Справа № 160/27128/24
Суддя: Сліпець Надія Євгенівна
Дата ухвалення: 2025-01-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Сліпець Н.Є.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (в письмовому провадженні) у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
10.10.2024 Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області (далі позивач) звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Східного офісу Держаудитслужби (UA-2021-06-08-006255-с) від 30.09.2024 по закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький Кривий Ріг Запоріжжя (7 лотів) (45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі послуги «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький Кривий Ріг Запоріжжя (7 лотів) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-08-006255-с), за результатами якого складено висновок від 30.09.2024 про встановлені порушення, а саме: ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівоі» №922. Так, ТОВ "Автомагістраль-Південь" за лотом №1 уклав зміни до договору №КР-H-23-1 (додаткові угоди №3 від 10.02.2022, №5 від 06.12.2022, №6 від 18.12.2023) при цьому не надав забезпечення виконання договору до повного виконання своїх зобов`язань за договором про закупівлю, чим створив ризик для замовника на не отримання відповідної компенсації за невиконання/неналежне виконання договору, що фінансується з державного бюджету України, кредитних коштів та інших джерел фінансування. Також, моніторингом встановлено, що за всіма лотами до договірної ціни підрядниками включено кошти на покриття ризиків на загальну суму 74 299 572,03 грн без ПДВ, у тому числі: за лотом №1 - 15 005 769,27 грн без ПДВ, за лотом №2 - 1 050 330,58 грн без ПДВ, за лотом №3 - 10 582 886,43 грн без ПДВ, за лотом №4 - 1 979 461,97 грн без ПДВ, за лотом №5 - 9 892 523,12 грн без ПДВ, за лотом №6 15 788 354,68 грн без ПДВ, за лотом №7 - 20 000 245,98 грн без ПДВ, що є порушенням п. 6.2.10 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. На думку відповідача вище зазначене слугувало для замовника підставою щоб розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Позивач з таким висновком відповідача не погоджується, оскільки за його твердженнями ним не порушено вимог законодавства, правильно визначено предмет закупівлі та проведено її відповідно до норм чинного законодавства. Так, підрядник TOВ «Автомагістраль-Південь» звернувся з проханням до замовника на час дії обставин непереборної сили призупинити виконання зобов`язань за банківською гарантією №ОГ2020-0212-47 від 18.08.2021 посилаючись на лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 із підтвердженням зобов`язання повторно надати забезпечення виконання договору протягом 20 робочих днів після закінчення обставин непереборної сили або з дня отримання бюджетних асигнувань по договору № KP-H-23-1 від 20.08.2021, про що була складена додаткова угода №4 від 28.04.2022, якою сторони внесли зміни в пункт 8.1 договору та в п.9.5, 9.6, 9.7 розділу 9 договору №KP-H-23-1 від 20.08.2021. Таким чином, на момент звернення та прийняття відповідного рішення замовником, листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 було абсолютно достатньо для того, щоб замовником було прийнято зважене та обґрунтоване рішення щодо повернення забезпечення виконання договору саме на час дії обставин непереборної сили, оскільки, як вбачається зі змісту самого листа Торгово-промислова палата України враховуючи надзвичайно складну ситуацію, з якою зіткнулась країна, ухвалила рішення спростити процедуру засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Тобто, ТПП України не просто надали загальний лист, а і повідомила цим листом саме про спрощення процедури засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Разом з тим, відповідач не ставить під сумнів питання наявності самих форс-мажорних обставин у ТОВ «Автомагістраль-Південь», а посилається лише на начебто недотримання процедури засвідчення таких обставин. Викладене не є підставою для відхилення тендерної пропозиції. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.10.2024 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви шляхом надання до канцелярії суду документу про сплату судового збору у розмірі 3 028,00 грн за подання адміністративного позову.
21.10.2024 на виконання вимог ухвали суду від 15.10.2024 про залишення позовної заяви без руху позивач звернувся до суду через систему «Електронний суд» із заявою про усунення недоліків позовної заяви та надав доказ сплати судового збору у розмірі 3 028,00 грн.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.10.2024 відкрито провадження та призначено розгляд в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами з 18.11.2024, відповідно до ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
14.11.2024 через систему «Електронний суд» від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник у задоволенні позову просив відмовити повністю, посилаючись на те, що під час проведення моніторингу закупівлі послуги «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький Кривий Ріг Запоріжжя (7 лотів) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-08-006255-с) Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Так, під час моніторингу процедури закупівлі було встановлено, що відповідно до п. 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи замовника (протокол від 06.07.2021 №5) замовник вимагає від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Вид забезпечення виконання договору закупівлі - банківська гарантія. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю складає 0,5% вартості договору. Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю: з моменту набрання чинності договору і до повного виконання учасником-переможцем своїх зобов`язань за договором про закупівлю. Моніторингом процедури закупівлі встановлено що за результатами проведених тортів за лотом №1 замовник уклав з ТОВ «Автомагістраль - Південь» договір на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КР-Н-23-1 на суму 415 000 000,00 грн з ПДВ, зі строком дії договору до 31.12.2002. Згідно з додатковими угодами №3 від 10.02.2022, №5 від 06.12.2022, №6 від 18.12.2023, які оприлюднені в електронній системі закупівель, строк дії договору на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КР-Н-23-1 продовжено до 31.12.2023 та 31.12.2024 року відповідно. Разом з цим, учасник переможець надав банківську гарантію №ОГ2020-0212-47 від 18.08.2021 зі строком дії до 31.12.2022. ТОВ «Автомагістраль-Південь» за лотом №1 уклав зміни до договору №КР-Н-23-1 (додаткові угоди №3 від 10.02.2022, №5 від 06.12.2022, №б від 18.12.2023) при цьому не надав забезпечення виконання договору до повного виконання своїх зобов`язань за договором про закупівлю, чим створив ризик для замовника на не отримання відповідної компенсації за невиконання/неналежне виконання договору, що фінансується з державного бюджету України, кредитних коштів та інших джерел фінансування. При цьому, у зазначеному листі ТПП засвідчила, що військова агресія російської федерації проти України стала підставою для введення воєнного стану та є форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили). Вказаний лист ТПП адресований «всім, кого це стосується», тобто необмеженому колу суб`єктів, його зміст носить загальний інформаційний характер та констатує абстрактний факт наявності форс-мажорних обставин без доведення причинно-наслідкового зв`язку у конкретному зобов`язанні, з огляду на зазначене. Отже, на думку відповідача така тендерна пропозиція підлягала відхиленню. Враховуючи викладене, вважає позовні вимоги не обґрунтованими, у зв`язку з чим просить у їх задоволенні відмовити.
Відповідно до положень ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.
Згідно із ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи, або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області проведено закупівлю «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький Кривий Ріг Запоріжжя (7 лотів) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».
Східним офісом Держаудитслужби видано наказ «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля послуги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області, унікальний номер якої UA-2021-06-08-006255-с, який оприлюднений в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-06-08-006255-с, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок від 30.09.2024 та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно висновку встановлені порушення вимог ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим тендерні пропозиції учасників за лотами №1-№7 підлягали відхиленню, оскільки відповідно до п. 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи замовника (протокол від 06.07.2021 №5) замовник вимагає від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Вид забезпечення виконання договору закупівлі - банківська гарантія. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю складає 0,5% вартості договору. Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю: з моменту набрання чинності договору і до повного виконання учасником-переможцем своїх зобов`язань за договором про закупівлю. Моніторингом процедури закупівлі встановлено що за результатами проведених тортів за лотом №1 замовник уклав з ТОВ «Автомагістраль - Південь» договір на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КР-Н-23-1 на суму 415 000 000,00 грн з ПДВ, зі строком дії договору до 31.12.2002. Згідно з додатковими угодами №3 від 10.02.2022, №5 від 06.12.2022, №6 від 18.12.2023, які опридюднені в електронній системі закупівель, строк дії договору на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КР-Н-23-1 продовжено до 31.12.2023 та 31.12.2024 року відповідно. Разом з цим, учасник переможець надав банківську гарантію №ОГ2020-0212-47 від 18.08.2021 зі строком дії до 31.12.2022. ТОВ «Автомагістраль-Південь» за лотом №1 уклав зміни до договору №КР-Н-23-1 (додаткові угоди №3 від 10.02.2022, №5 від 06.12.2022, №б від 18.12.2023) при цьому не надав забезпечення виконання договору до повного виконання своїх зобов`язань за договором про закупівлю, чим створив ризик для замовника на не отримання відповідної компенсації за невиконання/неналежне виконання договору, що фінансується з державного бюджету України, кредитних коштів та інших джерел фінансування. При цьому, у зазначеному листі ТПП засвідчила, що військова агресія російської федерації проти України стала підставою для введення воєнного стану та є форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили). Вказаний лист ТПП адресований «всім, кого це стосується», тобто необмеженому колу суб`єктів, його зміст носить загальний інформаційний характер та констатує абстрактний факт наявності форс-мажорних обставин без доведення причинно-наслідкового зв`язку у конкретному зобов`язанні, з огляду на зазначене.
Пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:
- розірвання договорів про закупівлю робіт за лотами №1-№7 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких наслідків.
Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).
Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII.
Відповідно до пунктів 31, 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII:
тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини 1 статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Пунктом 3 Особливостей встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Пунктом 17 Особливостей № 1178 визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до норм Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей. За нормою частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом
Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Під час розгляду справи судом встановлено, що Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області проведено закупівлю «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький Кривий Ріг Запоріжжя (7 лотів) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», унікальний номер якої UA-2021-06-08-006255-с.
Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-06-08-006255-с, який оприлюднений в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-06-08-006255-с, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок від 30.09.2024 та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області UA-P-2021-06-08-005291-a, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію зі змінами, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника (протокол від 06.07.2021 №5),
за лотом №1: реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «OНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» (далі ТОВ «OНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ»), протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 05.08.2021, договір на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КР-Н-23-1 на суму 415 000 000,00 грн з ПДВ, додаткові угоди №3 від 10.02.2022, №5 від 06.12.2022, №6 від 18.12.2023 до договору №КР-Н-23-1 від 20.08.2021;
за лотом №2: реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «OНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», ТОВ «Автомагістраль-Південь», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 05.08.2021, договір на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КРН-23-2 на суму 636 480 000,00 грн з ПДВ, додаткові угоди №4 від 21.11.2022, №5 від 08.12.2023, №6 від 19.08.2024 до договору №КР-Н-23-2 від 20.08.2021;
за лотом №3: реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «OНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», ТОВ «Автомагістраль-Південь», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 05.08.2021, договір на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КРН-23-3 на суму 1 367 310 000,00 грн з ПДВ, додаткові угоди №3 від 21.11.2022, додаткові угоди №4 від 08.12.2023 до договору №КР-Н-23-3 від 20.08.2021;
за лотом №4: реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «OНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», ТОВ «Автомагістраль-Південь», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 05.08.2021, договір на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КРН-23-4 на суму 166 500 000,00 грн з ПДВ, додаткові угоди №3 від 21.11.2022, додаткові угоди №4 від 08.12.2023 до договору YsKP- Н-23-4 від 20.08.2021;
за лотом №5: реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «OНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», ТОВ «Автомагістраль-Південь», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 05.08.2021, договір на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КРН-23-5 на суму 854 940 000,00 грн з ПДВ, додаткові угоди №3 від 21.11.2022, додаткові угоди №4 від 08.12.2023 до договору №КР-Н-23-5 від 20.08.2021;
за лотом №6: реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «OНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», ТОВ «Автомагістраль-Південь», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 05.08.2021, договір на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КРИ-23-б на суму 1 406 594 098,00 грн з ПДВ, додаткові угоди №3 від 21.11.2022, додаткові угоди №4 від 08.12.2023 до договору №КР- Н-23-б від 20.08.2021;
за лотом №7: реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «OНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», ТОВ «Автомагістраль-Південь», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 05.08.2021, договір на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КРН-23-7 на суму 1 807 500 000,00 грн з ПДВ, додаткові угоди №3 від 21.11.2022, додаткові угоди №4 від 08.12.2023 до договору №KP-H-23-7 від 20.08.2021, пояснення (інформація та документи) замовника надані 17.09.2024 через електронну систему закупівель на запит Східного офісу Держаудитслужби від 12.09.2024.
Так, моніторингом встановлено, що відповідно до п. 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи замовника (протокол від 06.07.2021 №5) замовник вимагає від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Вид забезпечення виконання договору про закупівлю банківська гарантія. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю складає 0,5 % вартості договору.
Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю - з моменту набрання чинності договору i до повного виконання учасником-переможцем своїх зобов`язань за договором про закупівлю.
Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що за результатами проведених торгів за лотом №1 замовник уклав з ТОВ «Автромагістраль-Південь» договір на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КР-Н-23-1 на суму 415 000 000,00 грн з ПДВ, зі строком дії договору до 31.12.2022.
Згідно з додатковими угодами №3 від 10.02.2022, №5 від 06.12.2022, №6 від 18.12.2023, які оприлюднені в електронній системі закупівель, строк дії договору на закупівлю робіт від 20.08.2021 №KP-H-23-1 продовжено до 31.12.2023 та 31.12.2024 відповідно.
Разом з цим, учасник переможець надав банківську гарантію №ОГ2020- 0212-47 від 18.08.2021 зі строком дїі до 31.12.2022.
При цьому, ТОВ «Автомагістраль-Південь» за лотом №1 уклав зміни до договору №КР-Н-23-1 (додаткові угоди №3 від 10.02.2022, №5 від 06.12.2022, №6 від 18.12.2023) при цьому не надав забезпечення виконання договору до повного виконання cвoїx зобов`язань за договором про закупівлю, чим створив ризик для замовника на не отримання відповідної компенсації за невиконання/неналежне виконання договору, що фінансується з державного бюджету України, кредитних коштів та інших джерел фінансування.
В ході розгляду справи судом встановлено, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Східний офіс Держаудитслужби 12.09.2024 звернувся через електронну систему закупівель до замовника із запитом про надання пояснень стосовно внесення учасником-переможцем ТОВ «Автомагістраль-Південь» забезпечення виконання договору про закупівлю: з моменту набрання чинності договору і до повного виконання переможцем своїх зобов`язань за договором (з урахуванням змін щодо терміну дії договору про закупівлю, внесених додатковою угодою №6 від 18.12.2023).
Листом від 17.09.2024 Замовник надав інформацію щодо банківської гарантії від 18.08.2021 №ОГ2020-0212-47, виданої Публічним акціонерним товариством «Банк Восток», а також надав копію останньої.
У вказаному листі замовник зазначив, що підрядник ТОВ «Автомагістраль-Південь» звернувся з проханням до замовника на час дії обставин непереборної сили призупинити виконання зобов`язань за банківською гарантією №ОГ2020-0212-47 від 18.08.2021 посилаючись на лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 із підтвердженням зобов`язання повторно надати забезпечення виконання договору протягом 20 робочих днів після закінчення обставин непереборної сили або з дня отримання бюджетних асигнувань по договору № КР-Н-23-1 від 20.08.2021, про що була складена додаткова угода №4 від 28.04.2022, якою сторони внесли зміни в пункт 8.1. договору та в п.9.5, 9.6, 9.7 розділу 9 договору № КР-Н-23-1 від 20.08.2021, зокрема, у разі не надання повторно забезпечення виконання договору у встановлений цим договором строк, договір вважається розірваним.
Також, у листі ТПП засвідчила, що військова агресія російської федерації проти України стала підставою для введення воєнного стану та є форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили).
Відповідно до пункту 8.4 Договору № КР-Н-23-1 у разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 7 робочих днів, кожна із сторін в установленому порядку має право розірвати цей договір. У разі попередньої оплати, підрядник повертає замовнику кошти протягом 3 (трьох) банківських днів з дня розірвання цього договору.
Таким чином, відповідач дійшов висновку, що ТОВ «Автомагістраль- Південь» за лотом №1 уклав зміни до договору № КР-Н-23-1 (додаткові угоди №3 від 10.02.2022, №5 від 06.12.2022, №6 від 18.12.2023,) при цьому не надав забезпечення виконання договору до повного виконання своїх зобов`язань за договором про закупівлю, чим створив ризик для замовника на не отримання відповідної компенсації за невиконання/неналежне виконання договору, що фінансується з державного бюджету України, кредитних коштів та інших джерел фінансування.
Разом з тим, такі висновки відповідача суд вважає безпідставними, з огляду на наступне.
Як вбачається зі змісту самого листа Торгово-промислова палата України враховуючи надзвичайно складну ситуацію, з якою зіткнулась країна, ухвалила рішення спростити процедуру засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), а саме: «З метою позбавлення обов`язкового звернення до ТПП України та уповноважених нею регіональних ТПП і підготовки пакету документів у період дії введеного воєнного стану, на сайті ТПП України розміщено 28.02.2022 року загальний офіційний лист ТПП України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (за змістом зразка вказаним нижче). Це надасть можливість за необхідністю роздруковувати відповідне підтвердження всім, кого це стосується. Даний лист, особа, яка порушує свої зобов`язання, у зв`язку із обставинами пов`язаними із військовою агресією Російської Федерації проти України, в період дії введеного воєнного стану, має право долучати до свого повідомлення про форс-мажорні обставини, які унеможливили виконання зобов`язань за умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів у встановлений термін для можливості обґрунтованого перенесення строків виконання зобов`язань та вирішення спірних питань мирним шляхом. При цьому, у раді необхідності, сторона, яка порушила свої зобов`язання в період дії форс-мажорних обставин, також має право звертатися до ТПП України та уповноважених нею регіональних ТПП за отриманням відповідного Сертифіката дотримуючись порядку встановленого Регламентом за кожним зобов`язанням окремо».
З аналізу листа ТТП України вбачається, що остання не просто надала загальний лист, а і повідомила цим листом саме про спрощення процедури засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
При цьому, суд звертає увагу, що відповідач не ставить під сумнів питання наявності самих форс-мажорних обставин у ТОВ «Автромагістраль-Південь», а посилається лише на недотримання процедури засвідчення таких обставин.
Таким чином, суд вважає такі висновки проявом надмірного формалізму, та такими, що не доводять порушення замовником норм діючого законодавства в сфері процедур закупівлі.
Вартість робіт по об`єкту визначається на підставі динамічної договірної ціни. Згідно із п. 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житловокомунального господарства України від 05.07.2013 №293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013), у ціні пропозиції підрядник може враховувати кошти на покриття ризиків пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, зокрема, виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. При цьому, за динамічної договірної ціни зазначені кошти - не враховуються.
Моніторингом встановлено, що за всіма лотами до договірної ціни підрядниками включено кошти на покриття ризиків на загальну суму 74 299 572,03 грн без ПДВ, у тому числі: за лотом №1 - 15 005 769,27 грн без ПДВ, за лотом №2 - 1 050 330,58 грн без ПДВ за лотом №3 - 10 582 886,43 грн без ПДВ, за лотом №4 - 1 979 461,97 грн без ПДВ, за лотом №5 - 9 892 523,12 грн без ПДВ, за лотом №6 - 15 788 354,68 грн без ПДВ, за лотом №7 - 20 000 245,98 грн без ПДВ, що є порушенням пункту 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.
Разом з тим, суд зазначає, що норми ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 дійсно містять відповідні інструкції щодо врахування коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт.
Водночас, згідно із п. 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, за твердої договірної ціни - як правило, в розмірі не більш ніж 1,5%; за динамічної договірної ціни - як правило, не враховується.
Отже, питання чи враховуються/не враховуються зазначені кошти у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника визначається замовником з урахуванням відповідних обставин.
Таким чином, суд доходить висновку, що висновки відповідача щодо порушення замовником вимог ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшли свого підтвердження та є необґрунтованими.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень за лотом №1 шляхом розірвання договору на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КР-Н-23-1 на суму 415 000 000,00 грн з ПДВ, за лотом №2 шляхом розірвання договору на закупівлю робіт від 20.08.2021 №KP-Н-23-2 на суму 636 480 000,00 грн з ПДВ, за лотом №3 шляхом розірвання договору на закупівлю робіт від 20.08.2021 №KP- Н-23-3 на суму 1 367 310 000,00 грн з ПДВ, за лотом №4 шляхом розірвання договору на закупівлю робіт від 20.08.2021 №КР-Н-23-4 на суму 166 500 000,00 грн з ПДВ, за лотом №5 шляхом розірвання договору на закупівлю робіт від 20.08.2021 №KP-H-23-5 на суму 854 940 000,00 грн з ПДВ, за лотом №6 шляхом розірвання договору на закупівлю робіт 20.08.2021 №KP-H-23-6 на суму 1 406 594 098,00 грн з ПДВ, за лотом №7 шляхом розірвання договору на закупівлю робіт від 20.08.2021 №KP-H-23-7 на суму 1 807 500 000,00 грн з ПДВ та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку.
Разом з тим, такий висновок відповідача щодо припинення господарського зобов`язання за договором не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договори, які сумлінно виконуються сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, що є несумісним із вимогою пропорційності.
Крім того, ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ані Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
При цьому, суд враховує, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону №922-VІІІ, частиною першої якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, замовникам необхідно керуватися приписами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбачених Законом №922-VІІІ.
Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень у спосіб припинення зобов`язань за договором шляхом його розірвання не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку, як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено різні способи припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.
За змістом частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до частин 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Водночас, в оскаржуваному висновку не наведено порушень, суттєвість яких надавала б відповідачу право зобов`язати замовника розірвати вже укладені між сторонами договори.
Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Автомагістраль-Південь» та мати негативні наслідки для репутації позивача та призвести до безпідставної розтрати бюджетних коштів, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Відтак, очевидна непропорційність та неспівмірність зазначеного у висновку заходу реагування спричиняє протиправність самого висновку.
Таким чином, суд доходить висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби від 30.09.2024 про результати моніторингу закупівлі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області щодо закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький Кривий Ріг Запоріжжя (7 лотів) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» є не обґрунтованим та таким, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а за змістом ст. 90 цього Кодексу суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Оцінуючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання про сплату судового збору, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторона, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду з позовною заявою сплачений судовий збір у сумі 3 028,00 грн., що підтверджується платіжною інструкцією №6558 від 16.10.2024.
Отже, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 3 028,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача.
У зв`язку із перебуванням головуючого судді у щорічній відпустці у період з 24.12.2024 по 07.01.2025, рішення ухвалено першого робочого дня.
Керуючись ст. ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 30.09.2024 про результати моніторингу закупівлі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області щодо закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький Кривий Ріг Запоріжжя (7 лотів) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-08-006255-с).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.Є. Сліпець