Справа № 240/3030/24
Суддя: Горовенко Анна Василівна
Дата ухвалення: 2024-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2024 року м. Житомир

справа № 240/3030/24

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд

у складі судді Горовенко А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул.Лятошинського Бориса, 5, адміністративну справу за позовом Баранівської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Виробничо-комерційна фірма "Урарту", про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

Баранівська міська рада звернулася до суду з позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 30.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-17-016148-а.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що оскаржуваним Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-17-016148-а, у зв"язку із встановленням невідповідності тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми "Урарту" умовам тендерної документації, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю. При цьому за результатами аналізу дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель порушень не встановлено.

Проте вважає, що під час проведення процедури закупівлі UA-2023-11-17-016148-а ним не допущено порушень норм Закону України "Про публічні закупівлі", а розгляд тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми "Урарту" проведено із чітким дотриманням умов тендерної документації, Закону.

Також позивач вважає, що зазначені у Висновку обставини щодо встановлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель при здійсненні позивачем закупівлі UA-2023-11-17-016148-а ґрунтуються на даних, які не відповідають дійсності, що в свою чергу призвело до протиправних вимог відповідача до позивача щодо усунення неіснуючих, надуманих відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу закупівлі послуг, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 12 березня 2024 року провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

23 квітня 2024 року відповідач надіслав до суду відзив на позовну заяву (за вх.№23203/24), у якому просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість.

Зазначає, що проведеним заходом державного фінансового контролю встановлено, що в додатку №1 до тендерної документації «Кваліфікаційні критерії» «Замовником» встановлено імперативну вимогу згідно з якою на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник процедури закупівлі має надати довідку за формою, зокрема, протоколи перевірки технічного стану дорожньо-будівельних механізімів/машин, вказані в довідці, дійсні до кінця строку надання послуг за предметом даної закупівлі.

Однак, у складі тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» відсутній протокол перевірки технічного стану автогрейдера, власної гідрощітки, власної установки Strassmayr BF-290.

Моніторингом також встановлено, що в пункті 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником встановлено вимогу «Виконання робіт проводиться відповідно до чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281.

Проте при розрахунку коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, в пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» застосовано 2% (308263,00 / 15413179,00 х 100), у той час як відповідно до пункту 5.31 розділу V Настанови №281 зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтованих розрахунків підрядника, за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5% .

Вказує, що не може бути визначений переможцем торгів учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає певній умові чи критерію, визначеному у тендерній документації. Однак, Замовником не відхилено тендерну пропозицію Виробничо-комерційної фірми «Урарту», а визначено її переможцем тендеру та укладено з нею договір про закупівлю від 06.12.2023 №411.

Дане порушення вплинуло на результат здійснення процедури закупівлі, адже призвело до визначення переможцем торгів і укладення договору з учасником тендерна пропозиція якого підлягала обов`язковому відхиленню відповідно до вищевказаних норм Особливостей №1178.

02 травня 2024 року позивач надіслав до суду відповідь на відзив на позовну заяву (вх.№25080//24), у якій додатково вказує, що укладений договір про виконання робіт від 06.12.2023 №411, виконаний більш ніж на 50%, за виконані роботи міською радою перераховані кошти.

Також зауважує, що Інструкція з підготовки тендерної пропозиції містить норми, згідно з якими «Замовник» залишає за собою право віднесення допущених учасниками в своїй тендерній пропозиції помилок до формальних.

15 травня 2024 року відповідач надіслав до суду заперечення (вх.№27388/24), у яких додатково вказує, що відсутність у складі тендерної пропозиції документів, подання яких вимагалося тендерною документацією, наведеним переліком формальних (несуттєвих) помилок не передбачено.

Третя особа письмових пояснень по суті заявлених позовних вимог до суду не надсилала.

Відповідно до положень ч.5 ст.262, ч.1 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складено у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Суд, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, зазначає наступне.

Судом встановлено, що 17.11.2023 на електронному майданчику Prozorro Баранівська міська рада, як "Замовник" опублікувала оголошення про закупівлю робіт «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Шевченка м.Баранівка Житомирської області» (ДК 021:2015: код 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв"язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), Процедура закупівлі - відкриті торги з Особливостями, бюджет закупівлі 18965942,40 грн, з ПДВ, ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-17- 016148-а.

Тендерна документація на роботи: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Шевченка м.Баранівка Житомирської області» за процедурою «відкриті торги», затверджена рішенням уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення закупівлі, протоколом №2 від 17.11.2023.

Відповідно до протоколу №3 Баранівської міської ради від 29.11.2023, за результатами розгляду тендерних пропозицій та за результатами проведення електронного аукціону визначено переможцем процедури відкритих торгів згідно з предметом закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Шевченка м.Баранівка Житомирської області» (ДК 021:2015: код 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв"язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Виробничо-комерційну фірму «Урарту»,

29.11.2023 Баранівською міською радою оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з Виробничо-комерційною фірмою «Урарту», з ціновою пропозицією 18935202,00 грн з ПДВ.

06.12.2023 між Баранівською міською радою та переможцем ВКФ «Урарту» укладено Договір №411 на виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Шевченка м.Баранівка Житомирської області».

28.12.2023 сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Договору №411 від 06.12.2023, відповідно до якої сторони домовилися викласти в новій редакції Додаток 2 до Договору №411 від 06.12.2023 «Календарний графік виконання робіт» в новій редакції на 28.12.2023 та додаток 3 до Договору «План фінансування» в новій редакції на 28.12.2023.

Згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області №3-з від 12.01.2024, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 12 пункту 4, підпункту 13 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №117 розпочато моніторинг закупівлі, відповідно до переліку процедур закупівель для моніторингу, зокрема UA-2023-11-17- 016148-а від 17.11.2023.

За результатами проведеного моніторингу Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області оприлюднено висновок від 30.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-17-016148-а (Класифікація за ДК 021:2015 (CPV) 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), у якому встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та підпункту 2 пункту 50 Особливостей №1178.

Вказані висновки зроблені контролюючим органом з тих підстав, що в додатку №1 «Кваліфікаційні критерії» до тендерної документації Замовником встановлено імперативну вимогу, що на підтвердження кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасники в складі тендерної пропозиції повинні надати довідку за формою 1. До довідки обов"язково додаються оригінали або належним засвідчені копії документів, підтверджують право власності або залучення кожної позиції обладнання, будівельних машин і механізмів та іншої матеріально-технічної бази, які зазначені в довідці, та протоколи перевірки технічного стану дорожньо-будівельних механізімів/машин вказані в довідці дійсні до кінця строку надання послуг за предметом даної закупівлі».

Однак, у складі тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» відсутні протоколи перевірки технічного стану автогрейдера, власної гідрощітки, власної установки Strassmayr BF-290.

Моніторингом також встановлено, що в пункті 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником встановлено вимогу «Виконання робіт проводиться відповідно до чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво», затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281.

Проте при розрахунку коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, в пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» застосовано 2% (308263,00 / 15413179,00 х 100), в той час як відповідно до пункту 5.31 розділу V "Настанови з визначення вартості будівництва", затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтованих розрахунків підрядника, за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5% .

На порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію Виробничо-комерційної фірми «Урарту» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей №1178 не відмінено торги через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язало позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 06.12.2023 за №411 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи Висновок відповідача таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939-XII у редакції, чинній на день складення спірного висновку (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з пп. 20 п. 6 Положення №43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель", а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно із Преамбулою Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Згідно з ч.10 ст.8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до ч.1, 3 ст. 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно з ч.1 - 2 ст. 20 Закону№922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 ст. 21 Закону № 922-VIII встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Статтею 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178.

Згідно п.28 Постанови №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого пп.2 п.44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у ч.2 ст. 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому, восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються: один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно ст. 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені п.47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених п.47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами. Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним п.47 цих особливостей. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Матеріали справи свідчать, що в ході моніторингу встановлено, що у складі пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» відсутня довідка з посиланням на норми відповідних нормативно-правових актів (за наявності) про причини не надання документів, які свідчать про перевірку технічного стану зазначених у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника від 21.11.2023 за №21/11/01 машин і механізмів (п.1, 2, 6, 10, 11, 13, 21, 22, 24, 26), чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

У оскаржуваному Висновку зазначено, що в додатку №1 «Кваліфікаційні критерії» до тендерної документації Замовником встановлено імперативну вимогу, що на підтвердження кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасники в складі тендерної пропозиції повинні надати довідку за формою 1. Для підтвердження підстави володіння та/або користування до довідки обов`язково додаються: Оригінали або належним чином завірені копії документів, що підтверджують право власності або залучення кожної позиції обладнання, будівельних машин і механізмів та іншої матеріально технічної бази, які зазначені в довідці, що надана на виконання вимог пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації (оборотно-сальдова відомість складена відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або інвентаризаційний опис, або акт приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів, або акт приймання-передачі, або акт введення в експлуатацію, або інвентарна картка обліку основних засобів, або інвентарний список основних засобів, або видаткова накладна, або свідоцтво про право власності, або витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, або інший документ про право власності згідно з законодавством, або свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, або свідоцтво про реєстрацію машини, або свідоцтво про реєстрацію великотоннажного транспортного засобу або іншого технологічного транспортного засобу, або договір оренди (чи суборенди), або договір купівлі продажу, або договір лізингу, або договір про надання послуг або договір про користування, або інший договір), (у випадку, якщо обладнання, будівельні машини і механізми та інша матеріально технічна база є власністю субпідрядної організації або залученими субпідрядною організацією, яка залучається до виконання робіт, підтверджуючі документи, перелічені в цьому підпункті надаються від субпідрядної організації) та протоколи перевірки технічного стану дорожньо-будівельних механізмів/машин вказані в довідці дійсні до кінця строку надання послуг за предметом даної закупівлі».

В свою чергу, в складі пропозиції Виробничо-комерційна фірма «Урарту» надала довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника від 21.11.2023 за № 21/11/01 (далі - Довідка), в якій зазначена інформація про наявність машин та механізмів (документ «Довідка про наявність мтб.pdf» файлу 2 Підтвердження наявності МТБ), однак протоколи перевірки технічного стану машин та механізмів надано не на всі транспортні засоби, зазначені у довідці (документ «ВЛ ПП ВЦТД.pdf» файлу 2 Підтвердження наявності МТБ), а саме на: власний автомобіль вантажний-загальний бортовий МАЗ-53360 (п.1 Довідки); власний автомобіль-самоскид МАЗ-642208 (п.2 Довідки); власний автогудронатор BS-6000H на базі автомобіля МАЗ 533603 (п.6 Довідки); власну установку Strassmayr BF-290 / Розподільники щебеню та гравію (п.10 Довідки); власну машину для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів, ширина фрезерування 500 мм (Merloe Planer) (п.11 Довідки); власної гідрощітки JСB (навісна на базі автонавантажувача фронтального Shantui SL 50W-2) (п.13 Довідки); орендований в ТОВ "Шляхобудівельна Індустрія" автогрейдер ДЗ-143 (п22 Довідки); орендованого в ТОВ "БК" Сарагас Клан" гідробура DIGGA PD 7-5.75 (п.24 Довідки); орендовані в ТОВ "БК" Сарагас Клан" автомобілі-самоскиди КАМАЗ-2211, номерні знаки НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 (п.25 Довідки); орендованої в ТОВ "БК" Сарагас Клан" поливально-мийної машини на базі автомобіля КРАЗ 651001 з навісним обладнанням (п.26 Довідки).

До позовної заяви додано протоколи перевірки технічного стану аналогічних транспортних засобів (т.1 а.с. 105-108).

Однак, у складі тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» відсутній протокол перевірки технічного стану автогрейдера, незважаючи на те, що на аналогічний інший транспортний засіб - автогрейдер, наявний протокол перевірки технічного стану №12852 від 04.07.2023, виданий Приватним підприємством «Випробувальний центр технічної діагностики».

Також у складі тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» відсутній протокол перевірки технічного стану власної гідрощітки JСВ (навісна на базі автонавантажувача фронтального), однак на інший транспортний засіб - автонавантажувач фронтальний наявний протокол перевірки технічного стану №12856 від 04.07.2023, виданий Приватним підприємством «Випробувальний центр технічної діагностики».

В складі тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» відсутній протокол перевірки технічного стану власної установки Strassmayr BF-290 (п.10 Довідки), однак на установку електро-генераторну (п.5 Довідки) наявний протокол перевірки технічного стану №12854 від 04.07.2023, виданий Приватним підприємством «Випробувальний центр технічної діагностики».

Відповідно п.43 Постанови №1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Пунктом 44 Постанови №1178 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі:

підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Водночас, в пункті 1 розділу з тендерної документації Замовником встановлено вимогу «Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, можуть не подаватись у складі тендерної пропозиції, про що учасник поовинен зазначити у довідці, з посиланням на норми відповідних нормативно-правових актів (за наявносіі), в складі своєї тендерної пропозиції».

На запит Управління щодо причин невідхилення пропозиції вказаного учасника, як такої що не відповідає вимогам тендерної документації Замовником в інформації від 19.01.2024 та від 26.01.2024 зазначено про необов`язковість проходження технічного контролю.

В свою чергу, згідно зі статтею 35 Закону України «Про дорожній рух»:

- періодичність проходження обов`язкового технічного контролю становить: для легкових автомобілів, що використовуються для перевезення пасажирів або вантажів з метою отримання прибутку, вантажних автомобілів (незалежно від форми власності) вантажопідйомністю до 3.5 тонни, причепів до них із строком експлуатації більше двох років - кожні два роки;

для вантажних автомобілів вантажопідйомністю більше 3,5 тонни, причепів до них та таксі незалежно від строку експлуатації - щороку;

для автобусів та спеціалізованих транспортних засобів, що перевозять небезпечні вантажі, незалежно від строку експлуатації - двічі на рік;

- на кожний транспортний засіб, що пройшов обов`язковий технічний контроль і визнаний технічно справним, суб`єкт проведення обов`язкового технічного контролю складає протокол перевірки його технічного стану, який видається водію транспортного засобу. У протоколі зазначається строк чергового проходження обов`язкового технічного контролю транспортного засобу відповідно до періодичності проходження, встановленої частиною восьмою цієї статті.

Порядок проведення обов`язкового технічного контролю технічного стану транспортних засобів, технічний опис та зразок протоколу перевірки технічного стану транспортного засобу затверджений постановою Кабінет Міністрів України від 30 січня 2012 року №137.

При цьому, згідно із затвердженим цією постановою Уряду України зразком, у протоколі перевірки технічного стану транспортного засобу зазначається, зокрема, дата чергового проходження обов`язкового технічного контролю.

Проаналізувавши вказані норми законодавства, суддів погоджується з доводами відповідача про наявність нормативно-правових актів, які регулюють питання перевірки технічного етапу транспортних засобів.

Однак, у складі пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» відсутня довідка з посиланням на норми відповідних нормативно-правових актів (за наявносгі) про причини не надання документів, які свідчать про перевірку технічного стану, зазначених у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника від 21.11.2023 за №21/11/01 машин і механізмів (п.п. 1, 2, 6, 10, 11, 13, 22, 24, 26), чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Вказане може свідчити про те, що третя особа через відсутність протоколів перевірки технічного стану, не надала у складі тендерної пропозиції довідку з посиланням на норми відповідних нормативно-правових актів через те, що технічний стан транспортних засобів все ж таки підлягав перевірці з оформленням відповідних протоколів.

Відсутність у складі тендерної пропозиції документів, подання яких вимагалось тендерною документацією, не відноситься до формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції, як вказує позивач. Виключає формальність (несуттєвість) помилки і те, що наслідком допущеного порушення є відхилення тендерної пропозиції.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд дійшов висновку про обґрунтованість висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, що позивач, як Замовник в порушення пункту 43 Особливостей №1178 не розмістив у визначений цим пунктом строк повідомлення з вимогою про усунення вищевказаних невідповідностей в електронній системі закупівель, а у разі невиконання цієї вимоги на підставі пункту 44 Особливостей №1178 повинен був відхилити тендерну пропозицію Виробничо-комерційної фірми «Урарту», проте, вказаних дій позивач не вчинив.

Суд звертає увагу на те, що доданими до позовної заяви документами позивач не спростував наявності встановлених у ході моніторингу порушень, а також не довів, що виявлені порушення є формальним.

Суд наголошує, що обов`язок підтвердження кваліфікаційним критеріям тендерної пропозиції покладається на учасників торгів. Учасники тендеру повинні представляти докази своєї здатності виконати умови тендеру та відповідати критеріям, встановленим у тендерній документації. Цей процес забезпечує справедливість та конкуренту природу торгів.

Щодо встановленого відповідачем порушення про недотримання Виробничою-комерційною фірмою «Урарту» при поданні тендерної пропозиції вимог тендерної документації Замовника та Настанови №281 в частині розрахунку коштів на покриття ризиків, пов"язаних з виконанням робіт, суд зазначає наступне.

В пункті 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником встановлено вимогу «Виконання робіт проводиться відповідно до чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво», затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281».

В свою чергу, в складі тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» подано договірну ціну, розрахунки до неї та пояснювальну записку. В договірній ціні та розрахунках до неї вказано кошти на покриття ризику в сумі 308263,00 гривень. У пояснювальній записці відсутні дані, щодо коштів на покриття ризику.

З огляду на вказане, відповідачем зроблено висновок про те, що при розрахунку коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, в пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» застосовано 2% (308263,00 / 15413179,00 х 100), у той час як відповідно до пункту 5.31 розділу V «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року за № 281 (далі - Настанова №281) зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5% .

Суд зазначає наступне, що визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) регламентовано розділом V Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 (далі - Настанова №281).

Пунктом 1.1 розділу 1 Настанови №281 встановлено, що ця Настанова є обов`язковою для будівництва, що здійснюється із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, кредитів, наданих під державні гарантії.

Визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт врегульовано пунктом 5.31 розділу V Настанови №281, згідно з яким у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі;

1) стадії проектування;

2) виду будівництва;

3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт;

4) тривалості будівництва;

5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому:

а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%;

6) за динамічної договірної ціни не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способу виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

При цьому позивач, не заперечує, що тендерна пропозиція учасника ВКФ «Урарту» визначена та розрахована за твердою договірною ціною. Окрім того, до договірної ціни включені кошти на покриття ризиків учасників будівництва у розмірі 2,0%.

Однак, позивач вважає, що визначення розміру витрат на покриття ризиків у більшому розмірі, ніж передбачено Настановою №281, не свідчить про невідповідність такої тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам до предмета закупівлі, а є лише формальною помилкою.

Суд зауважує, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Верховний Суд у постанові від 02.11.2022 у справі №120/14951/21-а зазначив: "З огляду на вищезазначені приписи норми права, формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентноздатність учасника."

Згідно з абзацом 20 пунктом 11 частини 1 статті 9 Закону №922-VIII розроблення та затвердження переліку формальних помилок є однією з функцій уповноваженого органу - центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

На виконання вимог абзацу 20 пункту 11 частини 1 статті 9 Закону №922-VIII Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України прийняло наказ від 15 квітня 2020 року №710, що був зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за №715/34998, яким затвердило Перелік формальних помилок (далі - Перелік №710).

Однак, Перелік №710 не передбачає віднесення до формальних помилок порушення щодо збільшеного відсотку при обрахунку розміру коштів, в даному випадку відсутні обставини щодо наявності арифметичної помилки при обрахунку.

Таким чином, надана Виробничо-комерційною фірмою «Урарту» договірна ціна розрахована не у відповідності до Настанови №281. Включені до договірної ціни учасником кошти на покриття ризиків перевищують 1,5% вартості будівельних робіт в сумі 77065,31 грн (308263,00 грн (15413179,00 х 1,5% = 231197,69).

Отже, суд зазначає, що оскільки за змістом пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована відповідно до Настанови, а пункт 5.31 Настанови визначає, що розмір коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, за твердої договірної ціни становить до 1,5%, то саме такий максимальний розмір коштів на покриття ризиків повинен був зазначити учасник - Виробничо-комерційна фірма «Урарту».

З даного приводу суд також враховує, що не кожен дефект акта робить його неправомірним. Фундаментальне порушення це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.

З огляду на вказане суд висновує, що позивач, як Замовник з порушенням вимог підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178 безпідставно не відхилив тендерну пропозицію учасника - Виробничо-комерційної фірми «Урарту», як таку, що не відповідала умовам технічній специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ними договір.

Невідхилення такої пропозиції та укладення із таким учасником договору свідчить про порушення наведених вище вимог законодавства.

Водночас суд наголошує на тому що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Також суд зауважує, що встановлені відповідачем у спірних правовідносинах порушення, з якими суд погодився, є суттєвими, допущеними замовником на початку процедури закупівлі, що спричинило безпідставне продовження цієї процедури, незважаючи на існування передбачених законом підстав її припинення.

Суд наголошує, що відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної пропозицій є обов`язком, а не правом замовника.

На підставі викладеного, суд погоджується з висновками відповідача, що в порушення підпункту 2 п.44 Особливостей позивач не відхилив учасника - Виробничо-комерційну фірму «Урарту», як такого, тендерна пропозиція якого не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Щодо аргументів позивача про усунення виявлених порушень, які визначені в оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель (п.5 ч.7 ст.8 Закону).

Суд повторно наголошує, що положеннями ст.31 Закону №922-VIII визначено, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області конкретизувало, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 26.10.2022 у справі №420/693/21 варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

За відсутності можливості формулювання такої вимоги контролюючим органом, результати перевірки, на думку суду, нівелюються, а усунення виявлених порушень та зловживань при проведенні закупівель не зможуть бути припиненими та дають можливість ігнорувати вимоги закону як під час проведення процедури державних закупівель так і після її завершення.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення зобов"язання за договором про закупівлю від 06.12.2023 №411 підлягали виконанню.

Відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21.

Такі висновки Верховний Суд підтримав й у постанові від 25 липня 2024 року у справі № 380/10963/22.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі Серявін та інші проти України).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Підсумовуючи вищевикладене у сукупності, суд дійшов висновку, що Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-17-016148-а від 30.01.2024, у зв"язку із встановленням невідповідності тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту», є таким що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а вимоги про усунення порушень сформовані та викладені з дотриманням його приписів.

З огляду на з"ясовані обставини справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

В силу приписів ст. 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір не підлягає відшкодуванню.

Керуючись статтями 4, 6-9, 32, 77, 90, 139, 205, 242-246, 250, 255, 258, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд, -

вирішив:

У задоволенні позову Баранівської міської ради (вул.Соборна, 20, м.Баранівка, Житомирська обл., Звягельський р-н,12701, ) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (вул. Грушевського, 8, м.Тернопіль, Тернопільська обл., Тернопільський р-н,46021, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Виробничо-комерційна фірма "Урарту" (вул.Старченка. 1, м.Баранівка, Житомирська область, 12700, ), про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.В. Горовенко

Повний текст складено: 23 грудня 2024 р.

23.12.24