Справа № 620/5597/23
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2024-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 620/5597/23

адміністративне провадження № К/990/12527/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів - Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №620/5597/23

за позовом Комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради

до Державної аудиторської служби України,

третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Агротранс - Північ»

про визнання протиправним і скасування висновку,

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України

на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 4 липня 2023 року

(головуючий суддя: Соломко І.І.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року (головуючий суддя: Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Василенко Я.М.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Комунальне підприємство «АТП-2528» Чернігівської міської ради (далі - «Підприємство») звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю «Агротранс - Північ» (далі - «ТОВ «Агротранс - Північ»), у якому просило суд:

визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 28 квітня 2023 року № UA-2023-02-08-012610-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на відсутності встановлених в оскаржуваному висновку порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Зокрема зазначає, що обставини, на які відповідач посилається у висновку від 28 квітня 2023 року № UA-2023-02-08-012610-а як на обґрунтування його правомірності, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції в розумінні пункту 41 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - «Особливості №1178»).

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 4 липня 2023 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду у справі від 15 листопада 2023 року, позов задоволено повністю:

визнано протиправним і скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 28 квітня 2023 року № UA-2023-02-08-012610-а.

Задовольняючи позов повністю, суди попередніх інстанцій виходили з того, що обов`язок щодо відхилення тендерної пропозиції виникає у замовника з підстав, встановлених абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, крім випадків, передбачених пунктом 40 цих особливостей, а саме: відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). У свою чергу, учасником закупівлі надано лист-пояснення від 13 лютого 2022 року, де міститься інформація про неможливість надати протоколи випробувань, оскільки такі протоколи надаються лише на готовий товар/продукцію, яка випускається. При цьому, відсутність вказаних протоколів у складі тендерної пропозиції, само по собі не свідчить про недотримання вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

До того ж, суди попередніх інстанцій зазначили, що в цій справі немає вагомих підстав вважати, що ТОВ «Агротранс-Північ» не дотримався умов тендерної документації замовника (надавши письмові пояснення щодо неможливості надання протоколів випробувань, яке не відповідало умовам, зазначеним замовником у пункті 8 додатку 2 до тендерної документації від 8 лютого 2023 року), та, на думку відповідача, у значенні абзацу другому підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, є підставою для відхилення тендерних пропозицій.

Також, суди зауважили, що пункт 41 Особливостей № 1178 не містить такої підстави, для відхилення тендерної пропозиції як відсутність інформації про право підписання договору про закупівлю, і, як наслідок, це не слугує підставою для відхилення тендерної пропозиції. Припинення функціонування державних реєстрів та баз даних, які адмініструються державою, на час спірних правовідносин, виключає застосування наслідків, передбачених абзацом четвертим підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178.

Насамкінець, щодо визначеного відповідачем способу усунення, виявлених під час моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель, яким Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, за висновками судів попередніх інстанцій, в оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону можуть свідчити про нікчемність договору. До того ж, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «Агротранс-Північ», та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на них.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У березні 2024 року Державна аудиторська служба України подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 4 липня 2023 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду у справі від 15 листопада 2023 року, й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

У касаційній скарзі Державна аудиторська служба України зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 щодо того, що замовник самостійно визначає обсяг вимог до тендерної пропозиції у процесі закупівлі.

До того ж, скаржник вказує на те, що суди попередніх інстанцій також не врахували правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 9 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 4 травня 2023 року у справі №640/17543/20 та від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/2020 щодо визначення способу усунення недоліків, виявлених за наслідками моніторингу закупівлі.

Також, скаржник зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме: абзацу другого підпункту 2 і абзацу четвертого підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178, за умови відсутності висновку Верховного Суду щодо правозастосування вказаної норми.

Верховний Суд ухвалою від 9 квітня 2024 року відкрив касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Третя особа своїх пояснень не надала, копію ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження отримала 10 квітня 2024 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Підприємством проведена процедура закупівлі у вигляді відкритих торгів з особливостями за предметом «Суміш асфальтобетонна дрібнозерниста тип В та тип Б (код за ЄЗС ДК 021:2015: код 44110000-4 Конструкційні матеріали), 34800000 UAH, 44110000-4, ДК021,7000, тонни».

На участь у відкритих торгах в наведеній процедурі закупівлі подано одну тендерну пропозицію від ТОВ «Агротранс -Північ».

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Агротранс -Північ», 8 лютого 2023 року позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

24 лютого 2023 року між позивачем та ТОВ «Агротранс -Північ» укладено Договір про закупівлю №24/02/2023-4411.

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі - «Суміш асфальтобетонна дрібнозерниста тип В та тип Б (код за ЄЗС ДК 021:2015: код 44110000-4 Конструкційні матеріали), 34800000 UAH, 44110000-4, ДК021,7000, тонни», відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу від 28 квітня 2023 року № UA-2023-02-08-012610-а.

Указаним висновком встановлені порушення приписів законодавства, а саме: абзацу другого підпункту 2 та абзацу четвертого підпункту 3 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Вказаним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За змістом частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 5 цього Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з частиною першою статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Як визначено частиною дванадцятою статті 29 Закону за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій, в якому повинна міститися інформація про результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону).

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 31 Закону визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Згідно з підпунктом 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини першої статті 1 Закону № 922).

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 8 вересня 2020 року № 552 (далі - «Порядок № 552»).

Відповідно до пунктів 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Пунктами 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі», установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми, постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 9 квітня 2024 року касаційне провадження відкрите на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Державної аудиторської служби України від 28 квітня 2023 року № UA-2023-02-08-012610-а.

У цьому висновку йдеться про порушення в ході проведення публічної закупівлі абзацу другого підпункту 2 і абзацу четвертого підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178.

Указане порушення визначив відповідач у оскаржуваному висновку з підстав відсутності інформації про право підписання договору про закупівлю. Слід зазначити, що пункту 1 частини третьої розділу 6 тендерної документації, з-поміж іншого встановлено, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати інформацію про право підписання договору про закупівлю; достовірну інформацію про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання, дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

Водночас, як зазначили суди попередніх інстанцій, абзацом четвертим підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі ненадання копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону.

Одночасно, пункт 2 частини другої статті 41 Закону, встановлює, що переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Тож, суди попередніх інстанцій вірно надали оцінку доводу відповідача щодо відсутності необхідності відхилення тендерної пропозиції з підстав ненадання інформації про право підписання договору про закупівлю, оскільки такої підстави для відхилення тендерної пропозиції пункт 41 Особливостей № 1178 не містить.

Більше того, варто зауважити, що частиною першою статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 6 вересня 2005 року № 2806-IV, визначено поняття документа дозвільного характеру, зокрема - це дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Загальновідомими є обставини, що у зв`язку з веденням на території України воєнного стану, Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року та з метою збереження цілісності і конфіденційності інформації, недопущення несанкціонованого втручання та спотворення даних, недопущення випадків рейдерства Міністерством юстиції України і ДП «Національні інформаційні системи» припинено функціонування державних реєстрів та баз даних, які заадмініструються державою.

Тож, припинення функціонування державних реєстрів та баз даних, які адмініструються державою, на час виникнення спірних правовідносин, виключає застосування наслідків, передбачених абзацом четвертим підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178, адже такої підстави для відхилення тендерної пропозиції вказані Особливості не містять.

Окрім, наведеного порушення у оскаржуваному висновку йдеться про недотримання абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

Так, абзац другий підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 визначає, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Як було досліджено судами попередніх інстанцій у цій справі умовами пункту 8 додатку 2 до тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи, протокол № 080223.1 від 8 лютого 2023 року, замовник встановив вимогу щодо надання учасником в складі тендерної пропозиції на підтвердження гарантії якості товару, а саме: рецептурний склад асфальтобетонної суміші, що планується постачати, відповідно до типу та марки, що є предметом закупівлі; копії протоколів випробування/підбору асфальтобетонної суміші з асфальтобетонного заводу, що є виробником товару, що планується постачати, видані акредитованими лабораторіями, завірені печаткою учасника; всі матеріали/складові компоненти, які використовуються для приготування асфальтобетонних сумішей повинні відповідати встановленим діючим законодавством України вимогам якості.

З фактичних обставин цієї справи вбачається, що у складі тендерної пропозиції переможця закупівлі були відсутні протоколи випробування/підбору асфальтобетонної суміші з асфальтобетонного заводу. Натомість, ТОВ «Агротранс-Північ» надало письмові пояснення, а саме: лист-пояснення від 13 лютого 2022 року, де міститься інформація про неможливість надати протоколи випробувань, оскільки такі протоколи надаються лише на готовий товар/ продукцію, яка випускається, тобто це можливо здійснити тільки після укладення договору.

Суди попередніх інстанцій довід відповідача щодо порушення указаними умовами абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 відхилили, адже зауважили, що недотримання учасником закупівлі цієї вимоги на час подання тендерної пропозиції, нівелюється подальшим поданням переможцем цих протоколів випробування асфальтобетонної суміші та протоколи підбору а/б суміші на час підписання договору на закупівлю товару від 24 лютого 2023 року №24/02/23-4411, а отже, ця обставина виключає застосування наслідків, передбачених абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

До того ж, суди попередніх інстанцій у цьому контексті правильно зауважили, що абзац другий підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що не може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Водночас, пунктом 40 Особливостей № 1178, передбачено, що під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, обов`язок щодо відхилення тендерної пропозиції виникає у замовника з підстав, встановлених абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, крім випадків, передбачених пунктом 40 цих Особливостей, а саме: відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Варто зауважити, що за наведених обставин Суд вбачає частково прийнятними доводи скаржника щодо фактичного недотримання субєктами закупівлі усіх вимог, які містила тендерна документація Замовника.

Так, скаржник слушно зауважує про правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, щодо того, що замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, наявність яких повинні підтвердити учасники, що виявили намір взяти участь у закупівлі та який дозволить замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону.

Поряд із цим, варто памятати, що проведення фінансового контролю публічних закупівель, не має на меті здійснення формалізованої перевірки дотримання всіх істотних та неістотних умов проведення такої процедури. Орган, який здійснює фінансовий контроль має переслідувати мету забезпечення дотримання законодавчих норм у процедурі закупівлі насамперед щодо реального захисту інтересів держави та недопущення їх порушення з боку учасників закупівлі.

Досягнення вказаної мети має забезпечуватись комплексним підходом до аналізу ситуації, яка склалась, зокрема, аналізу того, чи відбувається реальне порушення державного інтересу тією чи іншою обставиною у процедурі закупівлею, та вірно констатували, про те, що наведені обставини не викликають незаконність процедури закупівлі. Більше того, варто зауважити, що указані обставини та визнання прийнятною пропозицію ТОВ «Агротранс-Північ» не спричинило порушення засад конкуренції, адже указаний субєкт був єдиним учасником, який подав тендерну пропозицію.

У аналізованій ситуації дійсно має місце дещо неповне дотримання учасником закупівлі всіх вимог, які містила тендерна документація, проте у подальшому документи, яких не вистачало, а саме: відповідні протоколи випробувань, ТОВ «Агротранс-Північ» були надані, чому передували пояснення учасника закупівлі про неможливість їх надання станом на момент подання тендерної пропозиції, оскільки їхнє отримання до початку здійснення поставок товару неможливо.

Суди попередніх інстанцій надали правильну та комплексну оцінку цій обставині та констатували, що у разі застосування підходу контролюючого органу між порушенням і наслідком буде існувати невиправдане, неспівмірне зобовязання припинити договірні відносини, хоча на момент укладення договору порушення цієї частини вимог тендерної документації не існувало.

Тож, оскільки учасник-переможець закупівлі надав замість протоколів випробувань лист - пояснення щодо їх фактичної неможливості отримання до початку здійснення поставок товару (у випадку визнання його переможцем та укладанням з ним відповідного договору), то замовник, відповідно до норм пункту 40 Особливостей № 1178, мав право не відхиляти його пропозицію, позаяк, таке пов`язано із технологічною необхідністю початку самого виробництва товару, що, у цьому випадку, і було здійснено під час початку роботи за відповідним договором № 24/02/23-4411 від 24 лютого 2023 року, про що вірно зауважив апеляційний суд.

За таких умов, Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо недопущення порушень у процедурі досліджуваної закупівлі абзацу другого підпункту 2 і абзацу четвертого підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178.

Інші доводи касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

З огляду на визнання цього висновку протиправним Суд не надає оцінку доводам скаржника в контексті правомірності зобов`язальної частини оскарженого висновку та правозастосування норм матеріального права судами попередніх інстанцій без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 9 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 4 травня 2023 року у справі №640/17543/20 та від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/2020.

На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на це відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 4 липня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року у справі №620/5597/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

…………………......

…………………......

…………………......

Н.М. Мартинюк

А.Г. Загороднюк

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду