Справа № 380/21783/24
Суддя: Ланкевич Андрій Зіновійович
Дата ухвалення: 2025-01-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2025 року

Львівський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Ланкевича А.З., розглянувши у письмовому провадженні в м.Львові в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової часини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та рішення, зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

Позивач з позовом, в якому просить:

- визнати протиправними дії та рішення відповідача від 24.09.2024 року №4574 щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 на підставі абз.7 підп.«г» п.3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»;

- зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі абз.7 підп.«г» п.3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Посилається на те, що він є військовослужбовцем, старшим солдатом та з 18.04.2024 року призначений на посаду водія-електрика радіо відділення взводу зв`язку мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 . Вказав, що його мати є особою, що потребує постійного догляду, що підтверджується висновком ЛКК за формою №080-4/0, що відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є безумовною підставою для звільнення з військової служби. У зв`язку із цим, позивач подав рапорт про звільнення разом із усіма необхідними документами, зокрема копіями документів, що підтверджують наявність родинних зв`язків та висновок ЛКК, а також акт, яким підтверджено необхідність догляду саме ним як сином. За результатами розгляду вказаного рапорту відповідач прийняв рішення про відмову у його задоволенні з підстав недоведеності всіх обставин, що можуть бути підставою для звільнення з військової служби згідно підпункту «г» п.2 ч.4, абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: потребу у постійному сторонньому догляді за матір`ю військовослужбовця та необхідність здійснення такого безпосередньо позивачем. Наведене і слугувало підставою для звернення до суду з даним позовом. Просить позов задовольнити повністю.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому посилається на те, що обов`язковим документом для підтвердження обраної позивачем підстави звільнення є відповідний медичний висновок медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про необхідність постійного стороннього догляду. Зазначив, що в наданій заявником копії довідки до акта огляду МСЕК №629840 не зазначено про потребу ОСОБА_2 у постійному сторонньому догляді, навпаки вказано, що у неї наявна залишкова працездатність, яка може бути використана у надомній праці. Крім того, висновок ЛКК №375 містить рекомендацію з надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, але ані за змістом, ані за формою, ані за підставою надання не підтверджує потребу особи в постійному догляді для цілей застосування абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Таким чином, надані копії довідки МСЕК №629840 про наявність у матері позивача інвалідності ІІ групи та висновку ЛКК №375, відповідно до якого їй рекомендовано отримання соціальної послуги, взяти до уваги як належні документи для обґрунтування необхідності здійснення за нею постійного стороннього догляду військова частина не могла, оскільки саме постійний характер обов`язкового стороннього догляду за особою є однією з умов для звільнення за підставою, яку обрав позивач при поданні рапорту. Також вказав, що іншою умовою для звільнення з військової служби за цією підставою є відсутність у матері позивача інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення або, в разі їх наявності, підтверджена потреба таких членів сім`ї у постійному догляді. Однак долучені позивачем до рапорту від 06.09.2024 року документи не підтверджують відсутність у його матері інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення. За таких обставин, вважає, що дії Військової частини НОМЕР_1 є правомірними та такими, що ґрунтуються на Конституції та законах України, а вимоги позивача - безпідставними та необґрунтованими. Просить відмовити у задоволенні позову повністю.

Ухвалою судді від 04.11.2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 18.04.2024 року №112 старшого солдата ОСОБА_1 , призначеного розпорядженням командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 30.03.2024 року №163-РС на посаду водія-електрика радіо відділення взводу зв`язку мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 , зараховано з 18.04.2024 року до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 .

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 28.10.2024 року №313 старшого солдата ОСОБА_1 звільнено з раніше займаної посади і виведено в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 .

06.09.2024 року позивач звернувся до відповідача з рапортом, у якому просив звільнити його з військової служби у запас згідно п.3 ч.12 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через такі сімейні обставини: «необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю І чи II групи, за умови відсутності інших членів сім?ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім?ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров?я» у зв?язку з тим, що його матір ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована по місцю проживання: селише АДРЕСА_1 , являється інвалідом ІІ групи загального захворювання згідно довідки до акта огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12 ААА №629840 від 13.06.2024 року.

До рапорту позивачем додано належним чином засвідчені копії таких документів: свідоцтва про народження ОСОБА_1 , виданого Дублянською селищною радою Самбірського району Львівської області від 22.04.1988 року серії НОМЕР_2 ; паспорта громадянина України серії НОМЕР_3 , виданого Самбірським МРВ УМВС України у Львівській області від 07.08.2004 року, виданого на ім`я гр. ОСОБА_1 ; картки фізичної-особи платника податків ОСОБА_1 ; довідки до акта огляду медико-соціально експертної комісії серії 12 ААА №629840 від 13.06.2024 року, виданої на ім`я гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; паспорта громадянина України серії НОМЕР_4 від 19.08.2024 року, виданого на ім`я ОСОБА_2 ; довідки фізичної особи-платника податків ОСОБА_2 ; пенсійного посвідчення серії НОМЕР_5 від 10.07.2024 року на ім`я ОСОБА_2 ; висновку №375 про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 13.08.2024 року; Витягу з Реєстру територіальної громади про місце реєстрації ОСОБА_2 від 02.09.2024 року; свідоцтва про смерть ОСОБА_3 , виданого Дублянською селищною радою Самбірського району Львівської області від 03.12.2003 року серії НОМЕР_6 ; заяви ОСОБА_2 до всіх уповноважених органів від 29.07.2024 року; інформаційної довідки про осіб, місце проживання яких зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , виданого виконавчим комітетом Новокалинівської міської ради Самбірського району Львівської області від 25.07.2024 року №14-19/03-201.

Листом від 24.09.2024 року №4574 відповідач відмовив у задоволенні вказаного рапорту, повідомивши, що до рапорту має бути долучено документ (висновок лікарсько-консультативної комісії), який підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за матір?ю позивача - ОСОБА_2 . В той же час, до рапорту долучено тільки Висновок №375 про наявність порушення функцій організму за формою №080-4/о, згідно якого ОСОБА_2 рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Таким чином, потреба матері позивача у постійному сторонньому догляді не підтверджується доданими до рапорту документами. Крім того, до рапорту не додані документи, що підтверджують відсутність у матері інших членів сім?ї першого чи другого ступеня споріднення або, якщо інші члени сім?ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров?я, відповідні документи на підтвердження таких обставин. Таким чином, долучені до рапорту документи належним чином не підтверджують всіх обставин, що можуть бути підставою для звільнення з військової служби на підставі положень підпункту «г» п.2 ч.4, п.3 ч.12 ст.26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу».

Не погодившись з такими діями відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вказані обставини та зміст спірних правовідносин підтверджені наявними у справі доказами.

Вирішуючи спір, суд застосовує наступні норми права.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон №2232-ХІІ (тут і далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Частинами 1 та 5 ст.1 цього Закону визначено, що Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

За змістом ч.1 ст.2 Закону №2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч.2 ст.2).

Згідно з ч.ч.3 і 4 ст.2 Закону №2232-ХІІ громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII і залежать від виду військової служби.

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені ч.4 цієї статті.

Пунктом 1 визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а п.2 - під час воєнного стану.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022 року, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався та діє до тепер.

Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022 року постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Відповідно до підпункту «г» п.2 ч.4 цієї статті, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час дії воєнного стану: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Так, згідно з абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону №2232-ХІІ, військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах, серед іншого, під час дії воєнного стану:

необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Таким чином, військовослужбовець має право на звільнення з військової служби під час дії воєнного стану на підставі абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону №2232-ХІІ за наявності одночасно таких умов:

1) один з його батьків чи батьків дружини (чоловіка) є особою з інвалідністю І чи ІІ групи і вони потребують постійного догляду;

2) відсутні інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Суть спірних правовідносин полягає у тому, що позивач, будучи військовослужбовцем, призваним по мобілізації в особливий період, звернувся до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» п.2 ч.4, абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону №2232-ХІІ, а саме, за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за своєю матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є особою з інвалідністю II групи. Проте вказаний рапорт відповідач не задовольнив і позивача не звільнив, оскільки в пред`явлених документах відсутні відомості про необхідність здійснення саме постійного стороннього догляду за матір`ю позивача та, крім того, не додано документи, що підтверджують відсутність у матері позивача інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення.

Даючи оцінку наведеним доводам, суд враховує наступне.

Так, у постановах від 21.02.2024 року у справі №120/1909/23 та від 13.06.2024 року у справі №520/21316/23 Верховний Суд сформував правову позицію, згідно з якою необхідність постійного стороннього догляду за хворим батьком (матір`ю) може підтверджуватися відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії (далі - ЛКК).

Отже, висновок ЛКК про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватись та самообслуговуватись та потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, виданий за формою №080-4/о, є належним документом, який підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за особою.

До всього, як уже зазначено вище, умовою для звільнення військовослужбовця з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин під час дії воєнного стану на підставі абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону №2232-ХІІ є, зокрема, таке: відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Аналіз змісту вказаної норми дає підстави для висновку, що сам законодавець і визначив, що необхідність постійного догляду може підтверджуватись або висновком медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Відтак, суд не приймає до уваги твердження відповідача про те, що для підтвердження факту необхідності постійного догляду за хворою матір`ю позивач повинен був подати саме висновок медико-соціальної експертної комісії.

Наявний у матеріалах справи Висновку ЛКК №375 від 13.08.2024 року, який подавався позивачем разом із рапортом, свідчить, що він відповідає чинній встановленій формі №080-4/о, затвердженій наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 року №407. Також, цей висновок містить всі необхідні відомості.

Стосовно твердження відповідача про те, що позивачем не додано документи, які підтверджують відсутність у його матері інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або що інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Суд встановив, що відповідно до свідоцтва про смерть серії НОМЕР_6 , виданого 03.12.2003 року, чоловік ОСОБА_2 - ОСОБА_3 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що Дублянською селищною радою Самбірського району Львівської області 03.12.2003 року складено відповідний запис №27.

Відповідно до заяви від 29.07.2024 року, яка зареєстрована в реєстрі за №3764 та посвідчена приватним нотаріусом Самбірського районного нотаріального округу Львівської області Малою М.В., ОСОБА_2 підтвердила, що у зв?язку з відсутністю інших працездатних осіб, які не є військовозобов?язаними та відповідно до закону зобов?язані її утримувати, вона обираю одну особу здійснювати догляд та утримувати її як інваліда ІІ групи із числа військовозобов?язаних, її сина - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Згідно акта обстеження матеріально-побутових умов проживання ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 , від 22.10.2024 року №253, встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , постійно піклувався та на час складання акта піклується про свою матір, яка являється особою з інвалідністю ІІ групи, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: закупляє медикаменти, одяг та взуття; возить на обстеження до лікарів; забезпечує продуктами харчування.

Абзацами 1, 3 ч.2 ст.3 Сімейного кодексу України (далі - СК України) визначено, що сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Дитина належить до сім`ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає.

Згідно з п.6 Рішення Конституційного Суду України від 03.06.1999 року у справі №5-рп/99, до членів сім`ї належать особи, що постійно мешкають разом та ведуть спільне господарство. Ними можуть бути не тільки близькі родичі, але й інші особи, які не перебувають у безпосередніх родинних зв`язках. Обов`язковою умовою для визнання їх членами сім`ї є факт спільного проживання, ведення спільного господарства, наявність спільних витрат, купівлі майна для спільного користування, участі у витратах на утримання житла, його ремонт тощо.

Відповідно до ч.4 ст.3 СК України, сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

При цьому суд враховує, що чинним законодавством у сфері проходження військової служби не визначено поняття «члени сім`ї першого, другого ступеня споріднення».

Водночас, посилаючись на відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, відповідач не зазначає у своїй відповіді, який саме документ не подано або необхідно подати додатково на підтвердження відсутності у ОСОБА_2 інших, окрім ОСОБА_1 , членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення або що такі особи самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Вказане, на думку суду, призводить до необґрунтованого обмеження права позивача бути повідомленим про необхідність надання документів за вичерпним переліком, а не будь-яких документів на власний розсуд.

У контексті зазначеного суд звертає увагу відповідача, що чинним законодавством не передбачено переліку документів, які подаються військовослужбовцем, для підтвердження у нього підстав для звільнення з військової служби за сімейними обставинами. Так само законодавством не передбачено порядку видачі документа конкретної форми (довідки, витягу тощо), який би містив інформацію про наявність чи відсутність членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення.

Додатково суд звертає увагу на лист Міністерства юстиції «Щодо видачі витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян» від 25.08.2023 року №112984/19.3.2/11-23, яким було надано роз`яснення Генеральному штабу Збройних Сил України та Міністерству оборони України, де зазначено, що оскільки законодавством встановлено конкретні форми витягів з Реєстру, які формуються з нього автоматично, видача за заявою фізичної особи витягу з Реєстру щодо відсутності працездатних дітей у особи з інвалідністю (у разі наявності у військовозобов`язаного дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю), а також витягу з Реєстру про відсутність працездатних інших дітей у особи з інвалідністю (у разі наявності у військовозобов`язаного батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю), не передбачена чинним законодавством.

Отже, на переконання суду, можливість довести відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення наявна лише у тому випадку, якщо такі члени сім`ї існували раніше та правовий зв`язок між ними припинився, що підтверджується, наприклад, рішенням суду, свідоцтвом про смерть, свідоцтвом про розірвання шлюбу тощо. Проте, якщо таких членів сім`ї не існувало взагалі, то підтвердити їх відсутність неможливо.

Суд наголошує, що особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування у спорі покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії. Тому, відмовляючи позивачу у погодженні рапорту фактично з підстав відсутності документа (документів), який неможливо надати, відповідач покладає на позивача надмірний тягар по збиранню доказів.

Поряд з тим, суд враховує, що відповідачем не надано будь-яких протилежних доказів щодо наявності у ОСОБА_2 інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або що інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення.

З урахуванням досліджених судом фактичних даних в контексті вищенаведених норм, суд вважає, що ОСОБА_1 є єдиною особою, хто може здійснювати постійний догляд за своєю матір`ю, особою з інвалідністю ІІ групи, ОСОБА_2 . А тому є наявними підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я). Відповідно, відповідач протиправно відмовив позивачу у звільненні з військової служби.

Стосовно компетенції відповідача щодо прийняття рішення про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 , суд звертає увагу на таке.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Згідно з ч.4 ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Позиція Верховного Суду щодо застосування ч.4 ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, була висловлена у постановах від 04.09.2021 року у справі №320/5007/20, від 14.09.2021 року у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 року у справі №480/4737/19 та від 13.10.2022 року у справі №380/13558/21.

Також суд ураховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 року у справі №806/965/17 та від 27.09.2021 року у справі №380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Як установлено судом та підтверджено матеріалами справи, рапорт позивача був розглянутий відповідачем з урахуванням долучених позивачем документів і в його задоволенні відмовлено.

Незаконність цієї відмови підтверджено судом і не спростовано відповідачем.

Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи.

Зважаючи на це та враховуючи, що норми підпункту «г» п.2 ч.4, абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону №2232-ХІІ містять імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час дії воєнного стану: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - «необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я» (тобто відсутня дискреція щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти), суд уважає, що обраний спосіб захисту порушеного права позивача є ефективним і відповідає завданню адміністративного судочинства.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 24.04.2024 року у справі №140/12873/23 і суд не знаходить підстав для відступу від цього правового висновку у справі, що розглядається.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. А, згідно ч.1 ст.90 цього ж Кодексу, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню повністю.

Щодо судового збору, то згідно з п.13 ст.5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від його сплати, а відтак розподіл на підставі ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в :

позов задовольнити повністю.

Визнати протиправною бездіяльність Військової часини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої, абзацу 13 пункту 3 частини дванадцятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII за сімейними обставинами: необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Зобов`язати Військову часину НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ: НОМЕР_7 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_3 ; РНОКПП: НОМЕР_8 ) на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої, абзацу 13 пункту 3 частини дванадцятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII за сімейними обставинами: необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Ланкевич А.З.