Справа № 340/3739/21
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2024-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 грудня 2024 року м. Дніпросправа № 340/3739/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Лукманової О.М., Олефіренко Н.А.,

секретар судового засідання Бендес А.Г.

за участю представника відповідача Дударенко О.О.

розглянувши в режимі відеоконференції в м. Дніпрі апеляційну скаргу Приватного підприємства "Ефект" на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.06.2024 року (головуючий суддя Казанчук Г.П.)

в адміністративній справі №340/3739/21 за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" до відповідача Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Державне підприємство ''Агентство місцевих автомобільних доріг'' звернувся 09.07.2021 до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг".

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що при проведенні закупівель не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси підприємства.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b (а.с. 190-195 т.1).

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02.05.2023 рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 року скасоване, при цьому позовні вимоги задоволені, однак за інших обставин, ніж зазначено судом першої інстанції (а.с. 250-254 т.1).

Постановою Верховного Суду від 29.02.2024 скасовані рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 року та Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02.05.2023, справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд (а.с. 69-78 т.2).

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.06.2024 року у задоволенні позову відмовлено (а.с. 152-156 т.2).

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору. Зазначив, що Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору. Дійшов висновку, що у спірних правовідносинах відповідач діяв правомірно, а висновок Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства ''Агентство місцевих автомобільних доріг'' відповідає критерію законності.

Не погодився з рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.06.2024 року Приватне підприємство "Ефект" (особа, що не була учасником справи в суді першої інстанції). Просить рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги.

Вказує, що за своїм змістом така тендерна документація відповідає вимогам законодавства, а позивачем не порушено вимоги пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ПП «ЕФЕКТ» вимогам тендерної документації позивача, в частині підписання документів електронним підписом, зазначає, що учасники публічних закупівель могли підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами. Також, погоджується з висновками позивача, що єдиними обґрунтуванням відповідача невідповідності електронного підпису ПП «Ефект» є посилання на Лист Міністерства Цифрової трансформації України від 16.02.2021 року, який сам по собі не є нормативним актом, має рекомендаційний характер. Більш того, відповідно до останнього абзацу вказаного листа наголошено, щодо можливості до 31.12.2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 N 193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів".

Також ПП «Ефект» погоджується з позивачем щодо того, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. Зазначає, що стаття 23 Закону №922-VIII не зобов`язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника. Зауважує, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення, про наявність дискримінації. Оскільки тендерна документація позивача містить поряд із посиланнями на конкретні торгові марки та виробників, зокрема Mercedes-Benz Actros-2655, VOGELE SUPER 1800, також вираз "або еквівалент", а тому не дискримінує учасників процедури закупівлі. В технічній документації замовника зазначені марки транспортних засобів визначені згідно вимог технічних нормативів (РЕКН) та СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги», які є обов`язкові для застосування на території України, що у свою чергу підтверджує в цій частині безпідставність оскаржуваного висновка відповідача.

Зазначає, що Державна аудиторська служба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками (до 22.02.2021) та до проведення аукціону і визначення переможця (12.03.2021) і до укладення договору (31.03.2021), що унеможливило своєчасне реагування учасника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі - не можна визнати правомірним висновок відповідача UА-2021-01-22-012063-b від 23.06.2021, наданий не до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а вже після оголошення переможця та укладання договору з переможцем закупівлі. Жодних із наведених заходів відповідачем не вживалося, тому враховуючи вказані вище обставини, вважаємо, що зобов`язання позивача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначеному Висновком відповідача UА-2021-01-22-012063-b від 23.06.2021 порядку шляхом зобов`язання припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 31.03.2021 № 51/21 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України є неналежним способом забезпечення не допущення порушень з боку об`єкту (суб`єкту) контролю. Крім того, згідно Звіту про виконання договору про закупівлю UА-2021-01-22-012063-b, дата оформлення звіту 10 січня 2022 року, роботи по договору 51/21 від 31 березня 2021 року між Позивачем та ПП «Ефект» прийняті та виконанні. Договір вже припинений у зв`язку із його повним виконанням ПП «Ефект». Жодна із сторін не вимагає від іншої його розірвання, перегляду та інше. Фактично в даному випадку йдеться про висновок за результатом моніторингу по вже виконаному договору.

У судове засідання представник особи, що подала апеляційну скаргу та представник позивача не з`явилися.

Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені вчасно та належним чином.

Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції виникло питання щодо з`ясування, чи виконано на даний час договір про закупівлю від 31.03.2021 №51/21 та чи було виконано даний договір станом на час подання позову (09.07.2021)?

Так, ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 12.11.2024 року витребувано у позивача Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг", відповідача Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та у особи, що подала апеляційну скаргу Приватного підприємства "Ефект" докази (та письмові пояснення) стосовно вказаного питання.

На виконання вказаної ухвали представником Приватного підприємства "Ефект" надано суду належним чином засвідчені копії: договору №51/21, додаткової угоди від 24.12.2021 року, акти приймання виконання будівельних робіт форми КБ2В, які підписані Замовником (ДП «Агенція місцевих автомобільних доріг») та Виконавцем (ПП Ефект) (вилучені на підставі протоколу тимчасового огляду (виїмки) документів від 23.05.2022 року (копія витягу з протоколу додається), на підставі ухвали слідчого судді. Загальна сума виконаних робіт по договору № 51/21 від 31.3.2021 року складає 9 488 882,14 грн., що відповідає умовам цього договору та додатковій угоді від 24.12.2021 року про зміну ціни до нього.

В письмових поясненнях представник Приватного підприємства "Ефект" вказав, що договір підряду №51/21 від 31.03.2021 року був повністю виконаний та закритий актами приймання виконаних будівельних робіт на повну суму за договором, на дату 23.12.2021 року.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, у зв`язку з виявленням ознак порушення (порушень) позивачем законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до наказу від 11.06.2021 року №368 ''Про початок моніторингу закупівель'' відповідно до частини 2 статті 8 Закону України ''Про публічні закупівлі'' проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства ''Агентство місцевих автомобільних доріг'': ''Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення )120806 від а/д Південний обхід м.Кропивницького Первозванівка Калинівка Сасівка (межа районів) на ділянці км 5 + 500 км 5 + 700, км 6 + 700 км 9 + 500, 10716688.8UAN, 45230000-8, ДК021, 1, послуга''.

23.06.2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства ''Агентство місцевих автомобільних доріг'' (а.с.31-34 т.1).

Позивач вважає протиправним вказаний висновок відповідача.

Суд першої інстанції у задоволенні позову відмовив.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, Закону України ''Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні'' від 26.01.1993 року №2939-XII.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Відносини, що виникають у сфері публічних закупівель регулюються нормами Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII.

Матеріалами справи підтверджується, що 23.06.2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства ''Агентство місцевих автомобільних доріг'' (а.с.31-34 т.1).

Предметом аналізу вказаного моніторингу процедури закупівлі були такі питання:

- визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України ''Про публічні закупівлі'', внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення, оприлюднення інформації про закупівлі, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

При цьому відповідач у висновку зазначає, що під час моніторингу проаналізовано:

річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Державного підприємства ''Агентство місцевих автомобільних доріг'' (Замовник), затверджена рішенням тендерного комітету від 12.02.2021, тендерні пропозиція учасника ТОВ ''ДС ПРОМ ГРУП'', тендерна пропозиція переможця ПП ''Ефект", протокол засідання тендерного комітету від 12.03.2021, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 01.03.2021, повідомлення про намір укласти договір від 12.03.2021, договір про закупівлю від 31.03.2021 №51/21.

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону №922-VIII відповідачем встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (зокрема, пункти 4, 6-8, 15, 17-19, 25, 27-29 Додатку №2 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом ''або еквівалент'', але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Також, моніторингом установлено, що на порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закон у№922-VIII, тендерна документація не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Крім того, згідно висновку за результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна пропозиція переможця ПП ''Ефект'' містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 , за результатами перевірки якого на сайті Центрального засвідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису ''удосконалений'' на не захищеному носію, тобто накладений електронний підпис не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Отже, на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ПП ''Ефект'', як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону №922-VIII встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, Замовник відміняє тендер.

Відповідач вважає, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України ''Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні'', Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області обґрунтовано зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язання за договором від 31.03.2021 №51/21 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 31-34 т.1).

Колегія суддів апеляційної інстанції надаючи оцінку зазначеним правовідносинам бере до уваги, що Постановою Верховного Суду від 29.02.2024 скасовані рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 року та Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02.05.2023, та справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд (а.с. 69-78 т.2).

В зазначеній постанові Верховного Суду вказано, що судом апеляційної інстанції встановлено (п.33), що тендерна документація позивача містила посилання на конкретних виробників «Marsedes-Bens» та «VОGЕЕЕ» і торгові марки Mercedes-Benz Actros-2655 та SUPER 1800, містила фрази «або еквівалент», однак не містила жодних обґрунтувань застосування конкретних торгівельних марок при виконанні цього виду роботи, що свідчить про правомірність висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону №922-VIII, оскільки якщо таке посилання є дійсно необхідним, воно повинно бути обґрунтованим стосовно необхідності застосування посилання на конкретну марку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон № 922-VIII.

Згідно із частиною 4 статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.

У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Пунктом 17 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначається прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Однак, тендерна документація в порушення вказаних вимог Закону №922-VIII не містила посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Так, в розділі 1 пункті 2.3 Загальних положень тендерної документації зазначено прізвища посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, однак, не зазначено їх посаду.

Відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 року №851-IV.

Відповідно пропозиція учасника в цілому повинна бути скріплена, шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої службової особи учасника процедури закупівлі, тобто, у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (окрім учасників-нерезедентів).

Листом Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 року за №1/06-3-1587, який розміщено на офіційному сайті Антимонопольного комітету України, чітко роз`яснено наступне:

якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконаленний», то такий електронний підпис не можна вважати кваліфікованим.

У свою чергу, накладений на тендерній пропозиції переможця ПП «ЕФЕКТ» електронний підпис директора є підписом «удосконалений» на незахищеному носію, тобто, не може вважатися кваліфікованим.

Отже, вказана тендерна пропозиція учасника не відповідала вимогам тендерної документації, що є підставою для її відхилення.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

Згідно з частиною 1 та пунктом 1 частини 2 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Таким чином, позивачем дійсно були допущені порушенням вимог Закону № 922-VIII та тендерної документації, встановлені Держаудитслужбою під час моніторингу.

Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В силу частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору:

вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудистлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у Висновку щодо розірвання договору підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №160/9990/20 (постанова від 29.10.2021 року), №420/693/21 (постанова від 26.10.2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10.11.2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24.01.2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31.01.2023 року), № 520/6848/21 (постанова від 09.02.2023 року).

Згідно із ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад.

Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Згідно приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII фінансовий контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону №2939-XII визначено, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Аналіз вищенаведених правових норм дає підстави для висновку, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним.

У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним.

Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень.

Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01.02.2024 року у справі № 260/3428/21.

Отже, визнання законними вимог Висновку щодо усунення порушень, зокрема, шляхом розірвання зобов`язання, спричинює припинення зобов`язань за укладеним договором між позивачем та переможцем закупівлі.

Таким чином, встановивши наявність вчинення Замовником порушень, зазначених у Висновку, слід застосувати сталу практику Верховного Суду та звернути увагу на те, що виконання Висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача (Замовника), але і для переможця конкурсу закупівлі, з яким укладено договори про закупівлю.

В даному випадку переможцем конкурсу є ПП «Ефект», який є учасником даної справи, подавши апеляційну скаргу на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.06.2024 року.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939-ХІІ та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (Положення № 43).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі статтею 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Спірні правовідносини склалися щодо оскарження висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення).

Так, під час проведення моніторингу Держаудитслужбою встановлено порушення частини 4 статті 23, пункту 17 частини 2 статті 22 та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII та пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень.

Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.02.2024 року у справі № 260/3428/21 від 24.02.2024 року у справі 340/2729/21.

У спірних правовідносинах відповідач діяв правомірно, а висновок Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства ''Агентство місцевих автомобільних доріг'' відповідає критерію законності.

Викладений судом першої інстанції висновок у справі відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 29.02.2024 року в цій справі.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача та норми законодавства України, що регулюють дані правовідносини спростовують доводи позивача.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Ураховуючи результат апеляційного перегляду, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Ефект" залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.06.2024 року -залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 10.12.2024 та в силу ст. 328 КАС України та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 10.12.2024.

В повному обсязі постанова виготовлена 16.12.2024.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя О.М. Лукманова

суддя Н.А. Олефіренко