Справа № 340/5146/23
Суддя: Щербак А.А.
Дата ухвалення: 2024-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 грудня 2024 року м. Дніпросправа № 340/5146/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2024 року (суддя Кравчук О.В.) у справі за позовом Відділу освіти, молоді та спорту Дмитрівської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ

Відділ освіти, молоді та спорту Дмитрівської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області звернувся з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2024 року позов задоволено.

Суд вирішив визнати протиправним та скасувати висновок Управління східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-30-003714-а від 26.06.2023.

Відповідачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, суд не врахував пояснення відповідача та надані докази щодо встановлених порушень.

Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1 ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як було встановлено судом першої інстанції, Відділом освіти, молоді та спорту Дмитрівської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області було оголошено проведення відкритих торгів на закупівлю: відновлення елементів благоустрою (капітальний ремонт) прибудинкової території Дмитрівського ліцею імені Т. Г. Шевченка Дмитрівської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області: код ДК 021:2015.454530007 - Капітальний ремонт і реставрація.

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане в електронній системі закупівель 30.05.2023 за номером ID: UА-2023-05-30-003714-а та оприлюднене українською мовою.

Тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали такі учасники: ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «ПФ» та ТОВ «ШЛЯХБУД ЦЕНТР».

За наслідками електронного аукціону переможцем процедури закупівлі (торгів) визнано ФОП ОСОБА_1 (ФОП), з яким позивач уклав договір підряду № 163 від 20.06.2023 (строком дії - з моменту укладання договору до 31.12.2024).

Відповідно до наказу начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №43-з від 20.06.2023 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг процедури закупівлі UА-2023-05-30-003714-а на підставі: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлені порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція подається шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником, зокрема, у складі пропозиції учасника надається завірена копія кваліфікаційного сертифікату інженера-проектувальника у частині кошторисної документації, інженер-проектувальник має бути в штаті учасника або інше підтвердження трудових відносин з ним (завірені інженером проектувальником).

У складі тендерної пропозиції учасника - ФОП ОСОБА_1 - 05.06.2023 надано Договір про виконання робіт від 30.05.2023 б/н щодо виконання ОСОБА_2 робіт в якості інженера - проектувальника в частині кошторисної документації в строк з 01.06.2023 по 30.06.2023, чим не підтверджено наявність трудових відносин Замовника з ОСОБА_2 оскільки вищевказаний договір є цивільно - правовим.

В електронній системі закупівель Замовником розміщена Вимога щодо усунення вищевказаної невідповідності в строк до 13.06.2023 до 14 годин 59 хвилин.

На вимогу щодо усунення невідповідностей, ФОП ОСОБА_1 оприлюднив 13.06.2023 о 10 годині 04 хвилини в електронній системі закупівель наказ від 12.06.2023 № 12 «Про прийняття на роботу в режимі неповного робочого часу за сумісництвом ОСОБА_2 » щодо прийняття на роботу в режимі неповного робочого часу за сумісництвом ОСОБА_2 на посаду інженера - проектувальника у частині кошторисної документації з 13.06.2023 (далі - наказ від 12.06.2023 № 12).

Однак, на думку відповідача, Замовником не усунуто невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником ФОП ОСОБА_1 у тендерній пропозиції (подана 05.06.2023), оскільки наказ від 12.06.2023 № 12 не підтверджує наявність трудових відносин Замовника з ОСОБА_2 під час подання тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 до кінцевого строку подання тендерних пропозицій (до 07.06.2023) відповідно до вищевказаних вимог пункту 1 розділу III тендерної документації: інженер-проектувальник має бути в штаті учасника або інше підтвердження трудових відносин з ним. Також, відповідач зазначив, що у тендерній документації відсутні вимоги щодо можливість введення до штату учасника інженера - проектувальника або іншого оформлення трудових відносин з інженером - проектувальником в подальшому, вже після закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок від 26.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-30-003714-а, який 26.06.2023 оприлюднений в електронній системі закупівель; за результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що на порушення вимог підпункту 1 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як такого, що не виправив виявлені Замовником після розкриття тендерної пропозиції невідповідності в інформації та/або документах, що подані ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем правомірність оскарженого висновку не було доведено.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.

Згідно із частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частин першої, четвертої статті 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ встановлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно із частиною другою статті 8 Закону № 922-VІІІ, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VІІІ, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно із частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VІІІ, у висновку обов`язково зазначаються: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (абзац 2 частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ).

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VІІІ, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно із частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону № 922-VІІІ, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552 (в подальшому Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Статтею 5 Закону № 922-VІІІ встановлено, що принципами публічних закупівель є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно із частиною першою статті 10 Закону № 922-VІІІ, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб- порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до статті 16 Закону № 922-VІІІ, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (частина друга). У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців частина третя).

Згідно із частиною 1 статті 21 Закону № 922-VІІІ, інформування про проведення відкритих торгів здійснюється оголошенням про проведення відкритих торгів, яке безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини 2 статті 21 Закону № 922-VІІІ, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість предмета закупівлі; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; умови оплати; мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Згідно із частиною 1 статті 22 Закону № 922-VІІІ, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до пункту 14 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ, у тендерній документації зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ встановлено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно із частиною 1 статті 25 Закону № 922-VІІІ, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до частин 1, 3 статті 27 Закону № 922-VІІІ, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Згідно із частинами 1, 4, 5 статті 28 Закону № 922-VІІІ, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Згідно із частиною 16 статті 29 Закону № 922-VІІІ, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: перелік виявлених невідповідностей; посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до абзацом 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Як встановлено судом першої інстанції, 12.06.2023 Замовником було розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, а саме в тому числі: для усунення зазначеної невідповідності Учаснику необхідно надати у строк, визначений особливостями підтвердження знаходження інженера-проектувальника в штаті учасника або інше підтвердження трудових відносин з ним (завірені інженером проектувальником).

Учасник - ФОП ОСОБА_1 - виправив невідповідності шляхом надання наказу № 12 , датованого 12.06.2023 року, про прийняття на роботу в режимі неповного робочого часу за сумісництвом ОСОБА_2 на посаду інженера - проектувальника у частині кошторисної документації (Наказ) з 13.06.2023.

За висновками контролюючого органу, оскільки ФОП у складі тендерної пропозиції завантажив Наказ, що складений після завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, то останній документально не підтвердив наявність правовідносин з інженером-проєктувальником.

У частині дев`ятій статті 26 Закону №922-VIII вказано що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Пунктом 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що ФОП (учасник) надавши документи, які вимагав позивач (замовник), діяв у відповідності із частиною дев`ятою статті 26 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, замовник вирішує питання про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, на етапі «розгляду тендерних пропозицій», тобто після завершення етапу «подання учасниками тендерних пропозицій». Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників, замовником установлено невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, то замовником, в строк, що не може становити менше, як два робочих дні до завершення строку подання тендерних пропозицій, розміщується повідомлення із вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Учасник усуває такі недоліки протягом 24 годин з моменту розміщення замовником електронного повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Стаття 16 Закону №922-VIII унормовує питання кваліфікаційних критеріїв, які за певних обставин можуть встановлюватись замовниками під час проведення процедури закупівлі для учасників. Частина друга статті 16 цього Закону містить їх вичерпний перелік. Зокрема, пункт 2 частини другої статті 16 цього Закону, визначає такий кваліфікаційний критерій, як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що із приписів статті 16 Закону №922-VIII вбачається, що диспозитивно-імперативна поведінка замовника під час встановлення кваліфікаційних критерії до учасників. Зокрема, замовник має право вибору одного або декількох кваліфікаційних критеріїв, що передбачені частиною другою статті 16 цього Закону (диспозитивна поведінка). Замовник зобов`язаний під час встановлення кваліфікаційних критеріїв вибирати серед виключного переліку, що передбачений частиною другою статті 16 даного Закону та не може встановлювати критерії власний розсуд, додаткові, не передбачені даною нормою статті Закону (імперативна поведінка). Замовник визначаючись із переліком документів та їх правовою природою, що надаються учасниками в складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям діє на власний розсуд, з урахуванням загальних вимог законодавства щодо підтвердження відповідних обставин (диспозитивна поведінка).

Це означає, що замовник в тендерній документації може зазначити, які документи надаються учасниками на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що в сфері публічних закупівель Закон №922-VIII, є прямим актом застосування. Закон 922-VIII не встановлює переліку та вимог до документів, які повинні надаватись в складі тендерної пропозиції на відповідність кваліфікаційним критеріям. Тобто, замовник може діяти на власний розсуд. Зокрема, під час визначення кваліфікаційного критерію, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 16 Закону №922-VIII , замовник міг передбачити підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації поданням копій договорів (цивільно-правових, трудових), які укладені, в тому числі до початку оголошення процедури закупівлі або до закінчення подання пропозицій, або встановити, що такі договора повинні бути укладені за певний час до моменту оголошення процедури закупівлі та бути дійсними станом на час подання пропозицій тощо.

Оскільки тендерна документація не містила обмежень щодо договорів (угод), в частині дати укладення (підписання), які повинні надаватись на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 16 Закону 922-VIII, то доводи відповідача, про те, що договір від 12.06.2023 не може братись до уваги, оскільки він укладений після завершення процедури подання пропозицій, є помилковими.

Договір наданий ФОП ОСОБА_1 на усунення невідповідностей відповідно до вимоги позивача. Відтак, відповідно до вимог тендерної документації, необхідним, є встановлення факту наявності або відсутності в учасника працівників (працівника) відповідної кваліфікації, а не дата виникнення цивільно-правових (трудових) відносин в учасника з певним працівником.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що зауваження, зазначені у Висновку, носять формальний характер, а встановлені контролюючим органом порушення є несуттєвими та усунення виявлених порушень шляхом застосування наслідків недійсності/нікчемності договору є непропорційними та неспівмірними.

Доводи апеляційної скарги зазначеного не спростовують.

Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2024 року у справі за позовом Відділу освіти, молоді та спорту Дмитрівської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Постанова у повному обсязі складена 18 грудня 2024 року.

Головуючий - суддя А.А. Щербак

суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш