Справа № 640/21115/22
Суддя: Леонтович А.М.
Дата ухвалення: 2024-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2024 року № 640/21115/22

Суддя Київського окружного адміністративного суду Леонтович А.М.,

при секретарі судового засідання Нагорному М.В.,

за участю представників:

позивача - Ященко Н.Л.,

відповідача 2 - Вовк І.Р.

відповідача 3 - Рябова О.А.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратури (відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач 2), Київської міської прокуратури (відповідач 3) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в:

I. Зміст позовних вимог.

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора в якому просила:

1) визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 27 вересня 2021 року №3 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

3) визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури від 31 жовтня 2022 року №1853к;

4) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінального провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури або іншій рівнозначній (рівноцінній) посаді в органах прокуратури з 31 жовтня 2022 року.

II. Позиція позивача та заперечення відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на думку позивача шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено протиправне рішення від 27.09.2021 № 3 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на підставі якого наказом керівника Київської міської прокуратури від 31.10.2022 № 1853к її звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури.

Позивач також стверджує, що оскаржуваний наказ прийнятий з порушенням Конституції України та чинного законодавства, порушує її право на працю. Вважає, що у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів, відсутні законні підстави для її звільнення з посади та органів прокуратури.

У судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги.

Відповідачем 2 та відповідачем 3 подано відзиви на позовну заяву у яких вони заперечують проти задоволення позовних вимог, вважають позов безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, оскільки спірне рішення та наказ прийняті у відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України органами прокуратури України в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

III. Процесуальні дії у справі.

02.12.2022 позивач звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва.

07.12.2022 ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва у справі було відкрито загальне позовне провадження, розпочата підготовка справи до судового розгляду та призначено підготовче засідання на 23.01.2023 на 14:30.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України №2825-ІХ, Окружним адміністративним судом міста Києва скеровано за належністю матеріали справи №640/21115/22 до Київського окружного адміністративного суду.

За результатом автоматизованого розподілу, справу №640/21115/22 передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Леонтовичу А.М.

29.04.2024 ухвалою Київського окружного адміністративного суду справу №640/21115/22 прийнято до провадження та вирішено проводити її розгляд одноособово суддею Леонтовичем А.М. за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 28 травня 2024 року о 14:30 год.

15.05.2024 від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву.

28.05.2024 в зв`язку з неявкою позивача та його представника, які були належним чином повідомлені про судове засідання, суд ухвалив відкласти розгляд справи на 27.06.2024 на 14:00. Також суд зобов`язав представника відповідача надати до суду копію Наказу про створення 16 кадрової комісії та положення про її ліквідацію.

27.06.2024 в зв`язку з витребуванням додаткових доказів по справі суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи до 01.08.2024 до 14:00. Надано термін для підготовки відзиву представнику відповідача 15 днів; 5 днів для надання відповідь на відзив, 5 днів для підготовки заперечення.

10.07.2024 від Київської міської прокуратури надійшов відзив на позовну заяву та особова справа позивача.

01.08.2024 суд на місці ухвалив надати час для підготовки відповіді на відзив. В зв`язку з витребуванням додаткових доказів по справі суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи до 10.09.2024 до 14:00.

01.08.2024 від представника позивача надійшли письмові пояснення.

15.08.2024 від позивача надійшла відповідь на відзив.

10.09.2024 закрито підготовче засідання та призначено розгляд по суті на 17.10.2024 на 15:00.

17.10.2024 справу знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді у відпустці. Справу призначено до розгляду на 17.12.2024 на 15:00.

17.12.2024 у відкритому судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частину рішення у справі.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

ОСОБА_1 з 2011 року працювала в органах прокуратури,

Зміна прізвища позивача підтверджується копією свідоцтва про шлюб яка долучена до матеріалів справи.

26 грудня 2011 року наказом №300к Прокуратури міста Києва Позивача було призначено стажистом на посаду старшого помічника прокурора Деснянського району міста Києва.

01 лютого 2017 року наказом №152к прокуратурою міста Києва позивача було призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва.

07 жовтня 2019 року позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Станом на дату подання вказаної заяви позивач перебувала у відпустці по догляду за дитиною, що стало причиною відстрочення проходження позивачем атестації.

Загалом протягом періоду роботи позивач перебувала у відпустках, які пов`язані з вагітністю та пологами або догляду за дитиною, у наступних періодах:

- з 02.06.2014 до 06.04.2017 - відпустка по догляду за дитиною (Наказ №1391к від 28.05.2014);

- з 08.06.2018 по 12.04.2021 - відпустка по догляду за дитиною (Наказ №1049к від 12.05.2018);

- з 12.08.2021 по 05.02.2022 - відпустка по догляду за дитиною без збереження заробітною плати (Наказ №2234к від 12.08.2021 року);

- з 25.01.2022 по 30.05.2022 - відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами;

- з 01.06.2022 по 22.03.2025 - відпустка по догляду за дитиною (Наказ №527к віл 09.05.2022 року).

13 квітня 2021 року згідно Наказу №991к позивач приступила до виконання службових обов`язків (до проходження атестації у той час окремими працівниками апарату прокуратури міста Києва) у зв`язку з виходом з відпустки для догляду за дитиною. У зв`язку з вказаним наказом позивача було включено до переліку осіб, які повинні пройти атестацію.

27 липня 2021 року рішенням шістнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів регіональних прокуратур було призначено перший етап атестації на 02 серпня 2021 року, до якого було включено проходження атестації позивачем.

02 серпня 2021 року згідно планової атестації позивач прибула на місце проведення тестування та в межах проходження тестування не змогла завершити виконання тестування у зв`язку з поганим самопочуттям (підвищений артеріальний тиск, тощо), що підтверджується довідкою з медичного закладу.

03 серпня 2021 року позивачем було направлено заяву щодо наявності об`єктивних причин неможливості завершити тестування (перший етап тестування) з доданими підтверджуючими документами на електронну пошту Шістнадцятої кадрової комісії. Відповіді щодо розгляду вказаної заяви не було отримано.

27 вересня 2021 року Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та вмінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Вказане рішення не було вручене позивачу, текст рішення було отримано до ознайомлення 16 листопада 2022 року.

У період прийняття рішення позивач перебувала у відпустці для догляду за дитиною без збереження заробітної плати. Погане самопочуття під час здачі іспиту пояснюється також станом позивача - раннім терміном вагітності. На час звільнення позивач продовжувала перебувати у відпустці для догляду за дитиною. Дані обставини підтверджують вище зазначеними копіями наказів, а також копіями свідоцтва про народження дитини ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ).

31 жовтня 2022 року наказом Київської міської прокуратури №1853к було звільнено позивача на підставі пункту 2 підпункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» з 31 жовтня 2022 року. Підставою наказу про звільнення зазначено рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №3 від 27.09.2021 року.

Не погоджуючись з наказом Київської міської прокуратури №1853к від 31.10.2022 року щодо свого звільнення та рішенням №3 від 27.09.2021 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 27.09.2021 року позивач звернулась до суду із даним позовом.

V. Норми права

Згідно вимог статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 № 2136-VІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України).

Згідно статті 4 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону №1697-VІІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон України №113-IX), який 25 вересня 2019 року набрав чинності, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 7 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 (зі змінами, внесеними Законом України № 1554-ІХ від 15.06.2021) прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту (зокрема, які на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах) можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Згідно п. 6 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 з дня набрання чинності цим законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади.

Згідно пункту 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІІХ від 19.09.2019 (в редакції на момент звільнення позивача) прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в п.п. 1-4 п. 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

До 11.07.2021 пункт 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 мав такий зміст:

« 19. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Законом України «Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень» 15 червня 2021 року № 1554-ІХ внесено відповідні зміни та абзаци перший - п`ятий п. 19 розділу викладено в такій редакції:

19. Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в п.п. 1-4 п. 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації:

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі".

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку (в редакції наказу Офісу Генерального прокурора № 280 від 03.09.2021) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі п.п. 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення» Закону.

Згідно частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. При цьому не має жодних обмежень щодо видів відпустки чи виключень з них, за наявності яких наявна заборона на звільнення відповідно до цього пункту.

Позивача звільнено саме у зв`язку з неуспішним проходженням атестації відповідно до п.п. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019.

Відповідно до п 7 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19 09.2019, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у місцевих прокуратурах можуть бути переведені на посаду в окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Тобто для переведення працівника на посаду прокурора обласної прокуратури необхідне рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження атестації, наявність вакантних посад та згоди на призначення на відповідну посаду.

Частиною 5 ст. 32 КЗпП України передбачено, що переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, з покладанням на відповідача не передбачених законодавством обов`язків.

Пунктом 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі Закон № 113-IX) визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Нормами п. п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 11, пп 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Відповідно до п. 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок №221) порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

На виконання викладених положень Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Відповідно до п. 19 Порядку № 233 (що узгоджується і з пп. 8 п. 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ), перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Згідно ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006 випливає, що держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

Статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Відповідно до п. 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно п. 5 розд. І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

професійної компетентності прокурора;

професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пп. 1 п. 13 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пп. 1 п. 6 розділу І Порядку №221, першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пунктів 3-5 розділу II Порядку тестування І етапу проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу тестування на загальні здібності та навички і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

VI. Оцінка суду

Щодо визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 27 вересня 2021 року №3 про неуспішне проходження ОСОБА_1 суд вважає обґрунтованими та підтвердженими доказами доводи відповідача 2 зважаючи на таке.

Відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 № 2136-VІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України).

На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ (крім п. 6 та другого речення абзацу третього пункту 3 розділу II Закону № 113-ІХ ) та Порядку № 221 не ухвалено.

Вказаний закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.

Так, Верховний Суд у справі № 160/6204/20 (постанова від 21.09.2021) вказав, що, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію щодо необхідності скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про незгоду із положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, які, на її думку, порушують гарантовані Конституцією України права. Проте положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Таким чином, прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо.

Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність.

Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді.

Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо.

У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина II - служба обвинувачення, COL-AD(2010)040, § 19).

Пунктом 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Нормами п. п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 11, пп 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Видані на виконання п. 9, п. 11, пп. 7,8 п. 22 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІІХ накази Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» № 221 та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі - Порядок № 233) в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Ураховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.

Відповідно до п. 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

На виконання викладених положень Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до п. 19 Порядку № 233 (що узгоджується і з пп. 8 п. 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ), перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Ураховуючи викладене, наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 473 створено шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 223.

Отже, створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством. Згідно з пунктом 5 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У вказаній заяві ОСОБА_1 погодилась, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора. Вказана згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

Щодо доводів, що позивач змушена була подати заяву про переведення на посаду в обласну прокуратуру та проходження у зв`язку із цим атестації, яка на її думку має дискримінаційний характер, слід врахувати позицію Верховного Суду у справі № 160/6596/20 (постанова від 24.09.2021).

Зокрема, Верховний Суд у вищевказаній справі взяв до уваги те, що позивачка, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-ІХ. В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо неї не надала. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

За таких умов подання заяви - право прокурора, а не обов`язок, прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Вказане узгоджується з позицію Верховного Суду, викладеною у постанові від 20.10.2021 № 280/25298/19.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 у справі 200/5038/20-а (пункт 69) висловив правову позицію, згідно з якою запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Також, зі ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006 випливає, що держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Конституційний Суд України у рішенні від 07.07.2004 у справі № 1-14/2004 зазначив, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

У зв`язку із цим порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону № 113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.

Відповідно до п. 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно п. 5 розд. І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

професійної компетентності прокурора;

професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пп. 1 п. 13 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пп. 1 п. 6 розділу І Порядку № 221, першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пунктів 3-5 розділу II Порядку тестування І етапу проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу П Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що 02.08.2021 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 відповідно до додатку № 2 до протоколу № 53 шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.12.2021, набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і ії не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлена шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Також суд вважає обґрунтованими та підтвердженими доводи відповідача 2, стосовно безпідставного твердження позивача, що вони не змогла завершити виконання тестування у зв`язку з поганим самопочуттям.

Так, відповідно до звіту (деталей іспиту) вбачається, що логін користувача Ш.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж.

Також перед початком безпосереднього проходження іспиту всі учасники ознайомилися із порядком користування інформаційною системою «Аналітична система оцінки знань», яку використано під час тестування.

Зокрема, у даній системі передбачався функціонал перегляду запитання та варіантів відповідей, а також можливість «Пропустити» запитання із подальшим поверненням до нього для його вирішення.

Водночас всіх учасників попереджено, що після натискання кнопки «Відповісти» обраний варіант вирішення питання буде зараховуватися як правильний або неправильний, а тому й змінити його у подальшому буде неможливо.

За таких обставин, позивач ознайомилася та погодилася з такими умовами, адже самостійно розпочав своє тестування о 12:07:38 та закінчив о 13:08:07, що підтверджується роздруківкою іспиту за логіном позивача.

За таких умов, позивач достроково завершила тестування, надавши відповідь

на всі 100 питань за 01:00:29, при цьому сама ж позивач вирішувала питання та визначала час, який необхідний для складання іспиту.

Попри вказане, позивач набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).

Відтак, проходження тестування було її волевиявлення і бажання. Позивач, усвідомлюючи наслідки не проходження першого етапу атестацію взяла на себе відповідальність і скористалась своїм правом.

Позивачем до позову долучено лист огляду медсестри, датований 02.08.2021 о 13:30, який підтверджує, що вона самостійно закінчила тестування, і вже після отримання негативного результату звернулась за медичною допомогою.

Крім того, позивач 03.08.2021 звернулася до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку некоректною роботою комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування та у зв`язку з поганим самопочуттям.

Комісією розглянуто заяву позивача та прийнято рішення (протокол № 31) про відмову у повторному проходженні тестування у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для позивача.

При цьому згідно з матеріалами позову жодних підтверджень звернення позивача до кадрової комісії під час самого проходження атестації про погіршення її самопочуття чи до медичного працівника відсутні. А тому такі доводи не можуть братись до уваги, оскільки вказане нічим не обґрунтовано.

Верховний Суд у справі № 160/6596/20 зазначив, що необґрунтованими є доводи скаржника щодо поганого самопочуття під час проведення тестування, оскільки судами попередніх інстанцій не встановлено та в матеріалах справи відсутні докази того, що на час складання іспиту позивач перебувала в хворобливому стані, що як наслідок могло вплинути на результат тестування.

Крім того, у позивача було право відкласти дату іспиту у разі поганого самопочуття, проте таким правом позивач не скористався.

Також викладене вище узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 20.10.2021 у справі № 380/5462/20.

Зокрема, Верховний Суд щодо тверджень позивача у справі № 380/5462/20 стосовно наявності у неї проблем із здоров`ям і неможливістю у зв`язку з цим належно пройти тестування, Верховний Суд зазначив наступне:

«З аналізу положень п. 7 розділу І Порядку № 221 висновується, що призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку №° 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з установленими судами попередніх інстанцій обставинами справи, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

У разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у даному випадку, як свідчать обставини справи, не було.

Про наявність таких обставин позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила.

Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач ознайомлена і поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

З огляду на наведене суд погоджується із доводами відповідача 2, що твердження позивача про наявність у неї проблем із здоров`ям та неможливістю у зв`язку з цим належно пройти тестування, є безпідставними та свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Аналогічні обставини справи та їх оцінка наведені у постановах Верховного Суду від 17.11.2021 по справі №340/1673/20 та від 30.11.2021 у справі № 440/3399/20.

Надалі, як вбачається із протоколу від 27.09.2021 № 38, Комісією відповідно до пунктів 13, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пунктів 6 та 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку №221 ухвалено обґрунтоване рішення від 27.09.2021 № 3 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, після неуспішного складання позивачем іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону ОСОБА_1 припинила проходження атестації.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, яким у постанові від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а викладено наступне: «67.1. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.»

У зв`язку з чим шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктом 6 розділу I, пунктом 5 розділу II Порядку № 211, обґрунтовано прийнято рішення від 27.09.2021 № 3 про неуспішне проходження позивачем атестації, що з урахуванням вимог Закону є підставою для її подальшого звільнення.

Водночас, в рішенні кадрової комісії зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме вказано кількість набраних позивачем балів (69), що є головним критерієм обґрунтованості.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 16.08.2023 у справі № 420/1168/21, від 13.11.2023 у справі № 380/12459/20, від 07.03.2024 у справі № 320/15070/21, від 21.03.2024 у справі № 460/3960/20, від 03.04.2024 у справі № 120/2525/20а, від 11.04.2024 у справі № 560/16347/21, від 25.04.2024 у справі № 380/3672/20.

Відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу тестування на загальні здібності та навички і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту.

Крім того, прийняте рішення відповідає затвердженій Порядком типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Також пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Позивач закінчила тестування, результати тестування відображені у відомості, в якій ОСОБА_1 поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

Таким чином, суд вважає, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято з дотриманням вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Суд відхиляє доводи позивача про неврахування спеціалізації прокурорів при складені тестів є необґрунтованими, оскільки законодавство України, зокрема Закон України № 113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Суд вважає обґрунтованими доводи Відповідача 3 стосовно безпідставності позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу Київської міської прокуратури від 31 жовтня 2022 року №1853к з огляду на таке.

Відповідно до вимог статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 4 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону №1697-VІІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон України №113-IX), який 25 вересня 2019 року набрав чинності, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, зокрема Законом України № 113-ІХ, в якому визначені підстави звільнення у зв`язку з запровадженням атестації.

Відповідно до п. 7 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 (зі змінами, внесеними Законом України № 1554-ІХ від 15.06.2021) прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту (зокрема, які на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах) можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Згідно п. 6 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 з дня набрання чинності цим законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади.

Законодавець ввів у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити прокурори для подальшого проходження служби в органах прокуратури, окресливши умови продовження служби, а саме:

1. подання заяви до Генерального прокурора про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію (тобто донесення свого волевиявлення про намір продовження роботи в органах прокуратури);

2. успішне проходження атестації.

ОСОБА_1 07.10.2019 подала Генеральному прокурору заяву про намір пройти атестацію, відповідно до якої також підтвердила, що усвідомлює, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченої Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019, її буде звільнено з посади прокурора.

Станом на 09.09.2020 в газеті «Голос України» оприлюднено наказ Генерального прокурора № 414 від 08.09.2020 про початок роботи обласних прокуратур з 11 вересня 2020 року.

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020, який набрав чинності відповідно до пункту 5 цього наказу з дня початку роботи обласних прокуратур 11.09.2020, юридична особа «Прокуратура міста Києва» перейменована в «Київську міську прокуратуру» без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадський формувань.

При цьому штатна чисельність посад апарату прокуратури міста Києва (в тому числі адміністративних) станом на 10.09.2020 становила 350,5 штатних одиниць, з них 273 посади прокурорів.

З урахуванням наказу Генерального прокурора від 19.08.2020 № 45ш «Про встановлення граничної штатної чисельності обласних прокуратур та спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» наказом Генерального прокурора №46ш від 08.09.2020. який набрав чинності 11.09.2020, затверджена структура та штатна чисельність апарату Київської міської прокуратури, якою в структурі апарату Київської міської прокуратури з 11.09.2020 встановлено 338 штатних одиниць, з них 238 посад прокурорів (в тому числі адміністративних).

Відповідно до наказу керівника Київської міської прокуратури № 942к від 07.04.2021 ОСОБА_1 приступила до виконання службових обов`язків у зв`язку з виходом із відпустки для догляду за дитиною з 13.04.2021.

Внаслідок неуспішного проходження першого етапу атестації, який позивач проходила 02.08.2021, шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур в подальшому винесено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

У зв`язку з отриманням довідки про потребу дитини в домашньому догляді від 05.08.2021 відповідно до заяви позивача їй надано відпустку для догляду за дитиною без збереження заробітної плати.

Листом Офісу Генерального прокурора № 07/1/1-2529вих-21 від 21.10.2021 до Київської міської прокуратури надійшло рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 від 27.09.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Вказане рішення Київською міською прокуратурою листом від №07-963вих-21 від 23.10.2021 направлено на адресу місця проживання, яка вказана позивачем в заяві на атестацію.

Відповідно до положень підпункту 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 керівником Київської міської прокуратури видано наказ №1853к від 31.10.2022 про звільнення позивача з посади.

Згідно пункту 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІІХ від 19.09.2019 (в редакції на момент звільнення позивача) прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в п.п. 1-4 п. 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Отже, відповідно до п.п. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 (в редакції на момент звільнення позивача) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

При цьому дані положення закону не встановлюють дискреційні повноваження керівника обласної прокуратури щодо звільнення прокурорів з підстав, передбачених цим пунктом, не надають права діяти на власний розсуд, а встановлюють відповідний обов`язок.

Дана норма носить імперативний характер, є самостійною підставою звільнення та конкретно визначена положеннями п.п. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Ні Закон № 113-ІХ від 19.09.2019, ні Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, не передбачають повноважень/компетенції керівника обласної прокуратури на власний розсуд приймати рішення стосовно звільнення або переведення прокурора, який проходив атестацію, натомість нормативно врегульовано, що керівники прокуратури відповідного рівня мають обов`язок вчинити таку дію виключно на підставі результатів проведеної атестації та прийнятого кадровою комісією рішення. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання наказу керівником відповідного органу про звільнення прокурора.

Зазначена позиція також узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, висловленим у п. 63 постанови Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 640/1218/20.

Закон № 113-ІХ від 19.09.2019 пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.п. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-ІХ.

Наказ про звільнення позивача є залежним та має похідний характер від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, оскільки юридичним фактом, який зумовив звільнення позивача на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ є рішення Шістнадцятої кадрової комісії № 3 від 27.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Законодавцем врегульовано спеціальними нормами Закону України № 113-ІХ звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.п. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у зв`язку з неуспішним проходженням прокурорами атестації. Така атестація не має постійного характеру, а запроваджена лише на період реформування органів прокуратури, тому і звільнення з підстав її неуспішного проходження запроваджено окремим законом.

Твердження позивача щодо незаконності звільнення у зв`язку з відсутністю підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скороченням кількості прокурорів є необгрунтованими з огляду на таке.

До 11.07.2021 пункт 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 мав такий зміст:

« 19. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Зі змісту цього пункту в редакції до 11.07.2021 підставою для звільнення була одна з підстав, передбачена п.п. 1 - 4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІІХ, а нормативною підставою - п. 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Водночас, Законом України «Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень» 15 червня 2021 року № 1554-ІХ внесено відповідні зміни та абзаци перший - п`ятий п. 19 розділу викладено в такій редакції:

19. Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в п.п. 1-4 п. 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації:

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі".

Також відповідні зміні відбулись в Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок).

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку (в редакції наказу Офісу Генерального прокурора № 280 від 03.09.2021) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі п.п. 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення» Закону.

Підстава звільнення прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження передбачена саме п.п. 2 п. 19 Розділу П «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, який і зазначено в наказі № 1853к від 31.10.2022 про звільнення позивача.

Спірний наказ містить посилання на п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та формулювання, що його винесено у зв`язку з неуспішним проходженням атестації. Також вказано єдину підставу для його винесення, а саме: рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 від 27.09.2021. Відповідне рішення кадрової комісії на момент винесення наказу про звільнення та дотепер є чинним. Отже, принцип правової визначеності щодо підстави звільнення позивача Київською міською прокуратурою дотримано.

Законодавець визначив формулювання звільнення у разі неуспішного проходження атестації окремою нормою: п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Вказана норма містить імперативний характер. Таким чином, ні Генеральний прокурор, ні керівник регіональної (обласної) прокуратури не наділені дискреційними повноваженнями формулювати щодо працівників, які неуспішно пройшли атестацію та звільнені відповідно до вимог п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ від 19.09.2019, іншу підставу звільнення, ніж визначену в цьому підпункті.

Положення п.п. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, який передбачає, що прокурори у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором підлягають звільненню є конкретно визначеними і зрозумілими.

Правовий висновок щодо того, що положення розділу II розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 є спеціальними до правовідносин, пов`язаних із звільненням за наслідками неуспішного проходження атестації сформовано Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 29.09.2021 №640/1218/20.

Згідно частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Зокрема, Верховний суд зазначає, що порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Закон №1697-УІІ та Закон № 113-ІХ прийняті в різний час. Так, Закон №1697-УІІ, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до правовідносин щодо атестації.

В згаданих постановах Верховний Суд дійшов до висновку, що до правовідносин, пов`язаних із звільненням за наслідками неуспішного проходження атестації, застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-УІІ.

Крім того, норми Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади за результатами атестації прокурорів, є спеціальними і по відношенню до загальних норм Кодексу законів про працю України.

Такої правової позиції дотримується й Верховний Суд, про що вказано, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 820/1119/16, від 17 жовтня 2018 року у справі №823/276/16, від 26 листопада 2019 року № 824/19/16-а.

Запроваджуючи процедуру реформування органів прокуратури, законодавець з достатньою чіткістю зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, а саме звільнення з посади, також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Крім того, Розділ II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ визначає правове регулювання, яке має тимчасову дію, пов`язану саме з реформуванням органів прокуратури України.

Також, мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів конкретно визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними.

З приводу тверджень позивача про порушення заборони на звільнення позивача, передбаченої ст. 184 КЗпП України, підчас перебування у відпустці для догляду за дитиною суд зазначає таке.

Пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. При цьому не має жодних обмежень щодо видів відпустки чи виключень з них, за наявності яких наявна заборона на звільнення відповідно до цього пункту.

Позивача звільнено саме у зв`язку з неуспішним проходженням атестації відповідно до п.п. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019.

Спеціальним законом для правовідносин, які виникають у зв`язку з (не)проходженням прокурорами атестації в рамках реформування органів прокуратури, є Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Позиція щодо необхідності застосування спеціального закону при звільненні прокурорів з підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, в тому числі вагітних та жінок, які мають дітей (ч.3 ст.184 КЗпП), висловлена Верховним Судом у пунктах 63-65 постанови від 20 жовтня 2022 року у справі № 640/22835/19.

Відповідно до висновків Верховного Суду звільнення прокурорів, які мають дітей, з підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, не суперечить положенням ст.184 КЗпП України.

Щодо обрання позивачем такого альтернативного способу захисту трудових прав як поновлення на рівнозначній (рівноцінній) посаді в органах прокуратури слід зазначити, що при вирішенні трудових спорів поновлення працівника на роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення чи переведення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Відповідно до п 7 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19 09.2019, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у місцевих прокуратурах можуть бути переведені на посаду в окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Тобто для переведення працівника на посаду прокурора обласної прокуратури необхідне рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження атестації, наявність вакантних посад та згоди на призначення на відповідну посаду.

Частиною 5 ст. 32 КЗпП України передбачено, що переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Згідно п. 7 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 обов`язковою умовою для переведення прокурора на посаду в окружну прокуратуру є успішне проходження ним атестації та дана норма носить імперативний характер.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, з покладанням на відповідача не передбачених законодавством обов`язків.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 27.06.2019 у справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 у справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 01.12.2021 у справі № 640/26041/19, 26.01.2022 у справі № 360/3469/20, тощо.

Крім того, відповідно до позиції Верховного Суду, висловленій у постановах від 26 січня 2022 року у справі №360/3469/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19, які винесені за результатами розгляду справ щодо поновлення прокурорів, звільнених з посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, передбаченої Законом №113-ІХ, Верховний Суд вказав, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

У зв`язку з чим У постанові від 26.01.2022 у справі №360/3469/20 Верховний Суд погодився з висновками суду апеляційної інстанцій про те, що позивач має бути поновлений саме на попередній посаді, а саме: на посаді прокурора відповідного відділу прокуратури Луганської області.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постанові від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

Ураховуючи викладене, Київською міською прокуратурою видано наказ про звільнення у відповідності до вимог чинного законодавства.

Оскільки наказ про звільнення позивача з посади виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, позовні вимоги щодо поновлення на роботі, що є похідними, задоволенню також не підлягають.

У сукупності викладеного, суд дійшов висновку, що відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, обґрунтували обставини, на яких ґрунтуються їх заперечення, а позивач не довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Підсумовуючи викладене суд дійшов висновку, про необгрунтованність позовних вимог.

VIІ. Висновок суду

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України).

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, надали суду докази на підтвердження правомірності своїх дій.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

VIІI. Розподіл судових витрат

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Оскільки у задоволенні позовних вимог належить відмовити, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Леонтович А.М.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 25.12.2024.