, наданій у складі тендерної пропозиції, заповнених на підставі інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 1-ОМК «Особиста медична книжка», затвердженої наказом МОЗ України 21.02.2013 № 150 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23.04.2013 за № 662/23194;

3) документи, що підтверджують проходження гігієнічного навчання працівниками, інформація про яких надавалася в складі цієї документації, не раніше другого півріччя 2023 року в Державних або комунальних установах Міністерства охорони здоров`я України.

На сторінці 31 тендерної документації вказано, що постачання продукції повинно здійснюватись відповідно до Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» № 771/97-ВР від 23.12.1997. На виконання цієї вимоги учасники зобов`язані гарантувати дотримання вищезазначених нормативно-правових актів в частині обов`язків суб`єктів господарської (підприємницької) діяльності під час постачання товару, а також надати документи, що підтверджують впровадження учасником-оператором ринку системи НАССР з урахуванням Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» а саме:

свідоцтво про навчання працівника(ів) за темою «Законодавчі вимоги щодо розробки та впровадження системи управління безпечністю харчових продуктів на основі принципів НАССР (програми-передумови, система аналізування небезпечних чинників і контролю критичних точок). Загальні вимоги та положення ДСТУ ISО 22000:2019 «Системи управління безпечністю харчових продуктів» (ISO22000:2018).

Таким чином, замовником у тендерній документації передбачено, що поставка продукції має здійснюватись із урахуванням вимог Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» № 771/97-ВР від 23.12.1997, підтвердженням чого є відповідний сертифікат про навчання працівника.

На виконання вказаних вимог замовника, ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції було надано, зокрема:

- довідку від 15.03.2024 № 4/15-03 про наявність працівника(ків) відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- сертифікат № SIC.Ct.IA.019.ISO22000.2310 від 02.02.2024.

Дослідивши вказані документи колегією суддів встановлено, що ФОП ОСОБА_1 довідкою від 15.03.2024 № 4/15-03 надав інформацію про наявність працівника(ків) відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору:

- ОСОБА_1 , посада керівник, комірник;

- ОСОБА_3 , посада водій;

- ОСОБА_4 , посада водій;

- ОСОБА_5 , посада вантажник;

- ОСОБА_6 , посада вантажник.

Зі змісту долученого сертифікату № SIC.Ct.IA.019.ISO22000.2310 від 02.02.2024 вбачається, що ОСОБА_2 підтвердила кваліфікацію «Внутрішній аудитор систем менеджменту безпечності харчових продуктів» міжнародний стандарт ISO 22000:2018 «Система менеджменту безпечності харчових продуктів. Вимоги» у відповідності з вимогами SIC.COURSE.ISO22000:2018, SIC.COURSE.ISO19011:2018.

Разом з цим, незважаючи на вимогу тендерної документації щодо надання інформації про усіх працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а не вибірково, в наданій ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції довідці від 15.03.2024 № 4/15-03 про наявність працівника(ків) відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, не вказано такого працівника, як ОСОБА_2 .

З наведеного слідує, що фактично, учасник закупівлі надав на вимогу тендерної документації сертифікат, що підтверджує кваліфікацію на особу, яка не являється його працівником відповідно до довідки від 15.03.2024 № 4/15-03.

Твердження апелянта про те, що ОСОБА_2 безпосередньо не буде задіяна у виконанні договору, а тому не включалась у перелік працівників є неприйнятним, оскільки не відповідає умовам тендерної документації, за змістом якої метою надання сертифікату № SIC.Ct.IA.019.ISO22000.2310 від 02.02.2024 є підтвердження факту того, що поставка здійснюватиметься у відповідності до вимог Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» № 771/97-ВР від 23.12.1997.

Таким чином, в порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 ФОП ОСОБА_1 не було надано до складу тендерної пропозиції свідоцтво про навчання працівника(ів) за темою «Законодавчі вимоги щодо розробки та впровадження системи управління безпечністю харчових продуктів на основі принципів НАССР (програми-передумови, система аналізування небезпечних чинників і контролю критичних точок). Загальні вимоги та положення ДСТУ ISО 22000:2019 «Системи управління безпечністю харчових продуктів» (ISO22000:2018).

Копії свідоцтва про навчання за темою «Законодавчі вимоги щодо розробки та впровадження системи управління безпечністю харчових продуктів на основі принципів НАССР (програми-передумови, система аналізування небезпечних чинників і контролю критичних точок). Загальні вимоги та положення ДСТУ ISО 22000:2019 «Системи управління безпечністю харчових продуктів» (ISO22000:2018) будь-якого із перелічених у довідці від 15.03.2024 № 4/15-03 працівників ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надано. Доказів зворотного матеріали справи не містять.

Доводи апелянта про те, що до суду першої інстанції надавалась копія трудової книжки та наказу про призначення ОСОБА_2 жодним чином не спростовують те, що у складі тендерної пропозиції вказані документи були відсутні.

Отже, на етапі розкриття тендерних пропозицій та оголошення переможця ФОП ОСОБА_1 не було дотримано всіх визначених замовником кваліфікаційних критеріїв, що повинно було б слугувати підставою для відхилення такої пропозиції.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ненадання ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції документа, який визначений у тендерній документації, що в силу Закону № 922-VIII має наслідком його невідповідність кваліфікаційним критеріям, а тому невідхилення такої пропозиції КП «Комбінат дитячого харчування» свідчить про порушення вимог законодавства.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 818/268/18, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, від 28.09.2023 у справі № 140/13717/21, від 21.12.2023 у справі № 480/11854/21.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що результатами моніторингу цілком обґрунтовано встановлено, що позивач на порушення підпункту 1 пункту 44 Особливостей не відхилив учасника Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 як такого, що не надав документів на виконання технічних умов щодо предмету закупівлі.

Щодо зобов`язальної частини висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-03- 08-002172-а від 23.04.2024 колегія суддів зазначає наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Колегія суддів зауважує, що Верховний Суд неодноразово викладав висновки щодо правомірності зобов`язання замовника усунути виявлені під час моніторингу порушення законодавства у сфері публічних закупівель «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору».

У постанові від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22 Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду дійшов висновку, що покладення на замовника подібних зобов`язань узгоджується із завданнями та метою державного фінансового контролю й відповідає положенням цивільного законодавства.

Вирішуючи питання, чи міг орган державного фінансового контролю зобов`язати замовника припинити зобов`язання за договором, Верховний Суд зазначив, що, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Ураховуючи наявність порушень, встановлених відповідачем під час моніторингу, вимоги, зазначені у висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

Аналогічні висновки було висловлено Верховним Судом у постановах від 29.10.2021 у справі №160/9990/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 09.02.2023 у справі № 520/6848/21, від 15.06.2023 у справі № 160/5101/22, від 27.09.2023 у справі № 160/17664/22, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22.

Колегія суддів наголошує, що проведення публічних закупівель, у першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону № 2939-XII указаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу наведених правових норм убачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що під час укладення договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22, від 12.12.2024 у справі № 380/14352/22.

А відтак, посилання апелянта на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі № 120/1297/20-а, від 04 травня 2023 року по справі № 160/5890/22 не є релевантними та підлягають відхиленню.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо припинення дії договору № 16-К про закупівлю товару від 01.04.2024, укладеного із ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із його належним виконанням сторонами та внаслідок цього наявності підстав для закриття провадження у справі (позаяк відсутній предмет спору), колегія суддів враховує положення частини 5 статті 308 КАС України.

Так, в силу частини 5 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Стверджуючи в апеляційній скарзі про повне виконання договору, позивач фактично виклав в апеляційній скарзі нове обґрунтування, яке не визначалося в якості підстави позову, а тому не може розглядатись в суді апеляційної інстанції.

До того ж, Закон № 922-VIII містить спеціальні норми щодо звітування про виконання договору про закупівлю.

Пунктом 12 частини першої статті 10 та частиною дев`ятою статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має обов`язок опублікувати в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю упродовж 20 робочих днів з дня:

закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або;

виконання сторонами договору про закупівлю або;

розірвання договору про закупівлю.

Таким чином, належним підтвердженням виконання сторонами умов договору про закупівлю при закінчення строку його дії можна вважати опублікований замовником в електронній системі закупівель звіт про виконання цього договору. Відповідно, не опублікування звіту про виконання договору про закупівлю в електронній системі закупівель дає підстави уважати, що строк (термін) дії договору про закупівлю не закінчився.

З цього висновується, що при закінченні строку дії договору про закупівлю, який визначений в такому договорі, за відсутності в електронній системі закупівель звіту про виконання такого договору, орган державного фінансового контролю вправі провести моніторинг процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 29.11.2023 по справі № 200/5201/22.

Як було встановлено судом апеляційної інстанції, повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі було оприлюднено відповідачем 08.04.2024.

Водночас, звіт про виконання договору про закупівлю UA-2024-03-08-002172-а опубліковано позивачем лише 26.08.2024, тобто після закінчення спірного моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, оскільки належним підтвердженням виконання сторонами умов договору про закупівлю вважається опублікований замовником в електронній системі закупівель звіт про виконання цього договору, що мало місце лише 26.08.2024, колегія суддів вважає, що орган фінансового контролю мав право на проведення моніторингу та, відповідно, складення спірного висновку.

Продовження замовником та переможцем виконання договору після початку проведення моніторингу процедури закупівлі жодним чином не спростовує виявлені в ході аудиту Північно-східним офісом Держаудитслужби порушення.

Щодо тверджень про відсутність можливості у встановлений законодавством спосіб розірвати договір у односторонньому порядку слід зазначити наступне.

Відповідно до статті 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Схожі за змістом положення визначені у статті 651 ЦК України відповідно до якої зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Таким чином, у разі відмови другої сторони розірвати договір, законом передбачено можливість заінтересованої сторони передати спір на вирішення суду.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-03- 08-002172-а від 23.04.2024, як такого, що відповідає вимогам частини 2 статті 2 КАС України, що свідчить про відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ч. 4 ст. 229, ч. 4 ст. 241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Комбінат дитячого харчування" - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.09.2024 по справі № 520/13348/24 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді Я.М. Макаренко С.П. Жигилій