Справа № 160/20950/23
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2024-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 грудня 2024 року м. Дніпросправа № 160/20950/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року в адміністративній справі №160/20950/23 за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу №97 від 12.07.2023 року, визнання протиправною службової характеристики та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту, Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 12.07.2023 року №97 про звільнення ОСОБА_1 з посади юрисконсульта юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 та призначення на посаду командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони Військової частини НОМЕР_2 ;

- визнати протиправною службову характеристику, складену Військовою частиною НОМЕР_1 відносно позивача в частині не бажання проходити військову службу як такою, що не ґрунтується на чинному законодавстві і не підтверджена належним чином;

- зобов`язати відповідача-1 поновити позивача на посаді юрисконсульта юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 або на іншій, не нижчій посаді в підрозділі забезпечення, установах, організаціях, навчальних закладах, зокрема, кафедрі підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту Дніпропетровського державного університету науки та технологій, яка є підрозділом ДССТ, з урахуванням стану здоров`я, та допустити рішення в цій частині до негайного його виконання;

- зобов`язати відповідача-1 нарахувати та виплатити різницю між окладом юрисконсульта юридичної служби та окладом командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони за весь час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивач проходить військову службу за контрактом у Державній спеціальній службі транспорту, з 17.06.2022 року по 12.07.2023 року на посаді юрисконсульта юридичної служби у ВЧ НОМЕР_1 . Згідно з наказом №97 від 12.07.2023 року позивача звільнено із вищенаведеної посади та призначено на посаду командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони ВЧ НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 полку охорони), тобто, на нижчу посаду. Позивач вважає, що його звільнення з посади юрисконсульта є незаконним, оскільки не було враховано обставини щодо того, що позивач визнаний обмежено придатним до військової служби за висновком ВЛК від 14.12.2022 року, а відповідно, за абз.2 п.п. «г» п.20.3 гл.20 р.ІІ Наказу №402 від 14.08.2008р. позивач може проходити військову службу лише у підрозділах забезпечення, військомати, штабна робота.

В той же час, підрозділ охорони, куди позивача призначено після звільнення, не належить до підрозділів забезпечення, установ, організацій, навчальних закладів чи адміністрації, де можуть проходити військову службу особи, визнані обмежено придатними до військової служби. Позивач вважає, що на час призначення його на посаду командира взводу охорони роти охорони батальйону ВЧ НОМЕР_2 відповідачем-1 не було враховано його стан здоров`я за вказаним вище висновком ВЛК (заборонено навантаження на хребет після оперативного втручання, тоді як перебування на посаді командира взводу охорони передбачає носіння не тільки автомату з бойовим комплектом, табельної зброї, а й засобів захисту бронежилета вагою 12 кг); посада командира взводу є нижчою згідно Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Проте, за період проходження військової служби відносно нього жодні службові розслідування не проводились, дисциплінарне стягнення до нього не застосовувалось, а також і з висновками атестації його не ознайомлювали; при призначенні на нижчу посаду відповідачем-1 не було взято до уваги відсутність у позивача проходження військової кафедри та відсутність направлення на курси командирів взводів. Таким чином, позивач просить відновити порушене право шляхом зобов`язання відповідача-1 поновити його на попередній посаді або на іншій не нижчій посаді в підрозділі забезпечення, установах, організаціях, навчальних закладах, зокрема, кафедрі підготовки спеціалістів ДССТ Дніпропетровського університету науки та технологій з урахуванням стану його здоров`я у відповідності до вимог абз.2 ст.8 Закону №2011-ХІІ.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 12.07.2023 року №97 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади юрисконсульта юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 та призначення на посаду командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони Військової частини НОМЕР_2 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 з дня, наступного після його звільнення, тобто з 13.07.2023 року.

Зобов`язно ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_5 ) різницю між грошовим забезпеченням за весь час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді у відповідності до вимог абз.3 частини 2 ст.8 Закону №2011-ХІІ.

Ухвалено допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 згідно до вимог ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач 1 Адміністрація Державної спеціальної служби транспорту подав апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позов у відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на те, що відповідно до Положення про ДССТ, Голова Адміністрації ДССТ має повноваження видавати накази, розпорядження, директиви з питань здійснення організаційних заходів, організовувати та контролювати їх виконання. 27.06.2023 року з позивачем під підпис було проведено бесіду під час якої роз`яснено вимоги пункту 257 Положення №1153/2008 щодо призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади без згоди військовослужбовця, про що складено аркуш бесіди. 28.06.2023 року до відповідача-1 від командира ВЧ НОМЕР_1 (відповідача-2) надійшло подання та службова характеристика з клопотанням про призначення позивача на посаду командира взводу охорони батальйону охорони ВЧ НОМЕР_2 за результатами розгляду якого і прийнято наказ №97 від 12.07.2023 року відповідно до вимог пунктів 63,82 та 257 Положення №1153/2008. Тобто, відповідачем-1 прийнято рішення щодо доукомплектування структурних підрозділів ДССТ. Також, оскаржуваний наказ доведено

02.08.2023 року до відома позивача через командування ВЧ НОМЕР_1 усно у відповідності до вимог ст.35 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України. Щодо рівнозначності посад та доказів врахування стану здоров`я позивача при переведенні на іншу посаду відповідач-1 зазначає, що посади юрисконсульта юридичної служби та командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони НОМЕР_3 бригади охорони не є рівнозначними; для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення №1153/2008, у позивача були відсутні підстави, визначені у п.112 Положення №1153/2008, за якими забороняється переміщення без його згоди. Крім того, відповідач-1 посилається на те, що при прийнятті наказу про призначення позивача на посаду командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони НОМЕР_3 бригади охорони за наказом №97 від 12.07.2023 року враховано і висновок ВЛК від 14.12.2022 року №10845, за яким позивача було визнано обмежено придатним, з урахуванням того що, особи, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах згідно до Положення №402 від 14.08.2008 року. Разом з цим, згідно до Положення про ВЧ НОМЕР_2 ДССТ, затвердженого наказом Голови Адміністрації Держспецтрансслужби 06.04.2022 року №18, ВЧ НОМЕР_2 є структурним підрозділом Держспецтрансслужби, призначеним для охорони та оборони визначених Кабінетом Міністрів України важливих об`єктів і комунікацій державного значення національної транспортної системи в особливий період, а посадові обов`язки позивача за посадою командира взводу охорони, яку обіймає позивач, свідчать про врахування медичного висновку, бойового досвіду та загальновійськові знання при виданні оспорюваного наказу. Таким чином, скаржник вважає, що підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Позивач надав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду без змін як законне та обґрунтоване.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Позивач - ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом по мобілізації у підрозділах Державної спеціальної служби транспорту, зокрема, з 17.06.2022 року по 12.07.2023 року у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді юрисконсульта юридичної служби, з 07.08.2023 року. по теперішній час у Військовій частині НОМЕР_2 на посаді командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони ( НОМЕР_3 полку охорони), є учасником бойових дій, що підтверджується копією паспорта позивача, копією військового квитка, копією посвідчення серії НОМЕР_6 від 11.07.2022 року, копією довідки №28 від 01.02.2023 року та копією наказу №97 від 12.07.2023 року (а.с.11-13,31-32,34,37-38, 81).

14.12.2022 року згідно Довідки військово-лікарської комісії №10845 було проведено медичний огляд позивача за висновками якого, позивача визнано обмежено придатним до військової служби, зазначено, що військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах, що підтверджується змістом наведеної копії довідки, наявної у справі (а.с.14).

22.05.2023 року помічником командира з правової роботи начальником юридичної служби ОСОБА_2 стосовно позивача складена службова характеристика, у якій зазначено, що за час проходження військової служби у ВЧ НОМЕР_1 позивач зарекомендував себе посередньо, має низький рівень мотивації до військової служби та професійного самовдосконалення як військового юриста, зроблено висновок займаній посаді відповідає, про що свідчить зміст копії наведеної службової характеристики (а.с.87).

27.06.2023 року у присутності командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_3 начальника штабу першого заступника ВЧ ОСОБА_4 , помічника командира ВЧ з правової роботи начальника юридичної служби Радченка О.М., заступника начальника штабу начальника відділення персоналу ОСОБА_5 з позивачем проведено співбесіду щодо подальшого службового використання на посадах юридичних служб Держспецтрансслужби, за результатами якої останній показав низький рівень знань з питань організації правової роботи та їх практичного застосування, зроблено висновок про те, що використання позивача на посадах юридичних служб недоцільно, проведено бесіду з командиром ВЧ НОМЕР_2 щодо призначення позивача на посаду командира взводу охорони роти охорони у вказаній військовій частині, в свою чергу, позивач висловив своє не бажання щодо призначення на вказану посаду, що підтверджується копією аркушу бесіди (а.с.79-80).

27.06.2023 року командиром ВЧ НОМЕР_1 сформовано подання стосовно позивача про призначення на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей на підставі висновку атестування позивача, яке 28.06.2023 року скеровано до відповідача-1 для прийняття відповідного рішення про призначення позивача на посаду командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони військової частини НОМЕР_2 , про що свідчить зміст копії наведеного подання (а.с.82-86).

12.07.2023 року Головою Адміністрації ДССТ прийнято наказ №97 (по особовому складу) відповідно до п.14 якого позивача звільнено з посади юрисконсульта юридичної служби НОМЕР_7 полку охорони і призначено командиром взводу охорони роти охорони батальйону охорони НОМЕР_3 бригади охорони відповідно до пункту 63,82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та пункту 11 Положення про ДССТ, зазначено, що призначається на нижчу посаду з шпк «капітан юстиції» на шпк «старший лейтенант», що підтверджується його копією (а.с.12,81).

Наказ відповідача-1 від 12.07.2023 року №97 в частині звільнення позивача із займаної посади та призначення на нижчу посаду, службова характеристика в частині висновків про не бажання проходити військову службу, складена 22.05.2023 року, є предметом спору у даній справі.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно «воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 з 5:30 год. 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації. В подальшому Указами Президента України неодноразову продовжувався військовий стан, який діє станом на даний час.

Згідно ч.ч.1-3 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Спеціальними нормами, які регулюють проходження військової служби є Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008. (далі по тексту - Положення №1153/2008, або Положення).

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Пунктом 12 Положення № 1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Розділом IV Положення № 1153/2008 врегульовано порядок призначення на посади та звільнення з посад.

Положенням № 1153/2008 визначено види посад та вимоги при призначенні на посаду, зокрема, такі види посад, як: вищі, рівнозначні та нижчі посади (п.82).

Згідно підпункту 1 пункту 81 Положення № 1153/2008 призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, підпунктом 3 пункту 82 Положення № 1153/2008 визначено підстави за яких військовослужбовця може бути призначено на нижчі посади, а саме:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;

за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;

у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;

за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад.

Згідно підпункту 6 пункту 82 Положення № 1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

Також, абзацом 2 пункту 257 Положення № 1153/2008 вказано, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 112 цього Положення встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Апеляційним судом встановлено, що позивач проходить військову службу за мобілізацією у Державній спеціальній службі транспорту та у період з 17.06.2022 року по 12.07.2023 року займав посаду юрисконсульта юридичної служби ВЧ НОМЕР_1 , що підтверджується копією довідки №28 від 01.02.2023р. та не оспорюється учасниками справи (а.с.34).

14.12.2022 року згідно Довідки військово-лікарської комісії №10845 позивача було обмежено придатним до військової служби та зазначено, що такі військовослужбовці придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, організаціях, навчальних закладах, що підтверджується змістом наведеної копії довідки (а.с.14).

22.05.2023 року помічником командира з правової роботи начальником юридичної служби ОСОБА_2 стосовно позивача складена службова характеристика, у якій у розділі 1. Текст характеристики - зазначено, зокрема, що за час проходження військової служби у ВЧ НОМЕР_1 позивач зарекомендував себе посередньо, має низький рівень мотивації до військової служби та професійного самовдосконалення як військового юриста; у розділі 2. Висновок та рекомендації безпосереднього начальника - зазначено лише «Висновок» займаній посаді відповідає; розділ 3, де в обов`язковому порядку повинно бути відображено рішення посадової особи, яка її затверджує, взагалі відсутній, тобто, посадовою особою, яка затвердила дану службову характеристику стосовно позивача, фактично жодного рішення про призначення на нижчу посаду та причини такого призначення прийнято не було про що свідчить зміст копії наведеної службової характеристики (а.с.87).

Із наведеного аналізу змісту службової характеристики стосовно позивача та приписів вище наведених нормативно-правових актів законодавства у їх сукупності слідує, що зміст вищезгаданої проаналізованої судом службової характеристики стосовно позивача у розділі 2 відомості щодо оцінки якості виконання посадових обов`язків з аналізом конкретних показників діяльності, у тому числі бойової діяльності; результати виконання бойових завдань (у разі безпосередньої участі в бойових діях або миротворчих операціях); результати оцінки знання та виконання положень бойових статутів видів Збройних Сил України, у ній відсутні, у цьому розділі і рекомендації про призначення позивача на нижчу посаду безпосереднього керівника також відсутні; розділ 3, де повинно міститися рішення посадової особи, яка затвердила службову характеристику, взагалі відсутній.

Таким чином, рішення, посадовою особою, яка затвердила службову характеристику щодо позивача з приводу його подальшого службового використання шляхом рекомендації про призначення на нижчу посаду, не було прийнято, що є порушенням (недотриманням) суб`єктом владних повноважень процедури, яка передує призначенню військовослужбовця на нижчі посади, встановленої п.п.4.1.1,п. п.4.1.2 пункту 4 розділу 4, п.4.2 розділу 4 наведених Методичних рекомендацій.

Натомість, зміст вищенаведеної службової характеристики стосовно позивача не містить і зазначення причин звільнення позивача з посади юрисконсульта юридичної служби та призначення на нижчу посаду командира взводу охорони, визначених, п.п.3 п.82 Положення №1153/2008, що є порушенням (недотриманням) вимог п.4.2 розділу 4 Методичних рекомендацій.

Крім того, зміст наказу №97 від 12.07.2023 року у оскарженій частині не містить зазначення підстав та причин призначення позивача на нижчу посаду, перелічених у п.п.3 п.82 Положення №1153/2008 (а.с.81).

Таким чином, оскаржуваний наказ, як акт індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Разом з цим, зазначення відповідачем-1 у оспорюваному наказі лише загальних статей, без зазначення у них конкретних підпунктів та пунктів Положення №1153/2008, не зазначення у ньому обставин, що вплинули на прийняття спірного наказу, є порушенням принципу правової визначеності, оскільки позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, так як у ньому не наведено жодних конкретних обставин його прийняття.

Враховуючи вищевикладене, висновок про звільнення позивача із займаної посади та призначення його на нижчу посаду має ґрунтуватися на об`єктивних показниках службової діяльності позивача, що підтверджено документально.

Враховуючи те, що такий висновок, що зазначається у службовій характеристиці військовослужбовця, визначає можливість його подальшої військової служби на певній посаді чи припинення військової служби, така службова діяльність військовослужбовця повинна повно і всебічно досліджуватися для безпосереднього встановлення подальшого службового використання військовослужбовця, у тому числі і шляхом проведення його атестування (оцінювання) щорічного, періодичного у відповідності до вимог Інструкції №170. Саме у такий спосіб забезпечується принцип законності й обґрунтованості призначення військовослужбовця на нижчу посаду і реалізації його результатів у формі рішення з кадрового питання. Однак, докази проведення атестування (оцінювання) позивача перед звільненням його із займаної посади та призначення на нижчу посаду за оспорюваним наказом відсутні.

При цьому, суд критично оцінює підстави подання від 27.06.2023 року, у якому зазначено: призначення на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей на підставі висновку атестування позивача, тоді як зазначено у цьому поданні, у пунктах 17,18, атестування, оцінювання позивача не проводились (а.с.85).

Враховуючи встановлені факти не зазначення підстав та причин звільнення позивача з займаної посади та призначення останнього на нижчу посаду без відображення у службовій характеристиці та наказі причин, визначених п.п.3 п.82 Положення №1153/2008, не дотриманням вимог Методичних рекомендацій при складанні службової характеристики на позивача, яка не містить об`єктивної інформації та не підтверджена належними, достатніми та допустимими доказами, відповідно відомості у службовій характеристиці з приводу того, що позивач має низький рівень мотивації до військової служби та професійного самовдосконалення як військового юриста є не підтвердженими, а лише суб`єктивними припущеннями посадових осіб суб`єктів владних повноважень.

Водночас, враховуючи встановлені факти не зазначення відповідачем-1 причин звільнення позивача із займаної посади та призначення на нижчу посаду, визначених п.п.3 п.82 Положення №1153/2008, не дотримання форми складання службової характеристики, в якій відсутні рекомендації безпосереднього керівника та рішення посадової особи, яка затвердила характеристику, що є не дотриманням встановленої наведеними вище приписами Методичних рекомендацій процедури оформлення службової характеристики, судом вірно врахована судова практика Європейського Суду з прав людини, зокрема, викладена у п.71 рішення «Рисовський проти України», де суд дійшов висновку, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74).

Щодо не врахування стану здоров`я позивача за висновком ВЛК від 14.12.2022 року згідно з яким, позивача визнано обмежено придатним до військової служби, зокрема, у підрозділах забезпечення, установах, організаціях, навчальних закладах.

Пункт 1 Положення «Про Державну спеціальну службу транспорту» затвердженого Указом Президента України від 6 серпня 2004 року №873 визначено, що ДССТ є спеціалізованим військовим формуванням, що входить до системи Міністерства оборони України, призначеним для забезпечення стійкого функціонування транспорту, використовується в інтересах оборони держави, в мирний час та в особливий період.

Із введенням воєнного стану Держспецтрансслужба приводиться в готовність до виконання завдань за призначенням в умовах дії правового режиму воєнного стану і підпорядковується Генеральному штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п.7 Положення, ДССТ має таку загальну структуру, а саме: Адміністрація Держспецтрансслужби; бригади, полки, окремі батальйони; підрозділи охорони; навчальний центр; органи забезпечення; заклади, підприємства та установи.

В той же час, абзацом 2 п.п. «г» п. 20.3 Глави 20 розділу ІІ Наказу Міністерства оборони України №402, яким затверджено Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України встановлено, що військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Отже, оскільки позивач визнаний обмежено придатним до військової служби за висновком ВЛК, довідкою від 14.12.2022 року №10845, незалежно від надання/не надання згоди позивачем щодо призначення його на нижчу посаду, позивач може бути переведеним (призначеним) на посади у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах з урахуванням вимог абзацу другого підпункту «г» пункту 20.3 глави 20 розділу ІІ Наказу Міністерства оборони України №402.

Так, із змісту п.7 згаданого Положення про ДССТ слідує, що підрозділ охорони є окремим підрозділом, який не належить ні до підрозділу забезпечення, ні до установ, організацій, навчальних закладів, куди може бути призначений військовослужбовець, який визнаний обмежено придатний до військової служби за висновком ВЛК з урахуванням абзацу 2 п.п. «г» п. 20.3 Глави 20 розділу ІІ Наказу Міністерства оборони України №402.

Крім того, як вбачається із змісту копії посадових обов`язків командира взводу охорони, затверджених командиром ВЧ НОМЕР_2 07.08.2023 року - посада, на яку був призначений позивач за оскаржуваним наказом, командир взводу зобов`язаний, зокрема, знати тактику дій, можливості і способи застосування підрозділу в різних видах бою, порядок використання можливих сил і засобів посилення, володіти ОВТ взводу; уміло керувати взводом під час виконання бойових завдань; уміло використовувати вогневі засоби взводу, уміти викликати вогонь і коректувати стрільбу артилерії і танків. Основним обов`язком командира взводу в бою домогтися точного і повного виконання поставленого завдання у визначений термін (а.с.92-93).

Відтак, посадові обов`язки командира взводу охорони передбачають обов`язки виконувати бойові завдання, тобто і обов`язкове носіння бронежилету, боєкомплекту та ін., а відповідно, з урахуванням того, що позивача було визнано обмежено придатним до військової служби за висновком ВЛК 14.12.2022 року №10845 та зазначено довідці, що позивач придатний до військової служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах(а.с.14), та у порівнянні з посадовими обов`язками юрисконсульта юридичної служби (складання позовів/відзивів на позови та інше), позивач не міг бути призначений на посаду командира взводу охорони, так як таке призначення суперечить вимогам та обмеженням, встановленим абзацу другого підпункту «г» пункту 20.3 глави 20 розділу ІІ Наказу Міністерства оборони України №402, що безпідставно не враховано відподачем-1 при прийнятті наказу №97 від 12.07.2023 року щодо призначення позивача на вказану посаду.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що наказ №97 від 12.07.2023 року у оскаржуваній частині не відповідає критеріям обґрунтованості, вмотивованості, наведеним у ч.2 ст.2 КАС України, тому є протиправним і підлягає скасуванню, про що суд першої інстанції дійшов правильного висновку.

Отже, звільнення позивача із займаної посади юрисконсульта юридичної служби та призначення на посаду командира взводу охорони, тобто, на нижчу посаду та без урахуванням висновків ВЛК, викладених у довідці ВЛК від 14.12.2022 року №10845 (незалежно від наявності/відсутності згоди позивача) за оскаржуваним наказом є незаконним, а отже позивач підлягає поновленню саме на посаді, яку обіймав до незаконного звільнення чи переведення на іншу посаду.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що з метою ефективного та повного відновлення порушеного права позивача, слід зобов`язати відповідача-1 і нарахувати та виплатити позивачу різницю між грошовим забезпеченням за весь час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді з урахуванням вимог абз.3 частини 2 ст.8 Закону №2011-ХІІ, а також враховуючи те, що судом встановлено факти незаконного звільнення позивача із займаної посади та призначення його на нижчу посаду за оскаржуваним наказом, який судом визнано протиправним та скасовано у оскаржуваній частині, у зв`язку із чим, позовна вимога позивача у цій частині як похідна вимога, підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року в адміністративній справі №160/20950/23 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року в адміністративній справі №160/20950/23 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко