Справа № 460/13110/24
Суддя: В.В. Щербаков
Дата ухвалення: 2024-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

17 грудня 2024 року м. Рівне №460/13110/24
Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді В.В. Щербакова, розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом

Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Фізична особа-підприємець ОСОБА_1
доУправління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області
про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинення певних дій, -
В С Т А Н О В И В:

До Рівненського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Військової частини НОМЕР_1 (далі по тексту позивач) з позовом до Управління західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-07 15-008761-а.

Обґрунтовуючи позов, позивач зазначив, що приймаючи оскаржуване рішення відповідач дійшов помилкового висновку про те, що тендерна пропозиція ОСОБА_1 не відповідала умовам тендерної документації Замовника. Позивач наголошує, що на виконання вимог Замовника, визначених умовами тендерної документації, ОСОБА_1 разом з тендерною пропозицією було направлено в електронному вигляді через електронну систему закупівель банківську гарантію, оформлену з урахуванням вимог Замовника, а саме: в рекомендованому форматі з накладенням ЕЦП або КЕП Гаранта - AT КБ «ПРИВАТБАНК», про що зазначено в тексті Банківської гарантії за № G0724/6402 від 19.07.2024, при цьому, у випадку виникнення сумнівів щодо дійсності умов банківської гарантії, виданої АТ КБ «ПРИВАТБАНК», як замовник, так і кожен із учасників закупівлі мали реальну можливість переконатися в її дійсності за допомогою засобів електронного зв`язку, зокрема, перевіривши справжність банківської гарантії в онлайн-режимі.

Крім того, зауважує, що відповідно до пункту 2.3. розділу ІІ Настанови з визначення вартості будівництва, визначає, що до кошторисних норм України належать Ресурсні елементні кошторисні норми, тобто застосування ФОП ОСОБА_1 при розрахунку договірної ціни КБ7-24-9 «Установлення металевої огорожі з сітки по залізобетонних стовпах без цоколя висотою до 2,2 м» у відповідності до пункту 2.12 Збірника 7 «Бетонні та залізобетонні конструкції збірні» Ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи не суперечить чинним приписам законодавства, так саме, як і характеру робіт передбаченому замовником по приписам Настанови, щодо виконання комплексу робіт, складовими, яких є установлення металевої огорожі з сітки по металевих стовпах без цоколя.

Ухвалою суду від 31.10.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомленням (виклику) учасників справи.

Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що ФОП ОСОБА_1 завантажив витяг з державного реєстру банків з підтвердженням інформації про право на здійснення банківської діяльності АТ КБ «ПРИВАТБАНК» (наявність чинної банківської ліцензії) та довіреність №9148-К-О, видану АТ КБ «ПРИВАТБАНК», яка підтверджує повноваження особи, що підписала банківську гарантію видану АТ КБ «ПРИВАТБАНК» учаснику ФОП ОСОБА_1 . Проте, вищевказані документи не містять накладеного ЕЦП гаранта, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Додатково зазначає, що ресурсними елементними кошторисними нормами для монтажу секцій металевої огорожі передбачено РЕКН КБ7-24-12 «Установлення металевої огорожі з сітчатих панелей по залізобетонних стовпах без цоколя висотою до 2,2 м». Застосування учасником ФОП ОСОБА_1 РЕКН КБ7-24-9 (32451,57 людино-годин в прямих витратах) замість РЕКН КБ7-24-12 (21682,89 людино-годин в прямих витратах) призвело до завищення вартості договору орієнтовно на суму 948 977,77 грн з ПДВ.

Відтак, враховуючи вищевикладене, вважає, що тендерна пропозиція Учасника не відповідала вимогам Додатку 4 до Тендерної документації та підлягала відхиленню відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Тому, Замовником така пропозиція була протиправно не відхилена та протиправно визнано ФОП ОСОБА_1 переможцем торгів.

Третя особа правом на подання письмових пояснень не скористалась.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позиції позивача та відповідача, перевіривши їх доказами, суд встановив наступне.

15.07.2024 Військовою частиною НОМЕР_1 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-07-15-008761-a за преметом закупівлі ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи (Будівельні роботи та поточний ремонт).

Свої Пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники:

ТОВ "Авто-Буд-Трейд"

ФОП ОСОБА_1

ТОВ «ДУБНОБУД"

29.07.2024 Замовником прийнято рішення №117 від 29.07.2024 про визначення учасника ТОВ «Авто-Буд-Трейд» переможцем закупівлі.

ТОВ «ДУБНОБУД" не погоджуючись з даним рішенням, звернулось до Комісії Антимонопольного комітету України зі скаргою щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

13.08.2024 Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №13728-р/пк-пз, згідно з яким за результатами розгляду скарги ТОВ "ДУБНОБУД" від 02 серпня 2024, Комісія постановила зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-БудТрейд" переможцем за процедурою закупівлі "Інші завершальні будівельні роботи" (Будівельні роботи та поточний ремонт).", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-07-15- 008761-a.

В подальшому Замовником прийнято рішення №128 від 23.08.2024 про визначення учасника ФОП ОСОБА_1 переможцем закупівлі.

ТОВ «ДУБНОБУД" не погоджуючись з даним рішенням, звернулось до Комісії Антимонопольного комітету України зі скаргою щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

13.08.2024 Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №13728-р/пк-пз, згідно з яким за результатами розгляду скарги ТОВ "ДУБНОБУД" від 02 серпня 2024, Комісія постановила зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-БудТрейд" переможцем за процедурою закупівлі "Інші завершальні будівельні роботи" (Будівельні роботи та поточний ремонт).", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-07-15- 008761-a.

09.09.2024 Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №14976 -р/пк-пз, згідно з яким за результатами розгляду скарги ТОВ "ДУБНОБУД" від 27 серпня 2024, Комісія вирішила відмовити ТОВ "ДУБНОБУД" у задоволенні скарги.

23.09.2024 відділом контролю у сфері закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на пункт 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, згідно з пунктом 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №116 та на підставі наказу начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 23.09.2024 №65 проведено моніторинг процедури закупівлі за предметом закупівлі «Інші завершальні будівельні роботи» (Будівельні роботи та поточний ремонт) (ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером ID: UA-2024-07-15-008761-a), проведеної Військовою частиною НОМЕР_1 .

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII

Результати моніторингу оформлені висновком від 15.10.2024 № UA-2024-07-15-008761-a, відповідно до змісту якого за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів встановлено порушення вимог п.п.1, п.п.2 п.44 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи даний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вважаючи висновок протиправним, позивач оскаржив спірний висновок до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зауважує наступне.

Приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні ( далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 2 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Так, Законом України від 25.12.2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" визначено визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади (далі - Закон № 922-VIII).

Пунктом 14 частини 1 статті 1 цього Закону визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

-найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

- назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

- унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

Як свідчать матеріали справи, зокрема оскаржуваний висновок, за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2024-07-15-008761-а відповідачем встановлено наявність порушення позивачем приписів п.п.1, п.п.2 п.44 Особливостей.

Зокрема, відповідачем зазначено, що пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідала вимогам Додатку 4 до Тендерної документації та підлягала відхиленню відповідно до п.п. 2 п. 44 Особливостей. Таким чином Замовником в порушення п. 44 Особливостей не відхиллено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 та визнано переможцем торгів.

Так, за наведеним у статті 1 Закону № 922-VIII визначенням, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій визначений статтею 28 Закону № 922-VIII.

Так, згідно з положеннями цієї статті, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З системного аналізу наведених правових положень слідує, що одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка на відповідність вимогам тендерної документації. За результатами оцінки тендерних пропозицій замовник визначає, які з них відхиляються, та які будуть допущені до електронного аукціону.

Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційному критерію, наявність/відсутність підстав, установлених у п.47 Особливостей і в тендерній документації, шляхом завантаження необхідних документів , що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 3.2. розділу 3 Документації Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді електронної банківської гарантії, у форматі PDF з накладанням ЕЦП гаранта на суму 115 000 грн

У складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надало банківську гарантію №G0724/6402 від 19.07.2024, видану АТ КБ «ПРИВАТБАНК», в якій зазначено, зокрема, що «Цю гарантію надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно (зазначається в разі, якщо гарантія надається в електронній формі). Кваліфікований електронний підпис та кваліфіковану електронну печатку оформлено у програмному комплексі центру сертифікації ключів АЦСК АТ КБ "ПРИВАТБАНК". Дійсність та цілісність кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої електронної печатки можна перевірити на вебсайті кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг "Дія" за посиланням https://ca.diia.gov.ua/verify або на сторінці Акредитованого центру сертифікації ключів АТ КБ "ПРИВАТБАНК" за посиланням https://acsk.privatbank.ua/online-services. Справжність цієї гарантії можна перевірити за її унікальним кодом O0717RVD0A0FU на офіційній сторінці АТ КБ "ПРИВАТБАНК" за посиланням http://pb.ua/garant (розділ Перевірка справжності гарантії).».

Водночас, суд зауважує, що при перевірці файлу з гарантією на офіційному веб-сайті Центрального органу Міністерства юстиції України https://czo.gov.ua/verify зазначено наступне: "файл не містить підписів".

При перевірці файлу на сторінці Акредитованого центру сертифікації ключів АТ КБ "ПриватБанк" https://acsk.privatbank.ua/cloud/cert/sign/doc, зазначено наступне: "

заступник начальника управління Іванчук Лариса Григорівна»

Суд повторно звертає увагу, що в пункті 3.2. розділу 3 тендерної документації визначається спосіб забезпечення тендерної пропозиції шляхом надання учасником електронної банківської гарантії, у форматі PDF з накладанням ЕЦП гаранта на суму 115 000 грн.

Наведена вимога передбачає можливість Замовника пересвідчитись у наявності електронного цифрового підпису на момент вирішення питання щодо дотримання учасниками вимог тендерної документації. При цьому, суд наголошує, що вимоги до банківської гарантії не передбачають можливість з`ясування питання щодо наявності електронного цифрового підпису шляхом направлення Замовником відповідних запитів до банківських установ з метою отримання письмових підтверджень відповідності цифрового підпису, проте навіть здійснивши відповідні запити, відповідачем не отримано підтвердження наявності ЕЦП гаранта на наданій позивачем гарантії.

Статтею 25 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Із наведеного висновується, що належним доказом підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції є електронний файл банківської гарантії, який має містити ЕЦП гаранта.

Слід зазначити, що при наданні оцінки тендерним пропозиціям учасників замовник повинен пересвідчитись, зокрема, в наявності електронного цифрового підпису банківської гарантії. Натомість, невчинення таких дій замовником щодо одного з учасників може розцінюватися як надання певних переваг такому учаснику.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.02.2020 по справі №826/13324/17.

Таким чином, з беручи до уваги наведені вище обставини та докази, наявні в матеріалах справи, враховуючи відсутність ЕЦП гаранта на наданій ФОП ОСОБА_1 банківській гарантії №G0724/6402, суд погоджується з доводами відповідача відносно того, що пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала умовам Тендерної документації, а тому така пропозиція підлягала відхиленню, що протиправно не зроблено замовником.

Щодо іншого порушення, суд зауважує наступне.

Управлінням в оскаржуваному висновку за результатами моніторингу зроблено висновки, що предметом закупівлі було «установлення металевої огорожі з сітки по металевих стовпах без цоколя, висотою 2,5 м», натомість учасником торгів ФОП ОСОБА_1 при розрахунку договірної ціни застосовано РЕКН КБ7-24-9 «Установлення металевої огорожі з сітки по залізобетонних стовпах без цоколя висотою до 2, 2 м».

Тому, управлінням зауважує, що застосування учасником ФОП ОСОБА_1 РЕКН КБ7-24-9 (32451,57 людино-годин в прямих витратах) замість РЕКН КБ7-24-12 (21682,89 людино-годин в прямих витратах) призвело до завищення вартості договору орієнтовно на суму 948977,77 грн з ПДВ.

З огляду на вищевикладене, відповідач вважає, що пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідала вимогам Додатку 4 до Тендерної документації та підлягала відхиленню відповідно до п.п. 2 п. 44 Особливостей. Таким чином Замовником в порушення п. 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 та визнано переможцем торгів

Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до тендерної документації, зокрема додатку №2 «Інформація про необхідні технічні та кваліфікаційні вимоги до предмета закупівлі», передбачено серед іншого умови виконання робіт на території військової частини.

Зокрема, пунктом 13 «Об`єми робіт» передбачено позицію «установлення металевої огорожі з сітки по металевих стовпах без цоколя, висотою 2,5 м (буріння ям діам. не менше 20 см, глибиною 1,5 м нижче дна траншеї, встановлення стовпів із закладенням бетоном, навішування сітки - стовпи, сітка та кріплення надаються замовником з доставкою на місце монтажу)» - 100 м.у кількості 87,27.

Відповідно до Інформації про необхідні технічні та кваліфікаційні вимоги до предмета закупівлі, передбачено, що наявність розрахунку вартості виконання робіт з надання послуги поточного ремонту бажано надати у програмному комплексі АВК або в інших програмних комплексах, які розроблено на підставі державних галузевих нормативі (норм) у відповідності до кошторисних норм України. На підтвердження відповідності цим вимогам учасниками у складі пропозиції мають бути надані :

- договірна ціна;

- пояснювальна записка

- локальний кошторис;

- відомість ресурсів;

- розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат;

- розрахунок вартості експлуатації машин та механізмів

Так, основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості проектних, науковопроектних, вишукувальних робіт, а також експертизи проектної документації на будівництво врегульовано Настановою з визначення вартості будівництва", затвердженою наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (далі Настанова).

Відповідно до пункту 2.1 розділу II Настанови визначено, що система ціноутворення у будівництві базується на кошторисних нормах, нормативах, розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів.

Поряд з тим, відповідно до пункту 2.3 розділу II Настанови визначено, що до кошторисних норм України належать ресурсні елементні кошторисні норми (далі - КНУ РЕКН).

Відповідно до пункту 5.1 розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Відповідно до пункту 5.4 розділу V Настанови визначено, що вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машино-година) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 - 5.9 цієї Настанови, при цьому нормативний час роботи будівельних машин та механізмів визначається на підставі КНУ РЕКН та обсягів робіт, які пропонуються до виконання.

Водночас, ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи (витрати труда робітників-будівельників та машиністів, норми часу експлуатації будівельних машин і механізмів, кошторисні норми витрат будівельних матеріалів), необхідні для визначення потреби у ресурсах при виконанні робіт з установлення збірних бетонних і залізобетонних конструкцій у промисловому і житлово-цивільному будівництві, передбачені Збірником 7 «БЕТОННІ ТА ЗАЛІЗОБЕТОННІ КОНСТРУКЦІЇ ЗБІРНІ», що затверджений наказом Міністерства розвитку громад та територій України 31.12.2021 № 374 (далі - Збірник 7 «БЕТОННІ ТА ЗАЛІЗОБЕТОННІ КОНСТРУКЦІЇ ЗБІРНІ»)

На виконання вищевказаних вимог у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 надано локальний кошторис.

Так, серед іншого при розрахунку договірної ціни застосовано ресурсні елементні кошторисні норми (далі-РЕКН) КБ7-24-9 «Установлення металевої огорожі з сітки по залізобетонних стовпах без цоколя висотою до 2,2 м» у відповідності до пункту 2.12 Збірника 7 «Бетонні та залізобетонні конструкції збірні» Ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи.

Водночас, що під час проведення моніторингу вищеозначеної закупівлі Управлінням опрацьовано інформацію у електронній системі «Prozorro» та встановлено, що Замовником проведено процедуру відкритих торгів за ID: UA-2023- 09-29-005969-a «Конструкції та їх частини», за результатами якої придбано відповідно до технічних характеристик (технічних умов виробника ПрАТ «Гарант Метиз Інвест» та технічної специфікації) сітку секційну оцинковану, стовпи та кріплення оцинковані для проведення поточного ремонту споруди спеціального призначення (огорожі).

Розділом 2.12 Огорожi, ворота i хвiртки Збірника 7 «БЕТОННІ ТА ЗАЛІЗОБЕТОННІ КОНСТРУКЦІЇ ЗБІРНІ») передбачені наступні КБ:

Установлення металевої огорожі з сітки по залізобетонних стовпах без цоколя,

7-24-8 висотою до 1,7 м

7-24-9 висотою до 2,2 м

Установлення металевої огорожі з сітчастих панелей по залізобетонних стовпах без цоколя,

7-24-10 висотою до 1,2 м

7-24-11 висотою до 1,7 м

7-24-12 висотою до 2,2 м

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, що ресурсними елементними кошторисними нормами для монтажу секцій металевої огорожі передбачено РЕКН КБ7-24-12 «Установлення металевої огорожі з сітчатих панелей по залізобетонних стовпах без цоколя висотою до 2,2 м», всупереч зазначеному ФОП ОСОБА_1 РЕКН КБ7-24-9. Який передбачений для робіт з «Установлення металевої огорожі з сітки»

Відповідно до п.1.1. Інформації про необхідні технічні та кваліфікаційні вимоги до предмета закупівлі, передбачено, у випадку якщо тендерна пропозиція учасника містить не весь перелік робіт з надання послуги (та/або не враховані в ціні пропозиції усі пункти дефектного акту), ця тендерна пропозиція вважається такою, що не відповідає умовам закупівлі та відхиляється замовником.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, також передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З урахуванням наведеного, суд погоджується із висновком контролюючого органу щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відтак, висновок контролюючого органу є правомірним, його висновки знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи.

В силу норми ч. 2 ст. 19 Конституції України посадові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представників сторін стосовно заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до положень ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 17 грудня 2024 року.

Учасники справи:

Позивач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 )

Відповідач: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (вул. Міцкевича, 14,м. Рівне,Рівненська обл.,33028, )

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ).

Суддя В.В. Щербаков