Справа № 420/16529/24
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2024-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/16529/24

Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

Дата і місце ухвалення: 20.09.2024 р. м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А.І.

Ступакової І.Г.

при секретарі Качуренко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2024 року по справі за позовом Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2024 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якому позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011465-a від 17.05.2024 року Південного офісу Держаудитслужби.

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що 21.03.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 року, оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі - Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення по Берегова в с. Вапнярка, Одеського району Одеської області, Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-21-011465-a (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-03-21-011465-a). 17.04.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було укладено договір № 17/04-1 з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , який став переможцем зазначеної процедури закупівлі. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011465-a від 17.05.2024 року, в якому, на думку позивача, зроблені безпідставні твердження про порушення вимог законодавства. Що стосується посилань у висновку про те, що у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав розрахунок договірної ціни, вид якої тверда, чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, позивач зазначив, що у розрахунку договірної ціни до Договору, укладеного з переможцем за результатами проведеної процедури закупівлі, вказано вид договірної ціни тверда, що не може зазначатись, як порушення, оскільки в Тендерній документації з приводу наведеного, немає вимоги щодо визначення договірної ціни. Позивач послався на те, що Замовником проведено процедуру закупівлі предметом якої є послуги з поточного ремонту та відповідно до порядку проведення відкритих торгів визначених Законом та Особливостями, замовником визначено, що для проведення закупівлі застосовується електронний аукціон, у разі подання не менше двох тендерних пропозицій, що свідчить про те, що ціна тендерної пропозиції є динамічною. Крім того, позивач вказав, що відповідно до положень пункту 21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року, Договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. Позивач вважає, що визначення учасником договірної ціни, як твердої лише підтверджує відповідність розрахунку нормам КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які хоча і не стосуються поточного ремонту, проте, і визначають договірну ціну твердою, якщо інше не встановлено договором. Позивач посилається на те, що вимога Тендерної документації визначена у відповідності із нормами діючого законодавства та підтверджена учасником в повному обсязі і зазначене відповідачем у висновку немає жодного відношення до вимог Тендерної документації та вважається безпідставним порушенням. Що стосується посилань у висновку на те, що учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 року № 12/3, в якій не вказано інформацію про освіту, в тому числі назву навчального закладу працівника ОСОБА_2 , зазначеного у довідці, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, а також на те, що у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні копії наказів про прийняття на роботу працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, позивач вважає, що вказані обставини не є порушеннями та не можуть бути підставою для розірвання договору. Позивач вказав, що у вищевказаній довідці від 25.03.2024 року № 12/3 учасник зазначив про наявність двох електромонтерів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , оператора автокрана маніпулятора/керування вантажним транспортним засобом ОСОБА_2 , а також у стовбці № 6 «штатний або сумісник» зазначив сумісництво. Крім того, позивач посилається на те, що відповідач у висновку не визначає невідповідність учасника вимогам Тендерній документації щодо відповідності кваліфікаційним критеріям, а лише зазначає про наявність певних невідповідностей, а також відповідачем у своєму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011465-a від 17.05.2024 року не зазначається про наявність порушень щодо не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, чим підтверджує відсутність зазначених порушень. Позивач вважає, що наведене свідчить про формальність (несуттєвість) зазначеної невідповідності, оскільки жодним чином не впливає на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, тобто, таким, що фактично не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворенню та кваліфікаційні критерії, що має формальний характер та визначається, як формальна (несуттєва) помилка. Стосовно того, що учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу, чим не дотримав вимоги пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД, позивач вказує, що на підтвердження цієї вимоги учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf (файл «Звіт з ЄДР»), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій. На підставі наведеного документу уповноваженою особою замовника було прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам підпункту 14 пункту 4 Додатку 1 до Тендерної документації. Таким чином, позивач вважає, що вимогу підпункту 14 пункту 4 Додатку 1 до Тендерної документації учасником було виконано. Наведене, на думку позивача, свідчить про не повний та не всебічний аналіз відповідачем відповідності тендерної документації, тендерної пропозиції та умов дотримання закупівельного законодавства України в цілому. Що стосується посилань у висновку на те, що учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав проект наказу, відповідно до якого, відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_3 , що діє на підставі договору ЦПД № 3/23 від 27.11.2023 року, який не є штатним працівником учасника, чим порушив вимоги додатка 2 до ТД, позивач зазначив, що замовником в Тендерній документації прямо не встановлена вимога, що відповідальна особа повинна бути із штатних працівників, про що замовником було зазначено у поясненнях до моніторингу. Що стосується посилань відповідача на те, що на запит Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024 року замовник не надав відповідні пояснення (інформацію, документи), позивач зазначив, що в межах проведення моніторингу процедури закупівлі Південним офісом Держаудитслужби було оприлюднено запит замовника на пояснення (дата: 2024-05-13 18:13:19) після закінчення робочого дня, що свідчить про фактичне прийняття запиту 14.05.2024 року та перебіг строків відповідно до законодавства починається з наступного дня, тобто з 15.05.2024 року та кінцевим строком надання пояснень є 17.05.2024 року, а тому, позивач вважає, що терміни замовником під час подання пояснень було дотримано. Крім того, позивач посилається на неоднозначну позицію органу державного фінансового контролю при застосуванні своїх висновках про результати моніторингу вимог щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, що свідчить про відсутність чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. З огляду на вищенаведене, позивач вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011465-a від 17.05.2024 року є необґрунтованим, безпідставним, протиправним та таким, що суперечить нормам діючого законодавства.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2024 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому, просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким задовольнити позов.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує на наступне. Стосовно визначеного відповідачем порушення та підтвердження цього порушення судом першої інстанції щодо визначення договірної ціни позивач посилається на те, що динамічна та тверда договірна ціна повинна бути обумовлена у договорі, чого на стадії проведення процедури закупівлі у проекті договору не було зроблено, що не є порушенням. Позивач вказує, що у проекті договору, що є додатком до Тендерної документації, відсутнє визначення договірної ціни, а відсутність визначення договірної ціни у проекті договору не визначає наявність порушення при визначені учасником твердої договірної ціни. Зазначене, на думку позивача, також узгоджується із Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року, де наведено встановлення договірної ціни у договорі та у разі відсутності встановлення у договорі договірної ціни, то договірна ціна вважається твердою. Відповідно до вимог Тендерної документації, учасник визначає ціни на послуги, що він пропонує надати за договором про закупівлю, з урахуванням податків і зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ, крім випадків коли предмет закупівлі не оподатковується), що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат, передбачених для послуг даного виду. Всі витрати, відповідно до кошторисних норм України, враховуються в договірній цині, яка є твердою. З огляду на викладене, позивач зазначає: ціна тендерної пропозиції є динамічною, оскільки процедурою закупівлі передбачено наявність аукціону відповідно до якого, за наявністю не менш двох учасників, ціна тендерної пропозиції може бути динамічно змінена учасником в межах складових договірної ціни; розрахунок договірної ціни виконується відповідно до КНУ «Настанова визначення вартості будівництва»; замовник має право на перевірку складових частин договірної ціни. Також, позивач вказав на те, що ціна тендерної пропозиції визначається документом за формою Додатку 4 до Тендерної документації, в якій відсутнє посилання на те, що ціна тендерної пропозиції є твердою. На думку позивача, наявний кошторис на проведення робіт із окремим визначенням вартості робіт, ресурсів свідчить про те, що заявлена пропозиція не є твердою у розумінні встановлення вартості, а має відповідні складові, тому може бути динамічно змінена, як після проведення аукціону за процедурою відкритих торгів у разі подання не менше двох тендерних пропозицій, так і під час фактичного виконання майбутнього договору. Стосовно визначеного відповідачем порушення та підтвердження цього порушення судом першої інстанції щодо вимоги пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації позивач зазначив, що вимоги Тендерної документації не можна тлумачити через трудове законодавство без прямого посилання, оскільки публічні закупівлі здійснюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а цей закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель. Законом України «Про публічні закупівлі» та Тендерною документацією не визначено вимогу з посиланням на трудове законодавства. Позивач посилається на те, що відсутні жодні підстави для відхилення тендерної пропозиції з приводу відсутності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що визначається тендерною документацією. Відсутність назви навчального закладу у одного з працівників, на думку позивача, є формальною помилкою, яка не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника, не призводить до її спотворення, не стосується характеристики предмета закупівлі та кваліфікаційних критеріїв до учасника, оскільки ціна тендерної пропозиції, характеристики предмета закупівлі та кваліфікаційні критерії учасником було підтверджено в повному обсязі. Позивач вважає, що порушення при заповнені довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід щодо вибору учасником у стовбці № 6 варіанту відповіді «сумісництво» із наведеного переліку «штатний або сумісництво» не може бути помилкою та тлумачитись на підставі трудового законодавства. Позивач посилається на те, що учаснику було надано вибір (варіант поведінки), оскільки визначені працівники не є штатними, було обрано сумісництво. Стосовно визначеного відповідачем порушення та підтвердження цього порушення судом першої інстанції щодо вимог додатку 2 до Тендерної документації позивач зазначає, що зазначена вимога не містить чіткого визначення, що відповідальна особа повинна бути штатним працівником учасника. Також, на думку позивача, відповідач не враховує того факту, що зазначена вимога в тлумаченні відповідача є дискримінаційною, оскільки вимогою додатку 1 передбачається залучення працівників, як по трудовому законодавству, так і на підставі угод цивільно-правового характеру. Позивач зазначає, що у законодавстві відсутнє тлумачення поняття «штат», а тому, його не можна ототожнювати виключно із особами, що перебувають у трудових відносинах з учасником, і обмежувати ними. Відповідно до вимог тендерної документації, наданню підлягав шаблон наказу із визначенням всіх необхідних реквізитів: за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, а не фактичний наказ про покладання обов`язків на ту чи іншу особу. Позивач вважає, що в цілому виявлені порушення жодним чином не впливають на ціну тендерної пропозиції учасника, не призводять до її спотворення, не стосуються характеристики предмета закупівлі та кваліфікаційних критеріїв до учасника. На думку позивача, зазначені помилки це надмірний формалізм з боку відповідача. З огляду на викладене, позивач вважає, що доводи відповідача щодо встановлених порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель є необґрунтованими та безпідставними, що ґрунтуються на особистих домислах, що суперечать нормам діючого законодавства, зокрема основним принципам здійснення публічних закупівель. Враховуючи фактичне підтвердження учасником всіх вимог тендерної документації у тендерній пропозиції та відсутність порушень, а наявністю лише формальних невідповідностей, позивач вважає, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі за наведених відповідачем обставин, а посилання відповідача на те, що наявні невідповідності не відповідають вимогам Тендерної документації є надмірним формалізмом контролюючого органу у застосуванні положень тендерної документації, адже не призвело до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, не спричинило збитків. Щодо виявлених порушень «Ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом» зазначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011465-a від 17.05.2024 року, позивач посилається на те, що судом першої інстанції не було враховано доводи щодо зазначеного відповідачем порушення стосовно виявленого порушення щодо ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом. У оскаржуваному висновку зазначається, що за результатами аналізу питання надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає, що виявлене порушення відповідачем визначено з певних мотивів, які не стосуються законності проведення зазначеної процедури закупівлі та є необґрунтованим, безпідставним, протиправним та таким, що суперечить нормам діючого законодавства. Позивач вважає вимогу щодо розірвання договору з наведених невідповідностей безпідставною, оскільки виявлені порушення не є порушеннями та є непорівняною з наведеними невідповідностями. Формальні невідповідності не можуть бути наведені, як відсутність документального підтвердження вимог Тендерної документації. Розірвання договору це крайня міра, яка не може бути застосовна до виявлених формальних помилок. На думку позивача, таке суттєве зобов`язання, яке зроблено на не повному аналізі законодавства у сфері публічних закупівель, є не справедливим та протиправним. Позивач вважає, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Позивач посилається на те, що всі без виключення зауваження Південного офісу Держаудитслужби України зводяться до невідповідності пропозицій вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Зазначене, на думку позивача, свідчить про те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011465-a від 17.05.2024 року є необґрунтованим, безпідставним, протиправним та таким, що суперечить нормам діючого законодавства, однак, суд першої інстанції надав перевагу формальним доводам та непропорційним зобов`язанням відповідача, не прийнявши до уваги докази позивача.

Представником відповідача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції залишити без змін. Відповідач посилається на те, що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу прийнятий в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та Законами України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 21.03.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 року, оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі: Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення по Берегова в с. Вапнярка, Одеського району Одеської області. Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-21- 011465-a).

02.04.2024 року оприлюднено протокольне рішення № 02/04-1 уповноваженої особи Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області від 02.04.2024 року про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів з особливостями, а також за результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.

17.04.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області укладено договір № 17/04-1 з Фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 , який став переможцем зазначеної процедури закупівлі.

З 13.05.2024 року по 17.05.2024 року Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі «ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення по Берегова в с. Вапнярка, Одеського району Одеської області), за результатами якого складено висновок від 17.05.2024 року № 213 (№ UA-2024-03-21-011465-a).

Відповідно до вказаного висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено наступне.

1. Відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281, та надаються додатково в електронній формі у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу.

Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда.

Відповідно до пункту 2.5 розділу ІІ «Система ціноутворення» Настанови з визначення вартості будівництва, вартість будівництва визначається на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною)).

Відповідно до пункту 1.2 розділу І «Загальні положення» Настанови з визначення вартості будівництва, приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору; твердий кошторис (тверда договірна ціна) кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором.

У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав розрахунок договірної ціни, вид якої тверда, чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

У розрахунку договірної ціни до Договору, укладеного з переможцем за результатами проведеної процедури закупівлі, також вказано вид договірної ціни тверда.

2. Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2, якою передбачена для заповнення інформація про освіту в тому числі назва навчального закладу. У вказаній формі зазначено, що учасник може відступити від неї в частині доповнення інформації. Відповідність складу робітників інженерного складу повинна відповідати вимогам чинного законодавства відповідно до предмета закупівлі. Нормативна кількість та професійність працівників робітничих професій має відповідати вимогам технічного завдання. Обов`язкова наявність не менш двох електромонтерів/електромонтажників з групою електробезпеки не нижче третьої. Для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з учасником надаються зокрема для працівників за неосновним місцем роботи копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.

Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 року № 12/3, в якій не вказано інформацію про освіту, в тому числі назву навчального закладу працівника ОСОБА_2 , зазначеного у довідці, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

У довідці від 25.03.2024 № 12/3 учасник зазначив про наявність двох електромонтерів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , оператора автокрана маніпулятора/керування вантажним транспортним засобом ОСОБА_2 , а також у стовбці № 6 «штатний або сумісник» зазначив сумісництво.

Відповідно до статті 102-1 Кодексу законів про працю України, сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у роботодавця фізичної особи. Працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.

Враховуючи наведене, у тому числі інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 року № 12/3, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанції, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

3. Відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД, учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу).

Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань видану 04.02.2022 року, яка не містить дані про останні реєстраційні дії, а також витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, який сформований 28.11.2023 року, що раніше за 30 (тридцять) днів до дати подання документу (дата подання документа 28.03.2024 року).

Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу, чим не дотримав вимоги пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.

4. Відповідно до вимог додатка 2 до ТД, учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.

У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проект наказу листом від 25.03.2024 року № 39/3, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_3 , що діє на підставі договору ЦПД № 3/23 від 27.11.2023 року, який не є штатним працівником учасника.

Відповідно до статті 2 Кодексу законів про працю України, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Статтею 21 Кодексу законів про працю України визначено, що трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до пункту 8.2 розділу 8 цивільно-правового договору на виконання робіт (послуг) від 27.11.2023 року № 3/23 визначено, що на виконавця не розповсюджуються правила внутрішнього трудового розпорядку замовника. Виконавець самостійно і на власний ризик організує виконання цього договору у відповідності до його умов та вимог цивільного законодавства.

Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав проект наказу листом від 25.03.2024 року № 39/3, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_3 , що діє на підставі договору ЦПД № 3/23 від 27.11.2023 року, який не є штатним працівником учасника, чим порушив вимоги додатка 2 до ТД.

Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 З Закону України «Про публічні закупівлі».

5. У межах проведення моніторингу замовнику було надано запит від 13.05.2024 року про надання пояснень (інформації, документів) щодо прийнятих рішень та вчинених дій, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Однак, на запит Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024 року замовник не надав відповідні пояснення (інформацію, документи), чим порушено вимоги частини п`ятої статті 8 Закону.

Враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції, встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону.

З огляду на викладене, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з яких виходив останній вирішуючи справу, з огляду на викладене.

Згідно ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII), державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі Закон, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вимог п. 14 ч. 1 ст. 1, абз. 1-2 ч. 1, ч.ч. 2-7 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно обставин даної справи, Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі «ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення по Берегова в с. Вапнярка, Одеського району Одеської області), за результатами якого складено висновок від 17.05.2024 року № 213 (№ UA-2024-03-21-011465-a), відповідно до якого, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Надаючи оцінку висновкам Держаудитслужби про порушення наведених вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель при розгляді питання тендерної пропозиції та щодо відповідності тендерної документації законодавчим вимогам, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Особливості), передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

- один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

- підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Згідно п. 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

- підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев`ятим пункту 37 цих особливостей;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей;

- є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»;

2) тендерна пропозиція:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

- є такою, строк дії якої закінчився;

- є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

- не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

- надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

Умови проведення закупівлі, визначені позивачем у Тендерній документації на закупівлю: Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення по Берегова в с. Вапнярка, Одеського району Одеської області. Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, затвердженої уповноваженою особою замовника (протокол засідання № 21/03-1 від 21.03.2024 року) (далі - Тендерна документація).

Відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» та надаються додатково в електронній формі у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу. Замовник має право на перевірку складових частин договірної ціни.

Водночас, як встановлено судом першої інстанції, підтверджено під час апеляційного розгляду справи та визнається учасниками справи, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда, чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Також і у розрахунку договірної ціни до договору, укладеного з переможцем за результатами проведеної процедури закупівлі, вказано вид договірної ціни тверда, що суперечить наведеним вимогам ТД.

Разом з цим, в позовній заяві та апеляційній скарзі позивач посилається на те, що динамічна та тверда договірна ціна повинна бути обумовлена у договорі, чого на стадії проведення процедури закупівлі у проекті договору не було зроблено, що не є порушенням, у проекті договору, що є додатком до Тендерної документації, відсутнє визначення договірної ціни, а відсутність визначення договірної ціни у проекті договору не визначає наявність порушення при визначені учасником твердої договірної ціни.

Проте, колегія суддів вважає безпідставними вказані доводи позивача, з огляду на викладене.

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281, з 08.11.2021 року введено в дію Кошторисні норми України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва».

Відповідно до ТД, розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується саме відповідно до вимог наведеної Настанови.

Згідно п. 2.5 зазначеної Настанови, вартість будівництва визначається:

1) на стадії проектування - у складі інвесторської кошторисної документації;

2) на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною));

3) на стадії проведення взаєморозрахунків - шляхом уточнення окремих вартісних показників, визначених на попередніх стадіях, залежно від виду договірної ціни в порядку, обумовленому в договорі.

Таким чином, вартість будівництва визначається, в тому числі, на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною)).

При цьому, у п. 1.2 Настанови містяться наступні визначення:

- приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору;

- твердий кошторис (тверда договірна ціна) кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором;

Аналіз положень вказаної Настанови також свідчить про те, що методи визначення та розрахунки вартості будівництва на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель є різними та залежать від встановленої договірної ціни, яка може бути твердою або приблизною (динамічною).

У спірному випадку, позивачем самостійно визначено, що ціна тендерної пропозиції є динамічною та тендерна документація позивача передбачала надання учасниками процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни, а саме динамічної ціни.

Проте, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда.

Таким чином, колегія суддів відхиляє доводи апелянта та погоджується з відповідачем і судом першої інстанції, що ФОП ОСОБА_1 не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам предмета закупівлі тендерної документації.

Крім того, як встановлено відповідачем та визначається позивачем, у розрахунку договірної ціни до договору, укладеного з переможцем за результатами проведеної процедури закупівлі, також вказано вид договірної ціни тверда, що суперечить наведеним вимогам ТД.

У пункті 5 «Кваліфікаційні вимоги до учасників та вимоги, згідно з пунктом 28 та пунктом 47 Особливостей» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації. Спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2.

Як встановлено у спірному висновку, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 року № 12/3, в якій не вказано інформацію про освіту, в тому числі назву навчального закладу працівника ОСОБА_2 , зазначеного у довідці.

Дослідивши форму таблиці № 2, що міститься у пункті 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, суд першої інстанції погодився з Держаудитслужбою.

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта та вважає вірними висновки суду першої інстанції, з огляду на викладене.

Так, у вказаній формі таблиці № 2, що міститься у пункті 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, рядок № 4 має назву «Інформація про освіту в т.ч. назву навчального закладу та наявність кваліфікації (сертифікат, посвідчення, свідоцтво тощо)».

Згідно довідки № 12/3 від 25.03.2024 року, що була надана ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції, у зазначеному рядку міститься лише інформація про рівень освіти та кваліфікацію (виписка з журналу про перевірку знань з ОП за основним місцем роботи (ТОВ «ЛК Енергомир», посвідчення водія).

Відомості щодо назви навчального закладу довідка № 12/3 від 25.03.2024 року не містить, що свідчить про недотримання вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Щодо необхідності надання у складі ТД документації на підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин копії наказів про прийняття на роботу працівників за сумісництвом та повідомлень з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанції, слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, відповідність складу робітників інженерного складу повинна відповідати вимогам чинного законодавства відповідно до предмета закупівлі. Обов`язкова наявність не менш двох електромонтерів/електромонтажників з групою електробезпеки не нижче третьої. Наявність, чинність та відповідність робітників повинна бути документально підтверджена (трудові/підрядні/тощо відносини з учасником, відповідність кваліфікаційного розряду та стажу, посвідчення/свідоцтва/сертифікати/тощо кваліфікаційної відповідності, тощо).

Для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з Учасником надаються:

- для працівників за основним місцем роботи - копії трудових книжок (або витяги з трудових книжок) таких працівників із записами про прийом на роботу та копії наказів про прийняття на роботу таких працівників;

- для працівників за неосновним місцем роботи - копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом, відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція;

- для працівників залучених на підставі цивільно-правових угод відповідний договір цивільно-правового характеру або інший документ.

У довідці № 12/3 від 25.03.2024 року, учасник ФОП ОСОБА_1 зазначив про наявність двох електромонтерів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , оператора автокрана маніпулятора/керування вантажним транспортним засобом - ОСОБА_2 , а також у стовбці № 6 «штатний або сумісник» зазначив «сумісництво».

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Позивач не погоджується із вказаним порушенням, зазначаючи, що вказані працівники залучені на підставі цивільно-правових угод, а тому, належним підтвердженням є відповідні договори цивільно-правового характеру, які і було надано у складі тендерної пропозиції.

Відповідно до статті 102-1 Кодексу законів про працю України, сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у роботодавця фізичної особи. Працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.

Враховуючи інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, № 12/3 від 25.03.2024 року, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, колегія суддів відхиляє доводи апелянта та погоджується з відповідачем і судом першої інстанції, що учасник мав надати для підтвердження трудових відносин накази про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 не було дотримано вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно наголошено, що зауваження позивача щодо наявності у стовпчику № 6 форми довідки лише двох варіантів «штатний» або «сумісництво» не спростовують факт невідповідності тендерної пропозиції пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, адже пунктом 43 Особливостей передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, однак, у даному випадку замовником цього зроблено не було.

Щодо встановленого порушення вимог додатка 2 до ТД, слід зазначити наступне.

Згідно вимог додатка 2 до ТД, учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.

Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав копію проекту наказу, відповідно до якого, відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_3 , що діє на підставі договору ЦПД № 3/23 від 27.11.2023 року.

Відповідно до поданих у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 документів, зокрема довідки № 12/3 від 25.03.2024 року, ОСОБА_3 не є штатним працівником учасника.

Таким чином, вимоги тендерної документації учасником не були дотримані.

За твердженням позивача в ТД не визначено про необхідність призначення відповідальної особи лише з переліку штатних працівників учасника, а також позивач зазначив, що учасником надано дані щодо відповідальної особи, яку вказано у довідці про наявність працівників.

Проте, такі доводи позивача є необґрунтованими, оскільки у ТД встановленні вимоги щодо визначення відповідальної особи на будівництві (виконроба) саме зі штату осіб учасника.

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє доводи апелянта та вважає вірними доводи відповідача і висновки суду першої інстанції, що вимоги тендерної документації учасником не були дотримані, з наведених вище підстав.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що учасником виконано вимогу пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД щодо надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії.

Однак, в ході розгляду справи знайшли своє підтвердження факти недотримання ФОП ОСОБА_1 вимог пункту 6 розділу 3 ТД, пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, додатка 2 до ТД Замовника.

Недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ФОП ОСОБА_1 технічним, якісним критеріям тендерної документації.

Водночас, позивач, у порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

Що стосується посилань позивача на відсутність порушень вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII щодо ненадання пояснень на запит Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024 року, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно даних сайту Prozorro, запит про надання пояснень оприлюднено електронною системою закупівель - 2024-05-13 18:13:19.

Таким чином, згідно наведених вимог ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII, протягом трьох робочих днів, а саме протягом 14, 15, 16.05.2024 року, позивач повинен був надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Проте, згідно даних сайту Prozorro, відповідь замовника на пояснення оприлюднена - 2024-05-17 14:25:26, тобто, після сплину трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень.

17.05.2024 року відповідачем вже був оприлюднений висновок про результати моніторингу, в якому, зокрема, зазначено про ненадання пояснень на запит.

Посилання позивача стосовно оприлюднення запиту про надання пояснень після робочого дня не спростовують наведених обставин та жодним чином не впливають на результат розгляду даної справи, оскільки ці посилання не є підставою для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

Що стосується посилань позивача на визначення контролюючим органом у висновку вимог щодо порядку усунення допущених порушень, які суперечать вимогам чинного законодавства, колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону № 922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів відхиляє доводи апелянта та погоджується з висновком суду першої інстанції, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно з частиною 1 статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, а тому, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 309, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2024 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду

Повний текст постанови складено та підписано 24.12.2024 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова