Справа № 420/28030/24
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2025-01-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участю секретаря Загрійчук О.В.

сторін:

представника позивача Дробчак Л.В.

представника відповідача Занкевича Н.В.

розглянувши за правилами загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 11.11.2024, просить:

визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , адреса реєстрації юридичної особи: АДРЕСА_1 ) щодо звільнення старшого солдата військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами, визначеними абзацом 6 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який має двох дітей віком до 18 років, другий з батьків яких помер, що оформлена листом вих. №3635 від 15 жовтня 2024 року;

зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , адреса реєстрації юридичної особи: АДРЕСА_1 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби, за результатами чого скласти подання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами, визначеними абзацом 6 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який має двох дітей віком до 18 років, другий з батьків яких помер, та направити уповноваженій посадовій особі, відповідно до вимог п. 225 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10 грудня 2008 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що згідно із листом військової частини НОМЕР_1 вих. №3635 від 15 жовтня 2024 року, відповідач відмовляючи у задоволенні рапорту вказав, що «…звільнення військовослужбовця зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає подання військовослужбовцем рапорту «по команді» про звільнення з наданням підтверджуючих для цього документів; розгляд рапорту про звільнення; прийняття наказу щодо звільнення зі служби.

Як встановлено під час розгляду поданих документів, ви за своєю посадою є старшим стрільцем-оператором 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .

Втім, матеріали на звільнення не містять погодження від командира відділення, командира взводу, командира роти військової частини НОМЕР_1 . З огляду на це, вами не дотримано порядку подання рапорту на звільнення та порушено вимоги статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України…».

Тобто, відповідач стверджує про недотримання позивачем при поданні рапорту вимог законодавства, в частині порядку звернення до військового командування із рапортом на звільнення із військової служби, подавши відповідний рапорт без погодження від командира відділення, командира взводу та командира роти військової частини НОМЕР_1 .

Підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено звільнення з військової служби через ряд сімейних обставин або інших поважних причин (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, військовослужбовців, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо другий з батьків такої дитини (дітей) помер та військовослужбовців на утриманні яких перебуває дитина (діти), позбавлена (позбавлені) батьківського піклування, віком до 18 років.

За дійсних обставин справи, що не заперечується відповідачем, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами.

Згідно з абзацами другим та тринадцятим п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України №170 від 10 квітня 2009 року (далі - Інструкція №170 від 10 квітня 2009 року), звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення. Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до ІНФОРМАЦІЯ_8 за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Тобто, документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право на їх звільнення з військової служби.

При цьому, посилання відповідача при відмові у задоволенні рапорту на обставини щодо подання його позивачем не «по команді» (без погодження від командира відділення, командира взводу та командира роти) не може братись до уваги судом та бути підставою для відмови у задоволенні рапорту. Наведена обставина не впливає на спірні правовідносини, адже позивач належним чином безпосередньо звернувся до посадової особи, яка має право на звільнення його з військової служби - командира військової частини, з дотриманням вимог абз. 2, 13 п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції №170 від 10 квітня 2009 року.

Системний аналіз положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України дає підстави зробити висновок про те, що за умови наявності у військовослужбовця підстави для звільнення з військової служби через сімейні обставини, достатніми для його оформлення є подання рапорту разом із документами, що підтверджують відповідні сімейні обставини.

Аналогічна позиція щодо відсутності у військовослужбовця обов`язку з особистого прибуття до військової частини та його участі у оформленні процедури звільнення з військової служби викладена і у постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2023 року у справі №160/10013/23.

Отже, позивачем дотримано законодавчо визначену процедуру подання рапорту та доданих до нього документів, а також на виконання вимог підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підтверджено наявність поважних сімейних обставин відповідними документами. При цьому, відповідачем не було виконано власні обов`язки щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби, та прийнято необґрунтовану відмову у задоволенні відповідного рапорту позивача.

Також, позивач, звертаючись 21 червня 2024 року до відповідача із рапортом, у відповідності до вимог п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України повідомив про усі наявні у нього підстави для звільнення з військової служби, що передбачені абз. 6 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», абз. 7 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідач, в свою чергу, за результатами аналізу рапорту та долучених документів, з огляду на повідомлені та встановлені підстави для його звільнення з військової служби, зобов`язаний був прийняти відповідне владне рішення про його звільнення на підставах, що належним чином обґрунтовані та доведені долученими документами.

Відповідний обов`язок не був виконаний відповідачем, що стало результатом прийняття необґрунтованого рішення про відмову у задоволенні рапорту позивача про його звільнення з військової служби.

При цьому, показовим є той факт, що відповідачем у листі вих. №3635 від 15 жовтня 2024 року було проаналізовано наявність у позивача підстави для звільнення з військової служби, визначеної абз. 7 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», вказавши, що «…в порушення вимог додатку 19 Інструкції про організацію виконання Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України матеріали на звільнення не містять належним чином засвідченої копії рішення про надання статусу дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування ОСОБА_2 …за відсутності самого рішення, звільнення з військової служби за підставою перебування на утриманні у військовослужбовця-опікуна дитини, яка позбавлена батьківського піклування, віком до 18 років, не вбачається за можливим у зв`язку із не підтвердженням статусу дитини відповідним рішенням уповноваженого органу…».

При цьому, жодної згадки про обґрунтованість та наявність у позивача права на звільнення з військової служби на підставі абз. 6 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (як військовослужбовця, який має 2 (двох) дітей віком до 18 років, другий з батьків яких помер) відповідачем у вказаному листі зроблено не було. Хоча, саме про неї йдеться в прохальній частині позовної заяви, і навіть якщо відповідачем поставлено під сумнів першу підставу, з огляду на доведеність обставини передбаченої абз. 6 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідач зобов`язаний був прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби на підставі абз. 6 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а не просто ігнорувати її наявність.

Таким чином, відповідачем продемонстровано його вибірковість та упередженість у процедурі прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби, повністю нівелюючи обґрунтованість підстав для прийняття відповідного рішення та спрямованістю його дій виключно на створення перешкод позивачу для такого звільнення.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 09.09.2024 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження (відповідно до ст. 262 КАСУ) без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 17.09.2024 клопотання представника Позивача за вхід. №ЕС/41204/24 від 10.09.2024 року про витребування додаткових доказів задоволено.

Витребувано у Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (, адреса реєстрації юридичної особи: 84333, Україна, Краматорський р-н, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Героїв Небесної Сотні, буд. 9) інформацію щодо внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про реєстрацію кримінальних проваджень щодо ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ).

Повідомити про вручення/не вручення підозри ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ), а також інформацію про направлення/не направлення обвинувальних актів щодо ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до суду.

Ухвалою суду від 17.09.2024 витребувано у Військової частини НОМЕР_1 належним чином завірені копії усіх наявних матеріалів проведеного стосовно ОСОБА_1 , старшого стрільця-оператора 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , службового розслідування за фактом самовільного залишення військової служби.

Ухвалою суду від 17.09.2024 розгляд справи №420/28030/24 продовжено в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 26.09.2024.

Ухвалою суду від 25.09.2024 клопотання представника позивача за вхід. №44573/24 від 20.09.2024 року про розгляд справи в режимі відеоконференції за допомогою системи «EasyСon» задоволено.

Призначено розгляд справи №420/8727/24 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в онлайн системі відеоконференцзв`язку «EASYCON» на 26.09.2024.

25.09.2024 року за вхід.№45949/24 надійшов відзив на позов, в обґрунтування якого зазначено, що кожен військовослужбовець за наявності правової підстави для звільнення з військової служби, має право реалізувати його, однак із дотриманням відповідної процедури.

Як зазначає позивач та не заперечується відповідачем, ОСОБА_1 є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 та має військове звання «старший солдат».

Також з матеріалів адміністративного позову вбачається, що 21 червня 2024 року позивач засобами поштового зв`язку подав рапорт на звільнення на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 через Міністра оборони України та саме через не розгляд рапорту про звільнення позивач і звернувся до суду із даним позовом, оскільки вважає, що у даному випадку командуванням військової частини НОМЕР_1 не дотримано вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України.

Однак, відповідач не погоджується із доводами позивача, вважає, що у даних спірних правовідносинах, його правова поведінка є повністю законною й підстав для задоволення позовних вимог не має, враховуючи наступне.

Розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абз. 3 п. 14, 10 розд. XIV інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, шо підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

При цьому, відповідно до п.14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України (далі - Статут внутрішньої служби), із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Згідно з п.31 Статуту внутрішньої служби начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 за своєю посадою є старшим стрільцем-оператором 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .

Водночас, аналізуючи зміст рапорту на звільнення, можна стверджувати, що позивачем порушено процедуру звільнення з військової служби, оскільки такий рапорт поданий на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 через Міністра оборони України без погодження із безпосереднім командиром.

У поданому рапорті (аркуш 3) позивач зокрема зазначає, що він неодноразово намагався звернутись до керівництва військової частини НОМЕР_1 з відповідним рапортом, зокрема до ротного ОСОБА_3 , проте кожного разу вони не реєструвались та не приймались до уваги.

Сторона відповідача звертає увагу суду на те, що будь-яких доказів зі сторони позивача в контексті звернення до командира 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення не надано та матеріали справи такого не містять. Більш того, слід зауважити, що першим безпосереднім командиром позивача є командир відділення, а не командир роти як помилково вважає позивач. Будь-яких вагомих причин з яких ОСОБА_1 не звернувся до свого безпосереднього командира у адміністративному позові не наведено.

Крім того, сторона відповідача зазначає, що ОСОБА_1 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 у зв`язку із чим на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №133 від 06.05.2024 року було призначено відповідне службове розслідування.

13.05.2024 року за результатами проведеного службового розслідування за фактом самовільного залишення старшим солдатом ОСОБА_4 військової частини/місця служби старшим командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ (з основної діяльності) №67, яким старшого стрільця-оператора 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_5 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «СУВОРА ДОГАНА».

З метою реалізації наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) №67 від 13.05.2024 року до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорськ направлено повідомлення про вчинення старшим солдатом ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України разом із матеріалами службового розслідування для порушення кримінального провадження та прийняття процесуальних рішень.

Матеріали відносно старшого солдата ОСОБА_4 до органу досудового розслідування направлено засобами поштового зв`язку рекомендованим листом 24.05.2024 року (накладна №800) та вручено ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську 29.05.2024 року.

Ухвалою слідчого судці Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2024 року по справі №175/12478/24 зобов`язано уповноважених осіб Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорськ, внести відомості яро кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань з відповідною кваліфікацією ознак складу злочину, передбачених КК України за повідомленням військової частини НОМЕР_1 №1766 від 19.05.2024 року відносно військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_5 .

Сам факт самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 позивачем вказує на те, що реалізувати рапорт позивача на звільнення не має можливості, оскільки щонайменше провести бесіду з військовослужбовцем та скласти відповідний аркуш бесіди не вбачається за можливим з тих підстав, що військовослужбовець фактично не перебуває на службі без поважних причин.

Також у разі самовільного залишення військової частини військовослужбовцем вирішити питання щодо погодження його рапорту по команді не вбачається за можливим, оскільки військовим законодавством України не передбачено узгодження рапортів за відсутності самого військовослужбовця на службі. При цьому, додатково слід наголосити, що у даному випадку позивач взагалі не ініціював питання про звільнення зі служби перед своїм безпосереднім командиром, а одразу звернуся до Міністра оборони України, який переадресував звернення до військової частини.

За таких обставин в сукупності, сторона відповідача вважає, що у даних спірних правовідносинах військова частина НОМЕР_1 не допустила протиправної бездіяльності, а навпаки військовою частиною дотримано вимоги чинного законодавства України. У зв`язку із чим командування військової частини НОМЕР_1 не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог.

26.09.2024 за вхід.№ЕС/46309/24 надійшла відповідь на відзив, в якій зокрема зазначено, що фактичною підставою для бездіяльності відповідача та умисного не розгляду рапорту позивача про звільнення з військової служби було обґрунтовано фактом визнання позивача безпідставно відсутнім та направленням до Державного бюро розслідувань повідомлення про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України, а тому посилання відповідача під час судового розгляду на факт, нібито, порушення позивачем порядку звернення до військового командування із рапортом на звільнення із військової служби є безпідставним, не спростовує факту не виконання відповідачем власного обов`язку та не звільняє командування військової частини НОМЕР_1 від обов`язку із розгляду та вирішення по суті рапорту позивача про звільнення з військової служби.

Отже, посилання відповідача у відзиві на обставини щодо подання позивачем рапорту про звільнення з військової служби не «по команді» та як наслідок, відсутність підстав для прийняття командиром військової частини управлінського рішення не може братись до уваги судом та бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог. Наведена обставина не впливає на спірні правовідносини, адже відповідач не виконав покладений на нього обов`язок щодо вирішення питання про задоволення або відмову у задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби.

Крім того, положеннями ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що початком призупинення військової служби є день внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей, зокрема, про самовільне залишення військовослужбовцем військової частини, відомості про що вносяться на підставі повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення.

Одночасно, підставою для призупинення військової служби є отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення.

Видання командиром військової частини наказу, яким особа визнається такою, що самовільно залишила військову частину чи місце служби, чинним законодавством не передбачено.

Отже, за відсутності підтверджень внесення правоохоронними органами відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення військовослужбовцем кримінального правопорушення, зокрема, щодо самовільного залишення військової частини або місця служби, військове командування зобов`язане розглянути та вирішити по суті поданий з дотриманням вимог законодавства рапорт військовослужбовця.

Проте, як станом на момент подання рапорту позивача про звільнення його з військової служби, так і на момент судового розгляду, відомості щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України не було внесено Державним бюро розслідувань до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

30.09.2024 за вхід.№47424/24 Військовою частиною НОМЕР_1 , на виконання ухвали суду, надано копію матеріалів службового розслідування за фактом самовільного залишення ОСОБА_1 військової частини.

30.09.2024 за вхід.№47426/24 надійшли заперечення відповідача, де додатково зазначено, що у відповіді на відзив сторона позивача жодним чином не спростувала обставин щодо неможливості реалізації рапорту військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину та не надала суду доказів, з яких би вбачалося проведення з ОСОБА_4 бесіди та погодження його рапорту встановленим порядком, що є неодмінною складовою процедури звільнення з військової служби.

Також хибною є правова позиція сторони позивача щодо можливості зобов`язання судом у даному випадку військової частини НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_4 з військової служби, оскільки знову ж таки не враховано особливостей вимог військового законодавства України, яке у своїй сукупності чітко вказує на дискреційність повноважень військового командування приймати рішення про звільнення чи не звільнення з військової служби відповідного військовослужбовця.

Крім того, варто зауважити, що за змістом п.п. 2 п. 225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до майстер- сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів І рангу) і посадовими особами. які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

У зв`язку із цим слід наголосити, що командир військової частини НОМЕР_1 не є командиром бригади, який уповноважений приймати рішення про звільнення військовослужбовців, оскільки за своєю посадою він є командиром окремого батальйону, що свідчить про відсутність у нього владних повноважень на звільнення.

Ухвалою суду від 03.10.2024 у задоволенні клопотання представника Військової частини НОМЕР_1 про залишення позову без розгляду відмовлено повністю.

14.10.2024 за вхід.№52726/24 від ТУ ДБР у м. Краматорську надійшов лист від 08.10.2024 за №13-07-27470/24-кр з додатком Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (кримінальне провадження №0011851) від 06.10.2024.

21.10.2024 за вхід.№55209/24 надійшла заява військової частини НОМЕР_1 про долучення додаткових доказів.

21.10.2024 за вхід.№55208/24 надійшли додаткові пояснення відповідача, де вчергове наголошено, що належною особою, яка може у даному випадку прийняти рішення про звільнення даного військовослужбовця та за умови дотримання ОСОБА_4 процедури реалізації права на звільнення й доведення ним наявності правових підстав для звільнення є командир НОМЕР_4 ОБрТрО (військова частина НОМЕР_5 - код ЄДРПОУ: НОМЕР_6 ).

Крім того, інформуємо суд, що 01 жовтня 2024 року (вх. №703) до військової частини НОМЕР_1 від військової частини НОМЕР_5 надійшов лист №4/639 з матеріалами на звільнення щодо старшого солдата ОСОБА_5 для розгляду та прийняття рішення, які направлялися військовослужбовцем на ім`я Міністра оборони України поштовим відправленням №66 від 21.06.2024 року.

За результатами розгляду матеріалів старшого солдата ОСОБА_4 військовою частиною НОМЕР_1 було виявлено недоліки у зв`язку із чим рапорт був відхилений, заявнику роз`яснено процедуру звернення з особистих питань, право на повторне звернення у разі усунення, виявлених недоліків та порядок оскарження прийнятого рішення.

25.10.2024 за вхід.№ЕС/57021/24 надійшла уточнена позовна заява, яка прийнята до розгляду протокольною ухвалою від 25.10.2024.

11.11.2024 за вхід.№62173/24 надійшов відзив на уточнену позовну заяву, в якому наголошено, що однією із вимог процедури на звільнення військовослужбовців є подання ним рапорту по команді. Вказана вимога є чіткою, однозначною та повинна дотримуватися кожним військовослужбовцем незалежно від його посади чи звання. Недотримання військовослужбовцем процедури звільнення в частині подання рапорту не по команді свідчить про порушення ним вимог ч. 7 ст. 26 Закону України №2232-ХИ, п. 233 Положення №1153/2008, ст. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а відтак такий рапорт не може бути реалізований, про що ОСОБА_6 був проінформований відповідним листом військової частини НОМЕР_1 (вих. №3635).

Слід звернути увагу, що 04.10.2024 року відносно ОСОБА_7 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинення ним кримінального провадження № 0011851 за ч. 4 ст. 408 КК України (вказані докази містяться в матеріалах адміністративної справи №420/28030/24).

У даному витягу з ЄРДР вказано, що 05.05.2024 року старший стрілець-оператор 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ГПН: НОМЕР_3 , в умовах воєнного стану, з метою ухилення від військової служби, самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 та до теперішнього часу його місцезнаходження невідоме.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №309 від 01.11.2024 року позивачу призупинено військову службу у Збройних Силах України з 06.10.2024 року.

11.11.2024 за вхід.№ЕС/62179/24 надійшла уточнена позовна заява.

Ухвалою суду від 11.11.2024 продовжено на тридцять днів строк для проведення підготовчого провадження по адміністративній справі.

22.11.2024 за вхід.№66399/24 надійшли заперечення Військової частини НОМЕР_1 щодо прийняття уточненої позовної заяви.

Ухвалою суду від 04.12.2024 прийнято до розгляду заяву представника позивача від 11.11.2024 року за вхід. №ЕС/62179/24 про зміну предмету позову.

Ухвалою суду від 04.12.2024 закрито підготовче провадження по адміністративній справі. Призначено справу до судового розгляду по суті у відкрите судове засідання на 23.12.2024.

23.12.2024 за вхід.№ЕП/21312/24 надійшла заява представника військової частини НОМЕР_1 про відкладення розгляду справи через залучення представника у заході - зустріч з родинами безвісти зниклих та полонених військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 .

Розгляд справи по суті відкладено на 30.12.2024.

30.12.2024 оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 є старшим солдатом військової частини НОМЕР_1 , що проходить військову службу за призовом під час мобілізації.

За час проходження служби ОСОБА_1 неодноразово брав участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, зокрема: з « 02» вересня 2022 року по « 15» вересня 2022| року; з « 01» жовтня 22 року по « 21» жовтня 2022 року; з « 08» листопада 2022 року по « 10» листопада 2022 року; з « 26» листопада 2022 року по « 02» грудня 2022 року безпосередньо брав участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України в н.п. Брускинське, Давидів Брід Херсонської області, н.п. Первомайське, Водяне Донецької області, що підтверджується довідкою №41/1056 від « 29» червня 2023 року.

Указом Президента України від 18.05.2023 року №284, ОСОБА_1 було нагороджено орденом «За мужність» III ступеня, що підтверджується свідоцтвом серії НОМЕР_7 .

Крім того, за час проходження служби та прийняття безпосередньої участі у заходах, для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України позивач неодноразово отримував поранення, зокрема:

1) « 02» грудня 2022 року поблизу н.п. Водяне Донецької області під час виконання бойових завдань із захисту Батьківщини внаслідок танкового та мінометного обстрілу отримав поранення, а саме ВТ, акубаротравму, дотичне вогнепальне поранення м`яких тканин правого плеча (ознак кримінальних, адміністративних правопорушень або дій у стані алкогольного сп`яніння, а також навмисного спричинення собі тілесних ушкоджень не встановлено), що підтверджується довідкою про обставини травми №182/5418 від « 09» грудня 2022 року, у зв`язку із чим:

з « 03» грудня 2022 року по « 06» грудня 2022 року, стаціонарно лікувався з приводу: МВТ, дотичного вогнепального поранення м`яких тканин правого надпліччя, акубаротравми, ангіопатії сітківки;

з « 20» грудня 2022 року по « 04» січня 2023 року, стаціонарно лікувався з приводу: множинних інфікованих ран правого плеча та плечового поясу (стан після осколкового поранення правого плеча та; плечового поясу);

з « 05» січня 2023 року по « 27» липня 2023 року, знаходився на амбулаторному лікуванні згідно з діагнозом: множинні інфіковані рани правого плеча та плечового поясу (стан після осколкового поранення правого плеча та плечового поясу);

2) « 11» квітня 2023 року, близько 22 год. 30 хв., поблизу н.п. Новобахмутівка Донецької області під час виконання бойових завдань із захисту Батьківщини внаслідок ворожого танкового та касетного обстрілу отримав травму (ознак кримінальних, адміністративних правопорушень або дій у стані алкогольного сп`яніння, а також навмисного спричинення собі тілесних ушкоджень не встановлено), що підтверджується довідкою про обставини травми №182/3253 від « 19» квітня 2023 року.

Станом до « 10» травня 2023 року позивач проживав спільно однією сім`єю (без офіційно зареєстрованого шлюбу) із громадянкою України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . За час проживання позивача із ОСОБА_8 в останніх народилось двоє спільних дітей, а саме: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_8 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_9 .

Від попереднього шлюбу ОСОБА_8 мала ще одну малолітню дитину, а саме доньку - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_10 .

« ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_8 померла, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_11 .

Після смерті ОСОБА_8 , позивач залишився єдиним законним представником та піклувальником двох спільних малолітніх дітей - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Крім того, за рішенням Виконавчого комітету Великомихайлівської селищної ради Роздільнянського району Одеської області від « 29» грудня 2023 року №324 ОСОБА_2 було визнано дитиною, позбавленої батьківського піклування та за рішенням Виконавчого комітету Великомихайлівської селищної ради Роздільнянського району Одеської області від « 18» січня 2024 року №18, ОСОБА_1 було призначено опікуном над малолітньою ОСОБА_2 , « ІНФОРМАЦІЯ_5 .

« 21» червня 2024 року позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 (через Міністерство оборони України) із рапортом про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через сімейні обставини, визначені в абз. 6 п. З ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та абз. 7 п. З ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Рішення за результатами розгляду військовою частиною НОМЕР_1 рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби, станом на « 13» липня 2024 року позивачем отримано не було.

« 13» липня 2024 року, адвокат Дробчак Л.В., звернулась до Міністерства оборони України з адвокатським запитом вих. №15-02/07-2024 від « 13» липня 2024 року із проханням про надання інформації, серед іншого, про стан розгляду керівництвом військової частини НОМЕР_1 рапорту старшого солдата військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 про звільнення з військової служби.

Листом вих. №2558 від « 18» липня 2024 року, військовою частиною НОМЕР_1 було надано відповідь на адвокатський запит вих. №15-02/07-2024 від « 13» липня 2024 року, яким повідомлено про те, що «...старший солдат ОСОБА_1 , старший стрілець-оператор 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 з 05.05.2024 року самовільно залишив військову службу, є безпідставно відсутнім, у зв 'язку із чим з 05.05.2024 року йому припинено грошове забезпечення і він знятий з усіх видів забезпечення, а також виключений з сил та засобів частини, яка виконує бойові завдання. За фактом самовільного залишення військової служби проведено службове розслідування, повідомлення про скоєння ОСОБА_1 діяння за ознаками ч. 5 ст. 407КК України направлено в ДБР.

У зв`язку з викладеними обставинами, рапорт ОСОБА_1 , щодо звільнення з військової служби, не може бути розглянутим...».

Також судом встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 №133 від 06.05.2024 наказано провести службове розслідування відносно ОСОБА_1

13.05.2024 командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ №67 «Про результати службового розслідування, призначеного наказом військової частини НОМЕР_1 №133 від 06.05.2024», яким за порушення вимог статей 1, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця-оператора 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 внаслідок самовільного залишення військової частини притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення «СУВОРА ДОГАНА».

Відповідно до частини 2 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на підставі пункту 144-1 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань призупинити старшому солдату ОСОБА_1 військову службу.

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 06.10.2024, наданого ТУ ДБР у м. Краматорську, 06.10.2024 внесено відомості до реєстру про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 (номер кримінального провадження: 0011851).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №309 від 01.11.2024 старшому солдату ОСОБА_1 призупинено військову службу 06.10.2024.

Крім того судом встановлено, що на виконання листа військової частини НОМЕР_5 від 16.09.2024 №4/639, який надійшов до військової частини НОМЕР_1 01.10.2024, рапорт ОСОБА_1 розглянутий.

В листі військової частини НОМЕР_1 від 15.10.2024 №3635 зазначено: «…З надісланих на розгляд матеріалів на звільнення слідує, що рапорт поданий засобами поштового зв`язку безпосередньо на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 через Міністра оборони України…

…матеріали на звільнення не містять погодження від командира відділення, командира взводу, командира роти військової частини НОМЕР_1 . З огляду на це, Вами не дотримано порядку подання рапорту на звільнення та порушено вимоги статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України…

…Ви є безпідставно відсутнім на військовій службі протягом тривалого періоду часу, що унеможливлює проведення співбесіди з Вами, яка вимагається Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Також доводимо до відома, що у разі самовільного залишення військової частини військовослужбовцем вирішити питання щодо погодження рапорту по команді не вбачається за можливим, оскільки військовим законодавством України не передбачено узгодження рапортів за відсутності самого військовослужбовця на службі.

Крім того, в прохальній частині рапорту на звільнення Ви просите звільнити з військової служби на підставі абз. 6 п. 3 ч. 12 ст. 26 та абз. 7 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Водночас, за змістом пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, військовослужбовець повинен зазначити одну із підстав для звільнення з військової служби.

Військовим законодавством України не передбачено видання наказу про звільнення з військової служби одночасно за двома чи більше підставами, визначених законодавством України.

Додатково повідомляємо Вас, що в порушення вимог додатку 19 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України матеріали на звільнення не містять належним чином засвідченої копії рішення про надання статусу дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування ОСОБА_11 .

При розгляді матеріалів на звільнення враховано, що у рішенні виконавчого комітету Великомихайлівської селищної ради Роздільнянського району Одеської області №18 від 18.01.2024 року міститься посилання нате, що рішенням Великомихайлівської селищної ради від 29.12.2023 року №324 такий правовий статус дитині надано. Однак, за відсутності самого рішення, звільнення з військової служби за підставою перебування на утриманні у військовослужбовця-опікуна дитини, яка позбавлена батьківського піклування, віком до 18 років, не вбачається за можливим у зв`язку із не підтвердженням статусу дитини відповідним рішенням уповноваженого органу.

На підставі вищевикладеного у задоволені Вашого рапорту на звільнення з військової служби поданого засобами поштового зв`язку (№ відправлення: 66) відмовлено…».

Релевантні джерела права

Права і свободи людини, гарантії щодо них визначають зміст та спрямованість діяльності держави. Ст. 55 Конституції України проголошує: «Права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб».

Безперечно, забезпечити надійний захист прав і свобод людини та громадянина може тільки судова система, яка діє виключно на засадах законності, рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, гласності судового процесу, змагальності сторін, додержання презумпції невинуватості тощо, в умовах незалежності і недоторканності суддів. Тому серед правових засобів захисту суб`єктивних прав і свобод людини та громадянина одним із найефективніших є судовий захист.

Судовий контроль не суперечить державному контролю, ці види контролю доповнюють один одного та забезпечують збалансовану систему стримувань і противаг.

Спірним питанням у даній справі є наявність у позивача права на звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами визначеними абзацом 6 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який має двох дітей віком до 18 років, другий з батьків яких помер, а також розгляд рапорту, який подано через Міністерство оборони України.

Дискреція не є довільною, вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки, за положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до статті 106 Конституції України Президент України, зокрема, приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався та діє станом на сьогоднішній день.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII; у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом частин першої та третьої статті 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною шостою статті 2 Закону №2232-XII визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина п`ята статті 1 Закону №2232-XII).

Підстави звільнення з військової служби передбачено статтею 26 Закону №2232-XII.

За змістом підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через сімейні обставини або з, інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Згідно з п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах під час дії воєнного стану:

- військовослужбовці, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо другий з батьків такої дитини (дітей) помер, позбавлений батьківських прав, визнаний зниклим безвісти або безвісно відсутнім, оголошений померлим, відбуває покарання у місцях позбавлення волі, а також коли особа самостійно виховує та утримує дитину за рішенням суду або запис про батька такої дитини в Книзі реєстрації народжень здійснений на підставі частини першої статті 135 Сімейного кодексу України (абз. 6 п. З ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»);

- військовослужбовці, які є усиновлювачами, на утриманні яких перебуває (перебувають) дитина (діти), яка (які) до моменту усиновлення була (були) дитиною-сиротою (дітьми-сиротами) або дитиною (дітьми), позбавленою (позбавленими) батьківського піклування, віком до 18 років, опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями, патронатними вихователями, на утриманні яких перебуває дитина-сирота (діти-сироти) або дитина (діти), позбавлена (позбавлені) батьківського піклування, віком до 18 років (абз. 7 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Частиною сьомою статті 26 Закону №2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (далі - Положення №1153/2008; у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі (пункт 1).

Відповідно до пункту 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; ІНФОРМАЦІЯ_8, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років) (пункт 5 Додатку 19 до Інструкції).

Висновки суду

З аналізу наведених норм права висновується, що розгляд рапорту про звільнення з військової служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність, зокрема, сімейних обставин або інших поважних причин, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

У справі, що розглядається, 21 червня 2024 року позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 (через Міністерство оборони України) із рапортом про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через сімейні обставини, визначені в абз. 6 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та абз. 7 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

До рапорту позивач додав наступні документи:

1. Належним чином нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_12 (посвідчена державним нотаріусом Великомихайлівської державної нотаріальної контори Одеської області, зареєстрована в реєстрі за №1-2971).

2. Належним чином нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_13 (посвідчена державним нотаріусом Великомихайлівської державної нотаріальної контори Одеської області, зареєстрована в реєстрі за №1-2972).

3. Належним чином нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_14 (посвідчена державним нотаріусом Великомихайлівської державної нотаріальної контори Одеської області, зареєстрована в реєстрі за №1-2969).

4. Належним чином нотаріально посвідчена копія свідоцтва про смерть серії НОМЕР_11 (посвідчена державним нотаріусом Великомихайлівської державної нотаріальної контори Одеської області, зареєстрована в реєстрі за №1-2970).

5. Належним чином нотаріально посвідчена копія листа Служби у справах дітей Великомихайлівської селищної ради Роздільнянського району Одеської області вих. №5/01-21 від 08.01.2024 року (посвідчена державним нотаріусом Великомихайлівської державної нотаріальної контори Одеської області, зареєстрована в реєстрі за №2-1331).

6. Належним чином нотаріально посвідчена копія рішення Виконавчого комітету Великомихайлівської селищної ради Роздільнянського району Одеської області від 18.01.2024 року №18 (посвідчена державним нотаріусом Великомихайлівської державної нотаріальної контори Одеської області, зареєстрована в реєстрі за №2-1326).

7. Належним чином нотаріально посвідчена копія довідки про безпосередню участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України №41/1056 від 29.06.2023 року (посвідчена державним нотаріусом Великомихайлівської державної нотаріальної контори Одеської області, зареєстрована в реєстрі за №2-1325).

8. Належним чином нотаріально посвідчена копія довідки про обставини травми №182/5418 від 09.12.2022 року (посвідчена державним нотаріусом Великомихайлівської державної нотаріальної контори Одеської області, зареєстрована в реєстрі за №2-1324).

9. Належним чином нотаріально посвідчена копія довідки про обставини травми №182/3253 від 19.04.2023 року (посвідчена державним нотаріусом Великомихайлівської державної нотаріальної контори Одеської області, зареєстрована в реєстрі за №2-1323).

10. Належним чином посвідчена підписом ОСОБА_1 копія службової характеристики від 06.03.2023 року.

11. Належним чином посвідчена підписом ОСОБА_1 копія медичної характеристики від 09.03.2023 року.

12. Належним чином нотаріально посвідчена копія посвідчення про нагородження орденом «За мужність» III ступеня серії НОМЕР_7 (посвідчена державним нотаріусом Великомихайлівської державної нотаріальної контори Одеської області, зареєстрована в реєстрі за №2-1330).

13. Належним чином посвідчена підписом ОСОБА_1 копія виписки із медичної карти стаціонарного хворого №1703922 від 06.12.2022 року.

14. Належним чином посвідчена печаткою КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області копія виписки із медичної карти стаціонарного хворого №5212.

15. Належним чином посвідчена печаткою КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області копія виписки з історії хвороби №6632.

16. Належним чином посвідчена печаткою КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області копія довідки КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області №40 від 19.01.2023 року.

17. Належним чином посвідчена печаткою КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області копія довідки про тимчасову непрацездатність військовослужбовця №13 від 03.02.2023 року.

18. Належним чином нотаріально посвідчена копія довідки військово-лікарської комісії №3559 від 17.03.2023 року (посвідчена державним нотаріусом Великомихайлівської державної нотаріальної контори Одеської області, зареєстрована в реєстрі за №2-1327).

19. Належним чином нотаріально посвідчені копії довідок про результати визначення у застрахованої особи ступеня втрати професійної працездатності у відсотках серії 12 ААА №058083 від 11.09.2023 року (посвідчені державним нотаріусом Великомихайлівської державної нотаріальної контори Одеської області, зареєстровані в реєстрі за №2-1328 та №2-1329).

20. Належним чином посвідчена печаткою КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області копія довідки КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області №454 від 19.12.2023 року.

21. Належним чином посвідчена печаткою КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області копія виписки із медичної карти стаціонарного хворого №6466 від 19.12.2023 року.

22. Належним чином посвідчена печаткою КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області копія довідки КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області №462 від 21.12.2023 року.

23. Належним чином посвідчена печаткою КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області копія виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 09.01.2024 року.

24. Належним чином посвідчена печаткою КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області копія виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №1767.

25. Належним чином посвідчена печаткою КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області копія виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 07.05.2024 року.

26. Належним чином посвідчена печаткою КНП «Великомихайлівська багатопрофільна лікарня» Великомихайлівської селищної ради Одеської області копія виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 08.05.2024 року.

Проте, листом військової частини НОМЕР_1 від 15.10.2024 №3635 позивачу відмовлено в задоволенні рапорту через подання останнього не «по команді», відсутності рішення про надання статусу дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування ОСОБА_11 та неможливості проведення співбесіди через самовільне залишення позивачем військової частини.

Стосовно дотримання порядку звернення із рапортом

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 №548-XIV (далі - Статут).

Відповідно до абзацу 2 пункту 127 Статуту солдат підпорядковується командирові відділення.

За приписами частини 7 статті 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (надалі - Положення №1153/2008) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно із пунктом 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; ІНФОРМАЦІЯ_8, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця. Військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; ІНФОРМАЦІЯ_8, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Відповідно до пункту 1.5 розділу І Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року №333, командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.

За змістом пункту 11.1 розділу 11 Інструкції №333 накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153 (зі змінами), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

При цьому, проекти наказів до подання їх на підпис командирам (керівникам) повинні бути перевірені (вичитані), звірені з документами персонального обліку військовослужбовців та завізовані на звороті останнього аркуша наказу безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою. Зразок звороту останнього аркуша наказу наведено в додатку 52 до цієї Інструкції (пункт 12.10 Інструкції №333).

Після цього проекти наказів проходять правову експертизу в юридичній службі. Віза посадової особи юридичної служби проставляється на звороті кожного аркуша першого примірника наказу (пункт 12.11 Інструкції №333).

Згідно з пунктом 14.10 розділу XIV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Таким чином, розгляд рапорту військовослужбовця про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Відповідно до пункту 210 Положення №1317 звільнення військовослужбовців строкової військової служби проводиться на підставах, визначених частиною другою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", командиром військової частини, який має право видавати накази по стройовій частині.

Положеннями абзацу другого статті 4 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999№ 551-XIV, передбачено, зокрема, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; одержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями.

За змістом статті 14 Закон України« Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999№ 548-XIV, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника.

Отже, подання рапорту, зокрема про звільнення з військової служби, до свого безпосереднього начальника є складовою військової дисципліни, дотримання якої є обов`язком військовослужбовця. Лише у разі відмови щодо прийняття чи розгляду рапорту безпосереднім керівником, у військовослужбовця виникає право подати такий рапорт одразу старшому командиру із поясненням причин такої подачі.

Відповідно до п.14.10 розділу XIV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170 документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби.

Відповідно до абз.4 п.241 Положення №1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Суд зазначає, що подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, не розгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

При цьому, наслідком подання та розгляду рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту.

Також слід зазначити, що резолюція (позитивна чи негативна) вчинена на рапорті позивача про звільнення з військової служби, не є розглядом рапорту військовослужбовця по суті у порядку та у спосіб, встановлений законодавством, зокрема, і Інструкцією з діловодства у Збройних Сила України, та не звільняє командира військової частини, як посадову особу суб`єкта владних повноважень, від обов`язку прийняття відповідного рішення за аналогією права (наказу, письмової відповіді на рапорт), що є грубим порушенням вимог вищенаведеної Інструкції, Положення №1153/2008 та наведеного вище Статуту.

До того ж, військова частина НОМЕР_1 , відмовляючи позивачу у звільненні з військової служби, з підстави "подання рапорту не по команді", не з`ясувала всіх обставин, які спонукали позивача для складення такого рапорту.

Натомість суд враховує, що з початку повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України, позивач виконував свій чоловічий та громадянський обов`язок із захисту Вітчизни, перебував на службі у Збройних Силах України, зазнавав поранень, Указом Президента України від 18.05.2023 року №284 нагороджений орденом «За мужність» III ступеня, що підтверджується свідоцтвом серії НОМЕР_7 .

Станом до 10 травня 2023 року позивач проживав спільно однією сім`єю (без офіційно зареєстрованого шлюбу) із громадянкою України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . За час проживання позивача із ОСОБА_8 в останніх народилось двоє спільних дітей, а саме: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_8 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_9 .

ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_8 померла, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_11 .

Станом на 15.10.2024 року, день розгляду рапорту, сину позивача, ОСОБА_9 , виповнилось 9 років, а доньці, ОСОБА_10 , було 5 років.

Статтею 3 Конвенції про права дитини передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Поняття «інтереси дитини» чітко не визначається національним законом, оскільки запроваджено не для загального типу дитини, а для конкретних дітей, щодо яких уповноваженому суб`єкту необхідно приймати рішення, з їхніми унікальними індивідуальними особливостями, їхніми реальними потребами, різними рівнями зрілості, внутрішніми ресурсами, досвідом і здатністю налагоджувати стосунки.

Система правосуддя повинна захищати і гарантувати захист прав дитини.

Батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою (частини друга та третя статті 51 Конституції України).

За умов, коли під час воєнного стану законно обмежуються певні права громадян, актуалізується проблема забезпечення прав та інтересів дітей. Це завдання ускладнюється через велику кількість внутрішньо переміщених осіб, збільшення кількості дітей, що втратили батьків і рідних та через інші чинники, що є результатом війни. Питання максимальної безпеки дітей у всіх аспектах (фізичний, психологічний, соціально-побутовий) важливе для збереження здорового майбутнього покоління, перед яким стоятиме завдання розвитку України.

На переконання суду, законодавець, визначаючи таку підставу для звільнення з військової служби, як підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»: військовослужбовці, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо другий з батьків такої дитини (дітей) помер, позбавлений батьківських прав, визнаний зниклим безвісти або безвісно відсутнім, оголошений померлим, відбуває покарання у місцях позбавлення волі, а також коли особа самостійно виховує та утримує дитину за рішенням суду або запис про батька такої дитини в Книзі реєстрації народжень здійснений на підставі частини першої статті 135 Сімейного кодексу України (абз. 6 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу») керувався насамперед інтересами дітей.

Враховуючи обставини даної справи, суд дійшов висновку, що військовою частиною НОМЕР_1 допущено протиправні дії щодо відмови позивачу у звільненні з військової служби. При цьому, у листі від 15.10.2024 №3635, яким відмовлено у задоволенні рапорту, жодного заперечення щодо вказаної вище підстави для звільнення не висловлено.

Натомість щодо іншої підстави (військовослужбовці, які є усиновлювачами, на утриманні яких перебуває (перебувають) дитина (діти), яка (які) до моменту усиновлення була (були) дитиною-сиротою (дітьми-сиротами) або дитиною (дітьми), позбавленою (позбавленими) батьківського піклування, віком до 18 років, опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями, патронатними вихователями, на утриманні яких перебуває дитина-сирота (діти-сироти) або дитина (діти) позбавлена (позбавлені) батьківського піклування, віком до 18 років (абз. 7 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу») відповідачем зазначено про ненадання рішення про надання статусу дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування ОСОБА_11 .

Як свідчать матеріали справи, за рішенням Виконавчого комітету Великомихайлівської селищної ради Роздільнянського району Одеської області від « 29» грудня 2023 року №324 ОСОБА_2 було визнано дитиною, позбавленої батьківського піклування та за рішенням Виконавчого комітету Великомихайлівської селищної ради Роздільнянського району Одеської області від « 18» січня 2024 року №18, ОСОБА_1 було призначено опікуном над малолітньою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Так, дійсно, у документах доданих до рапорту, рішення Виконавчого комітету Великомихайлівської селищної ради Роздільнянського району Одеської області від « 29» грудня 2023 року №324 відсутнє. Разом з цим, наявне рішення Виконавчого комітету Великомихайлівської селищної ради Роздільнянського району Одеської області від « 18» січня 2024 року №18, ОСОБА_1 було призначено опікуном над малолітньою ОСОБА_2 , в мотивувальній частині якого наявне посилання на рішення №324.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що відмовляючи позивачу, відповідач не врахував всі фактичні обставини справи та вдався до «надмірного формалізму» через занадто формальне ставлення до передбачених законом вимог.

В адміністративному судочинстві добросовісність (несвавільність, розумність, справедливість) рішення суб`єкта владних повноважень означає, що при його прийнятті повинен бути застосований певний стандарт поведінки посадових осіб такого суб`єкта, що характеризується законністю, транспарентністю та повагою до прав та інтересів суб`єкта приватного права (від лат. uberrima fides - найбільш добросовісний).

Законодавством України (Конституцією та законами України) прямо передбачений обов`язок суб`єктів владних повноважень дотримуватися принципу належного урядування, відповідно, адміністративні суди під час розгляду та вирішення спорів, що виникають у сфері публічно-правових відносин, мають перевіряти дотримання цього принципу у всіх його аспектах з урахуванням конкретних обставин справи. Фактичне застосування принципу належного урядування є своєрідним "маркером" того як в Україні гарантуються статті 1, 3, 6, 8, 19, 55, 56, 124 Конституції України, а суди застосовують частину другу статті 2 КАС України та статті 3 і 4 Угоди про асоціацію з ЄС.

Реалізація принципу належного урядування у сучасних публічно-управлінських відносинах набуває особливо важливого значення з огляду на те, що тільки за умови дотримання цього принципу суб`єктами владних повноважень можна говорити про існування демократичної, соціальної та правової держави, громадянського суспільства, а також формування принципово нової форми здійснення публічного управління, заснованої на прийнятті суб`єктами владних повноважень легітимних (таких, що ґрунтуються на законі), справедливих (враховують баланс інтересів різних суб`єктів) та ефективних (передбачають можливість безумовного виконання) рішень, вибудовуванні публічно-сервісних відносин між людиною та державою, у яких відповідні інституції та процеси служать інтересам всього суспільства.

Конституційний Суд України сформулював юридичні позиції, згідно з якими "держава різними правовими засобами забезпечує захист прав і свобод людини і громадянина в особі органів законодавчої, виконавчої і судової влади та інших державних органів, які здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України" (друге речення абзацу другого пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 23 травня 2001 року № 6-рп/2001); Конституція України закріпила принцип відповідальності держави перед людиною за свою діяльність, який проявляється передусім у конституційному визначенні обов`язків держави (статті 3, 16, 22)" (перше речення абзацу четвертого пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 30 травня 2001 року №7-рп/2001).

У Рішенні від 16 листопада 2022 року № 9-р (II)/2022 Конституційний Суд України вказав, що на виконання вимог Конституції України держава має втілювати у своїй діяльності конституційний принцип її відповідальності перед людиною та посутньо пов`язаний із ним принцип "добропорядного врядування" (good governance), що полягає в обов`язку держави втілити у своїй діяльності фундаментальні засади побудови, організації та реалізації державної влади для утвердження правдивої демократії, додержання людських прав та верховенства права (правовладдя) як загальноєвропейських цінностей.

Верховний Суд у постанові від 28 лютого 2020 року у справі №П/811/1015/16 також наголошував на тому, що принцип належного урядування має надзвичайно важливе значення для забезпечення правовладдя в Україні. Неухильне дотримання основних складових принципу належного урядування забезпечує прийняття суб`єктами владних повноважень легітимних, справедливих та досконалих рішень. Крім того, принцип належного урядування підкреслює те, що між людиною та державою повинні бути вибудовані саме публічно-сервісні відносини, у яких інституції та процеси служать всім членам суспільства.

Щодо посилання відповідача на призупинення військової служби позивача суд зазначає таке.

Згідно з ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Підставою для призупинення військової служби є отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення (витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань).

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби.

Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Таким чином, положеннями ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що початком призупинення військової служби є день внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей, зокрема, про самовільне залишення військовослужбовцем військової частини, відомості про що вносяться на підставі повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення.

Одночасно, підставою для призупинення військової служби є отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення.

Видання командиром військової частини наказу, яким особа визнається такою, що самовільно залишила військову частину чи місце служби, чинним законодавством не передбачено.

Отже, за відсутності підтверджень внесення правоохоронними органами відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення військовослужбовцем кримінального правопорушення, зокрема, щодо самовільного залишення військової частини або місця служби, військове командування зобов`язане розглянути та вирішити по суті поданий з дотриманням вимог законодавства рапорт військовослужбовця.

Проте, станом на момент подання рапорту позивача про звільнення його з військової служби, який повинен був розглянутий протягом 30 днів, відомості щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України не було внесено Державним бюро розслідувань до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як встановлено судом, згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 06.10.2024, наданого ТУ ДБР у м. Краматорську, 06.10.2024 внесено відомості до реєстру про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 (номер кримінального провадження: 0011851).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №309 від 01.11.2024 старшому солдату ОСОБА_1 призупинено військову службу 06.10.2024.

Суд відзначає, що призупинення військової служби не означає звільнення з військової служби. З урахуванням пункту другого частини четвертої статті 26 Закону №2232 однією з підстав звільнення з військової служби під час дії воєнного стану є набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання. Вказана стаття містить вичерпний перелік підстав для звільнення з військової служби та не містить призупинення військової служби як підстави для звільнення. Тому суд не вважає призупинення військової служби підставою для відмови у звільненні військовослужбовця з військової служби.

Отже, доводи відповідача щодо неможливості розгляду рапорту через призупинення військової служби позивача суд відхиляє.

Разом із цим, суд звертає увагу на поняття дискреційних повноважень, яке наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яку прийняв Комітет Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Згідно із позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13.02.2018 у справі №361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 справі №826/8803/15, від 21.06.2018 у справі №274/1717/17, від 14.08.2018 у справі №820/5134/17, від 17.10.2019 у справі №826/521/16, від 30.03.2021 у справі №400/1825/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20 та від 27.09.2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі №320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі №480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Суд встановив, що 21.06.2024 позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами визначеними абзацом 6 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який має двох дітей віком до 18 років, другий з батьків яких помер.

Військова частина реалізувала свої дискреційні повноваження, розглянула рапорт і відмовила в його задоволенні.

Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Беручи до уваги ту обставину, що підпункт «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами визначеними абзацом 6 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який має двох дітей віком до 18 років, другий з батьків яких помер містить імперативний припис, суд вважає, що у даному випадку відсутня дискреція відповідача щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти.

За дійсних обставин справи, наявні усі правові підстави для звільнення позивача з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки докази долучені до матеріалів справи вказують на настання відповідних сімейних обставин, що дають підстави для звільнення позивача з військової служби.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999 року у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007 року у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011 року у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010 року у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994 року у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003 року у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008 року у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Керуючись ст. ст. 2-9, 242, 246, 250, 251, 255, 293-297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити повністю.

Визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення старшого солдата військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами визначеними абзацом 6 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який має двох дітей віком до 18 років, другий з батьків яких помер, що оформлена листом вих. №3635 від 15 жовтня 2024 року.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби, за результатами чого скласти подання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами визначеними абзацом 6 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який має двох дітей віком до 18 років, другий з батьків яких помер, та направити уповноваженій посадовій особі відповідно до вимог п. 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10 грудня 2008 року.

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293-297 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_3 )

Військова частина НОМЕР_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_2 , електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_7 )

Головуючий суддя Нінель ПОТОЦЬКА