Справа № 640/16410/21
Суддя: Жукова Є.О.
Дата ухвалення: 2025-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2025 року м. Київ № 640/16410/21

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Жукової Є.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи адміністративну справу

за позовомКонсорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум»
доАнтимонопольного комітету України
треті особи: Служба автомобільних доріг у Луганській області
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум» (позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (відповідач), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Служба автомобільних доріг у Луганській області (третя особа), в якому просить суд:

- скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 10276-р/пк-пз від 11.05.2021 року;

- зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу Консорціуму Всеукраїнський дорожній консорціум № 16-3/31 від 23 квітня 2021 року (UA-2021-03-02-005088-а.а3) з урахуванням правової оцінки позивача, наданої судом у рішенні.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.06.2021 відкрито провадження у справі №640/6410/21, залучено до участі у справі в якості третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Службу автомобільних доріг у Луганській області (93400, Луганська область, Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, 70).

Відповідно до Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13.12.2022 №2825-ІХ ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва; утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві; визначено територіальну юрисдикцію Київського міського окружного адміністративного суду, яка поширюється на місто Київ.

Пунктом 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ установлено, що з дня набрання чинності цим Законом: до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ, справа №640/16410/21 надіслана до Київського окружного адміністративного суду за належністю.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2023 справа розподілена судді Жуковій Є.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 01.12.2023 прийнято справу до провадження судді Жукової Є.О., розгляд справи розпочато спочатку, суд ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.02.2024 залишено без задоволення заяву представника Антимонопольного комітету України про розгляд справи за правилами загального позовного провадження з викликом сторін.

Позивач не погоджується із рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері державних закупівель №10276-р/пк-пз від 11.05.2021, оскільки відповідачем не надано належної правової оцінки діям замовника, який вийшов за межі положень статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та встановив дискримінаційні вимоги, виконати які позивач не в змозі, в частині основних видів робіт та в частині надання відгуку.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує з огляду на правомірність спірного рішення, оскільки скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі.

Крім того, відповідач вказує, процедура закупівлі завершена, а нормами чинного законодавства відповідачу не надано повноважень на розгляд скарг щодо процедур закупівель, за результатами яких укладено договір.

В наданих поясненнях третя особа проти задоволення позовних вимог заперечувала з підстав необґрунтованості останніх, зазначає, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері державних закупівель ретельно вивчені та перевірені як надана позивачем скарга, так і оприлюднена тендерна документація, прийнято обґрунтоване рішення №10276-р/пк-пз від 11.05.2021.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

02 березня 2021 року Службою автомобільних доріг у Луганській області (Замовник) у електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівель, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-03-02-005088-а, предмет закупівлі: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 Роботи по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-26 Чугуїв-Мілове (через м.Старобільськ) на ділянці км 188+000 км 195+000 у Луганській області. (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

Консорціумом «Всеукраїнський дорожній консорціум» подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (Колегія) скаргу від 28.03.2021 № UA-2021-03-02-005088-a.a2 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

Рішенням Постійно діючої адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7379-р/пк-пз від 08.04.2021 зобов`язано Службу автомобільних доріг у Луганській області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 Роботи по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-26 Чугуїв-Мілове (через м.Старобільськ) на ділянці км 188+000 км 195+000 у Луганській області. (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-03-02-005088-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.

В подальшому, Консорціумом "Всеукраїнський дорожній консорціум" подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу від 24 квітня 2021 № UA-2021-03-02-005088-a.a3 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

Рішенням Колегії від 28.04.2021 № 9302-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 28.04.2021 № 20-29/06-7190-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику надати пояснення по суті Скарги; лист від 28.04.2021 № 20-29/06-7191-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Скаржнику надати документальне підтвердження обставин, наведених у Скарзі.

Замовник листом від 27.04.2021, 28.04.2021 05.05.2021 надав пояснення по суті Скарги.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 10276-р/пк-пз від 11.05.2021 відмовлено консорціуму "Всеукраїнський дорожній консорціум" у задоволенні скарги від 24 квітня 2021 № UA-2021-03-02-005088-a.a3.

Позивач, вважаючи таке рішення протиправними та такими, що підлягає скасуванню, звернувся з даним позовом до суду.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до пунктів 11, 17, 22, 30, 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; орган оскарження - Антимонопольний комітет України; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно із частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (ч. 4 ст. 5 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Положеннями частини 2 статті 22 КАС України регламентовано, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За правилами частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч. 4 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Водночас, частиною 5 статті 22 Закону № 922-VIII замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Згідно із частиною 1 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України повинен мати вищу юридичну освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та ухваленні рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду та ухвалення рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій (абз. 1 ч. 8 ст. 18 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 11 статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. В електронній системі закупівель автоматично оприлюднюються прийняті органом оскарження рішення та розсилаються повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.

За правилами частин 15-16 статті 18 Закону № 922-VIII рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Суб`єкт оскарження, замовник мають право взяти участь у розгляді скарги, у тому числі шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу. Розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Резолютивна частина рішення, прийнятого органом оскарження, проголошується прилюдно.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається органом оскарження.

Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту повинні надіслати в електронному вигляді органу оскарження відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

Матеріали, які суб`єкт оскарження та/або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані через електронну систему закупівель не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією (колегіями) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 18 статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Положеннями частин 19-20, 22-24 статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення; 4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Так, у поданій до Колегії скарзі позивач зазначає про дискримінаційну вимогу щодо основного виду робіт, з огляду на наступне.

У ст. 16 Закону законодавець передбачив для Замовника можливість встановлювати такий кваліфікаційний критерій, як "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)".

Тобто, як вказує позивач, договір має бути аналогічним саме за предметом закупівлі.

Конкретний перелік видів робіт, які передбачені технічним завданням, не відноситься до предмету закупівлі, а отже не може визначати "аналогічність".

Встановивши необхідність підтверджувати в рамках аналогічного договору конкретні обсяги певних видів робіт Замовник вийшов за межі положень ст.16 Закону та встановив дискримінаційні вимоги, виконати які Скаржник не в змозі.

Скаржник повідомляє, що він має більш ніж достатній досвід виконання аналогічного за своїм технологічним результатом виду робіт, а саме "влаштування шару основи з щебенево-піщаної суміші обробленої цементом".

Технологічно влаштування щебенево-піщаної суміші відбувається наступними етапами:

1) виготовлення суміші в установці або у ресаклері,

2) транспортування суміші на місце виконання робіт (у випадку виготовлення в установці),

3) розподілення суміші на проектну товщину з урахуванням коефіцієнту запасу на ущільнення. Розподілення можливо виконувати асфальтоукладачем, щебенерозподілювачем або автогрейдером відповідно до п. 7.2.5.1 ВБН В.2.3-218-545:2009 "Споруди транспорту укріплення та стабілізація шарів дорожнього одягу за методом холодного ресайклінгу",

4) ущільнення суміші котками.

По суті, єдиною відмінністю є те, де саме (безпосередньо на дорозі у ресайклері, або у грунтозмішувальній установці) буде здійснюватись приготування щебеневопіщаною суміші.

Ще одним аргументом щодо дискримінаційності вимог документального підтвердження досвіду виконання робіт улаштування вирівнюючого шару з органо - мінеральної суміші приготовленої методом холодного ресайклінгу асфальтоукладальником є рішення органу оскарження винесене на користь Скаржника, за яким замовник мав би прибрати дискримінуючу вимогу щодо "органо-мінеральної суміші" натомість замовник вводить в оману Скаржника та Колегію і виносить нову редакцію яка має ще більш жорсткі вимоги із збереженими старими, що з його боку є свавольним волевиявленням в супереч нормам закону та діям Антимонопольного комітету України.

Отже, позивач просить Колегію зобов`язати Замовника видалити дискримінаційні вимоги з Документації, зробити умови щодо альтернативного вибору представлення досвіду виконання робіт.

Поряд із зазначеним, у новій редакції Документації у додатку 2 Замовник зазначає наступне: "Учасник у складі документів до Тендерної пропозиції повинен надати письмове повідомлення (відгук) на ім`я Замовника закупівлі від зазначеного Учасником у довідці Замовника з аналогічного договору, щодо відсутності гарантійних випадків після виконання Учасником договору (на протязі дії гарантійного строку за умовами договору) і про відсутність претензій, пов`язаних із гарантійними випадками, або інформацію про їх задоволення Учасником, або судових позовів до Учасника (на будь якій стадії процесу) щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

У повідомлені необхідно зазначити номер та назву закупівлі, до якої надається повідомлення, номер, дату, назву та суму договору і фактичний процент (у фінансовому зазначенні) його виконання Учасником."

В попередній публікації Замовник мав прибрати дискримінуючу вимогу за рішення Колегії за поданням Скаржника, але замовник в свою чергу вирішив, що якщо він своєвільно змінить текстове формулювання та по іншому зазначить назву даної вимоги то вона перестане нести дискримінаційний характер.

Позивач зазначає, що у Методичних рекомендаціях щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері дорожнього господарства, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 17.08.2020 № 1572, такий документ, як "відгук" взагалі не згадується. У п. 14 вказаних

Рекомендацій зазначається, що до документів, копії яких надаються учасником, що підтверджують інформацію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), відносяться: - аналогічний договір з усіма додатками та невід`ємними частинами договору; - акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554) разом з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 №554) або інший документ, що підтверджує приймання виконаних робіт, передбачений аналогічним договором.

Скаржник зазначає, що значна частина Замовників встановлює вимоги щодо надання відгуків, але даній Документації замовники вирішив зазначити свої вимоги ніяк юридично не обґрунтовані та законодавчо не підкріплені.

Таким чином, Скаржник просить зобов`язати Замовника внести зміни до тендерної документації задля усунення вимог що порушують наші законні права та інтереси щодо участі у даній процедурі закупівлі.

Як встановлено, 28.03.2021 через електронну систему закупівель була подана скарга консорціуму "ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ ДОРОЖНІЙ КОНСОРЦІУМ" від 28.03.2021 №UA-2021-03-02-005088-a.a2 щодо порушення Замовником (на думку Скаржника) порядку проведення Процедури закупівлі в якій, зокрема, просив зобов`язати Замовника внести зміни до Документації, зокрема, зазначав про дискримінаційні вимоги передбачені додатком 2 Документації Документації в частині досвіду виконання аналогічного (них) договору (рів).

За результатами розгляду Скарги було прийняте відповідне рішення від 08.04.2021 № 7379-р/пк-пз, відповідно до якого було, зокрема, встановлено наступне: "Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які мають відгук, виданий саме замовниками за датою не раніше дати оголошення закупівлі та аналогічний, який підтверджує влаштування основи шару дорожнього одягу з органо мінеральної суміші - 70 000 м2 та влаштування нижнього шару покриття з асфальтобетонної суміші 66 000 м2, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника" та було зобов`язано Замовника усунути невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, 20.04.2021 Замовником розміщена Документація зі змінами, зокрема: Учасник повинен надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об`ємів основних видів робіт, визначених замовником в тендерній документації (Технічне завдання) в натуральних величинах по наступних ключових роботах:

1. Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття.

2. Улаштування вирівнюючого шару основи з органо-мінеральної суміші приготовленої методом холодного ресайклінгу асфальтоукладальником.

3. Влаштування основи дорожнього одягу з щебенево-піщаної суміші .

4. Влаштування нижнього шару/вирівнюючого шару покриття з асфальтобетонної суміші.

5. Влаштування верхнього шару покриття із ЩМА асфальтоукладачем.

6. Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки маркірувальною машиною.

7. Влаштування металевого бар`єрного огородження однобічного.

8. Укріплення узбіч щебенево-піщаною сумішшю.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, 27.04.2021 Замовником розміщена Документація зі змінами, зокрема: "Учасник повинен надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об`ємів основних видів робіт, визначених замовником в тендерній документації (Технічне завдання) в натуральних величинах по наступних ключових роботах:

1. Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття.

2. Улаштування шару основи приготовленої методом холодного ресайклінгу асфальтоукладальником.

4. Влаштування нижнього шару/вирівнюючого шару покриття з асфальтобетонної суміші.

5. Влаштування верхнього шару покриття із ЩМА та/або суміші асфальтобетонні дрібнозернисті з поверхнево-активними речовинами асфальтоукладачем.

6. Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки маркірувальною машиною.

7. Влаштування металевого бар`єрного огородження однобічного.

8. Укріплення узбіч щебенево-піщаною сумішшю".

Позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації (з врахуванням внесених змін), а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі.

Також, відповідно до інформації, розміщеної а веб-порталі Уповноваженого органу 20.04.2021 Замовником розміщена Документація зі змінами, зокрема: Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає наступні документи:

- копiю(ї) аналогічного(их) договору(ів) із усіма додатками до договору;

- акт(-ти) виконаних робіт (форми КБ-2В) та довiдка (-ки) про вapтicть виконаних робiт (форми КБ-3);

- письмове повідомлення на ім`я Замовника закупівлі.

Зауважено, учасник у складі документів до Тендерної пропозиції повинен надати письмове повідомлення (відгук) на ім`я Замовника закупівлі від зазначеного Учасником у довідці Замовника з аналогічного договору, щодо відсутності гарантійних випадків після виконання Учасником договору (на протязі дії гарантійного строку за умовами договору) і про відсутність претензій, пов`язаних із гарантійними випадками, або інформацію про їх задоволення Учасником, або судових позовів до Учасника (на будь якій стадії процесу) щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

Відповідно до інформації, розміщеної а веб-порталі Уповноваженого органу 27.04.2021 Замовником розміщена Документація зі змінами, зокрема: Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає наступні документи:

- копiю(ї) аналогічного(их) договору(ів) із усіма додатками до договору;

- акт(-ти) виконаних робіт (форми КБ-2В) та довiдка (-ки) про вapтicть виконаних робiт (форми КБ-3);

- копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) Замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов`язково має бути зазначено: вихiдні реквізити документу, дату та номер договору з виконання робіт/послуг, предмет договору, категорію та повну назву автомобільної дороги по якій виконувалися послуги/роботи, суму договору, суму фактично виконаних робiт/ наданих послуг, а також iнформацiю про якiсть виконаних робiт/послуг, дотримання Підрядником технології та термінів виконання, відсутності з боку замовника гарантійних претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору Учасником.

Креслення, специфікації, заповнені відомості обсягів робіт для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (-них) договору (-рів) надавати не обов`язково.

Надане документальне підтвердження має підтвердити Замовнику фактичну спроможність Учасника виконати з відповідною якістю обсяг робіт (послуг), передбачений технічним завданням тендерної документації.

Отже, позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації (з врахуванням внесених змін), а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі.

Щодо посилань позивача на рішення Колегії від 26.03.2021 № 6180-р/пк-пз, слід зазначити, що воно не є предметом спору в даній адміністративній справі та не може бути доказом протиправності спірного рішення. Рішення Колегії від 26.03.2021 № 6180-р/пк-пз та від 11.05.2021 №10276-р/пк-пз ґрунтуються на різних обставинах та інших документах поданих учасниками процедур закупівель.

Щодо посилань позивача на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.09.2020 у справі №640/23798/19, слід зазначити, у зазначеній справі судом встановлювалось, що дискримінаційною вимогою тендерної документації є саме вимога щодо строку видачі відгуків, а не надання відгуку по аналогічним договорам взагалі, тому воно не може братися до уваги та бути доказом протиправності спірного рішення.

Також, суд враховує, що позивачем не зазначено жодних доводів щодо порушення відповідачем порядку прийняття такого рішення, або ж порушення вимог щодо його форми чи змісту, а тому, у суду сумніви у правомірності спірного рішення у цій частині.

Суд бере до уваги, відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, дана процедура закупівлі завершена.

Підсумовуючи усе викладене вище, суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №10276-р/пк-пз від 11.05.2021.

Суд також приймає до уваги висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» висновки ЄСПЛ є джерелом права.

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із положеннями статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому, в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За наслідками розгляду даної справи по суті, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Решта доводів учасників справи висновків суду по суті справи не змінюють.

З огляду на відмову у задоволенні позову, розподіл судових витрат у відповідності до положень ст. 139 КАС України, за наслідками розгляду даної справи, не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні адміністративного позову Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» - відмовити.

2. Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Жукова Є.О.