Справа № 460/22448/23
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2025-01-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 січня 2025 рокуЛьвівСправа № 460/22448/23 пров. № А/857/23139/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Бруновської Н.В. та Хобор Р.Б.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 15.08.2024р. в адміністративній справі за позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській обл., Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Прогрес Девелопмент Компані», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (суддя суду І інстанції: Дорошенко Н.О., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 15.08.2024р., м.Рівне; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 15.08.2024р.),-

В С Т А Н О В И В:

26.09.2023р. (згідно з відомостями реєстраційної позначки суду першої інстанції) позивач Департамент інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській обл. про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-05-31-010069-a «Капітальний ремонт тротуарів вул.Соборної на ділянці від вул.Корольова до вул.Млинівської в місті Рівне», проведеної позивачем; судові витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача (а.с.1-8).

Згідно ухвали суду від 29.09.2023р. вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними матеріалами справи.

Також цією ухвалою залучено до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю /ТзОВ/ «Прогрес Девелопмент Компані» (а.с.25 і на звороті).

Відповідно до ухвали суду від 17.10.2023р. залучено до участі в справі як другого відповідача Північно-східний офіс Держаудитслужби (а.с.57 і на звороті).

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 15.08.2024р. заявлений позов задоволено; визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській обл. про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-05-31-010069-a «Капітальний ремонт тротуарів вул.Соборної на ділянці від вул.Корольова до вул.Млинівської в місті Рівне», проведеної позивачем; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь позивача понесені судові витрати по сплаті судового збору в сумі 2684 грн. (а.с.68-76).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач Північно-східний офіс Держаудитслужби, який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні заявленого позову відмовити (а.с.79-85).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 680 від 13.04.2016р. «Про затвердження примірної тендерної документації» затверджено Примірну тендерну документацію для процедур закупівель - відкриті торги та конкурентний діалог. Зазначений наказ встановив імперативну норму щодо обов`язку замовників завантажувати в електронну систему закупівель додатки до тендерної документації окремими файлами. Отже, окрім обов`язкової інформації, визначеної ст.22 Закону України № 922-VIII від 25.12.2015р. «Про публічні закупівлі», Примірна тендерна документація передбачає завантаження додатків окремими файлами.

В розглядуваному випадку Замовником не завантажено до електронної системи закупівель Додатків 1, 2, 3, 4 до тендерної документації окремими файлами, чим не дотримано вимог вищевказаного наказу.

Окрім цього, моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТзОВ «Прогрес Девелопмент Компані» вимогам тендерної документації встановлено, що згідно із вимогами пп.3.2 п.3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника учасник повинен надати інформацію про відповідність запропонованої пропозиції технічним та якісним характеристикам предмету закупівлі, а саме: Договірну ціну з усіма розрахунками, які є її складовими та підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни згідно з нормами і правилами Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», виходячи з обсягів послуг/робіт, передбачених технічним завданням (Додаток № 3 до тендерної документації), на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для надання послуг.

Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Учасником надано кольорові сканкопії документів, а саме: Пояснювальну записку та Розрахунок договірної ціни (файл формату pdf) з назвою «Кошторис», де до договірної ціни учасника включені кошти на покриття ризиків у розмірі 1 %, що не передбачено тендерною документацією.

Таким чином, надана учасником Договірна ціна не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, чим не дотримано вимоги, визначені Замовником відповідно до пп.3.2 п.3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та абз.2 пп.2 п.44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затв. постановою КМ України № 1178 від 12.10.2022р.

Позивач Департамент інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради скерував до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та ухвалив законне і справедливе судове рішення, яке також відповідає усталеній судовій практиці по наведеній категорії справ (а.с.102-104).

Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Розгляд справи в апеляційному порядку здійснено в порядку письмового провадження за правилами ст.311 КАС України без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, позивач Департамент інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради 31.05.2023р. в системі Prozorro оприлюднив інформацію про проведення процедури закупівлі № UA-2023-05-31-010069-а, предмет закупівлі «Капітальний ремонт тротуарів вул.Соборної на ділянці від вул.Корольова до вул.Млинівська в місті Рівне», 45230000-8, ДК021, 1, Роботи, Очікувана вартість: 9303615 грн., з ПДВ (а.с.9 і на звороті).

На підставі наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській обл. № 25-З від 01.09.2023р. розпочато моніторинг закупівель відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп.14 п.10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській обл., затв. наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби № 2 від 25.08.2016р., зі змінами, внесеними наказом № 255 від 17.12.2018р., у зв`язку з виявленими органом державного фінансового контролю ознаками порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.10).

12.09.2023р. начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській обл. затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-31-010069-a, відповідно до якого предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України № 922-VIII від 25.12.2015р. «Про публічні закупівлі» (надалі Закон № 922-VIII) та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затв. постановою КМ України № 1178 від 12.10.2022р. (надалі- Особливості № 1178), розгляд тендерної пропозиції, визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання інформації у випадках передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту інфраструктури та благоустрою Рівненської міської ради (надалі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника (протокол № 1 від 31.05.2023р.), тендерні пропозиції: Приватного підприємства «Ространс» (надалі - ПП «Ространс»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника № 1 від 14.06.2023р. щодо відхилення учасника; Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогрес Девелопмент Компані» (надалі - ТзОВ «Прогрес Девелопмент Компані»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника № 2 від 16.06.2023р. щодо визначення переможця; повідомлення про намір укласти договір від 16.06.2023р.; договір підряду № 405 від 30.06.2023р. (надалі - Договір), повідомлення про внесення змін до договору; додаткову угоду № 1 від 28.07.2023р., відповідь на запит від 08.09.2023р.

Найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено ПП «Ространс» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 8714894 грн. 66 коп., з ПДВ. Проте, згідно з пп.2 п.44 Особливостей № 1178 Замовником було відхилено тендерну пропозицію у зв`язку із невідповідністю умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Наступною найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено ТзОВ «Прогрес Девелопмент Компані» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 9182515 грн. 19 коп., з ПДВ.

Аналізом інформації, яка оприлюднена Замовником в електронній системі закупівель встановлено, що у полі «Тендерна документація» міститься три файли:

електронний цифровий підпис;

проект договору.docx;

Тендерна документація Соборна тротуари.docх.

Натомість, в тендерній документації, яка затверджена рішенням уповноваженої особи Замовника № 1 від 31.05.2023р., та оприлюднена Замовником в електронній системі закупівель, містяться додатки до тендерної документації (Додатки 1, 2, 3, 4).

Відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 680 від 13.04.2016р. «Про затвердження примірної тендерної документації» (надалі - Наказ № 680) примірна тендерна документація повинна містити додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Отже, у вказаному наказі встановлено імперативну норму, що додатки обов`язково повинні бути завантажені до електронної системи закупівель окремими файлами.

Враховуючи викладене, Замовник не завантажив до електронної системи закупівель Додатки 1, 2, 3 та 4 до тендерної документації окремими файлами, чим не дотримано вимоги Наказу № 680.

Моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТзОВ «Прогрес Девелопмент Компані» вимогам тендерної документації встановлено, що згідно із вимогами пп.3.2 п.3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника учасник повинен надати інформацію про відповідність запропонованої пропозиції технічним та якісним характеристикам предмету закупівлі, а саме: Договірну ціну з усіма розрахунками, які є її складовими та підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни згідно з нормами і правилами Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва (надалі - Настанова), виходячи з обсягів послуг/робіт, передбачених технічним завданням (Додаток № 3 до тендерної документації), на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для надання послуг.

Окрім цього, ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Так, учасником надано кольорові сканкопії документів, а саме: Пояснювальну записку та Розрахунок договірної ціни (файл формату pdf) з назвою «Кошторис», де до договірної ціни учасника включені кошти на покриття ризиків у розмірі 1 %, що не передбачено тендерною документацією.

Таким чином, надана учасником Договірна ціна не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, чим не дотримано вимоги визначені Замовником відповідно до пп.3.2 п.3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та абз.2 пп.2 п.41 Особливостей № 1178.

На порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТзОВ «Прогрес Девелопмент Компані», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав його переможцем та уклав з ним договір.

У розділі 2 Констатуючої частини Висновку «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» відповідач зазначив про те, що за результатами моніторингу установлено, що Замовником при підготовці тендерної документації не дотримано Наказу № 680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця установлено порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII та абз.2 пп.2 п.41 Особливостей № 1178.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та вимог Особливостей № 1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання інформації у випадках передбачених Законом порушень не установлено.

У розділі 3 Констатуючої частини Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» відповідач зазначив про те, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст.5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 Закону № 922-VIII, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській обл. зобов`язує здійснити заходи щодо розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вирішуючи наведений спір та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що результати проведеного моніторингу закупівлі послуг є помилковими.

Водночас, під час розгляду справи в суді відповідач не виконав процесуального обов`язку доказування та не підтвердив належними й допустимими доказами правомірності оскарженого висновку.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення заявленого позову такими, що відповідають фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства, з наступних причин.

Предметом оскарження в розглядуваній справі є висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській обл. про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-05-31-010069-a «Капітальний ремонт тротуарів вул.Соборної на ділянці від вул.Корольова до вул.Млинівської в місті Рівне», який за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України № 992-VIII від 25.12.2015р. «Про публічні закупівлі» (надалі Закон № 992-VIII).

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону № 992-VIII встановлено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Згідно з п.6 ч.1 ст.1 Закону № 992-VIII електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Частинами 1-4 ст.8 Закону № 992-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.ч.3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 992-VIII на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою КМ України № 1178 від 12.10.2022р. затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно з п.23 Особливостей № 1178 моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону № 992-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 6 ст.8 Закону № 992-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо наявності порушення вимог Наказу № 680 колегія суддів виходить з наступного.

Проведеним моніторингом з`ясовано, що Замовником при підготовці тендерної документації не дотримано вимог Наказу № 680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.

В системі Prozorro таке порушення відображено як «Інші порушення законодавства у сфері закупівель» (а.с.12).

За визначеннями, наведеним пп.31 ст.1 Закону № 992-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.22 вказаного Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За приписами ч.4 ст.22 Закону № 992-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритим єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

В свою чергу, Наказом № 680 затверджено, зокрема, Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

Згідно з Наказом № 680 примірна тендерна документація містить:

обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі « 1» зазначається нумерація, у графі « 2» - перелік складових тендерної документації, у графі « 3» - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;

інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;

додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Отже, окрім обов`язкової інформації, визначеної ст.22 Закону № 922-VIII, Примірна тендерна документація передбачає завантаження додатків окремими файлами.

Водночас, Закон № 922-VIII не містить положень про те, що Примірна тендерна документація, затверджена уповноваженим органом, є обов`язковою для замовників.

Окрім цього, Наказом № 680 затверджено Примірну тендерну документацію для процедур закупівель - відкриті торги та конкурентний діалог.

Між тим, в розглядуваній справі позивачем застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями.

Відкриті торги з особливостями це тип процедури, яку можуть оголошувати замовники відповідно до постанови КМ України № 1178 від 12.10.2022р., якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до п.1-3 розділу 1 «Загальні положення» ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

У цих Особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), постановах Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016р. № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» (Офіційний вісник України, 2016р., № 22, ст.855) та від 14 вересня 2020р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» (Офіційний вісник України, 2020р., № 75, ст.2407).

Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Положення частин п`ятої, шостої, восьмої і дев`ятої статті 3 Закону застосовуються на умовах, визначених Законом.

Під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих Особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону.

Виходячи із вимог п.п.25-29 розділу Особливостей «Порядок проведення відкритих торгів», слідує, що Закон № 922-VIII та Особливості № 1178, які встановлюють вимоги до тендерної документації (щодо публічних закупівель, які проводяться в умовах воєнного стану), не містять вимоги щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами.

При цьому, Особливості № 1178 не містять імперативних норм щодо застосування замовниками під час процедур закупівлі в умовах воєнного стану вимог Наказу № 680.

З огляду на наведене та враховуючи п.3 Особливостей № 1178, який встановлює обов`язок замовників, які здійснюють публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводити закупівлі з урахуванням цих особливостей, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що невиконання Замовником положень Наказу № 680 щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами не порушує вимог Закону № 922-VIII та Особливостей № 1178, а отже відповідач необґрунтовано зазначив відповідні обставини в якості порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі.

Щодо порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII та абз.2 пп.2 п.41 Особливостей №1178 колегія суддів керується наступним.

Органом державного фінансового контролю під час моніторингу процедури закупівлі було встановлено, що третьою особою ТзОВ «Прогрес Девелопмент Компані», як учасником закупівлі, у складі тендерної пропозиції було надано Пояснювальну записку та Розрахунок договірної ціни («Кошторис»), де до договірної ціни учасника включені кошти на покриття ризиків у розмірі 1 відсотка.

З вказаним учасником, як з переможцем закупівлі, позивачем укладено договір № 405 від 30.06.2023р. підряду на виконання робіт (а.с.18-20).

Згідно з п.п.2.1, 2.2 цього договору Договірна ціна робіт є твердою і визначається на основі кошторису (кошторисів) і становить 9182515 грн. 19 коп., з ПДВ (додаток до договору). Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначаються по усіх складових вартості робіт, розрахованих у договірній ціні на підставі кошторису (кошторисів), попередньо погоджених Замовником в установленому порядку.

В додатку до договору «Договірна ціна на капітальний ремонт тротуарів вул.Соборної на ділянці від вул.Корольова до вул.Млинівська в м.Рівне, що здійснюється в 2023 році» в складі витрат передбачені кошти на покриття ризиків в сумі 73,54006 тис.грн, що становить 1 % від загальної суми прямих витрат 7354,00623 грн. (без ПДВ) (а.с.20-21).

Доводи органу державного фінансового контролю про те, що тендерною документацією не було передбачено включення до договірної ціни учасника коштів на покриття ризиків у розмірі 1 %, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи.

Зокрема, у підпункті 3.2 п.3 «Проєкт договору про закупівлю» розділу 6 тендерної документації «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» замовник встановив «Вимоги щодо формування договірної ціни», а саме:

«Договірна ціна з усіма розрахунками, які є її складовими та підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни згідно з нормами і правилами Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» надаються учасниками закупівлі.

Вид Договірної ціни - тверда договірна ціна.

Для укладення Договору та погодження договірної ціни Переможця, визначеної за результатами аукціону (в разі його проведення), необхідно надати договірну ціну з розрахунками, виходячи з обсягів послуг/робіт, передбачених технічним завданням (Додаток № 3 до тендерної документації), на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для надання послуг. Замовник до моменту укладення договору про закупівлю, розглядає надану Учасником-Переможцем договірну ціну (кошторис), здійснює її аналіз на відповідність вимогам тендерної документації, нормам та стандартам та, у разі відсутності зауважень, погоджує її.

Договірна ціна - це ціна Переможця за результатами аукціону (у разі його проведення).

Ціна тендерної пропозиції повинна бути складена у форматі Договірної ціни з відповідними розрахунками.

Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Розрахунок договірної ціни може здійснюватись учасником з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу, в якому враховані останні зміни в ціноутворенні в будівництві.

В Договірній ціні визначається вартість усіх необхідних до виконання робіт з визначенням їх повного обсягу/комплексу, відповідно до Технічного завдання (Додаток № 3).

Переможець відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи, що є предметом закупівлі, та самостійно несе всі витрати на отримання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів.

До Договірної ціни не включаються витрати, пов`язані з укладенням договору.

Договірна ціна повинна бути розрахована відповідно до Настанови та інших діючих кошторисних норм та включати кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Договірна ціна розраховується виходячи з обсягів робіт, передбачених Технічним завданням (Додаток № 3), технології виконання робіт, використання сертифікованих конкретних матеріалів, виробів і конструкцій та якості будівельно-монтажних робіт у чіткій відповідності до діючих нормативних документів щодо кошторисних норм, норм часу, методичних рекомендацій тощо, а також з дотриманням технічної експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці.

Остаточна редакція договору складається за формою Проєкту Договору, викладеного в Додатку № 4 до тендерної документації, з урахуванням результатів проведеного електронного аукціону (у разі його проведення) (а.с.17).

Підпунктом 3.3 «Вимоги щодо погодження договірної ціни» встановлено:

«Переможець торгів надає Замовнику на погодження договірну ціну сформовану відповідно до вимог п.3.2 розділу 6 цієї тендерної документації.».

Отже, за умовами тендерної документації було передбачено здійснення розрахунків за статтями витрат договірної ціни згідно з нормами і правилами Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва».

Відповідно до п.1.1 «Настанови з визначення вартості будівництва» Кошторисних норм України у будівництві, затв. наказом Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 01.11.2021р. (надалі - Настанова), ця Настанова визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі будівництво). Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.

За визначенням п.1.2 Настанови, договірна ціна кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі.

Згідно з п.4.40 Настанови кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені на відшкодування:

1) збільшення об`ємів робіт спричиненого виконанням додаткових робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені під час проектування та уточнюються в процесі будівництва та виникнення додаткових витрат;

2) збільшення вартості об`єкта будівництва, спричиненого зміною будівельних норм та нормативних документів.

Розмір цих коштів визначається на підставі показників, які наведено в додатку 28 цієї Настанови, або на підставі обґрунтовуючих розрахунків.

Розділ V Настанови «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни). Загальні положення зі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» в пункті 5.1 встановлює:

«Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією.

У разі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівель з використанням укрупнених показників вартості робіт пункти 5.3 5.30 та 5.33 цієї Настанови не застосовуються.

Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) замовник надає відомість обсягів робіт, відомість ресурсів до неї без цін або затверджену проектну документацію. За рішенням замовника відомість обсягів робіт може бути складена за міжнародною системою вимірювання, визначеною Замовником.

Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) окремих видів капітальних ремонтів (див. пункт 3.10 цієї Настанови) замовник надає дефектний акт, форму якого наведено у додатку 29 цієї Настанови.

Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, меблів та інвентарю, забезпечення яким покладається на учасника процедури закупівлі (підрядника).».

Визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, регламентоване в п. 5.31 Настанови та встановлює:

«У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому:

а) за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5%;

б) за динамічної договірної ціни - не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт».

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов логічного висновку про те, що включення учасником ТзОВ «Прогрес Девелопмент Компані» до Договірної ціни коштів на покриття ризиків в розмірі 1 % узгоджується як з вимогами Настанови, так і з вимогами тендерної документації.

Оцінюючи в сукупності вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про підставність та обґрунтованість заявленого позову, а тому останній підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, якими вимоги позивача задоволені у визначений спосіб.

Допущені в тексті рішення суду неточності щодо назви залученого до участі в справі другого відповідача на правильність рішення суду не впливають та можуть бути усунутими в порядку, визначеному ст.253 КАС України (виправлення описок і очевидних арифметичних помилок у судовому рішенні).

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

Згідно ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта Північно-східний офіс Держаудитслужби.

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 15.08.2024р. в адміністративній справі № 460/22448/23 залишити без задоволення, а вказане рішення суду без змін.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Північно-східний офіс Держаудитслужби.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді Н. В. Бруновська
Р. Б. Хобор
Дата складання повного тексту судового рішення: 02.01.2025р.