Справа № 640/1052/21
Суддя: Лапій С.М.
Дата ухвалення: 2024-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2024 року № 640/1052/21

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лапій С.М., розглянувши в м. Києві у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Громадської організації «Рада захисту конкуренції та споживачів» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась Громадська організація «Рада захисту конкуренції та споживачів» з позовом, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 25.11.2020 №500-29/01-16142 «Про розгляд інформації щодо незаконної державної допомоги» про відсутність підстав для початку розгляду справи про державну допомогу;

зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву ГО «Рада захисту конкуренції та споживачів» вих. №271-ЗВ від 01.09.2020 про перевірку інформації про незаконну державну допомогу та прийняти процесуальне рішення згідно вимог чинного законодавства України про державну допомогу суб`єктам господарювання з урахуванням висновків адміністративного суду, викладених у судовому рішенні по справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.01.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ, дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09.08.2024 справу прийнято до провадження та призначено розгляд у порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю прийняття оскаржуваного рішення про відсутність підстав для початку розгляду справи про державну допомогу.

Представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти задоволення позовних вимог заперечує повністю.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 01.09.2020 позивач звернувся до АМКУ із заявою (вих. № 271-ЗВ) про перевірку інформації про незаконну державну допомогу в порядку Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" та розділу X "Порядку розгляду справ про державну допомогу суб`єктам господарювання", затвердженого Розпорядженням АМКУ від 12.04.2016 № 8-рп.

У вказаній заяві позивач повідомив АМКУ про надання Державним агентством автомобільних доріг України та його регіональними підрозділами - службами автомобільних доріг у областях України незаконної державної допомоги низці суб`єктів господарювання, під час здійснення закупівель робіт з будівництва та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування.

У відповідь на заяву позивача листом від 01.10.2020 року вих. №500-29/01-13382, АМКУ повідомив про те, що інформація подана позивачем без додержання вимог, визначених у пункті 4 розділу X Порядку розгляду справ, зокрема, зазначена інформація погребує уточнення і деталізації.

На виконання вимог АМКУ, визначених у листі від 01.10.2020 № 500-29/01-13382, позивач листом від 30.10.2020 вих. №320-3B надав АМКУ витребувану інформацію та документи.

Як зазначає позивач, після цього будь-якої інформації про стан розгляду заяви не надходило.

У зв`язку з цим, 08.12.2020 позивач направив до АМКУ запит на отримання публічної інформації вих. №340-ПІ, в якому просив АМКУ надати інформацію щодо рішення, прийнятого за результатами розгляду його заяви про перевірку інформації про незаконну державну допомогу.

В межах надання відповіді на запит щодо надання публічної інформації на електронну пошту позивача 15.12.2020 надійшла скан копія листа від 14.12.2020 № 100- 17/02-17163 "про розгляд запиту на отримання публічної інформації", до якого було долучено копію оскаржуваного листа-рішення від 25.11.2020 №500-29/01-16142 "про розгляд інформації щодо незаконної державної допомоги".

Зі змісту наданого АМКУ листа від 25.11.2020 №500-29/01-16142 вбачається, що за результатом перевірки, наданої позивачем, інформації про незаконну державну допомогу АМКУ прийнято рішення про відсутність підстав для початку розгляду справи про державну допомогу.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що "закупівлі робіт з будівництва та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, оскільки такі здійснені з застосуванням процедур публічних закупівель, не є державною допомогою, оскільки виключаються такі її умови, як створення переваг для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності та спотворення конкуренції".

Позивач, вважаючи оскаржуване рішення протиправним, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку обставинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Нормативно-правовим актом, який встановлює правові засади проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання, здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції, спрямований на забезпечення захисту та розвитку конкуренції, підвищення прозорості функціонування системи державної допомоги та дотримання міжнародних зобов`язань України у сфері державної допомоги, є Закон України Про державну допомогу суб`єктам господарювання (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України Про державну допомогу суб`єктам господарювання у разі отримання під час проведення моніторингу чинної державної допомоги або з будь-яких інших джерел інформації про незаконну державну допомогу Уповноважений орган проводить перевірку такої інформації з метою забезпечення дотримання вимог цього Закону.

У силу ч. 1 ст. 8 Закону України Про державну допомогу суб`єктам господарювання уповноваженим органом є Антимонопольний комітет України.

Приписами ч.ч. 2-5 ст. 12 Закону України Про державну допомогу суб`єктам господарювання визначено, що з метою перевірки інформації про незаконну державну допомогу Уповноважений орган надсилає відповідному надавачу державної допомоги вимогу щодо подання повідомлення про таку державну допомогу відповідно до частин п`ятої і шостої статті 9 цього Закону та встановлює строк подання такого повідомлення.

У разі неподання на вимогу Уповноваженого органу повідомлення про державну допомогу у встановлений ним строк або невідповідності інформації, зазначеної у повідомленні, встановленим законодавством вимогам, або надходження до Уповноваженого органу вмотивованої заяви суб`єкта господарювання про вжиття заходів до запобігання негативним наслідкам для нього у разі надання такої допомоги Уповноважений орган приймає рішення про тимчасове припинення незаконної державної допомоги до прийняття рішення про її допустимість для конкуренції і надсилає копію такого рішення відповідному надавачеві державної допомоги протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. Рішення Уповноваженого органу є обов`язковим для виконання надавачем державної допомоги з дня його отримання.

Якщо за результатами перевірки інформації про незаконну державну допомогу Уповноважений орган має підстави для висновку про недопустимість державної допомоги для конкуренції або про проведення поглибленого аналізу допустимості такої допомоги для конкуренції, він починає розгляд справи про державну допомогу в порядку, визначеному статтею 11 цього Закону.

За результатами розгляду справи про державну допомогу, розпочатої внаслідок перевірки інформації про незаконну державну допомогу, Уповноважений орган приймає рішення відповідно до частини сьомої статті 11 цього Закону. Якщо надавач незаконної державної допомоги, щодо якої відкрито справу про державну допомогу, не подав інформації на запит Уповноваженого органу, остаточне рішення за результатами розгляду справи про державну допомогу приймається на підставі інформації, наявної в Уповноваженого органу.

Якщо за результатами розгляду справи про державну допомогу, розпочатої внаслідок перевірки інформації про незаконну державну допомогу, Уповноважений орган прийняв рішення про визнання державної допомоги недопустимою для конкуренції, така допомога підлягає припиненню та поверненню у порядку, визначеному статтею 14 цього Закону (ч. 7 ст. 12 Закону України Про державну допомогу суб`єктам господарювання).

На виконання вказаних законодавчих положень розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.04.2016 №8-рп затверджено Порядок розгляду справ про державну допомогу суб`єктам господарювання (надалі Порядок), п. 1 розділу Х якого визначено, що перевірка інформації про незаконну державну допомогу та неналежне використання державної допомоги, що суперечить рішенню Комітету про допустимість такої допомоги для конкуренції або про допустимість для конкуренції за умови виконання надавачем та отримувачами державної допомоги встановлених Комітетом зобов`язань, здійснюється за результатами: проведення моніторингу чинної державної допомоги; аналізу обґрунтованої інформації, отриманої органами Комітету з інших джерел, зокрема заяв про перевірку інформації про незаконну державну допомогу та/або неналежне використання державної допомоги (далі - Заява).

Особами, які мають право подавати Заяву, є суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, а також юридичні особи, які діють від їх імені, уповноважені розпоряджатися ресурсами держави чи місцевими ресурсами й ініціюють та/або надають державну допомогу, інші юридичні особи, їх об`єднання, інтереси яких можуть зазнати впливу від надання державної допомоги. Заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 4 цього розділу (п. 3 розділу Х Порядку).

Відповідно до п. 4 розділу Х Порядку, заява повинна містити: найменування органу, до якого подається Заява; найменування сторін (заявника і відповідача), їхнє місцезнаходження, інші реквізити сторін, зокрема поштову адресу, а також, якщо такі є, номер засобу зв`язку (телефон, факс тощо), адресу електронної пошти; ім`я контактної особи, номер засобу зв`язку (телефон, факс тощо), а також, якщо така є, адресу електронної пошти; зміст вимог, зокрема очікувані заявником від органів Комітету рішення; виклад обставин, якими заявник обґрунтовує свої вимоги, обґрунтування того, яким чином права заявника порушуються внаслідок дій чи бездіяльності відповідача щодо надання державної допомоги; реквізити документів, згідно з якими надається державна допомога, та їх копії; інформацію стосовно звернення до будь-якого іншого органу державної влади, зокрема до суду, з порушених у Заяві питань; перелік документів та інших матеріалів, які додаються до Заяви.

Заява підписується заінтересованою особою (керівником - для юридичних осіб) або уповноваженим нею представником та засвідчується печаткою (за наявності). До Заяви додаються підтвердні документи, а також зазначаються прізвище та ініціали, посада (для юридичних осіб), місце роботи (для уповноваженого представника), місце проживання (для фізичних осіб), контактний телефон особи, яка здійснювала підготовку документів.

Державний уповноважений, відповідальний за розгляд Заяви, здійснює її опрацювання на відповідність вимогам, установленим цим Порядком, протягом 15 робочих днів з дня її реєстрації в Комітеті (п. 5 розділу Х Порядку).

Державний уповноважений залишає Заяву без руху, встановивши, що Заяву подано без додержання вимог, установлених в пункті 4 цього розділу, про що письмово повідомляє заявника і надає йому строк для усунення недоліків. Якщо заявник в установлений строк не усунув недоліки поданої ним Заяви, державний уповноважений залишає Заяву без розгляду, про що письмово повідомляє заявника. Якщо заявник відмовився від Заяви, вона залишається без розгляду (п. 6 розділу Х Порядку).

Заява розглядається протягом 30 календарних днів, а в разі потреби одержання додаткової інформації, яка не може бути надана заявником, строк розгляду цієї Заяви може бути продовжений державним уповноваженим Комітету на 60 календарних днів, про що письмово повідомляється заявнику (п. 7 розділу Х Порядку).

У разі якщо за результатами розгляду Заяви не виявлено підстав для початку розгляду справи про державну допомогу, державний уповноважений письмово повідомляє про це заявника (п. 8 розділу Х Порядку).

Згідно з п. 10 розділу Х Порядку, державний уповноважений розпочинає розгляд справи про державну допомогу в разі:

неподання надавачем державної допомоги на вимогу Комітету, надіслану на підставі частини другої статті 12 Закону, повідомлення про державну допомогу у встановлений ним строк, або невідповідності інформації, зазначеної у повідомленні, встановленим законодавством вимогам, або надходження до Комітету вмотивованої заяви суб`єкта господарювання про вжиття заходів до запобігання негативним наслідкам для нього у разі надання такої допомоги;

якщо за результатами перевірки інформації про незаконну державну допомогу Комітет має підстави для висновку про недопустимість державної допомоги для конкуренції або про проведення поглибленого аналізу допустимості такої допомоги для конкуренції;

якщо встановлено, що неналежне використання державної допомоги призвело до надання незаконної державної допомоги.

Щодо твердження позивача, що здійснення Державним агентством автомобільних доріг України та його регіональними підрозділами закупівель робіт з будівництва та послуг з поточного ремонту і утримання доріг призвело до створення переваг для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності, слід зазначити поступне.

Так, позивач зазначає, що: «Група компаній-фаворитів, які через систематичне встановлення Укравтодором дискримінаційних умов здійснення закупівель робіт з будівництва (нового будівництва, капітального ремонту та реконструкції) та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, отримала переважну більшість договорів на виконання відповідних робіт та послуг. Уклавши відповідні договори, зазначені компанії отримали змогу виконувати роботи (надавати послуги), які були предметом закупівлі, та отримувати від державного замовника в особі обласних служб автомобільних доріг Укравтодору відшкодування витрат на здійснення таких робіт (надання послуг), яке включало також і певну норму прибутку.

У той же час, інші суб`єкти господарювання, які не змогли взяти участі у торгах через дискримінаційні умови закупівель, встановлені Укравтодором, або ж ті компанії, які взяли участь у торгах, але з тих же причин не були визначені переможцями процедур закупівель, були позбавлені законної можливості укладення та виконання за результатами торгів договорів на виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі, а також отримувати належної оплати за такими договорами, включно з певною нормою прибутку.

Таким чином, здійснення Укравтодором закупівель робіт з будівництва та послуг з поточного ремонту і утримання автомобільних доріг на дискримінаційних умовах призвело до створення переваг для провадження діяльності окремими суб`єктами господарювання.».

ГО «Рада захисту конкуренції та споживачів» не надала інформації, документів тощо, які підтверджують систематичне встановлення Укравтодором дискримінаційних умов здійснення закупівель робіт з будівництва (нового будівництва, капітального ремонту та реконструкції) та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування.

Також позивачем не було надано інформації щодо того, права яких саме суб`єктів господарювання порушуються внаслідок встановлення дискримінаційних умов закупівель, встановлених Укравтодором.

Так, зокрема, ані в самій заяві, ані в подальшому у відповіді на запит Комітету позивачем не було надано даних щодо того, які саме нормативні (або розпорядчі) акти Державного агентства автомобільних доріг України та його регіональних підрозділів на думку ГО «Рада захисту конкуренції та споживачів» містять ознаки незаконної державної допомоги, конкретні рішення, розпорядження тощо, якими встановлено тендерну документацію, що містить вимоги, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації.

Тобто, позивач не надав жодної конкретної інформації, яка б мала риси схожості з ознаками діянь, щодо яких позивачем було повідомлено Комітет у заяві.

Таким чином, твердження позивача стосовно надання Державним агентством автомобільних доріг України переваг під час проведення закупівель робіт у відповідності Закону України «Про публічні закупівлі», що спрямована на надання переваг певним суб`єктам переваг за рахунок державних ресурсів, (що є однією із складовим поняття «державна допомога», визначеного пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання») не була нічим підтверджена.

Отже, у Комітету були відсутні підстави для здійснення подальшого розгляду заяви позивача від 01.09.2020 № 271-ЗВ (вх. № 8-01/11287 від 02.09.2020), про що листом від 25.11.2020 № 500-29/01-16142 Комітетом було повідомлено позивача.

Щодо твердження позивача про існування підстав для віднесення закупівель, здійснених Державним агентством автомобільних доріг України та його регіональними підрозділами у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», до державної допомоги, слід зазначити наступне.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» державна допомога суб`єктам господарювання (далі - державна допомога) - підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності.

Отже, державна підтримка є державною допомогою, якщо одночасно виконуються такі умови:

підтримка надається суб`єкту господарювання;

фінансування державної підтримки здійснюється за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів;

підтримка створює переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності;

підтримка спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції.

Відповідно до статті 264 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами - членами, з іншої сторони (далі - Угода), сторони домовились, що вони застосовуватимуть статті 262, 263 (3) або 263 (4) Угоди з використанням як джерела тлумачення критеріїв, що випливають із застосування статей 106, 107 та 93 Договору про функціонування Європейського Союзу (далі - ДФЄС), зокрема відповідну судову практику Суду Європейського Союзу, а також відповідне вторинне законодавство, рамкові положення, керівні принципи та інші чинні адміністративні акти Європейського Союзу.

Згідно з пунктом 66 Повідомлення Європейської комісії щодо поняття державної допомоги згідно зі статтею 107 (1) ДФЄС перевагою вважається будь-яка економічна вигода, яка була б недоступною для суб`єкта господарювання за звичайних ринкових умов, тобто за відсутності втручання держави. При цьому будь-яка компенсація витрат, пов`язаних із виконанням нормативних обов`язків, передбачає надання переваги відповідному суб`єкту господарювання (пункт 37 зазначеного Повідомлення).

Відповідно до пункту 97 Повідомлення Європейської комісії щодо поняття державної допомоги згідно зі статтею 107 (1) ДФЄС, якщо операція проводилася із застосуванням процедури торгів або на рівних умовах, це є прямим і конкретним доказом її відповідності ринковим умовам.

При цьому процедура торгів має бути конкурентною, щоб усі зацікавлені учасники, які відповідають умовам, могли взяти участь у процесі, прозорою, щоб усі зацікавлені учасники мали право на отримання належної інформації на кожному етапі процедури торгів, недискримінаційною.

Отже, якщо державна підтримка на закупівлю робіт з будівництва (нового будівництва, капітального ремонту та реконструкції) та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, визначена на мінімально можливому рівні, тобто за звичайних ринкових умов, з огляду на те, що для їх закупівлі буде проведено процедуру торгів, яка є конкурентною (усі зацікавлені учасники, які відповідають умовам, можуть взяти участь у процесі), прозорою (усі зацікавлені учасники мають право на отримання належної інформації на кожному етапі процедури торгів), недискримінаційною (у випадку наявності підстав вважати її дискримінаційною кожен учасник має право подати скаргу до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів), що, у свою чергу, виключає створення переваг вищезазначених робіт, які будуть закуповуватись через систему «ProZorro».

Відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 21 Закону під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Крім того, відповідно до статті 31 Закону замовник відміняє торги в разі, зокрема, подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій. Таким чином, конкурентним відбором являються торги із участю мінімум двох учасників.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є саме забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Тобто, відбір виконавця робіт з будівництва (нового будівництва, капітального ремонту та реконструкції) та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування із застосуванням процедур публічних закупівель виключає спотворення конкуренції.

При цьому, з точки зору державної допомоги, тендерні процедури організовуються саме з метою усунення переваг, що можуть надаватися підприємствам. Як правило, підприємства, які беруть участь у процедурі відбору, конкурують, в тому числі, і з точки зору ціни на товари/послуг, які будуть надаватися, щоб виграти процедуру.

Переможцем стає саме той учасник, що запропонував найнижчу ціну.

Тобто, відбір виконавця робіт з будівництва (нового будівництва, капітального ремонту та реконструкції) та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування із найнижчою запропонованою ціною виключає створення переваг для такого виконавця.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Відповідно до пункту 220 Повідомлення Європейської комісії щодо поняття державної допомоги згідно зі статтею 107 (1) Договору про функціонування Європейського Союзу дороги, доступні для громадського користування на безоплатній основі, є загальною інфраструктурою і їх державне фінансування не підпадає під правила надання державної допомоги.

Таким чином, закупівля робіт з будівництва (нового будівництва, капітального ремонту та реконструкції) та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, якщо вона здійснюється із застосуванням процедур публічних закупівель, не є державною допомогою, оскільки виключаються такі її умови, як створення переваг для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності та спотворення конкуренції.

Відповідно до частини 2 статті 3 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» дія цього закону не поширюється на господарську діяльність, пов`язану, зокрема, з інвестуванням в об`єкти інфраструктури із застосуванням процедур державних закупівель.

При цьому, порядок оскарження процедур закупівлі встановлено статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, зокрема, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

При цьому, згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» є Антимонопольний комітет України. Наразі в Комітеті діє Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Адмінколегія).

Отже, встановлення будь-яких дискримінаційних умов замовником торгів може бути оскаржено учасниками у встановленому порядку.

Тобто, якщо хтось із учасників торгів вважає, що конкурсні умови є дискримінаційними, і саме в результаті цього він може бути недопущеним до торгів, такий учасник має можливість захистити свої порушені права шляхом звернення до Комітету згідно Закону України «Про публічні закупівлі». І виключно в рамках дії цього закону Адмінколегія може визнати такі умови дійсно дискримінаційними.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Жоден інший орган в Україні не має права визнавати умови конкурсу, що проводиться через Prozzoro, дискримінаційними.

Якщо ж тендерні умови або результати тендеру не було оскаржено до Адмінколегії - це свідчення того, що жоден із його учасників не вважає умови тендеру дискримінаційними.

Відповідно, якщо не існує рішення Адмінколегії про визнання умов тендеру дискримінаційними, немає інших законних підстав вважати їх такими.

У даному ж конкретному випадку «дискримінаційність» умов для відбору виконавця робіт з будівництва (нового будівництва, капітального ремонту та реконструкції) та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування є виключно суб`єктивним сприйняттям позивача, якому не надано жодного підтвердження.

Комітет як державний орган із спеціальним статусом, діє лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як уповноважений орган з питань державної допомоги відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» Комітет не наділений повноваженнями з оцінки умов у тендерній документації на предмет дискримінації.

Натомість, Комітет як орган оскарження згідно Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги приймає рішення, зокрема, щодо усунення будь- яких дискримінаційних умов.

Більше того, Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено не лише порядок оскарження процедур закупівлі, але й чіткі строки, протягом яких зацікавлена особа може звернутися до органу оскарження, і протягом якого Адмінколегія має прийняти відповідне рішення.

Про все викладене позивача було повідомлено листом від 25.11.2020 №500-29/01-16142.

Відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Власне чітке розмежування повноважень органів державної влади та місцевого самоврядування, що відповідає вимозі законності, є складовою принципу верховенства права.

Стратегією реформування державного управління України на період до 2021 року, схваленою розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24.06.2016 № 474 (в редакції розпорядження Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 № 1102-р) передбачено, що відсутність чіткого розподілу відповідальності між міністерствами призводить до дублювання функцій та нечіткого розподілу завдань і, як наслідок, нераціонального використання людських і фінансових ресурсів, низького рівня інституційної спроможності щодо проведення реформ та формування державної політики.

Отже, у разі якщо б Комітет (як уповноважений орган у сфері державної допомоги) почав розгляд справи про незаконну державну допомогу в описаному Позивачем випадку, а саме - під час здійснення публічних закупівель робіт з будівництва (нового будівництва, капітального ремонту та реконструкції) та послуг з поточного ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», - то це призвело б до перевищення ним своїх повноважень.

Отже, під час розгляду заяви ГО «Рада захисту конкуренції та споживачів» Комітет діяв об`єктивно, обґрунтовано, з прийнятим та урахуванням всієї інформації і обставин, що мають значення для цього розгляду.

Враховуючи вищевикладене, позивачем не доведено обставин, на які він посилається в позовній заяві як на підставу своїх вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення Комітету, викладеного у листі від 25.11.2020 № 500-29/01-16142 про розгляд інформації щодо незаконної державної допомоги.

Таким чином, у задоволенні позовних вимог Громадської організації «Рада захисту конкуренції та споживачів» має бути відмовлено.

Згідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно зі ст. 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог частин першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. ст. 241-246, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, Київський окружний адміністративний суд, -

в и р і ш и в :

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лапій С.М.