Справа № 420/35094/23
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2024-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/35094/23

Перша інстанція: суддя Потоцька Н.В.,

повний текст судового рішення

складено 03.04.2024, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, зобов`язання вчинити дії, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення №6 від 19 жовтня 2023 року Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненадання документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесення складання відповідного іспиту» прокурором відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №1819к від 15.11.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункті 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури») з 16 листопада 2023 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органах прокуратури, з якою її було звільнено з 16 листопада 2023 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, який вона отримувала перебуваючи на посаді прокурора відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області за час вимушеного прогулу з 17 листопада 2023 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що із змісту рішення №6 від 19 жовтня 2023 року Шістнадцятої кадрової комісії слідує, що воно прийнято у зв`язку із неуспішним проходженням прокурором атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненадання документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесення складання відповідного іспиту.

Викладені підстави звільнення позивача у рішенні №6 від 19 жовтня 2023 року Шістнадцятої кадрової комісії не відповідають дійсності.

Позивач не може бути звільнена у зв`язку із неуспішне проходженням прокурором атестації, оскільки вона не проходила атестацію.

Також позивач не може бути звільнена у зв`язку із неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки ця неявка пов`язана з поважними причинами, а саме хворобою позивача та перебування на лікарняному.

Крім того, не відповідає дійсності викладені в оскарженому рішенні кадрової комісії обставини про ненадання документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесення складання відповідного іспиту, оскільки позивач направила на електронну адресу кадрової комісії повідомлення про свою хворобу і неможливість прибути для складання іспиту, як то передбачено вимогами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року №221.

Також, оскільки наказ про звільнення позивача №1819к від 15.11.2023 року з посади та органів прокуратури є похідним від рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Крім того, з покликанням на рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 у справі № 3-5/2022(9/22) позивач вказує, що з 01.03.2023 року вона не є такою, що персонально попереджена у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади.

Ухвалою суду від 19.12.2023 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку ст. 262 КАС України).

05.01.2024 року за вхід.№765/24 надійшов відзив на позов Одеської обласної прокуратури, в якому наголошувалось на необґрунтованості позовних вимог, оскільки юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ є виключно настання події, яка зумовлена наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною, безальтернативною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону №113-ІХ.

08.01.2024 року за вхід.№886/24 надійшов відзив на позов Офісу Генерального прокурора де стверджується про правомірність прийнятого кадровою комісією рішення, так як ОСОБА_1 не надала документальне підтвердження інформації про поважні причини її неявки 21.08.2023 року до початку перенесеного складення відповідного іспиту на 12.10.2023 року, Комісія вирішила, що прокурор відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

З вказаного питання Кадровою комісією 19.10.2023 року ухвалено рішення №6 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Вказане рішення комісії відповідає вимогам встановленим Порядком №221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийнятті. Також в рішенні наявне його обґрунтування - неявка позивача на іспит 12.10.2023 року та ненадання документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.

Отже, рішення Комісії відповідає вимогам Закону №113-ІХ та Порядку №221.

Безпідставними є доводи позову, що Комісії було відомо про поважні причини неявки позивача, оскільки нормативно-правовими актами не передбачений обов`язок кадрових комісій з`ясовувати причини відсутності на атестації прокурора, вказаний обов`язок покладається на позивача з наданням підтверджуючих документів про поважність неявки.

Відповідно до пункту 11 порядку №221 до заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Позивач не дотрималась викладених вимог пункту 11 Порядку №221 та після закриття лікарняного листка непрацездатності 25.08.2023 року, не отримала інформацію (витяг) з Електронного реєстру листків непрацездатності, зокрема з Порталу електронних послуг Пенсійного фонду України та не надала документальне підтвердження про причини неявки на іспит кадровій комісії.

Наступна дата складання іспиту позивачу призначена на 12.10.2023 року. В період з 11.10.2023 року по 20.10.2023 року позивач знову перебувала на лікуванні, докази поважності причин неприбуття на іспит не надала.

Відтак, позивачем не було надано належних доказів, що підтверджували би факт знаходження її на лікуванні і що саме у зв`язку з цим вона не може прибути для складання іспиту.

Отже, враховуючи вимоги пункту 11 Порядку №221 та те, що позивачем не надано документальне підтвердження Комісії до 12.10.2023 року про причини неявки на іспит 21.08.2023 року, Комісією прийнято правильне рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1

10.01.2024 року за вхід.№1492/24 надійшла відповідь на відзив, в якій додатково наголошено на тому, що наказ про звільнення не містить норми закону, на підставі якої відбулось звільнення позивача. Також позивач зазначає, що постанови Верховного Суду, на які посилається Одеська обласна прокуратура, не є релевантними до спірних правовідносин, оскільки містять різні підстави позову, навіть за однакового предмету позову.

Ухвалою суду від 15.01.2024 року розгляд справи №420/35094/23 продовжено в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 01.02.2024 року.

18.01.2024 року за вхід.№2499/24 надійшли заперечення Одеської обласної прокуратури в яких представником наведено перелік постанов Верховного Суду, у яких, вирішуючи питання застосування того чи іншого закону, Верховним Судом здійснено порівняння співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру», про відсутність посилання на норми якого у наказі про звільнення вказує позивач, і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення позивача.

19.01.2024 року за вхід.№2692/24 надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора в якій позивачем вчергове наголошено, що відповідно до «Порядку організації ведення Електронного реєстру листків непрацездатності та надання інформації з нього», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №328 від 17.04.2019 року.

Листок непрацездатності (далі - е-лікарняний) - сформований (виданий) програмними засобами Електронного реєстру листків непрацездатності (далі - Реєстру) на підставі медичного висновку про тимчасову непрацездатність або документа, і зареєстрований за єдиним реєстраційним номером листка непрацездатності у Реєстрі електронний документ, що є підставою для звільнення від роботи.

Інформація про знаходження на лікарняному міститься в Електронному реєстрі листків непрацездатності. Перевірити інформацію про е-лікарняний можна на веб-порталі Пенсійного фонду України за посиланням: https://portal.pfu.gov.ua/sidebar/Templates/IncapListsSearch та у розділі «Застрахованим особам», натиснувши на іконку «Дані з Електронного реєстру листків непрацездатності» в особистому кабінеті.

Матеріали справи містять докази того, що Шістнадцята кадрова комісія 21.08.2023 року, а також 11.10.2023 року отримала заяви позивача про перенесення атестації щодо неї у зв`язку із хворобою.

У підготовчому засіданні 01.02.2024 року оголошено перерву до 07.03.2024 року.

Ухвалою суду від 07.03.2024 року закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 03.04.2024 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року позов адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, зобов`язання вчинити дії - задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення №6 від 19 жовтня 2023 року Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненадання документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесення складання відповідного іспиту» прокурором відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №1819к від 15.11.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункті 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» з 16 листопада 2023 року).

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органах прокуратури, з якою її було звільнено з 16 листопада 2023 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, за час вимушеного прогулу з 16 листопада 2023 року по 03 квітня 2024 року у сумі 180 902 (сто вісімдесят тисяч дев`ятсот дві) гривні, з урахуванням обов`язкових податків і зборів.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

На вказане рішення суду Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура подали апеляційні скарги. Апелянти просять скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року у справі №420/35094/23 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Апелянти вважають, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права та порушені норми процесуального права; неповно з`ясовані судом обставини, що мають значення для справи; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи а тому, на думку апелянтів, є всі підстави для скасування рішення.

Відповідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 безперервно працювала в органах прокуратури України з 06 квітня 1999 року по 16 листопада 2023 року на посадах стажиста прокуратури Київського району м. Одеси, помічника та старшого помічника прокуратури Київського району м. Одеси, помічника та старшого помічника прокуратур Суворовського та Малиновського районів м. Одеси, прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси, різних посадах прокурорів відділу прокуратури Одеської області.

На останню посаду прокурора відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області призначена наказом прокурора Одеської області №1512к від 31 липня 2018 року.

За весь час служби в органах прокуратури України стягнень не мала.

Згідно копії пенсійного посвідчення № НОМЕР_1 , серії НОМЕР_2 , а також копії довідки МСЕК серії 12 ААГ №226163 від 27.09.2022 року ОСОБА_1 є інвалідом 2 групи (загального захворювання, безстроково) і отримує пенсію по інвалідності.

10.10.2019 року ОСОБА_1 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Рішенням Комісії від 15.08.2023 року (протокол №85 від 15.08.2023 року) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора на 21.08.2023 року. До цього графіку під порядковим №33 включено також ОСОБА_1 .

Дана інформація оприлюднена на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) у строк, встановлений п.1 Розділу II Порядку №221.

ОСОБА_1 для складання іспиту не прибула.

Комісією 21.08.2023 року зафіксовано, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку факт неявки прокурора ОСОБА_1 21.08.2023 року на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток №3 до Протоколу від 21.08.2023 року №86).

На підставі п.11 Порядку №221 у своїй заяві від 21.08.2023 року ОСОБА_1 просила перенести дату складання для неї іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з хворобою та перебуванням її з 18.08.2023 року на лікарняному.

Рішенням комісії перенесено дату складання іспиту для ОСОБА_1 (протокол засідання від 04.10.2023 року №90).

Комісією 04.10.2023 року на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в розділі «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 12.10.2023 року. Також зазначено, що «Прокурори, які згідно графіку проходитимуть іспит у разі неможливості з поважних причин з`явитися на нього, можуть направити відповідні заяви на електронну адресу шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_3».

Запрошення із зазначенням місця та часу складання іспиту (12.10.2023 року за адресою: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 81 Б (вхід з боку вул. Білоруської), корпус 1 , аудиторія 413) направлено на електронну поштову скриньку ОСОБА_1 : « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

На підставі п. 11 Порядку №221 заявою від 11.10.2023 року ОСОБА_1 просила Комісію перенести дату складання для неї іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із захворюванням позивача разом з дитиною та перебуванням її з 11.10.2023 року на лікарняному.

ОСОБА_1 12.10.2023 року не прибула для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Комісією 12.10.2023 року зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 12.10.2023 року на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток №2 до Протоколу №92 від 12.10.2023 року).

Кадровою комісією 19.10.2023 року ухвалено рішення №6 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №1819к від 15 листопада 2023 року позивача звільнено з 16.11.2023 року з посади прокурора відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Шістнадцята кадрова комісія) №6 від 19 жовтня 2023 року.

Вважаючи протиправними та такими, що підлягають скасуванню рішення №6 від 19 жовтня 2023 року Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та наказ керівника Одеської обласної прокуратури №1819к від 15.11.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури, позивачка звернулася до суду з даним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Закон України «Про прокуратуру» закріплює однаковий юридичний статус прокурорів через систему гарантій забезпечення їх незалежності, яка є невід`ємною складовою їхнього статусу. Встановлена система гарантій незалежності прокурорів не є їхнім особистим привілеєм, вона пов`язана з набуттям статусу прокурора, має юридичне призначення, спрямоване на забезпечення здійснення функцій прокуратури.

У Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя, ухваленій на її 724-му засіданні 6 жовтня 2000 року, №Rec (2000)19 зазначено, що «у країнах, у яких прокуратура є незалежною від уряду, держава має вжити ефективних заходів для того, щоб гарантувати закріплення в законі суті й обсягу незалежності прокуратури» (пункт 14).

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ).

Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Пунктами 6 та 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому рішенням Конституційного Суду України від 01.03.2023 року №1-р(II)/2023 у справі №3-5/2022(9/22) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу (п. 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок №221.

Згідно з вимогами п.1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Таким чином, із прийняттям Закону №113-IX запроваджена атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Згідно із пунктами 11-14, 16-18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (п.11).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п.12).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (п.13).

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.14).

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється. (п.17).

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (п.18).

Згідно пунктів 2, 3, 5 Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 розділу I Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

ОБГРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Колегією суддів встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв`язку із ухваленням Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого прийнято наказ про звільнення з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Суд апеляційної інстанції зазначає, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20.

Так, позивач на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку №221, подала заяву про допуск до проходження атестації.

Рішення про неуспішне проходження позивачем співбесіди ухвалено Шістнадцятою кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора саме у зв`язку із неявкою позивача на засідання комісії.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечується відповідачем, неможливість з`явитися для складання іспиту позивач пов`язувала із перебуванням на лікарняному.

Зважаючи на вказані обставини позивач просила перенести проведення іспиту на іншу дату.

Аналіз до пункту 11 розділу I Порядку № 221 дає підстави для висновку, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, колегія суддів зазначає, що позивач не прибула на іспит з об`єктивної і поважної причини, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації є наслідком саме ненадання доказів кадровій комісії про знаходження на лікарняному, аніж результатом іспиту як такого, адже позивач його по суті не здавала.

При цьому, зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом №113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягнення, суд дійшов вірного висновку, що відсутність позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності.

Разом з цим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг про ненадання доказів перебування позивача на лікарняному, що і стало підставою для її звільнення.

Оцінюючи доводи позивача та відповідачів щодо необхідності надання доказів перебування позивача на лікарняному, колегія суддів зазначає наступне.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2019 року №328 «Деякі питання організації ведення Електронного реєстру листків непрацездатності та надання інформації з нього», Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 червня 2021 року №1066 «Деякі питання формування медичних висновків про тимчасову непрацездатність та проведення їхньої перевірки», Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 червня 2021 року №1234 «Про затвердження Порядку видачі (формування) листків непрацездатності в Електронному реєстрі листків непрацездатності», Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 березня 2022 року №522 «Про внесення змін до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 червня 2021 року №1066» унормовано правовідносини щодо електронних лікарняних.

Листок непрацездатності (далі - е-лікарняний) - сформований (виданий) програмними засобами Електронного реєстру листків непрацездатності (далі - Реєстру) на підставі медичного висновку про тимчасову непрацездатність або документа, що засвідчує факт усиновлення дитини, і зареєстрований за єдиним реєстраційним номером листка непрацездатності у Реєстрі електронний документ, що є підставою для:

звільнення від роботи;

оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності;

призначення матеріального забезпечення;

надання соціальних послуг відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування (пункт 1 Порядку організації ведення Електронного реєстру листків непрацездатності та надання інформації з нього, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2019 року №328).

Формування медичних висновків в Реєстрі медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я ідентифікованим пацієнтам здійснюється лікуючим лікарем при пред`явленні паспорта чи іншого документа, що засвідчує особу непрацездатного, відповідно до вимог Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», і не може бути платною послугою в суб`єктів господарювання незалежно від форми власності (абзац перший пункту 5 розділу I Порядку формування медичних висновків про тимчасову непрацездатність в Реєстрі медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 червня 2021 року №1066 (далі - Порядок).

Якщо особа офіційно працевлаштована, то в разі тимчасової втрати працездатності їй необхідно звернутися до відповідного медичного закладу, що в установленому порядку підключений до електронної системи охорони здоров`я.

Лікуючий або сімейний лікар формує електронний медичний висновок про тимчасову непрацездатність у Реєстрі медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я.

На підставі медичного висновку (медичних висновків) про тимчасову непрацездатність формується в Реєстрі листок непрацездатності. Також е-лікарняний автоматично відкриється в разі оформлення медичного висновку для дитини працівника, яка потребує догляду.

Працівник має повідомити у будь-який доступний для нього спосіб комунікацій роботодавця про формування лікарем відносно нього медичного висновку про тимчасову непрацездатність. Всю необхідну інформацію щодо е-лікарняного роботодавець зможе побачити у своєму Електронному кабінеті страхувальника на порталі Пенсійного фонду України. Ніяких додаткових документів, що підтверджують тимчасову непрацездатність, або роздруковану версію е-лікарняного працівник не зобов`язаний надавати роботодавцю.

Під час формування листка непрацездатності враховується інформація про основне місце роботи застрахованої особи, визначене за даними повідомлення про прийняття працівника на роботу. Сформований листок непрацездатності надсилається страхувальникам, з якими застрахована особа перебуває у трудових відносинах (за основним місцем роботи та за сумісництвом) через кабінет страхувальника на вебпорталі електронних послуг Пенсійного фонду України.

Колегією суддів встановлено та не заперечується відповідачами, що ОСОБА_1 своєчасно подала заяви про перенесення іспиту, що свідчить про дотримання неї вимог Порядку №221.

Ненадання до кадрової комісії паперового примірника електронного лікарняного, яке у цій справі відповідач прирівняв до неуспішного проходження позивачкою атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для позивача (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням якої є підтвердження рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 22.08.2023 року по справі №640/24664/20.

Посилання апелянтів на те, що Порядок №221 не містить змін, якими б було передбачено повноваження кадрових комісій щодо перевірки електронних лікарняних колегія суддів оцінює критично, оскільки нормативно-правові акти України поширюються на територію всієї країни. На порядок дії нормативно-правового акта за колом осіб поширюється загальне правило: нормативно-правовий акт діє стосовно всіх осіб, які перебувають на території його дії і є суб`єктами відносин, на які він розрахований.

Відтак, нормативно-правові акти, вказані вище, які регулюють правовідносини щодо є-лікарняних, є обов`язковими як для позивача, так і для Офісу Генерального прокурора, складовою частиною якого є кадрові комісії.

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування y з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту» від 19.10.2023 року №6, прийняте щодо ОСОБА_1 є передчасним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Оскільки спірний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Абзацом 1 ст.235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, враховуючи, що позивача звільнено саме з посади прокурора відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області, належним способом захисту є саме поновлення її на посаду, з якої її було звільнено.

Так, станом на дату звернення позивача до суду та станом на дату вирішення даної адміністративної справи такого органу як прокуратура Одеської області () не існує.

Натомість, згідно інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, найменуванням юридичної особи з кодом є Одеська обласна прокуратура (здійснена реєстрація змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційний кодом 03528552, зокрема, про зміну її найменування з прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру).

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої вона був звільнений в органі з кодом за , яким станом на дату постановлення даного рішення є Одеська обласна прокуратура.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача було звільнено з посади прокурора з 16.11.2023 року.

Отже, колегія суддів не погоджується з твердженням суду першої інстанції, що 15.11.2023 року є останнім робочим днем позивача на займаній посаді та зазначає, що останнім робочим днем позивача на займаній посаді - є саме 16.11.2023 року, так день звільнення з посади - є останнім робочим днем перед звільненням.

Оскільки 16.11.2023 року було останнім робочим днем позивача перед звільненням, колегія суддів в цій частині змінює рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року та зазначає, що позивач підлягає поновленню на посаді з 17.11.2023 року.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Нормами ч.9 ст.81 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що фінансування оплати праці прокурорів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

Фінансування прокуратури здійснюється згідно з кошторисами і щомісячними розписами видатків, затвердженими Генеральним прокурором, у межах річної суми видатків, передбачених Державним бюджетом України на поточний бюджетний період (стаття 90 Закону України «Про прокуратуру»).

Оскільки позивач проходила службу в прокуратурі Одеської області, яка перейменована в Одеську обласну прокуратуру, заробітна плата нараховувалась та виплачувалась саме вказаним органом вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу звернуті до належного відповідача.

З наданої до суду копії довідки Одеської обласної прокуратури від 11.12.2023 року №128 судом встановлено, що середньомісячна заробітна плата позивача перед звільненням складає 38 893,93 грн., а середньоденна заробітна плата - 1809,02 грн.

Отже, колегія суддів зазначає, що вимушений прогул з дати звільнення позивача по дату прийняття рішення судом першої інстанції (з 17.11.2023 року по 03.04.2024 року) складає 99 робочих днів.

При обчисленні кількості робочих днів колегія суддів враховує, що Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 з 5:30 24 лютого 2022 року введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації.

Указом «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 року №133/2022, затвердженого Законом України №7168 від 16.03.2022 року воєнний стан продовжений до 25.04.2022 року.

Пунктом 2 Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 визначено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Указом Президента України №341/2022 на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Так, приписами ч.6 ст.6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» визначено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 та статей 71-73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.

Таким чином, 1 січня - Новий рік, 8 березня - Міжнародний жіночий день, суд враховує як робочі дні у період вимушеного прогулу позивача.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 17.11.2023 року по 03.04.2024 року складає 179 092,98 грн. (99 робочих днів х 1809,02 грн.).

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.11.2023 року по 03.04.2024 року та стягнути 179 092,98 грн., з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що судам необхідно мати на увазі, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

У постанові Верховного Суду України від 25.04.2018 року у справі 826/27339/15 висловлено позицію, що роботодавцеві надано право самостійно визначати чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. Висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

Таким чином, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково.

При розв`язанні спору, колегія суддів зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22.02.2007р. у справі «Красуля проти Росії», від 05.05.2011р. у справі «Ільяді проти Росії», від 28.10.2010р. у справі «Трофимчук проти України», від 09.12.1994р. у справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 01.07.2003р. у справі «Суомінен проти Фінляндії», від 07.06.2008р. у справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») і тому надає оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухається до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до вимог ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно до вимог п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до вимог ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, оскільки судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, вважати законним таке судове рішення не має правових підстав, а тому рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року підлягає зміні в частині визначення дати поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органах прокуратури, періоду вимушеного прогулу позивача та стягнення за цей період з Одеської обласної прокуратури на користь позивача розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 317; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року - змінити в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органах прокуратури, стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, за час вимушеного прогулу з 16 листопада 2023 року по 03 квітня 2024 року у сумі 180 902 (сто вісімдесят тисяч дев`ятсот дві) гривні, з урахуванням обов`язкових податків і зборів.

В цій частині викласти судове рішення в іншій редакції:

«Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 17 листопада 2023 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, за час вимушеного прогулу з 17 листопада 2023 року по 03 квітня 2024 року у сумі 179 092,98 грн. (сто сімдесят дев`ять тисяч дев`носта дві гривні, дев`яносто вісім копійок), з урахуванням обов`язкових податків і зборів.».

В іншій частині судове рішення залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Суддя-доповідач О.В. Джабурія
Судді Н.В. Вербицька К.В. Кравченко