Справа № 380/5770/24
Суддя: Клименко Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2024-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2024 року м. Львівсправа № 380/5770/24

Львівський окружний адміністративний суд, суддя Клименко О.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Кейтерінг Сервіс Кампані» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне некомерційне підприємство Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» (Позивач) звернулося до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби (Відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Кейтерінг Сервіс Кампані» (Третя особа), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-15-009084-a від 01 березня 2024 року Східного офісу Держаудитслужби;

- судові витрати покласти на відповідача.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-15-009084-a від 01 березня 2024 року, складений Східним офісом Держаудитслужби, є необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача, які, своєю чергою, полягають у здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг для забезпечення потреб замовника.

Зазначає, що висновок відповідача про те, що з порушенням пункту 22 частини першої статті 1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі також Закон № 922), пункту 15 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі також Особливості № 1178), пункту 3 розділу І наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» (далі також Наказ № 708) замовник неправильно визначив предмет закупівлі, є безпідставним.

У позивача відповідно до наявної річної потреби виникла необхідність у здійсненні закупівлі саме послуг по забезпеченню харчування стаціонарних хворих, які перебувають в Комунальному некомерційному підприємстві Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня». До цього предмета закупівлі обрано код ДК 021:20-8 Послуги їдалень. Коди ДК 021:20-8 Послуги їдалень та ДК 021:20-1 Кейтерингові послуги, належать до одного розділу 55000000-0 «Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі», а також до однієї групи 55500000-5 «Послуги їдалень та кейтерингові послуги». Зважаючи на це, твердження відповідача у спірному висновку про те, що обраний позивачем клас ДК 021:20-8 Послуги їдалень не відповідає предмету закупівлі «Послуги по забезпеченню харчування стаціонарних хворих, які перебувають в Комунальному некомерційному підприємстві Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня», а також твердження про те, що, натомість, належно обраним повинен бути клас ДК 021:20-1 Кейтерингові послуги, є необґрунтованими і хибними. Чинне законодавство України не закріплює чіткого розмежування між кейтеринговими послугами та послугами їдалень.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач покликається також на результати моніторингів закупівель (UA2022-11-03-013564-a та UA2021-11-15-002472-b), проведених органами Держаудитслужби, відповідно до яких не було виявлено порушень з аналогічних питань. Також позивач посилається на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19.

Позивач резюмує, що суттєвих відмінностей між послугами їдалень та кейтерингом немає, а тому порушення, зафіксоване в оскаржуваному висновку, щодо визначення предмету закупівлі є необґрунтованим, недоведеним та таким, що не відповідає чинному законодавству України.

Щодо зобов`язальної частини спірного висновку, якою позивача зобов`язано «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору за лотом № 1 від 01.01.2024 № 400, за лотом № 2 від 01.01.2024 № 401 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів» позивач зазначає таке.

Оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки вимога усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів. Усунення виявленого під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору призведе до порушення майнових прав та інтересів переможця торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Кейтерінг Сервіс Кампані» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Отже, встановлене зобов`язання в частині «розірвання договору за лотом № 1 від 01.01.2024 № 400, за лотом № 2 від 01.01.2024 № 401 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України» не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, та іншим вимогам чинного законодавства.

Крім цього, навіть якщо припускати, що порушення позивачем допущені, то відповідач, зобов`язуючи припинити зобов`язання за діючим договором, зокрема, шляхом його розірвання не може досягти мети моніторингу процедури закупівлі запобігти порушенням у сфері публічних закупівель. Тож висновок відповідача (як і вимога про розірвання договору) суперечить меті моніторингу і частині другій статті 2 КАС України, а саме є таким, що прийнятий не з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.

З огляду на вказане адміністративний позов просить задовольнити повністю.

У позовній заяві позивач зазначає, що судові витрати у цій справі складаються із суми сплаченого судового збору в розмірі 2422,40 грн та витрат на професійну правничу допомогу (гонорару, який відповідно до умов договору від 14 березня 2024 року № АО183/24 визначено за згодою сторін та погоджено порядок його обчислення).

Позиція відповідача викладена у відзиві на позовну заяву. Відповідач вказує, що з вимог тендерної документації замовника висновується, що приготування страв повинно здійснюватися за місцезнаходженням виробничих потужностей учасника виконавця послуг, а не на території замовника. У складі тендерної документації учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «Кейтерінг Сервіс Кампані» у файлі «Гарантійний лист термін доставки їжі.pdf» надав гарантійний лист без дати та номера про те, що термін доставки готової їжі від місцезнаходження виробничих потужностей до місцезнаходження замовника не буде перевищувати 30-40 хвилин від моменту приготування страви. Замовник же визначив предмет закупівлі як ДК 021:20-8 Послуги їдалень. Їдальня, як правило, функціонує за місцем роботи споживачів, у навчальних закладах, військових підрозділах, лікувальних та оздоровчих закладах, відділеннях лікарень тощо. Коди ДК 021:20-8 Послуги їдалень та ДК 021:20-1 Кейтерингові послуги згідно з Єдиним закупівельним словником є різними кодами та послугами та найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі саме клас 55520000-1 Кейтерингові послуги, що також випливає і з вимог тендерної документації замовника. Єдиний закупівельний словник кейтерингові послуги та послуги їдалень описує як окремі предмети державних закупівель.

Зазначає, що висновки Верховного Суду, на які посилається позивач, не є релевантними до обставин цієї справи. Також безпідставними є посилання позивача на закупівлі, за результатами моніторингу яких не було виявлено порушень, оскільки такі не мають преюдиційного значення для розгляду цієї справи та не стосуються предмета доказування у вказаній справі.

Отже, твердження позивача щодо неправомірності оскаржуваного висновку є хибними та недоведеними.

Щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених в оскаржуваному висновку, відповідач зазначає, що такий спосіб усунення порушення є правомірним та пропорційним до виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Моніторинг проведений саме у визначений законодавством строк та за наявності відповідних обставин.

Відповідач підсумовує, що спірний висновок є правомірним, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

З огляду на вказане у задоволенні адміністративного позову просить відмовити повністю.

Третя особа пояснень щодо позову або відзиву на позовну заяву не подала.

Відповідно до пункту третього частини третьої статті 246 КАС України суд зазначає, що ухвалою судді від 22 березня 2024 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою судді від 04 квітня 2024 року відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання; залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Кейтерінг Сервіс Кампані» до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Ухвалою суду від 12 квітня 2024 року постановлено судові засідання у справі проводити в режимі відеоконференції з використанням комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon» за участю представника Східного офісу Держаудитслужби поза межами приміщення суду.

У судовому засіданні в режимі відеоконференції, яке відбулося 28 травня 2024 року, суд заслухав усні пояснення представників позивача та відповідача, дослідив докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Представник позивача заявлений позов підтримав у повному обсязі, просив його задовольнити.

Представник відповідача проти заявленого позову заперечила, просила суд в його задоволенні відмовити.

У цьому ж судовому засіданні суд постановив прийняти рішення у строки, передбачені для справ, розгляд яких здійснюється за правилами спрощеного позовного провадження.

Суд встановив такі фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

15 грудня 2023 року Комунальне некомерційне підприємство Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» оголосило процедуру проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:20-8 Послуги їдалень (Послуги по забезпеченню харчування стаціонарних хворих, які перебувають в Комунальному некомерційному підприємстві Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня»), 2 лоти:

Лот № 1 - Послуги по забезпеченню харчування стаціонарних хворих, які перебувають у відділеннях Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня»: пологове, гінекологічне, патології вагітності, екстрагенітальна патологія;

Лот № 2 - Послуги по забезпеченню харчування стаціонарних хворих, які перебувають у відділеннях Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня»: кардіохірургічне, реабілітаційне, судинної хірургії, ревматологічне, хірургічне № 2, хірургічне № 3, гастроентерологічне, проктологічне, урологічне, відділення нефрології та діалізу, патології недоношених новонароджених, офтальмологічне, отоларингологічне, щелепно лицевої хірургії, профпатологічне, хірургічне № 1, неврологічне, кардіологічне, ВАІТ № 1, ВАІТ № 2.

26 грудня 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Кейтерінг Сервіс Кампані» було визначено переможцем закупівлі по Лотах № 1 та № 2.

За результатами проведеної процедури закупівлі між замовником (Комунальним некомерційним підприємством Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня») та учасником (Товариством з обмеженою відповідальністю «Кейтерінг Сервіс Кампані») було укладено Договір № 400 від 01 січня 2024 року по Лоту № 1, зі змінами відповідно до Додаткової угоди № 1 від 22 січня 2024 року, а також Договір № 401 від 01 січня 2024 року по Лоту № 2, зі змінами відповідно до Додаткової угоди № 1 від 22 січня 2024 року.

На підставі наказу від 06 лютого 2024 року № 14 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» у період з 06 лютого 2024 року по 27 лютого 2024 року Східний офіс Держаудитслужби здійснив моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 01 березня 2024 року № UA-2023-12-15-009084-а, згідно із яким з порушенням пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922, пункту 15 Особливостей № 1178, пункту 3 розділу І Наказу № 708 замовник неправильно визначив предмет закупівлі.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору за лотом № 1 від 01.01.2024 № 400, за лотом № 2 від 01.01.2024 № 401 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Уважаючи зазначений висновок відповідача протиправним та таким, що його належить скасувати, позивач звернувся з цим адміністративним позовом до суду.

Предметом розгляду у цій справі є оцінка правомірності висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-15-009084-a від 01 березня 2024 року.

Оцінюючи правовідносини, які виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених законом, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі Положення № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Частиною першою статті 5 Закону № 2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України від 25 грудня 2015 року № 922 «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону № 922 Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами першим-другим частини першої статті 8 Закону № 922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922 передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі Наказ № 552, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 13 Закону № 922 закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина третя статті 13 Закону № 922).

Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922 та № 2939, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Одночасно з цим норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

У справі, яка розглядається, контролюючий орган дійшов висновку про те, що з порушенням пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922, пункту 15 Особливостей № 1178 та пункту 3 розділу І Наказу № 708 замовник неправильно визначив предмет закупівлі.

Так, позивач визначив код предмета закупівлі ДК 021:20-8 Послуги їдалень, а за висновком відповідача повинен був обрати ДК 021:20-1 Кейтерингові послуги, оскільки це висновується з тендерної документації замовника.

Оцінюючи твердження відповідача про вчинення позивачем порушення у цій частині, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За приписами абзацу першого пункту 15 Особливостей № 1178 предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону № 922 та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 року № 708.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі, який встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону № 922 із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Пунктом 3 розділу І Наказу № 708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Водночас за визначенням, наведеним у пункті 21 частини першої статті 1 Закону № 922, послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Отже, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922 та Наказом № 708, позивач, як замовник торгів зобов`язаний визначити предмет закупівлі для послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до загальних положень Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, CPV складається з основного словника і додаткового словника.

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, своєю чергою, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:

перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);

перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y);

перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);

перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.

Дев`ята цифра - контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

Згаданий Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015 містить, зокрема, такі класи послуг:

55510000-8 Послуги їдалень;

55520000-1 Кейтерингові послуги.

У справі, яка розглядається, суд встановив, що предметом закупівлі позивача є послуги код за ДК 021:2015:55510000-8 Послуги їдалень (Послуги по забезпеченню харчування стаціонарних хворих, які перебувають в Комунальному некомерційному підприємстві Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня»). Код ДК обрано замовником відповідно до Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, за показником четвертої цифри основного словника та зазначено у дужках конкретну назву послуги.

Суд відзначає, що на законодавчому рівні визначення термінів «послуги їдалень» та «кейтерингові послуги» відсутні.

Своєю чергою, згідно з пунктом 5.9 ДСТУ 3862-99 «Громадське харчування», затвердженого і введеного в дію наказом Держстандарту України від 26 березня 1999 року № 163 (зі змінами), на який покликається відповідач у спірному висновку, їдальня - це заклад РГ для обслуговування певного контингенту споживачів з різноманітним асортиментом продукції власного виробництва і закупних товарів, в якому страви можуть надавати у вигляді скомплектованих раціонів харчування. Примітка. Функціонує, як правило, за місцем роботи споживачів, у навчальних закладах, військових підрозділах, лікувальних та оздоровчих закладах, відділеннях лікарень, закладах соціальної підтримки малозабезпечених верств населення тощо. В їдальнях можуть функціонувати зали оздоровчого, лікувального та лікувально-профілактичного призначення.

Утім, наведений пункт 5.9 ДСТУ 3862-99 дає визначення їдальні як закладу, а не послуги їдалень як одного із видів готельних, ресторанних послуг.

До того ж, згаданий пункт, визначаючи місця функціонування їдальні, містить словосполучення «як правило», що вказує на те, що їдальня не обов`язково повинна функціонувати за вказаними у цьому пункті місцями.

Суд також зауважує, що у спірному висновку відповідач сам покликається на те, що пунктом 4.2.4 ГОСТу 30523-97 визначено поняття послуги харчування в їдальні це виготовлення кулінарної продукції, різноманітної по днях тижня, або спеціальних раціонів харчування для різних груп обслуговування контингенту (працівників, школярів, туристів та ін.), а також створення умов для реалізації і споживання на підприємстві.

Тобто, послуга харчування в їдальні охоплює не лише виготовлення кулінарної продукції, а й створення умов для реалізації і споживання на підприємстві (згідно з визначенням, наведеним у спірному висновку самим відповідачем).

Водночас кейтеринг передбачає постачання їжі, приготованої централізовано, для споживання в інших місцях та охоплює: фабрику-заготівельню; фабрику-кухню; домову кухню; ресторан за спеціальними замовленнями (catering). Тобто, передбачається, що їжа готується централізовано в одному місці, а потім постачається в інше місце, де вона буде споживатися. Таке визначення кейтерингу наведено у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19.

Суд також наголошує, що коди ДК 021:20-8 Послуги їдалень та ДК 021:20-1 Кейтерингові послуги належать до одного розділу 55000000-0 «Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі», а також до однієї групи 55500000-5 «Послуги їдалень та кейтерингові послуги» Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015.

З урахуванням викладеного суд погоджується з доводами позивача про те, що суттєвих відмінностей між послугами їдалень та кейтерингом немає, принаймі законодавець таких не виокремив та не встановив.

З огляду на вказане позивач правильно визначив предмет закупівлі, оскільки у спірному випадку правомірно вважав, що отримуватиме послуги саме їдальні, позаяк такі фактично охоплюють не лише виготовлення кулінарної продукції, а й створення умов для реалізації і споживання на підприємстві, свідченням чого є й та обставина, що у складі тендерної документації учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «Кейтерінг Сервіс Кампані» у файлі «Гарантійний лист термін доставки їжі.pdf» надав гарантійний лист без дати та номера про те, що термін доставки готової їжі від місцезнаходження виробничих потужностей до місцезнаходження замовника не буде перевищувати 30-40 хвилин від моменту приготування страви.

За цих обставин висновок відповідача про те, що з порушенням пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922, пункту 15 Особливостей № 1178 та пункту 3 розділу І Наказу № 708 замовник неправильно визначив предмет закупівлі є помилковим, спростовується дослідженими судом у процесі розгляду справи доказами та свідчить про необґрунтованість спірного висновку.

Щодо покликань позивача на те, що оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, а також, що такий прийнятий не з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, суд зазначає, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність спірного висновку.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 28 вересня 2023 року у справі № 140/13717/21.

Такі висновки Верховний Суд підтримав й у постанові від 25 липня 2024 року у справі № 380/10963/22.

Крім того, повноваження на здійснення процедури моніторингу закупівлі, а також складення за результатами її проведення відповідного висновку прямо передбачені Законом № 922. У процесі розгляду цієї справи позивач не навів жодних аргументів та не надав доказів порушення відповідачем процедури моніторингу закупівлі.

Тож доводи позивача у цій частині суд відхиляє.

Суд також ураховує висновок Держаудитслужби від 17 лютого 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA2022-11-03-013564-a, проведеної стосовно позивача, предметом якої була закупівля ДК 021:20-8 Послуги їдалень, за результатами проведення якого контролюючий орган порушень не встановив.

За приписами частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною другою цієї ж статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням встановлених судом обставин цієї справи, підстав позову, правового регулювання спірних правовідносин, оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-15-009084-a від 01 березня 2024 року не відповідає критеріям правомірного рішення суб`єкта владних повноважень, які встановлені частиною другою статті 2 КАС України, є протиправним, а тому його належить скасувати.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та, враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позову повністю.

Відповідно до пункту п`ятого частини першої статті 244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно з частинами першою, третьою статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа (абзац перший частини першої статті 139 КАС України).

Суд встановив, що за подання цього позову до суду позивач сплатив судовий збір у розмірі 2422,40 грн. Отже, поверненню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сума сплаченого судового збору в розмірі 2422,40 грн.

Щодо відшкодування витрат на правничу допомогу суд зазначає таке.

21 травня 2024 року представник позивача подав через систему «Електронний суд» заяву про стягнення судових витрат з відповідача, в якій зазначає, що сума судових витрат позивача на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи № 380/5770/24 в суді першої інстанції становить вартість наданих послуг з юридичного консультування та юридичного представництва:

- консультування та представництво інтересів Клієнта під час оскарження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-15-009084-a від 01 березня 2024 року Східного офісу Держаудитслужби з усіма правами, наданими КАС України;

- надання юридичних консультацій, підготовка проектів документів та інші види правової допомоги відповідно до потреб Клієнта під час оскарження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-15-009084-a від 01 березня 2024 року Східного офісу Держаудитслужби.

Розмір гонорару, який відповідно до умов договору № АО183/24 від 14 березня 2024 року визначено за згодою сторін та погоджено порядок обчислення гонорару - фіксований розмір гонорару, в т.ч. представництво інтересів Клієнта під час розгляду справи в суді 1-ї інстанції (в т.ч. підготовка заяв по суті справи та з процесуальних питань, участь у судових засіданнях - разом, незалежно від їх кількості та тривалості) 18000,00 грн.

Просить суд стягнути з Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» 18000,00 грн витрат на правову допомогу.

24 травня 2024 року представник відповідача подала через систему «Електронний суд» клопотання про зменшення розміру судових витрат і витрат на професійну правничу допомогу, в якому зазначає, що заявлені позивачем до стягнення судові витрати у розмірі 18000,00 грн є необґрунтованими та неспівмірними із наданим адвокатом обсягом послуг. Крім того, за відсутності акта про надання послуг, квитанції до прибуткового касового ордера, платіжного доручення з відміткою банку, іншого банківського документа на підтвердження оплати позивачем витрат на правову допомогу в розмірі 18000,00 грн, позивачем не підтверджено факт понесення витрат на професійну правничу допомогу, пов`язаних із розглядом цієї справи у вказаному розмірі.

Просить суд судові витрати на професійну правничу допомогу позивача у розмірі 18000,00 грн зменшити.

Відповідно до частини другої статті 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

За правилами частини третьої цієї статті для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

За правилами частини четвертої названої статті для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

На виконання вимог вказаної норми представник позивача подала до суду:

1. Ордер на надання правничої (правової) допомоги серії ВС № 1255815 від 14 березня 2024 року.

2. Договір № АО183/24 про надання послуг з юридичного консультування та юридичного представництва від 14 березня 2024 року, укладений між Комунальним некомерційним підприємством Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» (Клієнт) та Адвокатським об`єднанням «Кодекс» (Адвокатське об`єднання), яким встановлено фіксований розмір гонорару, в т.ч. представництво інтересів Клієнта під час розгляду справи в суді 1-ї інстанції (в т.ч. підготовка заяв по суті справи та з процесуальних питань, участь у судових засіданнях - разом, незалежно від їх кількості та тривалості) 18000,00 грн.

3. Рахунок № 1/АО0183/24 від 21 травня 2024 року на суму 18000,00 грн.

Суд зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази сплати позивачем Адвокатському бюро вартості послуг за надану правничу допомогу у розмірі 18000,00 грн.

Стосовно цієї обставини суд ураховує, що норма статті 134 КАС України передбачає можливість здійснювати розподіл судових витрат на правничу допомогу адвоката, які підлягають сплаті, тобто, ще не сплачені стороною.

Правова позиція з цього питання викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 280/2635/20, у якій Суд заначив про те, що «КАС України у редакції, чинній з 15.12.2017, імплементував нову процедуру відшкодування витрат на професійну правову допомогу, однією з особливостей якої є те, що відшкодуванню підлягають витрати, незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

На переконання колегії суддів, зазначені норми (ст.ст. 134, 139) були введені в КАС України з 15.12.2017, у тому числі, з метою унормування відносин між суб`єктами, які потребують юридичного супроводу, та адвокатами. Так, за існуючого правового регулювання у сторін з`явилась можливість відшкодувати понесені на правову допомогу витрати (у разі доведення власної правоти у спорі із суб`єктом владних повноважень). При цьому, норми зазначених статей спрямовані саме на захист прав та інтересів позивачів-суб`єктів господарювання, а не адвокатів. Встановлена на законодавчому рівні можливість позивачів отримати відшкодування понесених витрат на правничу допомогу сприяє нормальному розвитку галузі, дозволяє учасникам судових процесів залучати для захисту свої прав кваліфікованих адвокатів, даючи при цьому таким особам законне право сподіватись на повне або часткове відшкодування понесених витрат у разі доведення власної правової позиції».

Водночас суд звертає увагу на те, що під час визначення суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру з урахуванням конкретних обставин справи та суті виконаних послуг.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року у справі № 810/2816/18.

Щодо цього суд зауважує, що предмет спору в цій справі не є складним, містить лише один епізод взаємопов`язаних спірних правовідносин, не потребує вивчення великого обсягу фактичних даних, а обсяг і складність складених процесуальних документів не є значними.

Суд також ураховує, що Єдиний державний реєстр судових рішень містить судові рішення щодо справ у подібних правовідносинах, що не потребує значного часу на опрацювання нормативно-правових актів, пошуку в Єдиному державному реєстрі судових рішень та вивчення практики в аналогічній категорії справ тощо.

Суд також зазначає, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду за результатами розгляду справи № 200/14113/18-а ухвалив постанову від 26 червня 2019 року, в якій сформував правову позицію, згідно з якою, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої було ухвалено рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір витрат, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору.

Указані висновки Верховного Суду відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України та частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд ураховує під час вирішення такого питання.

Ураховуючи практику Європейського суду з прав людини щодо присудження судових витрат, суд під час розподілу судових витрат має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їхнього розміру з урахуванням конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку, що сума судових витрат на правничу допомогу, яку позивач просить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань сторони відповідача, підлягає зменшенню у зв`язку з відсутністю ознак співмірності, визначених частиною п`ятою статті 134 КАС України.

Отже, заявлені позивачем до відшкодування 18000,00 грн витрат на правничу допомогу є необґрунтованими, не відповідають реальності таких витрат, розумності їхнього розміру, а їх стягнення з відповідача становить надмірний тягар для останнього, що суперечить принципу розподілу таких витрат. Заявлений розмір витрат не є співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), із реальним часом, витраченим адвокатом та із обсягом наданих адвокатом послуг (виконаних робіт).

За цих обставин з урахуванням принципу співмірності та розумності судових витрат, з огляду на конкретні обставини справи та зміст виконаних послуг, а також клопотання представника відповідача про зменшення розміру судових витрат і витрат на професійну правничу допомогу, суд уважає за необхідне зменшити розмір судових витрат на професійну правничу допомогу та покласти на відповідача понесені позивачем судові витрати на оплату правничої допомоги адвоката в суді першої інстанції в сумі 5000,00 грн.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» (вул. Чернігівська, 7, м. Львів, 79010) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22/2, м. Дніпро, 49600), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Кейтерінг Сервіс Кампані» (вул. Українська, 16, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-15-009084-a від 01 березня 2024 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна клінічна лікарня» (вул. Чернігівська, 7, м. Львів, 79010, ) 2422,40 грн сплаченого судового збору та 5000,00 грн витрат на правничу допомогу.

У стягненні решти витрат на професійну правничу допомогу відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення» цього Кодексу.

Повне рішення складено 18 грудня 2024 року.

СуддяКлименко Оксана Миколаївна