Справа № 520/31379/23
Суддя: Кухар М.Д.
Дата ухвалення: 2024-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

19 грудня 2024 року № 520/31379/23

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кухар М.Д. розглянувши у порядку скороченого провадження адміністративну справу за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі Зміївської теплової електричної станції (вул. Балаклійське шосе, буд. 2,смт. Слобожанське,Харківська обл., Чугуївський р-н,63460, ) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного Петра, буд. 4,м. Київ,04070, ) , Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,Харківська обл., Харківський р-н,61022, ) про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив суд:

-визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА 2021-05-31-001557-b від 20.09.2022 року.

Ухвалою від 24.11.2023 відкрито спрощене провадження по справі.

Відповідно д наказу в. о. голови суду від 03.06.2024 №04-056 "Про створення комісії" у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 з посади судді Харківського окружного адміністративного суду з проведенням приймання-передаванням та подальшого повторного автоматичного розподілу справ, що залишилися нерозглянутими суддею Старосельцевою О.В. станом на 10.06.2024.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа №520/31379/23 передана на розгляд судді Кухар М.Д.

Ухвалою суду від 24.10.2024 року у якості другого відповідача по справі залучено Північно- східного офісу Держаудитслужби.

Дослідивши надані матеріали справи, суд встановив наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що у період з 29.08.2022 по 19.09.2022 Відповідачем 2 був здійснений моніторинг процедури закупівлі UA-2021-05-31-001557-b, а саме 71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробовувань (Обстеження будівель, споруд та обладнання Зміївської ТЕС на предмет визначення осідання фундаментів), 312789,50 UAH, 71631000-3, ДК 021:2015, замовником якої був Позивач.

За наслідками моніторингу Відповідачем 2 був складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-31-001557-b від 20.09.2022, відповідно до якого було зазначено наступне: «За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасниками установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГЕОТОП» установлено порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону».

Також, відповідно до п.3 Констатуючій частині Висновку Відповідачем 2 було зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Однак, у той же час, Відповідачем 2 було абсолютно правильно зазначено у Висновку, що умовами тендерної документації було передбачено надання у складі тендерної пропозиції інформації про відповідність учасника (об`єднання учасників) кваліфікаційним критеріям згідно з додатком №2 до тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників (об`єднання учасників)», а саме:

1. Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій:

- надати довідку в довільній формі з переліком обладнання та матеріально-технічної бази, що будуть застосовуватись під час виконання умов договору з обов`язковим зазначенням: високоточний нівелір, інварні рейки, ліхтарі, лазерна указка, геодезична лапка.

- надати свідоцтво або сертифікат про повірку робочого засобу вимірювальної техніки діючий на момент подання пропозиції (а саме високоточного нівеліру, інварних рейок).

На виконання вимоги підпункту 1 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників (об`єднання учасників)» Учасником ТОВ «ГЕОТОП» було надано Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, в якій була відсутня інформація щодо наявності геодезичної лапки, що, безумовно, свідчить про невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією.

Оскільки дана інформація потребувала уточнення в частині зазначення інформації щодо наявності геодезичної лапки, то Замовником було оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення учаснику з вимогою про усунення зазначеної невідповідності, в результаті чого Учасником ТОВ «ГЕОТОП» було завантажено відповідну довідку з зазначенням інформації щодо наявності геодезичної лапки.

Також, на виконання вимоги підпункту 2 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників (об`єднання учасників)» учасником ТОВ «ГЕОТОП» було надано:

Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №5916 від 14.12.2020 на тахеометр електронний ES-105;

Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №5914 від 14.12.2020 на нівелір НА-1;

Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №5616 від 01.12.2020 на віддалемір ручний лазерний Disto D510;

Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №1893 від 18.05.2021 на тахеометр електронний Hi-Target-420R.

Дана інформація теж потребувала уточнення в частині наявності свідоцтва або сертифікату про повірку робочого засобу вимірювальної техніки щодо інварної рейки, що також свідчило про невідповідність в інформації та/або документах, що були подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а тому Замовником було оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення учаснику з вимогою про усунення зазначеної невідповідності, в результаті чого Учасником ТОВ «ГЕОТОП» було завантажено Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №1235 від 18.02.2021 на рейку нівелірну інварну 3 м.

Учасником ТОВ «ГЕОТОП» у складі своєї тендерної пропозиції, наданої до кінцевого строку подання тендерних пропозицій (01.07.2021) була оприлюднена в електронній системі закупівель інформація згідно додатку №2 до тендерної документації

«Кваліфікаційні критерії до учасників (об`єднання учасників)».

Надана учасником інформація була неповна та потребувала уточнення, тому замовник вважав за необхідне додатково отримати від Учасника ТОВ «ГЕОТОП» більш вичерпну інформацію для можливості зробити висновок про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, установленим замовником в тендерній документації.

На виконання повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учасником ТОВ «ГЕОТОП» було надано додаткову інформацію, що дозволило замовнику розглянути подану тендерну пропозицію з урахуванням уточнених або нових документів, що були завантажені учасником через електронну систему закупівель протягом 24 годин та зробити висновок про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації.

Відповідно до ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» зазначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Зазначена вище норма була розроблена та прийнята з урахуванням практики застосування закупівельного законодавства. Так, надання учаснику права на усунення невідповідностей протягом 24 годин дозволяє замовнику не відхиляти за невідповідності умовам тендерної документації ті тендерні пропозиції, які є потенційно найбільш економічно вигідними за результатами електронного аукціону, але містять незначні помилки (неточності), які не впливають на ціну тендерної пропозиції та характеристики предмета закупівлі, а отже у такий спосіб може бути збережена найкраща ціна тендерної пропозиції. Така позиція підтверджується Роз`ясненням Мінекономіки «Щодо застосування 24 годин на усунення невідповідностей» №3304-04/6037-06 від 07.02.2022).

Отже, надання 24 годин на усунення не відповідностей в інформації учасника є обов`язковою вимогою для Замовника відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також відповідно до ч.9 ст.26 ЗУ «Про публічні закупівлі» зазначено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У своєму інтерв`ю, яке розміщене в журналі «РАДНИК в сфері державних закупівель» №8 (107) за серпень 2020 року, голова Антимонопольного комітету України Ольга Піщанська зазначає: «… якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалось тендерною документацією, то він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Отже, щоб учасник мав можливість виправити невідповідності в інформації та / або документах, замовник повинен виявити такі невідповідності. При цьому законодавець розмежовує документи та / або інформацію, подані учасником, й інформацію та / або документи, подання яких є вимогою тендерної документації.

За таких умов Закон передбачає можливість виправлення недоліків як у документах, наданих учасником, так і в документах, які вимагав замовник у тендерній документації. При цьому відсутність документа, надання якого є вимогою тендерної документації, є невідповідністю інформації, що вимагалась тендерною документацією».

Тобто, інформація є повною, якщо її достатньо для прийняття рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації. Для того щоб інформація сприяла прийняттю на її основі правильних рішень, вона має відповідати таким критеріям, як достовірність, повнота, зрозумілість. Інформація може міститись як в одному документі так і в декількох документах. Надані Учасником процедури закупівлі ТОВ «ГЕОТОП» документи у складі своєї тендерної пропозиції не містили повної та вичерпної інформації щодо відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим Замовником у тендерній документації.

Враховуючи вищезазначене, суд робить висновок, що Замовником під час здійснення процедури закупівлі: 71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробовувань (Обстеження будівель, споруд та обладнання Зміївської ТЕС на предмет визначення осідання фундаментів) UA-2021-05-31-001557-b було правомірно прийнято рішення щодо допущення тендерної пропозиції Учасника ТОВ «ГЕОТОП» до аукціону.

Тому, вищенаведені твердження Відповідача 2 щодо установлення порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону та порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону є необґрунтованими та безпідставними.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, Позивачем, під час здійснення процедури закупівлі UA-2021-05-31-001557-b, не було припущено жодних порушень діючого законодавства у сфері публічних закупівель, а Висновок Відповідача 2 є необґрунтованим, безпідставним та таким, що підлягає визнанню неправомірним та скасуванню, оскільки не підтверджений жодними належними доказами та повністю ґрунтується на припущеннях, а також суперечить нормам діючого законодавства та дійсним обставинам справи.

Крім того вважаємо за необхідне зазначити, що під час складання Висновку Відповідачем 2 не було додержано вимог діючого законодавства стосовно викладення та конкретизації зобов`язальної частини Висновку (п.3 Констатуючої частини Висновку), зокрема, щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Як було зазначено вище, Відповідач 2 зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Але, зазначене зобов`язання не може бути виконане Позивачем жодним чином в зв`язку з тим, що за результатами проведеного електронною системою електронного аукціону найменшу ціну мало ТОВ «ЗАХІДЕСПО», яке і було визначене переможцем торгів. Саме з ТОВ «ЗАХІДЕСПО» і було укладено Договір №16/213 від 18.08.2021.

У той же час, як зазначає Відповідач 2 у своєму висновку: «…За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЗАХІДЕСПО», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не установлено».

Як вбачається з вищезазначеного, розгляд Позивачем тендерної пропозиції ТОВ «ЗАХІДЕСПО» повністю відповідало діючому законодавству та встановленій процедурі, а тому не мало жодних порушень, що свідчить про те, що договір №15/213 від 18.08.2021, укладений з ТОВ «ЗАХІДЕСПО», повністю відповідав нормам діючого законодавства, що, беззаперечно, унеможливлює Позивачу здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Пропозиція ТОВ «ГЕОТОП» була відхилена Позивачем, в зв`язку з чим договір з цим Учасником взагалі не укладався, а тому Позивачу незрозуміло, яким чином він повинен здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Відповідно до п.4, 5 ч.7 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі» зазначено, що у висновку обов`язково зазначаються опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Також відповідно до п.19 ч.1 ст.4 КАС України зазначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Отже, оскільки Висновок Відповідача 2 за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для Позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою (Відповідачем 2) в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань.

Відповідно до ч.3 Розділу ІІІ «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як вбачається з вищенаведеного, Відповідач 2 повинен був вказати у Висновку не тільки на факт відповідного правопорушення (хоча такого правопорушення не відбулося), але й також навести у Висновку опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує Позивача усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Виходячи з вищенаведеного, суд приходить до висновку, що заходи, які зобов`язує вжити Позивача Відповідач 2 для усунення правопорушення, не можуть бути фактично виконані Позивачем, оскільки договір №15/213 від 18.08.2021, укладений з Учасником ТОВ «ЗАХІДЕСПО», є законним та правомірним, і не може бути визнаним недійсним або нікчемним, а також не можуть бути припинені зобов`язання за цим Договором.

Тому, скільки Відповідач 2 у своєму Висновку зобов`язав Позивача зробити те, що зробити реально неможливо, в зв`язку з тим, що з ТОВ «ГЕОТОП» договір взагалі не укладався (учасник був відхилений), та при цьому Відповідач 2 сам зазначив, що при розгляді пропозицій ТОВ «ЗАХІДЕСПО» під час моніторингу порушень не було виявлено, то Висновок Відповідача 2 є безпідставним, необґрунтованим та неправомірним. Відповідач 2 обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного Висновку якимись загальними поняттями, при цьому заздалегідь усвідомлюючи, що вони практично не призведуть до жодного позитивного результату.

Таким діями Відповідач 2 фактично спонукав Позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Позивачем чинного законодавства.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Отже, в своєму Висновку Відповідач 2 не зазначив на підставі яких положень закону повинен Позивач здійснити припинення зобов`язань за договором 15/213 від 18.08.2021року, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, якщо тендерна пропозиція ТОВ «ЗАХІДЕСПО» відповідала законодавству та встановленій процедурі, а тому порушень не мала.

Верховний суд у справі №480/3179/19 від 21.01.2021 чітко зазначив, якщо висновок містить зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, проте не конкретизує яких саме заходів має вжити замовник, які саме дії та на підставі яких положень Закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, тому такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України підлягають задоволенню, а спірний висновок визнанню протиправним та скасуванню.

Аналогічна правова позиція міститься і у постанові Верховного суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позовні вимоги нормативно та документально обґрунтовані, не суперечать діючому законодавству, а тому підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. ст.ст. 2, 3, 6, 8, 242, 243, 245, 246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі Зміївської теплової електричної станції (вул. Балаклійське шосе, буд. 2,смт. Слобожанське,Харківська обл., Чугуївський р-н,63460, ) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного Петра, буд. 4,м. Київ,04070, ) та Північно-східного офісу Держаудитслужби, 61022, м.Харків, м.Свободи,5,4-й під`їзд, 10 поверх, , про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА 2021-05-31-001557-b від 20.09.2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно- східного офісу Держаудитслужби (61022, м.Харків, м.Свободи,5,4-й під`їзд, 10 поверх, 0) на користь Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі Зміївської теплової електричної станції (вул. Балаклійське шосе, буд. 2,смт. Слобожанське,Харківська обл., Чугуївський р-н,63460, ) сплачений судовий збір в розмірі 2481( дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн.00 коп.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Кухар М.Д.