Справа № 160/11612/24
Суддя: Савченко Артур Владиславович
Дата ухвалення: 2024-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Суд, у складі судді Дніпропетровського окружного адміністративного суду Савченка А.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Професійна варта» про визнання дій протиправними та скасування висновку, -
06 травня 2024 року позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій заявлені вимоги:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 19.04.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-17- 015283-а щодо закупівлі послуг «Охорона об`єктів благоустрою міста».
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-17- 015283-а (далі-Закупівля) від 19.04.2024 року, проведеної Східним офісом Держаудитслужби, відповідач дійшов хибних та необґрунтованих висновків про порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей та вимог частини третьої статті 22 Закону № 922 та пункту 28 Особливостей Так позивачем наголошується, що нормами Закону № 922 та пунктом 28 Особливостей визначено загальні положення щодо формування замовниками тендерної документації та обов`язкового її вмісту, а отже саме замовники наділені повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-УІІІ, з урахуванням Особливостей, тендерної документації, якою самостійно визначаються конкретні умови закупівлі та спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Пунктом 5 Розділу 1 Тендерної документації Замовника визначено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені пунктом 47 Особливостей. Разом з тим, Замовником у тендерній документації зазначено, що кваліфікаційні критерії та інформація про спосіб їх підтвердження, викладені у Додатку № 3 до тендерної документації. На підтвердження інформації щодо кваліфікаційних критеріїв на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасником ТОВ «Професійна варта» надано підтверджуючі документи, які вимагав Замовник. Таким чином, зазначення Замовником у Додатку №3 до тендерної документації інформації щодо сертифікатів про проходжєння профілактичного наркологічного огляду жодним чином не вплинуло на перебіг та результат торгів, оскільки Замовник насамперед, керувався вимогами Закону №922 та Особливостями при проведенні процедури закупівлі UA-2024-01-17-015283-а. При цьому, невіпповідності тендерної документації учасника ТОВ «Професійна варта», а саме довідок працівників про проходження попереднього періодичного та позачергового психіатричного огляду, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин (Форма первинної облікової документації № 100/2, затверджена Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 18.04.2022 № 651) вимогамтендерної документації Замовника відповідачем не встановлено та не зафіксовано. Щодо ліцензії учасника ТОВ «Професійна варта» та порушення замовником вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, то позивач зауважує, що для здійснення охоронної діяльності підприємство має відповідну ліцензію №362 від 05.05.2016, видану Міністерством внутрішніх справ України. Також позивач переконаний, що зміна місцезнаходження учасника ТОВ «Професійна варта» - не вплинуло на господарську діяльність останнього, а відтак не потребує від органу ліцензування дій з оновленню або скасування діючої ліцензії.Так чинне законодавство не вимагає оновлювати (отримувати нову) ліцензію у разі зміни адреси.Таким чином, тендерна пропозиція TOB «Професійна варта» відповідала вимогам тендерної документації Замовника, а тому не підлягала відхиленню, оскільки учасником належними документами та у визначений тендерною документацією спосіб підтверджено наявність у нього ліцензії на провадження господарської діяльності з охоронної діяльності, що не суперечить вимогам тендерної документації в цій частині. Також позивач не погоджується з визначеним відповідачем заходом усунення виявленого порушення через його недоцільність та неконкретизованість. Таким чином, позивач вважає, що Висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Частинами 5, 8 ст.262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст. 257, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом Східного офісу Держаудитслужби від 26.03.2024 року № 34 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2024-01-17- 015283-а з підстав «інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону»
За результатами перевірки Східного офісу Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-17- 015283-а (дата початку моніторингу: 26 березня 2024 16:00 год.- дата закінчення моніторингу: 16 квітня 2024 року), який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби Довгим В.В. та оприлюднено в електронній системі закупівель 19.04.2024 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.
В констатуючій частині висновку Східного офісу Держаудитслужби викладено виявлені порушення разом з обґрунтуванням:
«Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII зі змінами (далі - Закон № 922) та Постанові Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до вимог Закону № 922 та Особливостей, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) (далі - Постанова № 710).
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2024 рік, у тому числі UA-2024-01-17-006233-c, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.01.2024 № 1630-р/пк-пз, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття, тендерну пропозицію учасника ТОВ "ПРОФЕСІЙНА ВАРТА", Вимогу про усунення невідповідностей до 03 лютого 2024, протокольне рішення уповноваженої особи Замовника про визначення переможця процедури закупівлі від 05.02.2024 № ВТП 05/02.UA-2024-01-17-015283-a, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 05.02.2024, Договір на надання послуг від 12.02.2024 №12/02-1(далі Договір № 12/02-1), Додаткову угоду від 12.02.2024 № 1 до Договору № 12/02-1, Додаткову угоду від 12.02.2024 № 2 до Договору № 12/02-1, Додаткову угоду від 26.02.2024 № 3 до Договору №12/02-1, пояснення Замовника на запити Східного офісу Держаудитслужби отриманіь11.04.2024 та 12.04.2024 через електронну систему закупівель.
Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям установлено, що вимогами Додатку 3 «Кваліфікаційні критерії» до тендерної документації Замовника передбачено надання по кожному працівнику, зазначеному учасником у інформаційній довідці «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» сертифікату про проходження профілактичного наркологічного огляду. Проведеним аналізом установлено, що наявність сертифікату про проходження профілактичного наркологічного огляду передбачало «Положення про сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду», затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 28.11.97 р. № 339, яке утратило чинність на підставі Наказу Міністерства охорони здоров`я № 651 від 18.04.2022. Отже, Замовником порушено вимоги частини третьої статті 22 Закону № 922 та пункту 28 Особливостей.
Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що у Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі та документи, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності зазначеним характеристикам» до тендерної документації Замовник зазначив: «Учасник відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи (послуги), запропоновані на конкурсні торги, та самостійно несе всі витрати на отримання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів.
Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.
Проте, на порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ "ПРОФЕСІЙНА ВАРТА", натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав Договір на надання послуг від 12.02.2024 № 12/02-1 на суму 3216000,00 гривень.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям встановлено порушення вимог частини третьої статті 22 Закону № 922 та пункту 28 Особливостей.
За результатами аналізу питання: визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до вимог Закону № 922 та Особливостей, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ Постанови №710) - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених шляхом припинення зобов`язань за Договором на надання послуг від 12.02.2024 № 12/02-1 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області та вважаючи, що виявлені порушення не мають місце в дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає про таке.
За приписами ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону №2939-ХІІ).
Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922-VIII.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.
Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
За приписами частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Під час розгляду справи судом встановлено, що наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 26.03.2024 року № 34 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» із посиланням на ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, було розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додано до цього наказу.
Згідно з додатком до наказу від 26.03.2024 року № 34 «Перелік процедур», до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі за унікальним номером UA-2024-01-17- 015283-а, підстава для здійснення моніторингу процедури закупівлі: пункт 5 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, Східний офіс Держаудитслужби є структурним підрозділом Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, а тому, суд доходить висновку, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку іншим порушенням встановленим відповідачем у спірному висновку, суд вказує про наступне.
Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-УІІІ установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та зобов`язано замовників проводити публічні закупівлі відповідно до Закону № 922 з урахуванням цих Особливостей (далі Особливості).
Відповідно до п. 3 Особливостей №1178 замовники зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178.
За визначенням, наведеним у підпункті 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до п. 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
У відповідності до частин першої та другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922- VIII).
Водночас, частина четверта статті 22 Закону № 922-УІІІ передбачає заборону включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Відповідно до статті 25 Закону Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Отже, тендерна документація, крім інформації, передбаченої частиною другою статті 22 Закону №922-VIII, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому, з урахуванням положень частин 3 і 4 статті 22 Закону №922- VIII інша, ніж у частині 2 цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надане замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.
З метою проведення процедури закупівлі Замовником було затверджено тендерну документацію, де у Додатку 3 до тендерної документації були передбачені кваліфікаційні критерії, а саме: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність документально підтвердженого досвіду виконання анологічного (анологічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Так замовником висунути кваліфікаційні вимоги до учасників продцедури закупівлі щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме : «Надається інформаційна довідка, про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (зазначаються охоронці, які плануються залучатись до виконання послуг за предметом закупівлі).тДля можливості надання послуг за предметом закупівлі, учасники повинні зазначити не менше 20 охоронців (по чотири охоронці на 5 об`єктів (доба через три)). На підтвердження усієї інформації, яка зазначена в довідці щодо працевлаштування працівників у учасника необхідно надати копії (оригінали) трудових книжок, або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або щшільно - правовій договорів, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно із чинним законодавством України. Також, по кожному охоронцю надається сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду та довідка про проходження попереднього, періодичного та позачергового психіатричного огляду, у тому числі на предмет вживання пспхоактпвннх речовіш (по формі №100-2/о, яка затверджена Наказом Міністерства охороші здоров`я України від 18 квітня 2022 року № 651).Встановлені документа повинні бути чинними на дату подання тендерних пропозицій. У зв`язку із військовою агресією та необхідністю надання послуг щоденно на території міста Дніпро, адреса фактичного проживання або фактичного місцезнаходження охоронників повинна бути в межах (за адресою) міста Дніпра та/або Дніпропетровської області. Для підтвердження надаються листа, власноруч написані та підписані безпосередньо працівниками (охоронниками), із обов`язковим зазначенням адреси проживання або фактичного місцезнаходження та контактних номерів телефонів зазначених працівників (зазначена інформація необхідна для перевірки Замовником наданої інформації) яка повинна співпадати з інформацією зазначеною пункті 6 довідки по формі №100-2/о. У разі якщо охоронники не зареєстровані та/або фактично не знаходяться в межах (за адресою) міста Дніпро та/або Дніпропетровської області додатково на кожного охоронника надається договір оренди, або користування, або суборенди, або лізингу, або найму житлових приміщень або готельних номерів в межах міста Дніпра та/або Дніпропетровської області, де знаходитиметься кожен охоронник на увесь строк надання послуг. У разі якщо учасник планує залучити субпідрядшпса(ів)/співвиконавця(ів) для підтвердження наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід, то у складі пропозиції надаються документа які встановлені для самих учасників.»
Так, наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про вдосконалення системи профілактичних протиалкогольних та протинаркотичних заходів та обов`язкових профілактичних наркологічних оглядів» від 28.11.1997 року № 339 , який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 грудня 1997 р. за № 586/2390 (далі Наказ №339) на сьогодні є чинним, та Міністерством охорони здоров`я України наказом від 18.04.2022 №651 «Про затвердження Порядку проведення попередніх, періодичних та позачергових психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин» до Наказу №339 були внесені зміни, що регламентується п.2 цього наказу, а саме: « 2. Внести до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 28 листопада 1997 року № 339 «Про вдосконалення системи профілактичних протиалкогольних та протинаркотичних заходів та обов`язкових профілактичних наркологічних оглядів», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11 грудня 1997 року за № 586/2390, такі зміни: 1) у пункті 1: підпункт 1.1 виключити. У зв`язку з цим підпункт 1.2 вважати підпунктом 1.1; підпункт 1.3 виключити. У зв`язку з цим підпункт 1.4 вважати підпунктом 1.3; підпункт 1.7 виключити. 2) у пункті 2 слова «контроль за діяльністю закладів охорони здоров`я, в яких проводяться обов`язкові профілактичні наркологічні огляди, та» виключити.».
Крім цього, саме наказом від 18.04.2022 №651 «Про затвердження Порядку проведення попередніх, періодичних та позачергових психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин», на який йдеться посилання у тендерній документації, затверджено форму первинної облікової документації № 100-2/о «Довідка про проходження попереднього, періодичного та позачергового психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин № ____» та Інструкцію щодо її заповнення.
Вказаний Порядок визначає організаційні засади проведення попередніх, періодичних та позачергових психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин, осіб, які виконують окремі види діяльності (робіт, професій, служби), що можуть становити безпосередню небезпеку для особи або оточуючих.
Так, учасником ТОВ «Професійна варта» на виконання вимог тендерної документації в цій частині надав довідки працівників про проходження періодичного та позачергового психіатричного огляду, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин (Форма первинної облікової документації № 100/2, затверджена Наказом Міністерства охорони здоров`я України віп 18.04 2022 № 651), а також листи, власноруч написані та підписані безпосередньо працівниками (охоронниками). із обов`язковим зазначенням адреси проживання або фактичного місцезнаходження, яка співпадає з інформацією зазначеною у пункті 6 довідок по Формі № 100-2/o, копії чких також містяться в матеріалах справи.
На підставі визначено, суд вважає, що висновки відповідача щодо порушення Замовником вимог частини З статті 22 Закону № 922-УІІІ та пункту 28 Особливостей не знайшли свого підтверження та є необґрунтованими.
Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції, чинній на момент оприлюднення в електронній системі оголошення про проведення закупівлі) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.
При цьому, пунктом 37 Особливостей, визначено, зокрема, що Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.».
Законом україни «Про ліцензування видів господарської діяльності`регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності. (далі Закон №222)
Так, охоронна діяльність підлягає ліцензуванню відповідно до пункту 30 частини 1 статті 7 Закону №222).
Термін «ліцензія» у Законі №222 вживається у наступному значенні право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
Водночас, термін «ліцензування» - засіб державного регулювання провадження видів господарської діяльності, спрямований на забезпечення безпеки та захисту економічних і соціальних інтересів держави, суспільства, прав та законних інтересів, життя і здоров`я людини, екологічної безпеки та охорони навколишнього природного середовища.
Абзацами 1-3, 8 пункту 2 статті 15 Закону №222 передбачено, що ліцензіат зобов`язаний повідомляти орган ліцензування про зміни даних, зазначених у заяві, документах та відомостях, що додавалися до заяви про отримання ліцензії, протягом строку, встановленого ліцензійними умовами. У разі відсутності ліцензійних умов ліцензіат зобов`язаний повідомляти орган ліцензування про зміни даних, зазначених у заяві, документах та відомостях, що додавалися до заяви про отримання ліцензії, протягом одного місяця з дня, наступного за днем їх настання.
Зміна місця провадження господарської діяльності, створення нового (додаткового) місця провадження не є розширенням виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
У разі зміни або створення нового місця провадження одного й того самого виду господарської діяльності ліцензіат подає до органу ліцензування повідомлення про зміну даних, зазначених у заяві, документах та відомостях, що додавалися до заяви про отримання ліцензії, разом із підтвердними документами відповідно до вимог, встановлених статтями 10 та 11 цього Закону.
У разі порушення ліцензіатом строку повідомлення органу ліцензування про зміни даних, зазначених у заяві, документах та відомостях, що додавалися до заяви про отримання ліцензії, ліцензіат притягається до адміністративної відповідальності.
У разі зміни переліку документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії, ліцензіат: у разі доповнення переліку новими документами - повинен подати до органу ліцензування документи, якими доповнено перелік, протягом строку, встановленого нормативно-правовим актом, яким затверджено відповідні зміни; у разі зміни форми відомостей, що додаються до заяви про отримання ліцензії і складаються здобувачем ліцензії, - подає органу ліцензування відомості, форму яких змінено, за новою формою протягом строку, встановленого нормативно-правовим актом, яким затверджено відповідні зміни. (пункт 3 статті 15 Закону №222).
Нормою частини 7 статті 15 Закону №222, посилання на яку йдеться у Висновку, врегульовані наступні зміни, що стосуються ліцензіата або назви виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню: «Право на здійснення виду господарської діяльності, на який отримано ліцензію, може переходити від ліцензіата, що був фізичною особою підприємцем, до іншої фізичної особи, яка є її спадкоємцем. Така ліцензія ліцензіата підлягає у місячний строк переоформленню органом ліцензування на ім`я спадкоємця з дати набуття ним такого права, за умови відповідності спадкоємця вимогам відповідних ліцензійних умов.
У разі виникнення такої підстави для переоформлення ліцензії спадкоємець зобов`язаний протягом місяця подати до органу ліцензування заяву про переоформлення ліцензії та документи (їх копії (фотокопії), засвідчені спадкоємцем), що підтверджують наявність підстав для переоформлення ліцензії.
Зміна власника всього майна боржника у вигляді цілісного майнового комплексу відповідно до затвердженого судом плану санації не є підставою для переоформлення ліцензії. У такому разі товариство має право продовжувати провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності на підставі виданої раніше такому товариству відповідної чинної ліцензії.
Зміна найменування ліцензіата (акціонерного товариства) у зв`язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв`язку із перетворенням ліцензіата (акціонерного товариства) в інше господарське товариство не є підставою для переоформлення ліцензії. У такому разі товариство має право продовжувати провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності на підставі виданої раніше такому товариству відповідної чинної ліцензії.
Непереоформлена у встановлений строк ліцензія підлягає анулюванню.
Непереоформлена у встановлений строк ліцензія є недійсною і підлягає анулюванню, крім випадку, передбаченого абзацом третім цієї частини.».На підставі викладеного суд, погоджується з твердженням позивача, що жодна з підстав, про які йдеться у ч.7 ст.15 Закону №222, не стосується необхідності внесення змін щодо місцезнаходження ліцензіата.
Термін «місце провадження виду господарської діяльності» у Законі №222 вживається у наступному значенні - місце (об`єкт, приміщення, будівля, земельна ділянка та/або територія), на якому (у межах якого) суб`єкт господарювання провадить господарську діяльність або яке використовується в його провадженні (може збігатися з місцезнаходженням суб`єкта господарювання).
Зміна адреси та назви підприємства не впливає на господарську діяльність Товариства у сфері охоронної діяльності, які потребували б від органу ліцензування дій з оновлення або скасування діючої на підприємстві ліцензії. Інші дії органу ліцензування не передбачені законом.
Таким чином, суд зауважує, що зміна місцезнаходження Товариства, внесення інших змін, окрім виду діяльності не потребують скасування чи видачу оновленої ліцензії з впровадження охоронної діяльності, у цьому випадку законодавством врегульовано лише обов`язок товариства повідомляти орган ліцензування про вказані зміни даних.
Крім того , з 01 січня 2017 року (на підставі Закону України від 26.11.2015 №835-VIII) набули чинності зміни до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 №222-VIII.
Вказаними змінами скасовано оформлення ліцензії, як документа у паперовій формі, та передбачено засвідчення факту наявності ліцензії шляхом внесення запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань а також внесення відомостей до ліцензійного реєстру на сайті органу ліцензування. Також вищевказані зміни передбачають переоформлення ліцензії лише для фізичних осіб-підприємців.
За номером 5339 встановлено, що ТОВ «ПРОФЕСІЙНА ВАРТА» має ліцензію, яка не скасована та не анульована.
На підставі визначено, суд вважає, що висновки відповідача щодо порушення Замовником вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей не знайшли свого підтверження та є необґрунтованими.
Також у спірному висновку, відповідачем було зазначено, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення порушень не встановлено.
Крім того у спірному висновку від 19.04.2024 року, зокрема, передбачено, що з огляду на встановлені порушення у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених шляхом припинення зобов`язань за Договором на надання послуг від 12.02.2024 № 12/02-1 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів
Так, судом встановлено, що 12.02.2024 між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Професійна варта» було укладено договор про надання послуг №12/02-1 на надання охоронних послуг, який 14.02.2024 року було опубліковано на електронному майданчику в системі закупівель.
Оскаржуваним висновком моніторингу процедури закупівлі, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (порушень).
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, передбачені ст. 41 Закону № 922-VIII, згідно ч.1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч.6 цієї статті.
У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених ч. 5 цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (ч.7 ст.41 Закону №922-VIII).
Відповідно до ч.1 ст. 43 Закону України №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч.5 та ч.6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.
Отже результат дослідження викладених вище положень свідчить, що приписи Закону України №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Суд враховує підстави для зміни або розірвання договору, передбачені ст.651 Цивільного кодексу України, за вимогами якої зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
При цьому відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених ч.4 цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (ч. 3 та ч. 4 ст. 652 ЦК України).
Згідно зі ст. 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
Ст.188 Господарського кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Тобто, а ні Цивільним Кодексом України, а ні Законами № 922-VIII, № 2939-XII не визначено повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону № 2939-XII, на які є посилання в оскаржуваному висновку.
Суд акцентує увагу на тому, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
На підставі статті 5 Закону № 2939-XII («Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні») контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
У статті 4 Закону № 922-VIII чітко прописано, що «закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження», а відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі, який здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами, приймається керівником органу державного фінансового контролю або його заступником за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків. І вже за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
У даному випадку суд враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі № 420/5590/19.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні.
Суд зазначає, що оскаржуваний висновок про необхідність розірвання договору суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості.
Крім того, вимога відповідача про розірвання договору з переможцями торгів є недопустимою, та не має під собою правового підгрунтя. Договір з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Крім того статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
В той же час вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.
Отже, суд вважає, що встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.
Слід зазначити, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Натомість, оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
Таким чином Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 19.04.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-17- 015283-а щодо закупівлі послуг «Охорона об`єктів благоустрою міста`є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.
Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "РуїсТоріха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).
Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 257 КАС України, суд
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 19.04.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-17- 015283-а щодо закупівлі послуг «Охорона об`єктів благоустрою міста»
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя А.В. Савченко