Справа № 420/15492/24
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2024-12-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/15492/24

Перша інстанція: суддя Радчук А.А.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар Афанасенко Ю.М.

за участю: представника позивача Лукьянова І.О.

представника відповідача Процюк В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2024 року справі № 420/15492/24 за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби , третя особа Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2024 року Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області звернулось до суду із вищевказаним з адміністративним позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі 2024-03-21-012165-a від 06.05.2024 Південного офісу Держаудитслужби.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що з 16.04.2024 по 06.05.2024 Південним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами чого було оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-21-012165-a від 06.05.2024.

У позові повідомлено, що предметом закупівлі було: утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме: послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення по АДРЕСА_1 . 19.04.2024 Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було укладено договір № 19/04-6 з Фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 , який став переможцем зазначеної процедури закупівлі.

Позивач вказує, що у констатуючій частині Висновку про результати моніторингу встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується з порушеннями виявленими в результаті здійснення моніторингу, зазначаючи наступне.

Щодо того, що відповідно до пункту 6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД ціна тендерної пропозиції є динамічна, а учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда, позивач зазначив, що визначення учасником договірної ціни, як твердої лише підтверджує відповідність розрахунку нормам КНУ Настанова з визначення вартості будівництва та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року), які хоча і не стосуються поточного ремонту, проте і визначають договірну ціну твердою, якщо інше не встановлено договором.

Щодо незазначення учасником ФОП ОСОБА_1 інформації про назву навчального закладу у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, позивач посилається на формальність (несуттєвість) зазначеної невідповідності, оскільки вона жодним чином не впливає на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону та Тендерною документацією, тобто є такою, що фактично не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворенню та кваліфікаційні критерії, що в свою чергу має формальний характер та визначається, як формальна (несуттєва) помилка.

Щодо недотримання вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД позивач вказує, що для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин було подано Цивільно-правовий договір № 25-03-24/1 від 25.03.2024 ОСОБА_2 , Цивільно-правовий договір № 25-03-24/2 від 25.03.2024 ОСОБА_3 ; Цивільно-правовий договір № 25-03-24/4 від 25.03.2024 ОСОБА_4 , відповідно до наведеної інформації у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації № 12-03-28 від 28.03.2024 , чим в повному обсязі підтверджено вимогу Для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з Учасником надаються: - для працівників залучених на підставі цивільно-правових угод відповідний договір цивільно-правового характеру або інший документ.

Щодо надання учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань видану 04.12.2017, тоді як вона має бути отримана не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу, в адміністративному позові пояснено, що на підтвердження цієї вимоги учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу в форматі*.pdf (файл Звіт з ЄДР), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій. Таким чином вимогу підпункту 14 пункту 4 Додатку 1 до Тендерної документації учасником було виконано та в автоматичному режимі оприлюднено в електронній системі закупівель, який отриманий не раніше, ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу. Наведене, на думку позивача, свідчить про не повний та не всебічний аналіз Відповідачем відповідності тендерної документації, тендерної пропозиції та умов дотримання закупівельного законодавства України в цілому.

Не погоджуючись з виявленим порушенням у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проекту наказу листом від 28.03.2024 № 22-03-28, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_2 , що діє на підставі договору ЦПД № 25-03-24/1 від 25.03.2024, який не є штатним працівником учасника, позивач наголосив, що Замовником в Тендерній документації прямо не встановлена вимога, що відповідальна особа повинна бути із штатних працівників, про що Замовником було зазначено у поясненнях до моніторингу.

Узагальнюючи, у позові зазначено що виявлені Південним офісом Держаудитслужби порушення, зазначені в частині 2 констатуючої частини висновку не є порушеннями відповідно до діючого законодавства, а Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-21-012165-a від 06.05.2024 є необґрунтованим, безпідставним, протиправним та таким, що суперечить нормам діючого законодавства.

Позивач також не згоден із зобов`язаннями в частині 3 констатуючої частини висновку, зазначаючи, що зміст спірного висновку, у разі якщо він є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не відповідає критеріям встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

З урахуванням викладеного, позивач вважав, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-21-012165-a від 06.05.2024 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та переможця процедури закупівлі, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, відтак позивач вважає, що висновок є протиправним та підлягає скасуванню, що і стало підставою звернення до суду з даним позовом.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що Замовник самостійно визначає вимоги в ТД відповідно до статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей. Тобто всі документи тендерної пропозиції учасників повинні бути завантажені в електронну систему закупівель та відповідати вимогам зазначеним замовником у тендерній документації.

Так, у пункті 6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД Замовником зазначено пряму вимогу до виду договірної ціни, яка встановлена саме динамічною. Крім того, у пункті 6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД Замовник встановив, що розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ Настанова з визначення вартості будівництва, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281. Проте у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав розрахунок договірної ціни, вид якої тверда, чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД.

Щодо порушення вимог пункту 1.2. розділу 1 додатку 1 до Тендерної документації у відзиві зауважено, що учасником надається довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, за формою № 2, якою передбачена для заповнення інформація про освіту в тому числі назва, тому надане Замовником пояснення не спростовує факту встановлених невідповідностей тендерної пропозиції вимогам ТД Замовника та не обґрунтовує рішення Замовника.

Крім того, відповідач зазначив, що затверджений Наказом № 710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники повинні враховувати положення Наказу № 710 та використовувати саме цей перелік формальних помилок в своїй тендерній документації. При цьому, Наказ № 710 не містить такої формальної помилки, як відсутність інформації, яка впливає/не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника.

Посилаючись на інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.03.2024 № 12-03-28, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, на переконання відповідача, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 повинні бути копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні вказані вище документи, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Також, на думку відповідача, не спростовуюсь факту порушення вимог пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД пояснення Замовника щодо завантаження в автоматичному режимі у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf (файл Звіт з ЄДР), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій, оскільки це не відміняє недотримання вимоги тендерної документації щодо надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, який має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу.

Відповідно вимог додатку 2 до Тендерної документації учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) з штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві. Тобто, Замовником визначено, що відповідальною особою на будівництві призначається саме зі штату учасника. Однак, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав проекту наказу листом від 28.03.2024 № 22-03-28, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_2 , що діє на підставі договору ЦПД № 25-03-24/1 від 25.03.2024, який не є штатним працівником учасника, чим порушив вимоги додатка 2 до ТД.

Щодо зобов`язальної частини Висновку у відзиві зазначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. При цьому, не завжди органи державного фінансового контролю мають можливість охопити усі процедури закупівель замовників на стадії проведення процедур закупівель до укладання договору. Тому, у таких випадках у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим та співмірним у часі зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Підсумовуючи наведене, відповідач стверджує, що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу закупівлі за номером UA-2024-03-21-012165-а прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та y спосіб, що визначені Конституцією та законами України, у зв`язку з чим заявлені Позивачем позовні вимоги не належать до задоволення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 05 серпня 2024 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не врахував, що наявний кошторис на проведення робіт із окремим визначенням вартості робіт, ресурсів свідчить про те, що заявлена пропозиція не є твердою у розумінні встановлення вартості, а має відповідні складові, тому може бути динамічно змінена, як після проведення аукціону за процедурою відкритих торгів у разі подання не менше двох тендерних пропозицій, так і під час фактичного виконання майбутнього договору;

- суд першої інстанції не врахував, що відсутність назви навчального закладу у тендерній пропозиції є формальною помилкою, яка не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника, не призводить до її спотворення, не стосується характеристики предмета закупівлі та кваліфікаційних критеріїв до учасника, оскільки ціна тендерної' пропозиції, характеристики предмета закупівлі та кваліфікаційні критерії учасником було підтверджено в повному обсязі. Зазначене порушення при заповнені Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвіді щодо вибору учасником у стовбці № 6 варіанту відповіді «сумісництво» із наведеного переліку «штатний або сумісництво» не може бути помилкою та тлумачитись на підставі трудового законодавства. Учаснику було надано вибір (варіант поведінки), оскільки визначені працівники не є штатними, було обрано сумісництво;

- суд першої інстанції не приділив уваги тому, що вимога тендерної документації не містить чіткого визначення, що відповідальна особа повинна бути штатним працівником учасника. Відповідно до вимог тендерної документації, наданню підлягав шаблон наказу із визначенням всіх необхідних реквізитів: за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, а не фактичний наказ про покладання обов`язків на ту чи іншу особу;

- суд першої інстанції не врахував, що посилання відповідача на те що, наявні невідповідності не відповідають вимогам Тендерної документації є надмірним формалізмом контролюючого органу у застосуванні положень тендерної документації, адже не призвело до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, не спричинило збитків. Зазначене узгоджується з правовою позицією П`ятого апеляційного адміністративного суду, зокрема, у справах № 400/4707/20, 400/13(94/21, 420/21557/21, 420/14827/21, 420/9702/22, 420/8777/22, 420/4661/23, 400/126/24;

- суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що вимога щодо розірвання договору з наведених невідповідностей є безпідставною оскільки виявлені порушення не є порушеннями, а розірвання договору - це крайня міра яка не може бути застосована до формальних помилок.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 21.03.2024 Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, відповідно до Закону України Про публічні закупівлі з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 року із змінами (надалі Особливості), було оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення по вулиці Соборна від вулиці Молодіжна, до вулиці Радісна в с. Нова Дофінівка, Одеського району Одеської області Код національного класифікатора України ДК021:2015 Єдиний закупівельний словник 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-21-012165-a (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-03-21-012165-a).

За результатами проведення вказаної процедури публічних закупівель переможцем стала фізична особа підприємець ОСОБА_1 .

19.04.2024 між Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області та Фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 було укладено договір № 19/04-6.

16.04.2024 Наказом Південного офісу Держаудитслужби № 84 Про початок моніторингу процедур закупівель, відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, на підставі доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ірини ШЕВЕЛЬОВОЇ від 15.04.2024, доповідної записки завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри ЛУЗАН від 15.04.2024, було розпочато моніторингу процедури закупівлі UA2024-03-21-012165-a.

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі ID: UA2024-03-21-012165-a складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений начальником Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області 06.05.2024 (далі - Висновок).

Відповідно вказаного Висновку (І. Вступна частина):

замовник, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі - Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, 44211502, Україна, Фонтанка, вул. Степна, буд. 4;

предмет закупівлі - Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення по вулиці вул. Соборна від вулиці Молодіжна, до вулиці Радісна в с. Нова Дофінівка, Одеського району Одеської області, 236584 UAH, 50230000-6, ДК021, 1, послуга;

застосована процедура закупівлі - відкриті торги з особливостями;

підстава здійснення моніторингу - Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

дата початку моніторингу 16 квітня 2024, дата закінчення моніторингу 06 травня 2024.

З розділу ІІ. Констатуюча частина Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі судом встановлено, що предметом аналізу були наступні питання:

визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі ТД) вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі Особливості), надання Замовником роз`яснень на звернення, розгляду тендерної пропозиції, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно пункту 2 Констатуючої частини Висновку щодо виявлених порушень за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, надання Замовником роз`яснень на звернення, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не встановлено.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 4 Особливостей.

А саме, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції у Висновку встановлено наступне:

1. Відповідно до пункту 6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ Настанова з визначення вартості будівництва, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі Настанова з визначення вартості будівництва), та надаються додатково в електронній формі у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу.

Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 22.04.2024 щодо надання учасником ФОП ОСОБА_1 розрахунку договірної ціни, вид якої - тверда, Замовник 25.04.2024 надав пояснення, в якому зазначив, що для проведення закупівлі застосовується електронний аукціон, у разі подання не менше двох тендерних пропозицій, що в свою чергу свідчить про те, що ціна тендерної пропозиції є динамічною, а також зазначив, що відповідно до положень пункту 21 загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда; договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.

Надані пояснення не спростовують факту виявленого порушення, оскільки в пункті 6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД Замовником зазначено пряму вимогу до виду договірної ціни, яка встановлена динамічною.

2. Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2. Відповідність складу робітників інженерного складу повинна відповідати вимогам чинного законодавства відповідно до предмета закупівлі. Нормативна кількість та професійність працівників робітничих професій має відповідати вимогам технічного завдання. Обов`язкова наявність не менш двох електромонтерів / електромонтажників з групою електробезпеки не нижче третьої. Для документального підтвердження наявності трудових/ підрядних/тощо відносин з учасником надаються зокрема для працівників за неосновним місцем роботи копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 22.04.2024 щодо не зазначення учасником ФОП ОСОБА_1 інформації про назву навчального закладу у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.03.2024 № 12-03-28 Замовник 25.04.2024 надав пояснення, в якому зазначив, що це фактично не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника, що в свою чергу має формальний характер та визначається, як формальна (несуттєва) помилка.

Надане Замовником пояснення не спростовує факту встановлених невідповідностей тендерної пропозиції вимогам ТД Замовника та не обґрунтовує рішення Замовника, оскільки вимогами пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД Замовником визначено, що учасником надається довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, за формою № 2, якою передбачена для заповнення інформація про освіту в тому числі назва навчального закладу. Крім того у вказаній формі зазначено, що учасник може відступити від неї в частині доповнення інформації.

Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.03.2024 № 12-03-28, в якій не зазначено інформацію про назву навчального закладу, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

3. Також у вищевказаній довідці від 28.03.2024 № 12-03-28 учасник зазначив про наявність двох електромонтерів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , оператора автокрана маніпулятора / керування вантажним транспортним засобом ОСОБА_4 , а також у стовбці № 6 штатний або сумісник зазначив сумісництво.

Відповідно до статті 102-1 Кодексу законів про працю України сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у роботодавця фізичної особи. Працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.

Враховуючи наведене, у тому числі інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.03.2024 № 12-03-28, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

4. Відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу).

Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань видану 04.12.2017.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 22.04.2024 щодо вищезазначеної невідповідності Замовник 25.04.2024 надав пояснення, в якому зазначив, що учасником підтверджено вимогу шляхом автоматичного завантаження даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань електронною системою закупівель на підставі договору про надання сервісних послуг між ДП Національні інформаційні системи та ДП Прозорро.

Надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленої невідповідності тендерної пропозиції вимогам ТД Замовника та не обґрунтовує рішення Замовника, оскільки вимогами пункту 1 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД визначено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу, чим не дотримав вимоги пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.

5. Відповідно до вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.

У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проекту наказу листом від 28.03.2024 № 22-03-28, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_2 , що діє на підставі договору ЦПД № 25-03-24/1 від 25.03.2024, який не є штатним працівником учасника.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 22.04.2024 щодо вищезазначеної невідповідності Замовник 25.04.2024 надав пояснення, що в ТД не визначено призначення відповідальної особи лише з переліку штатних працівників учасника, а також зазначив, що учасником надано відповідальну особу, яку вказано у довідці про наявність працівників.

Надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленої невідповідності тендерної пропозиції вимогам ТД Замовника та не обґрунтовує рішення Замовника.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі оприлюднений в електронній системі закупівель 06.05.2024.

09.05.2024 Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області звернулось за роз`ясненням Висновку та 10.05.2024 отримало відповідь від Певденного офісу Держаудитслужби, яка не задовольнила Управління.

Позивач, не погоджуючись з висновком Південного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі №UA2024-03-21-012165-a, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з цією позовною заявою.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що у ході розгляду справи знайшли своє підтвердження факти недотримання ОСОБА_1 вимог пункту 6 розділу 3 ТД, пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, додатка 2 до ТД Замовника.

Недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ОСОБА_1 технічним, якісним критеріям тендерної документації.

Однак, позивач у порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Отже суд першої інстанції дійшов висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно, а тому підстави для його скасування відсутні.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема:

моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, за приписами вказаної статті Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (надалі - Порядок № 552).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку №552 Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом №922-VIII.

У даній справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості) та у зв`язку з цим, керуючись статтею 8 Закону №922-VIII та статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Згідно абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону № 922 і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ Настанова з визначення вартості будівництва, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі Настанова з визначення вартості будівництва), та надаються додатково в електронній формі у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу.

Матеріалами справи підтверджено, що у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав розрахунок договірної ціни, вид якої тверда.

Відповідно до пункту 2.5 розділу ІІ Система ціноутворення Настанови з визначення вартості будівництва вартість будівництва визначається на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною)).

Звідси слідує, що у розумінні Настанови з визначення вартості будівництва ціна пропозиції учасника процедури закупівель є тотожною договірній ціні.

Відповідно до пункту 1.2 розділу І Загальні положення Настанови з визначення вартості будівництва приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору; твердий кошторис (тверда договірна ціна) кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором.

Отже, надаючи у складі тендерної пропозиції розрахунок договірної ціни, вид якої тверда, учасником не дотримано вимоги пункту 6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД.

Однак зазначене не є самостійною підставою для застосування контролюючим органом заходів реагування.

Доводи позивача, які також знайшли своє відображення і у апеляційній скарзі, щодо того, що вимога Тендерної документації визначена у відповідності із нормами чинного законодавства не спростовує факту невідповідності тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 в частині виду договірної ціни вимогам ТД.

Також, у пункті 5 Кваліфікаційні вимоги до учасників та вимоги, згідно з пунктом 28 та пунктом 47 Особливостей розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції зазначено, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації. Спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2.

Як встановлено під час розгляду справи, у спірному Висновку, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.03.2024 № 12-03-28, в якій не зазначено інформацію про назву навчального закладу, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Дослідивши форму таблиці №2, що міститься у пункті 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, суд першої інстанції погодився з висновками наведеними Держаудитслужбою. Так, у вказаній формі рядок №4 має назву Інформація про освіту в т.ч. назву навчального закладу та наявність кваліфікації (сертифікат, посвідчення, свідоцтво тощо). Згідно довідки №12-03-28 від 28.03.2024, що була надана ФОП ОСОБА_5 у складі тендерної пропозиції, у зазначеному рядку міститься лише інформація про рівень освіти та кваліфікацію ( виписка з журналу про перевірку знань з ОП за основним місцем роботи (ТОВ ЛК ЕНЕРГОМИР). Відомості щодо назви навчального закладу довідка №12-03-28 від 28.03.2024 не містить, що, у свою чергу, свідчить про недотримання вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Згідно ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, Верховний Суд у складі касаційного адміністративного суду у справі № 440/17864/21 від 11.04.2024 зазначив: 43. З матеріалів справи вбачається, що на виконання вказаних вимог тендерної документації, ТОВ ТЕХНОБУД-УКРАЇНА на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію надало у складі тендерної пропозиції інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, вказавши посаду, освітню кваліфікацію, стаж роботи та правовий статус працівників учасника, а також копії наказів про прийняття на роботу, цивільно-правові договори із цими працівниками та посвідчення про проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки на інженера з охорони праці. Разом з цим, учасником не додано до тендерної документації копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт тa опоряджувальника будівельного, що свідчить про невиконання ним вимог, зазначених в пункті 1 додатку 2 до Тендерної документації.

44. Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій, що не надавши у складі тендерної пропозиції копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, ТОВ ТЕХНОБУД-УКРАЇНА не підтвердило свою відповідність кваліфікаційним критеріям, що в свою чергу, в силу приписів абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, є підставою для відхилення замовником такої тендерної пропозиції, чого позивачем зроблено не було.

Апеляційний суд як і суд першої інстанції не погоджується із доводами апелянта щодо того, що не зазначення назви навчального закладу у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, є формальною (несуттєвою) помилкою та не впливає на зміст тендерної пропозиції.

Так, згідно з наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 Про затвердження Переліку формальних помилок та на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Колегія суддів зазначає, що встановлене порушення не підпадає під опис та приклади формальних помилок, наведених у Наказі №710 та у тендерній документації Замовника. Наказ № 710 не містить такої формальної помилки, як відсутність інформації, яка впливає/не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника.

Щодо необхідності надання у складі ТД документації на підтвердження наявності трудових/підрядних/ тощо відносин копії наказів про прийняття на роботу працівників за сумісництвом та повідомлень з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанції, слід зазначити пор таке.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД відповідність складу робітників інженерного складу повинна відповідати вимогам чинного законодавства відповідно до предмета закупівлі. Обов`язкова наявність не менш двох електромонтерів/електромонтажників з групою електробезпеки не нижче третьої. Наявність, чинність та відповідність робітників повинна бути документально підтверджена (трудові/підрядні/тощо відносини з учасником, відповідність кваліфікаційного розряду та стажу, посвідчення/свідоцтва/сертифікати/тощо кваліфікаційної відповідності, тощо).

Для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з Учасником надаються:

для працівників за основним місцем роботи - копії трудових книжок (або витяги з трудових книжок) таких працівників із записами про прийом на роботу та копії наказів про прийняття на роботу таких працівників;

для працівників за неосновним місцем роботи - копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом, відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція;

для працівників залучених на підставі цивільно-правових угод відповідний договір цивільно-правового характеру або інший документ.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що у складі Пропозиції переможця міститься, зокрема довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід № 12-03-28 від 28.03.2024, яка містить інформацію про наступних працівників:

Електромонтер ОСОБА_2 , загальна середня освіта, Виписка з журналу про перевірку знань з ОП за основним місцем роботи (ТОВ "ЛК ЕНЕРГОМИР"); Сумісництво; Працює за Договором ЦПД №25-03-24/1 від 25.03.2024; (виконроб)

Електромонтер ОСОБА_3 , Загальна середня освіта, Виписка з журналу про перевірку знань з ОП за основним місцем роботи (ТОВ "ЛК ЕНЕРГОМИР"); Сумісництво; Працює за Договором ЦПД №25-03-24/2 від 25.03.2024;

Керування вантажним транспортним засобом/оператор автокрана маніпулятора ОСОБА_4 , Загальна середня освіта, Посвідчення водія серія НОМЕР_1 ; Сумісництво; Працює за Договором ЦПД №25-03-24/4 від 25.03.2024.

На підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з працівниками у складі тендерної пропозиції переможцем надано:

цивільно-правовий договір № 25-03-24/1 на виконання робіт (послуг) від 25.03.2024, укладений з ОСОБА_2 (Виконавець), предметом якого є "Виконавець зобов`язаний виконати роботи (надати послуги) електромонтера відповідно до замовлення Замовника, а Замовник зобов`язаний прийняти і оплатити дані послуги";

цивільно-правовий договір № 25-03-24/2 на виконання робіт (послуг) від 25.03.2024, укладений з ОСОБА_3 (Виконавець), предметом якого є "Виконавець зобов`язаний виконати роботи (надати послуги) електромонтера відповідно до замовлення Замовника, а Замовник зобов`язаний прийняти оплатити дані послуги";

цивільно-правовий договір № 25-03-24/4 на виконання робіт (послуг) від 25.03.2024, укладений з ОСОБА_4 (Виконавець), предметом якого є Виконавець зобов`язаний виконати роботи (надати послуги) 1 керування вантажним транспортним засобом/оператор автокрана-маніпулятора відповідно до замовлення Замовника, а Замовник зобов`язаний прийняти і оплатити дані послуги".

Оскаржуваним Висновком встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Позивач не погоджується із вказаним порушенням, зазначаючи, що вказані працівники залучені на підставі цивільно-правових угод, а тому належним підтвердженням є відповідний договір цивільно-правового характеру, які і було надано у складі тендерної пропозиції.

Водночас, відповідно до статті 102-1 Кодексу законів про працю України сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у роботодавця фізичної особи. Працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.

Враховуючи інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.03.2024 № 12-03-28, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, учасник мав надати для підтвердження трудових відносин накази про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.

З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що ФОП ОСОБА_1 не було дотримано вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Зауваження апелянта щодо наявності у стовпчику № 6 форми довідки лише двох варіантів штатний або сумісництво не спростовують факт невідповідності тендерної пропозиції пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД. Адже пунктом 43 Особливостей передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Однак, у даному випадку Замовником цього зроблено не було.

Вирішуючи спірне питання щодо встановленого порушення вимог додатка 2 до ТД суд першої інстанції виходив із такого.

Згідно вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.

У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проекту наказу листом від 28.03.2024 № 22-03-28, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_2 (електромонтер), що діє на підставі договору ЦПД № 25-03-24/1 від 25.03.2024 .

Відповідно до поданих у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 документів, ОСОБА_2 не є штатним працівником учасника. Таким чином, вимоги тендерної документації учасником не були дотримані.

За твердженням позивача в ТД не визначено призначення відповідальної особи лише з переліку штатних працівників учасника, а також зазначив, що учасником надано відповідальну особу, яку вказано у довідці про наявність працівників. Однак, указані твердження не спростовують встановлення у ТД вимоги щодо визначення відповідальної особи на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника.

При цьому апеляційний суд зазначає, що згідно пункту 1 Розділу 1 Кваліфікаційні характеристики керівники, виконавець робіт Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 (Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи ) , затвердженого Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України 13.10.1999 № 249, погодженого Міністерством праці та соціальної політики України , введеного в дію з 1 січня 2000 року, кваліфікаційні вимоги до виконроба - повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст, бакалавр). Післядипломна освіта в галузі управління. Стаж роботи майстром у будівництві не менше 2 років.

Наведене дає підстави для висновку, що оскільки у ОСОБА_2 є лише середня освіта (електромонтер 3 розряду зі слів представника апелянта), зазначене ніяк не можна розцінити як формальну помилку, як про це зазначає апелянт.

Відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу).

Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань видану 04.12.2017.

Крім того, цим учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf (файл Звіт з ЄДР), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що вказаними діями (завантаження електронного файлу в форматі .pdf) учасником виконано вимогу пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.

При цьому, суд першої інстанції слушно врахував положення ст.22 Закону № 922-VIII та п.28 Особливостей.

Так, згідно з ч.4 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до п.28 Особливостей замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Статтею 11 Закону Украі?ни Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 15.05.2003 №755-ІV визначено, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраціи?них номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за і?х надання стягується плата. Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, надаються у вигляді: безоплатного доступу через портал електронних сервісів або з використанням Єдиного державного вебпорталу електронних послуг.

Таким чином, замовник не може вимагати документального підтвердження інформації, яка є публічною, міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та інформацію, що є доступною в електронній системі закупівель.

При цьому, за висновками Верховного Суду вказане порушення при розробленні тендерної документації є порушенням проведенного тендеру при відхиленні пропозиції учасника тендеру, якій не подав у пакеті документів інформацію, яка є публічною та міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.

Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що завантаження у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf файлу Звіт з ЄДР, який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій, є дотриманням учасником вимог ТД.

Зазначене апелянтом не оскаржується.

Між тим, як встановлено судом першої інстанції, учасником ОСОБА_1 були допущені порушення вимог ТД Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області при поданні тендерної пропозиції.

У ході розгляду справи знайшли своє підтвердження факти недотримання ОСОБА_1 вимог пункту 6 розділу 3 ТД, пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, додатка 2 до ТД Замовника.

Водночас, недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ОСОБА_1 технічним, якісним критеріям тендерної документації.

Однак, позивач у порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За висновками Верховного Суду саме замовник викладає вимоги тендерної документації, а тому невиконання її вимог учасником при поданні тендерної пропозиції є підставою для відхилення цієї пропозиції.

Так, Верховний Суд у постанові від 02.11.2023 по справі №420/2133/23 зазначив, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі. Згідно із приписами п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII вказане є підставою для відхилення тендерної документації учасника.

Щодо зобов`язальної частини спірного Висновку, слід зазначити про таке.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року).

Окрім того, проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону № 2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

З урахуванням наведеного доводи позивача про те, що відміна закупівлі можлива лише у випадку встановлення моніторингом неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, а також про непропорційність способу усунення порушення правильно відхилені судом першої інстанції.

Як вже зазначалось, невідповідність тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, є безумовною підставою для відхилення такої пропозиції.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

За відсутності можливості формулювання такої вимоги контролюючим органом, результати перевірки, на думку суду, нівелюються, а усунення виявлених порушень та зловживань при проведенні закупівель не зможуть бути припиненими та дають можливість ігнорувати вимоги закону як під час проведення процедури державних закупівель так і після її завершення.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов грунтовного висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Відхиляючи доводи апелянта щодо формальності виявлених контролюючим органом помилок, колегія суддів акцентує увагу на такому.

Верховний Суд у постанові від 06 березня 2024 року по справі № 160/8420/22 надав визначення формальним (несуттєвим) помилкам.

Так, зокрема у цій постанові Верховний Суд зазначив «…колегія суддів не погоджується з твердженнями позивача, що навіть за умови наявності факту існування встановленого відповідачем порушення це порушення носить формальний та несуттєвий характер, з огляду на те, що згідно з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій ( п.62 постанови).

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.( п.63 постанови).

Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування вказаних приписів, зокрема, у постанові від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а, де суд вказав, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі…» ( п.64 постанови).

Тобто наведені приклади формальних помилок мають бути відображені саме у тендерній документації.

Саме такий спосіб опису формальних помилок узгоджується із принципом добросовісної конкуренції серед учасників; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі ( див. статтю 5 Закону № 922-VIII).

Проте такий опис помилок у тендерній документації відсутній що дає підстави не вважати їх формальними. У цьому контексті варто зазначити, що предметом закупівлі є утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме: послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення по вулиці вул. Соборна від вулиці Молодіжна, до вулиці Радісна в с. Нова Дофінівка, Одеського району Одеської області.

Згідно п.п. 1.1. розділу 1. Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затверджених Наказом Держжитлокомунгоспу України 23.09.2003 № 154 роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою мають бути спрямовані на забезпечення та збереження їх технічного та естетичного стану, підвищення експлуатаційних якостей, у тому числі шляхом створення безпечних і сприятливих умов пересування для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, та продовження їх строків служби.

Відповідальність за якість та своєчасне виконання робіт з ремонту та утримання об`єктів благоустрою несе виконавець робіт (підрядник) відповідно до законодавства.(п. 2.21. Розділу ІІ Порядку ).

Авторський та технічний нагляд за капітальним ремонтом об`єктів благоустрою, які відповідно до законодавства є об`єктами будівництва, здійснюється відповідно до Закону України "Про архітектурну діяльність" та постанови Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури" ( п. 5.1 Розділу V Порядку).

Згідно пункту 1.6 Методичних рекомендацій утримання об`єктів зовнішнього освітлення населених пунктів , затверджених Наказом Міністерства з питань житлового-комунального господарства України від 21.08.2008 № 253 експлуатацію електроустановок на об`єктах зовнішнього освітлення рекомендовано здійснювати згідно з Правилами технічної експлуатації електроустановок споживачів, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 25.07.2006 № 258 та зареєстрованими Міністерством юстиції України 25.10.2006 за № 1143/13017.

За визначенням цих Правилами технічної експлуатації електроустановок споживачів:

поточний ремонт - ремонт, що виконується для забезпечення або відновлення працездатності виробу і полягає в заміні і (або) відновленні окремих його частин

ремонт - комплекс операцій з відновлення справності або працездатності виробів і відновлення ресурсів виробів або їх складових частин.

Працівники, які безпосередньо обслуговують електроустановки, та працівники, які виконують ремонт обладнання, зобов`язані належним чином виконувати свої обов`язки, визначені відповідними посадовими інструкціями.(п.1.14).

У споживача повинен бути організований контроль технічного стану шляхом проведення оглядів, експертного обстеження (технічного діагностування) електроустановок, обладнання, будівель і споруд. Контроль має бути як постійним, так і періодичним ( п.5.1 розділу 5 Технічний контроль, обслуговування і ремонт електроустановок).

Також наведені Правила містять розділ щодо вимог до працівників та їх підготовки.

Зокрема, у пункті 2.1 Правил зазначено основні вимоги до працівників щодо проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці відповідно до вимог ГНД 34.12.102-2004, проведення інструктажів, спеціального навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки, а також переліку посад, при призначенні на які особи зобов`язані проходити навчання і перевірку знань з питань пожежної безпеки, та порядок їх організації визначаються НПАОП 0.00-4.12-05, НАПБ Б.02.005-2003, при виконанні робіт в електроустановках, розміщених у вибухонебезпечних або пожежонебезпечних зонах, згідно з вимогами НАПБ Б.06.001-2003.

Обслуговування електроустановок споживачів, у тому числі виконання ремонтних, монтажних, налагоджувальних робіт і оперативних перемикань в електроустановках, повинні здійснювати спеціально підготовлені електротехнічні працівники, а саме: адміністративно-технічні, оперативні, виробничі та оперативно-виробничі працівники споживача або працівники спеціалізованої організації (за договором)( пункт 2.2. Правил).

Підсумовуючи наведене варто зазначити, що вказані роботи пов`язані з підвищеною небезпекою, котрі потребують управління ризиками на робочому місці і спрямовані на забезпечення безпеки працівників.

Отже, цілком логічно, що для виконання такого виду робіт необхідна наявність кваліфікованого персоналу, у тому числі і працівника здатного виконувати повноваження виконроба.

Як наслідок, встановлюючи вимоги до предмета закупівлі, яким у переважній більшості є обладнання, роботи і послуги позивач керувався, передусім, положеннями законодавства у відповідній сфері, дотримуватися норм і правил з безпеки, цілої низки інших галузевих актів. Тому кваліфікаційні вимоги безпосередньо стосуються якості та безпеки предмета закупівлі, встановлені Замовником відповідно до вимог профільного законодавства.

Наведене свідчить, що кваліфікаційні вимоги до персоналу у даному випадку є суттєвими, отже непідтвердженість кваліфікаційного критерію та відсутність у штаті відповідного працівника не можна у жодному разі вважати формальною (несуттєвою) помилкою.

На користь такого висновку варто навести практику Верховного Суду.

Так, у постанові від 14.12.2023 у справі № 160/563/20 Верховний Суд зазначив:

«… ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції.

За цих обставин колегія суддів вважає обґрунтованим висновок органу фінансового контролю про те, що у розглядуваному випадку тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації і замовник мав її відхилити на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», однак всупереч названій нормі цього не зробив…».

У постанові від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020 Верховний Суд зазначив:

«… відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що переможцем торгів не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині документально підтвердженої наявності обладнання та кваліфікації працівників. З таким висновком Верховний Суд погодився, і одночасно зазначив, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Замовником торгів цього здійснено не було, а тому відповідач правомірна в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановив порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Варто нагадати, що це є усталена позиція Верховного Суду, викладених, зокрема, у постановах від 17 серпня 2022 року у справі № 520/14902/2020 , від 18.10.2022 у справі № 916/2519/21, від 09.10.2018 у справі № 913/159/17, від 13.11.2018 у справі № 904/10576/17, від 12.03.2019 у справі № 905/383/18, від 19.01.2022 у справі № 918/284/21, від 31.03.2021 у справі № 826/15323/18, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 30.06.2022 у справі № 927/774/20 .

В контексті наведеного колегія суддів наголошує, що із тендерної документації чітко вбачається наявність проекту наказу із зазначенням особи працівника підприємства, а не сторонньої особи на підставі цивільно-правового договору.

Варто також наголосити, що визначення відповідальної особи на будівництві (виконроба) саме працівником підприємства має на меті, що вся відповідальність за такий вид діяльності була за переможцем. Визначення переможцем особи , яка відповідальна на будівництві (виконроба) на підставі цивільно-правової угоди нівелює такі вимоги, оскільки виконання таких робіт пов`язаних із фактором безпосередньої небезпеки при здійснення будівництва.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі ( див. постанови Верховного Суду від 18 червня 2021 року, справа № 927/491/19, 18 червня 2021 року по справі № 927/491/19, постанову Верховного Суду від 19.07.2023 у справі № 922/4459/21).

Відповідно до статті 5 Закону 922-VIII, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, встановлений позивачем усупереч тендерній документації довільний порядок зміни кваліфікаційних вимог суперечитиме умовам тендерній документації, а відтак не може вважатися прозорим та визначеним, є таким, що створює підґрунтя для корупційних порушень, чим, у свою чергу, порушує основні принципи закупівель за публічні кошти (прозорість, конкурентні засади, запобігання корупції), що не відповідає інтересам держави і суспільства.

Аналогічна позиція викладена у наведеній вище постанові Верховного Суду від 11.04.2024 у справі №440/17864/21.

Доцільно зазначити, що державні замовники виконують певні державні функції, що передбачає можливість досягнення ними «неекономічних» цілей у своїх закупівлях.

Разом з тим, відповідно держава, як покупець, вирізняється серед інших покупців на ринку вона є покупцем та одночасно відповідальна за добробут людей

Отже «горизонтальні» цілі, зокрема, вимоги про кваліфікацію працівників, як правило, відіграють таку ж важливу роль, як і функціональні, та навіть більшу, якщо йдеться про такі стратегічно важливі напрями державної політики, як захист здоров`я та безпека людей.

У цьому випадку предметом закупівлі є електротехнічні та будівельні робити, отже, з огляду на законодавчі вимоги щодо безпеки проведення таких робіт та отримання безпечного результату, внаслідок виконання останніх, зазначені відхилення від тендерної пропозиції аж ніяк не можна вважати такими , що мають формальний (несуттєвий) характер.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2024 року у справі № 420/15492/24 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 26 грудня 2024 року.

Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді С.Д. Домусчі Г.В. Семенюк