Справа № 240/33588/23
Суддя: Чернова Ганна Валеріївна
Дата ухвалення: 2024-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2024 року м. Житомир справа № 240/33588/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Чернової Г.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Міського комунального підприємства "Бердичівводоканал" до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання дій протиправними та скасування рішення,

встановив:

Міське комунальне підприємство «Бердичівводоканал» (далі МКП «Бердичівводоканал», позивач) звернулося до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-08-29-012213-а від 17.11.2023 в частині встановлення порушення підпунктів 1 та 2 пункту 44 Особливостей та в частині зобов`язання щодо усунення порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 25.09.2023 №305.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в період з 30.10.2023 по 17.11.2023 Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі робіт, за результатами якого 17.11.2023 було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-08-29-012213-a, та згідно якого установлено порушення пункту 42 та підпунктів 1, 2 пункту 44 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

МКП «Бердичівводоканал» вважає, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-29-012213-a є таким, що винесений з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та підлягає скасуванню.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за вказаним позовом та ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (письмове провадження).

Також суд не вбачає підстав для залучення до справи у якості третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Термоуніверсал», статус якої позивачем визначено самостійно, оскільки відсутні докази, що рішення у справі може вплинути на його права і інтереси.

Від позивача надійшла заява про виправлення описки в позовній заяві, у якій він просить виправити описку в найменуванні відповідача, зазначивши: Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

До суду від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській област інадійшов відзив на позовну заяву, у якому представник відповідача не погоджується із доводами позовної заяви та зазначає, що на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону, відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 30.10.2023 № 63-3, з 30.10.2023 по 17.11.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: «Роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт водопровідних та каналізаційних мереж по вул. Шевченка в м.Бердичеві» Код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація», за номером ID: UА-2023-08-29-012213-а, здійсненої позивачем. Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівель (далі Висновок) від 17.11.2023, який затверджено начальником Управління та оприлюднений в електронній системі закупівель 17.11.2023. За вказаними результатами, зокрема, встановлено, що тендерна пропозиція Переможця процедури закупівлі не відповідає вимогам тендерної документації Замовника. Так, Додатком 1 до тендерної документації передбачений «Перелік документів, які надаються учасником для підтвердження відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам», згідно якого учасник повинен надати документи, що підтверджують право власності або користування (оренди) виробничого (складського) приміщення.

Тобто, на підтвердження кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасники процедури закупівель повинні надати документи, що підтверджують право власності або користування (оренди) виробничого (складського) приміщення.

На виконання вищезазначеної вимоги учасник надав Договір оренди нежитлових приміщень від 01.03.2023 №01/03/2023, згідно якого вбачається, що нежитлове приміщення робочою площею 291,8 м.кв., розміщене за адресою: м.Житомир, вул. Рильського, 9, передається в оренду для розміщення офісу, з правом користування всіма загальними службами та загальною територією. Також від відповідно до вимог пункту 5.1 Договору визначено, що орендар зобов`язується використовувати орендоване майно відповідно до його призначення та умов цього договору. Отже, відповідно до цього Договору, ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» має використовувати орендоване ним приміщення тільки для офісу. зазначити, що до вказаного договору не вносилися будь-які зміни, які б дозволяли використовувати вказане приміщення за іншим призначенням ніж для розміщення офісу, а отже жодна довідка не спростовує факту, що Позивач не підтвердив кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, оскільки відсутній документ на право користування (оренди) виробничого (складського) приміщення. При цьому відповідач наголошує, що відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції, чинній на дату оголошення про проведення відкритих торгів) визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації, є обов`язком, а не правом замовника, що також підтверджується роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.12.2016 № 3302-06/42560-06, в якому зазначено, що: «оскільки тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації, статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону, що діяла до 19.04.2020 року) встановлено обов`язок Замовника відхилити тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації». Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей Позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з тим, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

З огляду на вказане, відповідач вважає, що діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-08-29-012213-а від 17.11.2024, обґрунтований та його складено відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій він заперечив проти доводів відповідача, викладених у відзиві. Додатково наголосив, що вимоги тендерної документації ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» було виконано, а саме в складі пропозиції надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за вих.№17/09 від 04.09.2023р. і договір оренди нежилих приміщень №01/03/23 від 01.03.2023р. з актом приймання-передачі нежитлового приміщення від 01.03.2023р., які містяться в матеріалах справи. В той час позивач скористався своїм правом, передбаченим п. 42 Особливостей, та звернувся до Орендодавця - Колективного підприємства по проектуванню цивільного та промислового будівництва «Житомирпроект» за підтвердженням інформації, зазначеній в довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за вих.№17/09 від 04.09.2023р., що підтверджується листом за вих.№1000 від 07.09.2023р., який міститься в матеріалах справи. Відтак, доводи відповідача про те, що отримана позивачем інформація не мала бути врахована, суперечать положенню п. 42 Особливостей, згідно якого замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. МКП «Бердичівводокнал» скористалося своїм правом та отримало інформацію, яка підтверджувала інформацію, надану ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» при подачі тендерної пропозиції. Крім того, позивачем було ретельно перевірено всі документи учасника на їх відповідність вимогам тендерної документації, зокрема Додатку 1 до тендерної документації. За результатами перевірки документів тендерної пропозиції учасника - ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» було встановлено, що вся інформація та всі документи, які були необхідні згідно тендерної документації, надані ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» у тій формі, яка передбачена тендерною документацією, що не заперечується і самим відповідачем у відзиві на позовну заяву.

Також позивач зазначає, що доводи відповідача, викладені у відзиві, не узгоджуються з констатуючою частиною висновку від 17.11.2023. Так, у відзиві відповідач наголошує: «Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей Позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника - ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Проте, вказане твердження суперечить резолютивній частині оскаржуваного висновку, оскільки в констатуючій частині висновку відповідач зазначає, що «Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення підпунктів 1 і 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію Переможця як такого, що зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей, та як такого шо не відповідав вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону». Вважає, що у МКП «Бердичівводокнал» були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «НВФ «Термоуніверсал».

Відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких підтвердив доводи, викладені у відзиві і зазначив, що позивач у відповіді на відзив не спростував встановленого Управлінням порушення.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини та дійшов таких висновків.

Судом встановлено, що Міським комунальним підприємством «Бердичівводоканал» проведено відкриті торги з особливостями на закупівлю робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт водопровідних та каналізаційних мереж по вул. Шевченка в м. Бердичеві» (Код ДК 021:20-7 Капітальний ремонт і реставрація» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-08-29-012213-a) очікуваною вартістю 20 830 000,00 грн. (далі процедура закупівлі робіт), що підтверджується інформацією по закупівлі з офіційного сайту «Prozorro».

Процедуру закупівлі проведено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості).

Найбільш економічно вигідною пропозицією за результатами проведеної процедури закупівлі електронною системою закупівель визначено тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» з ціною 20 195135,00 грн., з яким МКП «Бердичівводоканал» укладено Договір підряду №305 від 25.09.2023, що підтверджується Договором підряду №305 від 25.09.2023.

В період з 30.10.2023 по 17.11.2023 Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі робіт на предмет: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

За результатами проведеного моніторингу Північним офісом Держаудитслужби 17.11.2023 було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-29-012213-a, що підтверджується висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-29-012213-a від 17.11.2023.

Зокрема у констатуючій частині висновку від 17.11.2023 зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція Переможця процедури закупівлі не відповідає вимогам тендерної документації Замовника.

Не погоджуючись з висновками, викладеними у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, МКП «Бердичівводоканал» було оприлюднено через електронну систему аргументовані заперечення до висновку відповідно до вимог ч. 4 ст. 8 Закону, що підтверджується інформацією про закупівлі з офіційного сайту «Prozorro».

Відповідно до пункту 2 констатуючої частини висновку від 17.11.2023 про результати процедури закупівлі UA-2023-08-29-012213-a від 17.11.2023р., контролюючий орган зазначає, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» установлено порушення підпунктів 1 та 2 пункту 44 Особливостей.

Згідно пункту 3 констатуючої частини висновку від 17.11.2023 з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 25.09.2023 № 305 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При вирішенні даного спору суд застосовує такі нормативно-правові акти.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII).

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами першою, четвертою, шостою, сьомою, восьмою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку: у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження; у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість; у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу; у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником; у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі; у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку: у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення); у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися; у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

У цій справі предметом оскарження є висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-29-012213-a від 17.11.2023, яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» установлено порушення підпунктів 1 та 2 пункту 44 Особливостей.

Аналізуючи викладені в оскаржуваному висновку доводи відповідача про порушення позивачем вказаних норм, суд зазначає наступне.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII (в редакції Закону № 2526-ІX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування в редакції на дату проведення процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Таким чином, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, Особливості містять розширену можливість для виправлення невідповідностей, що дозволяє учаснику у пропозиції якого наявні такі невідповідності, виправити їх для збереження найбільш економічно вигідної пропозиції для замовника.

Відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Як встановлено судом, протоколом Уповноваженої особи МКП «Бердичівводоканал» №365 від 29 серпня 2023 було затверджено тендерну документацію по процедурі відкриті торги на закупівлю робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт водопровідних та каналізаційних мереж по вул.Шевченка в м.Бердичеві» Код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація».

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Тендерної документації пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, навність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Додатком 1 до тендерної документації передбачений «Перелік документів, які надаються учасником для підтвердження відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам», згідно якого учасник повинен надати документи, що підтверджують право власності або користування (оренди) виробничого (складського) приміщення.

Тобто, на підтвердження кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасники процедури закупівель повинні надати документи, що підтверджують право власності або користування (оренди) виробничого (складського) приміщення.

На виконання вищезазначеної вимоги, учасник надав Договір оренди нежитлових приміщень від 01.03.2023 № 01/03/2023, згідно якого вбачається, що нежитлове приміщення робочою площею 291,8 м.кв., розміщене за адресою: м.Житомир, вул. Рильського, 9, передається в оренду для розміщення офісу, з правом користування всіма загальними службами та загальною територією, та Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вих. №17/09 від 04.09.2023. Крім того, листом за вих.№1000 від 07.09.2023 орендодавцем вказаного вище нежитлового приміщення - Колективним підприємством по проектуванню цивільного та промислового будівництва «Житомирпроект» було підтверджено інформацію, зазначену в довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за вих.№17/09 від 04.09.2023р.

Тобто, учасником ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» було усунуто виявлені невідповідності шляхом завантаження в систему Prozorro зазначених документів, а тому доводи відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі умовам тендерної документації позивача не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи у суді.

Вирішуючи спір стосовно вимоги відповідача про усунення виявлених під час моніторингу порушень, суд зазначає наступне.

Як вбачається із оскаржуваного висновку, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 25.09.2023 № 305 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22 висловлений висновок, що у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону №922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Згідно вимог статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Аналогічна норма частини першої статті 188 Господарського кодексу України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, господарський договір, у тому числі договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у спірному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Відповідно до пунктів 3 та 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.20.2016 №43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з пп. 20 п. 6 Положення № 43 про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

При цьому, законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання саме до розірвання господарського договору.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а наголошувалося, що орган фінансового контролю повинен виходити із принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення.

Верховний Суд в постанові від 21.06.2024 у справі № 160/9163/22 зазначив, що вимога Держаудитслужби про розірвання договору є крайньою мірою впливу органу фінансового контролю на учасників закупівлі, при обранні такого зобов`язання суб`єкт владних повноважень має враховувати сутність виявлених правопорушень та вплив їх негативних наслідки на всю процедуру закупівлі в цілому.

Однак, суд зазначає, що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору № 305 від 25.09.2023.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про те, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури №UA-2023-08-29-012213-а від 17.11.2023 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відтак, адміністративний позов є обгрунтованим та підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється згідно частини першої статті 139 КАС України.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач при зверненні до суду з даним адміністративним позовом сплатив судовий збір у розмірі 2147,20 грн., тому на його користь належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача вказану суму судового збору.

Керуючись статтями 243 - 246,262 КАС України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Міського комунального підприємства «Бердичівводоканал» (вул. Житомирська, 87, м.Бердичів, Житомирська область, 13312, ) до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан С.П. Корольова, 12, м.Житомир, 10014, ) - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-08-29-012213-а від 17.11.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Міського комунального підприємства «Бердичівводоканал» судовий збір у розмірі 2147,20 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Г.В. Чернова

27.12.24