Справа № 160/722/21
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2024-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 160/722/21

адміністративне провадження № К/990/14364/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Мацедонської В.Е., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Пащенко Вікторії Ігорівни

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року (головуючий суддя - Ільков В.В.)

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2024 року (головуючий суддя - Чабаненко С.В., судді: Білак С.В., Юрко І.В.)

у справі №160/722/21

за позовом ОСОБА_1

до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, стягнення заборгованості та поновлення на посаді,

I. РУХ СПРАВИ

1. У січні 2021 року позивач звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо неуспішного проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1077к про звільнення з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області;

- поновити на посаді рівнозначній посаді прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 31 грудня 2020 року по день винесення рішення суду;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури витрати на професійну правничу допомогу у сумі 7 000 грн.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначила, що була призначена на посаду прокурора за результатами добору відповідно до пункту 20 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №113-ІХ від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), оскільки пройшла всі етапи добору як особа, яка не займала посаду прокурора на день набрання чинності Законом № 113-ІХ, а тому не повинна була проходити атестацію. Відповідно, Другою кадровою комісією протиправно 23 листопада 2020 року прийнято оскаржуване рішення № 3 про неуспішне проходження атестації, а 24 грудня 2020 року звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

4. Постановою Верховного Суду від 23 вересня 2022 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

5. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

6. Постановою Верховного Суду від 31 серпня 2023 року постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції

7. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2024 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

8. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій представник позивача звернулася з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

9. Ухвалою Верховного Суду від 30 квітня 2024 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

10. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_2 з 08 жовтня 2019 року призначена на посаду прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_3 . У цей же день нею прийнято Присягу прокурора.

11. 08 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

12. Наказом в.о. обов`язки прокурора Дніпропетровської області від 19 грудня 2019 року №1915к призначено ОСОБА_2 на посаду прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, звільнивши з попередньої посади.

13. Рішенням №3 Другої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року, враховуючи, що прокурор ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 67 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

14. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1077к на підставі рішення Другої кадрової комісії звільнено ОСОБА_2 з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року.

15. Вважаючи проведення атестації неправомірним, а також не погоджуючись з рішенням про неуспішне проходження атестації та звільненням на його підставі, позивач звернулася до суду з цим позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції зазначав про те, що у поданій 08 жовтня 2019 року заяві про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, фактично погодилась із встановленими умовами та правилами щодо переведення на таку посаду, як і з можливістю її звільнення.

17. Результати складання іспиту були відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до відомості будь-які зауваження відсутні, результати іспиту не оскаржувалися.

18. Оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

19. Спеціальною нормою Закону № 113-ІХ прямо визначено право бути призначеним на посаду прокурора окружної прокуратури особи, яка призначена на посаду прокурора місцевої прокуратури, у разі успішного проходження ними атестації, визначеної Законом № 113-ІХ. Відтак, у позивача відсутній обов`язок проходження атестації лише у разі невиявлення бажання бути переведеною до відповідної окружної прокуратури, проте позивач таке бажання виявила.

20. При вирішенні спірних питань суд першої інстанції керувався правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19, від 16 вересня 2022 року №200/1031/21-а.

21. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції та зазначив, що рішення кадрової комісії відповідає пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні» положення Закону № 113-ІХ та пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221.

22. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX вказує на те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, а також, що позивач була ознайомлена з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації.

23. Також було враховано правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 16 вересня 2022 року у справі № 200/1031/21-а щодо застосування положень Закону № 113-ІХ в контексті підпункту 5 пункту 21 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

24. У касаційній скарзі представник позивача вказувала підставою касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки суди першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях неправильно застосували норми матеріального права - пункт 19 та підпункт 5 пункту 21 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 23 вересня 2022 року у справі №160/722/21, які в силу вимог частини п`ятої статті 353 КАС України були обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи, а також висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 26 травня 2022 року у справі №420/4578/20, від 27 жовтня 2022 року у справах №640/24789/19, №640/2873/20.

25. Звертає увагу на помилкове застосування судами першої та апеляційної інстанції до спірних правовідносин підпункту 5 пункту 21 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, оскільки суди не звернули увагу на те, що позивач на день набрання чинності Закону № 113-ІХ не проходила спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України (була відрахована з числа слухачів 25 вересня 2019 року), що свідчить про неповне з`ясування судами обставин, що мають значення для справи, а також неправильне застосування норм матеріального права.

26. На переконання представника позивача правовідносини у справі № 160/722/21 є неподібними до справи № 200/1031/21-а, а тому викладені у ній висновки не можуть бути враховані.

27. В силу вимог пунктів 8, 19, 20 розділу ІІ Закону № 113-ІХ позивач не повинна була проходити оцінювання та не могла бути звільнена на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

28. Крім того, судами в порушення норм процесуального права (пунктів 3, 7 частини четвертої статті 246 КАС України), відмовляючи у задоволенні позову, не зазначили мотивованої оцінки аргументам позивача в частині некоректності питань 543, 1434, 29 та необхідності застосування до спірних правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26 травня 2022 року у справі № 420/4578/20. Також у ході оскарження рішення кадрової комісії позивач посилалась на погане самопочуття під час проходження іспиту, що суттєво вплинуло на його результати, про що було зазначено у заявах до Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії від 30 жовтня та 19 листопада 2020 року, що так і не були розглянуті. У подальшому такі обставини не були враховані і судом першої інстанції.

29. Касатор зауважує на тому, що законодавчо не передбачено та ніколи не передбачалося право оскаржувати прокурором результату іспиту, а не рішення суб`єкта владних повноважень за результатами оцінювання. Жодний нормативний документ не містить вимог/роз`яснень щодо необхідності зазначення будь-яких своїх зауважень у відомості, в якій зафіксовано кількість набраних балів.

30. Також звертала увагу на Рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року у справі № 3-5/2022(9/22), яким визнано неконституційним пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 119-ІХ, який унормовує відносини з попередження прокурорів про можливе майбутнє звільнення з посади.

31. Отже, на переконання представника позивача, попередження позивача про майбутнє звільнення в розумінні вимог закону не відбулося, оскільки попередження окремого працівника про майбутнє звільнення на підставі Закону № 113-ІХ, що є нормативним актом, неможливе, а індивідуальне попередження позивача, якого було звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», про майбутнє звільнення не видавалося, що свідчить про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення.

32. Рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є невмотивованим, без зазначення обставин, що вплинули на його прийняття.

33. Оскільки позивач не повинна була проходити атестацію, а мала законодавчо визначене право на переведення в окружну прокуратуру без атестації, то касатор вважає можливим поновити її на роботі саме в окружну прокуратуру на рівнозначну посаду прокурора.

34. Офіс Генерального прокурора у відзиві на касаційну скаргу просив залишити її без задоволення.

35. Звертав увагу на те, що після призначення ОСОБА_2 на посаду прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області за результатами проходження спеціальної підготовки у Національній академії прокуратури України та успішного завершення спеціальної підготовки, нею 08 жовтня 2019 року на виконання пункту 11 Порядку № 218 та пункту 10 Порядку № 221 подано Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. За таких умов подання заяви є правом прокурора, а не обов`язком, а при її поданні прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку №221 у рамках реформування органів прокуратури.

36. На час набрання чинності Законом № 113-ІХ (25 вересня 2019 року) ОСОБА_2 проходила спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України (а саме з 16 квітня по 25 вересня 2019 року). Відтак вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що станом на день набрання чинності Законом № 113-ІХ позивач не проходила спеціальну підготовку.

37. Під час проходження атестації позивачем не зазначалося будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення такого тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.

38. Вважає обґрунтованим застосування судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 16 вересня 2022 року у справі №200/1031/21-а.

39. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього. Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, а також його обґрунтування - у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку такого рішення, воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

40. Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено на веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Разом з вказаними питаннями було оприлюднено і відповіді на них. Позивачкою не ставилося під сумнів те, що тестові питання, які вирішувалися нею, містилися у переліку тестових питань для цього іспиту, затверджених Генеральним прокурором. Отже, позивач мала можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей, а у разі будь-яких зауважень мала можливість звернутися до кадрової комісії з відповідною заявою щодо некоректності відповідей на тестові запитання.

41. Звертав увагу на висновок Верховного Суду (постанова від 20 липня 2022 року у справі №420/4729/20) щодо застосування пункту 16 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 про те, що коректність тестових питань та відповідей не є предметом доказування у цій справі, оскільки набрання прокурором балів, що є менше прохідного є безумовною підставою для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.

42. Також вважає необґрунтованими доводи позивача щодо нерозгляду кадровою комісією її заяв зважаючи на те, що на засіданні 28 жовтня 2020 року задоволено її заяву про надання можливості ознайомитися з результатами тестування, а 13 листопада 2020 року розглянуто заяву щодо перездачі іспиту та надання роздруківки роботи.

43. Щодо посилання на рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023, то звертав увагу на те, що рішення не має ретроактивності та змінює законодавче регулювання лише для правовідносин, що матимуть місце з дати ухвалення рішення, та не може застосовуватися до правовідносин, які виникли до його прийняття.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

44. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.

45. Касаційне провадження за касаційною скаргою представника позивача відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

46. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади прокурора та органів прокуратури на підставі такого рішення.

47. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Такий закон набрав чинності 25 вересня 2019 року.

48. Проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

49. Підпунктом 5 пункту 21 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ установлено, що з дня набрання чинності цим Законом особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України «Про прокуратуру».

Порядок призначення в місцеві прокуратури осіб, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, визначається Генеральним прокурором.

50. Як встановлено судами, 03 жовтня 2019 року ОСОБА_2 звернулась до Генерального прокурора з заявою про призначення на посаду прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки ОСОБА_3 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, як таку, що успішно пройшла спеціальну підготовку.

51. Наказом Генерального прокурора від 04 жовтня 2019 року № 183к призначено позивача на посаду прокурора з 08 жовтня 2019 року на підставі її заяви та рейтингу за результатами кваліфікаційного іспиту, керуючись при цьому підпунктом 5 пункту 21 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пунктом 9 Порядку призначення в місцеві прокуратури осіб, які на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 30 вересня 2019 року № 216 (далі - Порядок № 216).

52. Таким чином, не знайшло свого підтвердження звернення уваги представника позивача в касаційній скарзі на помилкове застосування судами першої та апеляційної інстанції до спірних правовідносин підпункту 5 пункту 21 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

53. Станом на день набрання чинності Закону № 113-ІХ (25 вересня 2019 року) позивач проходила навчання зі спеціальної підготовки у Національній академії прокуратури України та була відрахована з числа слухачів 25 вересня 2019 року.

54. Слід зазначити, що у разі невиконання позивачем умови, визначеної підпунктом 5 пункту 21 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ, її не було б призначено в місцеву прокуратуру як таку, що успішно пройшла спеціальну підготовку, а пізніше переведено на посаду прокурора в іншу місцеву прокуратуру.

55. Доводи касаційної скарги про те, що в силу вимог пунктів 8, 19, 20 розділу ІІ Закону №113-ІХ позивач не повинна була проходити оцінювання, не знайшли свого підтвердження.

56. Також є помилковим твердження представника позивача про те, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували висновки та мотиви Верховного Суду, викладені у постанові від 23 вересня 2022 року у справі № №160/722/21 (тобто цій же справі) щодо необхідності дослідження обставини, що позивач на день набрання чинності Законом № 113-ІХ не займала посаду прокурора у Генеральній прокуратурі, регіональних, місцевих, військових прокуратурах та встановлення чи поширювалися на неї норми пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

57. Так, суди встановили що на позивача поширюються норми та вимоги Закону № 113-ІХ з огляду на проходження спеціальної підготовки у Національній академії прокуратури України на час набрання чинності Законом та призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури за результатами складеного кваліфікаційного іспиту.

58. Як визначено підпунктом 5 пункту 21 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ переведення таких осіб на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах може бути лише у разі успішного проходження ними атестації. Тобто спеціальною нормою Закону №113-ІХ прямо визначено право призначення на посаду прокурора окружної прокуратури особи, яка призначена на посаду прокурора місцевої прокуратури, у разі успішного проходження нею атестації, визначеної Законом №113-ІХ.

59. Відсутність у позивача обов`язку проходження атестації є лише у разі невиявлення нею бажання бути переведеною до відповідної окружної прокуратури.

60. Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16 вересня 2022 року у справі №200/1031/21-а та від 26 жовтня 2023 року у справі №240/2118/21, правовідносини у яких є подібними до спірних незважаючи на переконання касатора про протилежне. Колегія суддів не вбачає підстав для відступу від висловленої правової позиції чи неможливості її застосування при вирішенні спірних правовідносин.

61. У розглядуваній справі позивач виявила бажання бути переведеною до окружної прокуратури та 08 жовтня 2019 року звернулась до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, що сторонами не заперечується.

62. Пунктом 13 розділу II Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

63. Згідно з пунктом 17 розділу II Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

64. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів затверджено Порядок № 221, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

65. Відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

66. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 67 балів.

67. Враховуючи те, що набраний позивачем бал є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, її не допущено до наступного етапу проходження атестації та керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку №221, другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено 23 листопада 2020 року рішення № 3 про неуспішне проходження атестації.

68. Інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії на етапі складання прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ніж зазначення кількості набраних балів, Порядком № 221 не передбачено. У пункті 5 Розділу ІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

69. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій в частині того, що оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

70. У постанові від 19 травня 2022 року у справі №240/7496/20 зприводу доводів позивача про невмотивованість рішення кадрової комісії, Верховний Суд зазначав, що у розумінні пункту 12 Порядку № 233 на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

71. Також у постанові від 08 листопада 2022 року у справі №160/6085/20 в частині вмотивованості спірного рішення кадрової комісії, Верховний Суд, з урахуванням існуючої і сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів (наприклад, постанови від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21) зауважував про те, що для правильного вирішення справи значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Таких же висновків дійшов Суд і у постановах від 11 листопада 2021 року у справі №580/1859/20, від 08 грудня 2021 року у справі № 420/4572/20, від 15 грудня 2021 року у справі № 420/4663/20.

72. Необхідно також зауважити, що ураховуючи автоматизовану процедуру такого етапу тестування як складення іспиту, у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту. Така автоматизована процедура проходження першого та другого етапів атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

73. Відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

74. Як було встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, а також не заперечується представником позивача, ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 67 балів.

75. Позивачем під час проходження атестації не зазначалося будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги щодо процедури проведення тестування позивачем не складалися та не подавалися.

76. Отже, позивачем у визначений графіком день було розпочато та завершено складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; під час тестування акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування, отримавши відповідний результат.

77. У обґрунтування касаційної скарги представник позивача вказувала на необхідність застосування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26 травня 2022 року у справі №420/4578/20. Проте слід зазначити що у справі № 420/4578/20 встановлено, що 04 березня 2020 року (в день неуспішного складання іспиту) позивач звернувся до голови кадрової комісії із заявою та повідомив, що під час тестування у трьох випадках серед варіантів відповідей містилися варіанти, які по суті та змісту були однаково правильними, а тому надана позивачем відповідь на одне з тих питань могла бути врахована або неврахована програмою як правильна. У вказаній заяві позивач просив переглянути результат його тестування.

78. Проте у спірних правовідносинах позивач 28 жовтня 2020 року завершила складення іспиту, була ознайомлена з його результатом та лише 30 жовтня 2020 року надіслала до Офісу Генерального прокурора заяву про повторне складання іспиту, посилаючись на погане самопочуття, що вплинуло на успішність проходження іспиту. 19 листопада 2020 року надіслала заяву про доповнення змісту попереднього звернення, в якій відмічала некоректність роботи програмно-апаратного забезпечення та просила призначити новий час (дату) складання іспиту.

79. Це свідчить про неподібність спірних правовідносини та у зв`язку з цим відсутність підстав для врахування висновків Верховного Суду, викладених у справі № 420/4578/20.

80. Слід зазначити про послідовну позицію Верховного Суду зприводу вирішення питання у разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту. У такому випадку особа має звернутися до членів комісії або робочої групи і не завершувати тестування, з огляду на ситуацію, що склалася, а просити перенести тестування на інший день, чого у спірному випадку встановлено не було. ОСОБА_2 у спірній ситуації розпочала та завершила іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають можливість скласти іспит.

81. З огляду на встановлені обставини справи, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про доведеність у судовому порядку обґрунтованості та правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії.

82. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

83. За наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідачем правомірно прийнято спірний наказ про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

84. Щодо неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 27 жовтня 2022 року у справах №640/24789/19 та №640/2873/20, на чому наголошує представник позивача у касаційній скарзі, то слід зазначити про їх неподібність.

85. Так, у справах №640/24789/19 та №640/2873/20 спірні правовідносини стосувалися правомірності рішення кадрової комісії та наказів Генерального прокурора про звільнення з посади слідчого Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

86. Враховуючи встановлені у цих справах обставини, Верховний Суд виснував, що положення пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не є застосовними до спірних правовідносин, оскільки вказані приписи стосуються виключно прокурорів, а позивачі не мали такого статусу на час звільнення.

87. У той же час ОСОБА_2 до звільнення займала посаду прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, а не слідчого прокуратури.

88. У касаційній скарзі представник позивача звертала увагу на Рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року у справі № 3-5/2022(9/22) про визнання таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, що, на її переконання, свідчить про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення.

89. Встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, має значення передусім як рішення загального характеру, яким визначається правова позиція для вирішення наступних справ, а не як підстава для перегляду справи із ретроспективним застосуванням нової правової позиції і зміни таким чином стану правової визначеності, вже встановленої остаточним судовим рішенням.

90. Рішення Конституційного Суду України має пряму (перспективну) дію в часі і застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Відповідно, врахувати положень вказаного Рішення при вирішенні спірних правовідносин є неможливим.

91. Доводи касаційної скарги представника позивача, які слугували підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень, та не спростовують правильність висновків судів попередніх інстанцій.

92. Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо того, що спірні рішення кадрової комісії та наказ видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та, відповідно, відсутні підстави для їх скасування та задоволення позовних вимог.

93. Ураховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних рішень.

94. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

95. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Пащенко Вікторії Ігорівни залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2024 року в справі №160/722/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

В.Е. Мацедонська

В.М. Соколов,

Судді Верховного Суду