Справа № 540/7262/21
Суддя: Андрухів В.В.
Дата ухвалення: 2024-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 540/7262/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

17.11.2021р. ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Виконавчого комітету Херсонської міської ради, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 738 від 09.11.2021р. Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди (кіоск) для здійснення підприємницької діяльності, без належно оформлених дозвільних документів по АДРЕСА_1 (в районі діагностичного центру) в м. Херсоні.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він є власником торговельного кіоску павільйонного типу по просп. Ушакова, зупинка Діагностичний центр у м. Херсоні, в якому здійснює підприємницьку діяльність. 09.11.2021р. виконавчий комітет Херсонської міської ради прийняв рішення № 738 Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди (кіоск) для здійснення підприємницької діяльності, без належно оформлених дозвільних документів по просп. Ушакова (в районі діагностичного центру) в м. Херсоні, згідно якого було прийнято рішення вжити заходи щодо демонтажу кіоску позивача. Позивач вважає вказане рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Позивач вказує, що чинним законодавством не визначено повноваження саме виконавчих органів місцевих рад щодо демонтажу незаконно встановлених тимчасових споруд, і що самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню тільки за рішенням суду про демонтаж або знесення побудови. Крым того, на думку позивача, відсутність паспорту прив`язки на кіоск не свідчить про самовільність його встановлення, оскільки придбаний ним у 2019 році торговельний кіоск було встановлено ще у 2007 році, до прийняття Порядку № 244, коли оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди не вимагалося. Видача паспорту прив`язки на вже існуючі станом на 2011 рік (на час прийняття Порядку № 244) законодавством не передбачена.

18.11.2021р. позивач подав до суду заяву про забезпечення позову.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 19.11.2021р., залишеною без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022р., заяву про забезпечення позову було задоволено, було ухвалено зупинити дію оскаржуваного рішення відповідача від 09.11.2021 року № 738 та заборонити Херсонській міській раді, Виконавчому комітету Херсонської міської ради, Інспекції з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради, КП "Сервіс-опт", Головному управлінню Національної поліції у Херсонській області та будь-яким іншим особам та органам вчиняти дії щодо демонтажу належної ОСОБА_1 тимчасової споруди - кіоску по просп. Ушакова (в районі діагностичного центру) в м. Херсон до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.

Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14.03.2024р. за касаційною скаргою Виконавчого комітету Херсонської міської ради ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 19.11.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022 було скасовано. У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про забезпечення позову - відмовлено.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 22.11.2021р. відкрито провадження у справі. Ухвалено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

23.03.2023р. протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями Одеського окружного адміністративного суду призначений для розгляду даної справи суддя Андрухів В.В.

Ухвалою судді від 28 березня 2023 року прийнято до провадження дану справу. Ухвалено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого вважає позов необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Відповідач вказав, що до відання виконавчих органів міських рад належить здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, у тому числі і щодо здійснення демонтажу самовільно встановлених тимчасових споруд, що підтверджується висновками Верховного Суду у постанові від 10.11.2020 року у справі № 16/16132/16-а, постанові від 27.03.2020 року у справі № 2а-72/12. Також відповідач вважає, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності можливо лише за наявності дозвільної документації на таке розміщення, зокрема, паспорту прив`язки, якого у позивача немає, а договір купівлі-продажу кіоску не є дозвільним документом.

Позивач подав до суду відповідь на відзив, відповідно до якої позивач не погодився з відзивом на позовну заяву і вказав, що Херсонська міська рада ще у 2018 році звернулася до суду з позовом до попереднього власника спірної тимчасової споруди - ОСОБА_2 про зобов`язання останнього звільнити самовільно зайняту земельну ділянку по просп. Ушакова в м. Херсон на зупинці громадського транспорту Діагностичний від тимчасової споруди (справа № 766/4538/18). За результатами розгляду вказаної справи судом було винесено заочне рішення від 11.02.2020р., яким позов був задоволений та було зобов`язано звільнити самовільно зайняту земельну ділянку по проспекту Ушакова в місті Херсоні на зупинці громадського транспорту «Діагностичний» від тимчасової споруди. Постановою Херсонського апеляційного суду від 08.02.2022р. заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 11.02.2020 року у справі про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки від тимчасової споруди скасоване, провадження у справі закрито. Крім того, позивач посилається на практику Верховного Суду (постанова КАС ВС від 07.10.2019 у справі № 705/6569/16), вказуючи на те, що рішення про демонтаж тимчасової споруди може бути прийняте виключно у судовому порядку.

Дослідивши у письмовому провадженні наявні в матеріалах справи докази, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є власником торговельного кіоску павільйонного типу, розташованого по проспекту Ушакова, зупинка Діагностичний центр у м. Херсоні згідно договору купівлі-продажу торговельного кіоску павільйонного типу від 02 грудня 2019 року, укладеного між ним та ОСОБА_3 (а.с.11 зв.бік, 12).

У вказаному кіоску позивач здійснює підприємницьку діяльність.

З наданої позивачем довідки ТОВ «Херсоноблпреса» від 21.05.2007 року вбачається, що кіоск № 25 у місті Херсон по проспекту Ушакова (зупинка «Діагностичний центр») перебував у власності та на балансі ТОВ «Херсоноблпреса» (а.с.8).

За договором купівлі-продажу торговельного кіоску № 25 від 10 червня 2012 року головний інженер ТОВ «Херсоноблпреса» ОСОБА_4 (представник продавця) продав торговельний кіоск № 25, що знаходиться у місті Херсоні по проспекту Ушакова (зупинка «Діагностичний центр»), розташований на земельній ділянці площею 20 кв.м., ОСОБА_5 , та передав цей кіоск ОСОБА_5 за Актом прийому-передачі від 10.06.2012 року (а.с.9, 10).

Згідно договору купівлі-продажу № 3985 від 09.09.2019 року, укладеного на Товарній біржі «Смарагд Південь» ОСОБА_2 продав торговельний кіоск павільйонного типу № 25, розташований за адресою: м.Херсон, проспект Ушакова, зупинка «Діагностичний центр», на земельній ділянці площею 20 кв.м., загальна площа кіоску 12 кв.м., ОСОБА_3 . Зі змісту цього договору вбачається, що торговельний кіоск, що відчужується, належить продавцю на підставі договору купівлі-продажу торговельного кіоску павільйонного типу, який зареєстрований на Херсонській Товарній біржі «Альтер-Эго» за № 8256 від 23.03.2016 (а.с.10 зв.бік, 11).

Надалі, як зазначено вище, за договором купівлі-продажу торговельного кіоску павільйонного типу від 02.12.2019 року вказаний вище кіоск ОСОБА_3 продала ОСОБА_1 .

09.11.2021р. Виконавчий комітет Херсонської міської ради прийняв рішення № 738 Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди (кіоск) для здійснення підприємницької діяльності, без належно оформлених дозвільних документів по просп. Ушакова (в районі діагностичного центру) в м. Херсоні (а.с.7).

Вказаним рішенням, зокрема, вирішено:

- вжити заходів щодо демонтажу тимчасової споруди (кіоск) для здійснення підприємницької діяльності, без належно оформлених дозвільних документів, по просп. Ушакова (в районі діагностичного центру) в м. Херсоні. (п.1 цього рішення);

- Інспекції з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради (далі Інспекція) видати власнику тимчасової споруди (далі ТС) акт - припис про демонтаж у самостійному порядку протягом 3 (трьох) днів або у разі відсутності власника ТС довести до його відома шляхом розміщення на ТС повідомлення про демонтаж із фотофіксацією цього повідомлення. (п.2 цього рішення);

- у разі невиконання самостійно демонтажу власником ТС протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання акта-припису чи розміщення на ТС повідомлення, визначеного п.2 цього рішення, здійснити демонтаж ТС, вживши наступних заходів: Інспекції до початку робіт з демонтажу залучити представників Головного управління Національної поліції України у Херсонській області для складення опису ТС, зазначеної у п.1 цього рішення;

- КП "Сервіс-опт" відповідно до повноважень: організувати виконання робіт з демонтажу ТС, вказаної у п.1 цього рішення, та подальше її зберігання. (пп.4.1. п.4, пп.4.2.1. п.4.2. цього рішення).

- відповідальність за виконання цього рішення покласти на Інспекцію та КП "Сервіс-опт" (п.5 цього рішення).

Повідомленням власнику/користувачу тимчасової споруди, яку незаконно розміщено без належного оформлення документів, розташованої за адресою просп. Ушакова (в районі діагностичного центру) в м. Херсоні Інспекція з контролю за благоустроєм ХМР вимагає терміново у добровільному порядку відповідно до рішення ВК ХМР №738 від 09.11.2021 здійснити її демонтаж (знесення) протягом трьох календарних днів, шляхом вивільнення земельної ділянки Херсонської територіальної громади, з відновленням її благоустрою і приведенням прилеглої території до належного санітарного стану. Позивача попереджено, що у випадку ігнорування та невиконання даної вимоги, тимчасову споруду буде демонтовано (знесено) примусово відповідно до вище зазначеного рішення виконавчого комітету міської ради із завантаженням та транспортуванням до тимчасового місця зберігання.

Вважаючи свої права порушеними вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з підпунктом 7 пункту "а" частини першої статті 30 Закону України від 21.05.1997 № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі за текстом - Закон № 280/97-ВР) до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження, зокрема, організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів визначає Закон України Про благоустрій населених пунктів від 06.09.2005 №2807-IV (далі за текстом - Закон №2807-IV), який спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.

Статтею 5 Закону №2807-IV встановлено, що управління у сфері благоустрою населених пунктів здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та інші органи влади в межах їх повноважень.

Пунктами 1, 5, 14 ч.2 ст.10 Закону №2807-IV передбачено, що до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить: 1) забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; 5) здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо; 14) видача дозволу на порушення об`єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом.

Суб`єктами у сфері благоустрою населених пунктів, у розумінні ч. 1 ст. 12 Закону №2807-IV, є органи державної влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, органи самоорганізації населення, громадяни.

Режим використання об`єктів благоустрою визначено ст.14 Закону №2807-IV, яка передбачає, що такі об`єкти використовуються відповідно до їх функціонального призначення для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності людини на засадах їх раціонального використання та охорони з урахуванням вимог правил благоустрою території населених пунктів, інших вимог, передбачених законодавством.

Згідно зі ст. 21 Закону №2807-IV елементами (частинами) об`єктів благоустрою є:

1) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм;

2) зелені насадження (у тому числі снігозахисні та протиерозійні) уздовж вулиць і доріг, в парках, скверах, на алеях, бульварах, в садах, інших об`єктах благоустрою загального користування, санітарно-захисних зонах, на прибудинкових територіях;

3) будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів;

4) засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами;

5) технічні засоби регулювання дорожнього руху;

6) будівлі та споруди системи інженерного захисту території;

7) комплекси та об`єкти монументального мистецтва, декоративні фонтани і басейни, штучні паркові водоспади;

8) обладнання (елементи) дитячих, спортивних та інших майданчиків;

9) малі архітектурні форми;

10) інші елементи благоустрою, визначені нормативно-правовими актами.

Мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою.

До малих архітектурних форм належать: альтанки, павільйони, навіси; паркові арки (аркади) і колони (колонади); вуличні вази, вазони і амфори; декоративна та ігрова скульптура; вуличні меблі (лавки, лави, столи); сходи, балюстради; паркові містки; огорожі, ворота, ґрати; інформаційні стенди, дошки, вивіски; інші елементи благоустрою, визначені законодавством.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об`єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, норм і правил.

Згідно з частиною другою статті 28 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі за текстом - Закон №3038-VI) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Відповідно до частини четвертої статті 28 Закону № 3038-VI розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На час правовідносин, щодо яких виник спір у цій справі, порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності був затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 (далі за текстом - Порядок № 244) у відповідній редакції.

Згідно з пунктом 1.3. Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Відповідно до пункту 2.1. цього Порядку підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди (додаток 1).

Замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення тимчасової споруди (пункт 2.2 Порядку № 244).

Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування тимчасової споруди комплексній схемі розміщення тимчасової споруди (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення тимчасової споруди. (пункт 2.5. Порядку № 244).

Для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки тимчасової споруди. (пункт 2.6 Порядку № 244).

Паспорт прив`язки тимчасової споруди оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви (пункт 2.7 Порядку № 244).

Відповідно до приписів пунктів 2.29 та 2.30 Порядку № 244 у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки ТС, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу, розміщення ТС самовільно забороняється.

Аналіз наведених норм матеріального права свідчить про наявність у Виконавчого комітету Херсонської міської ради права, у випадку встановлення факту самовільного розміщення тимчасових споруд, ухвалити відповідне рішення про їх демонтаж.

За змістом висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 07.10.2019 у справі №705/6569/16-а, демонтажу підлягають тимчасові споруди, ознаки яких визначено частиною другою статті 28 Закону № 3038-VI та Порядком № 244. Натомість споруди, які вказаним ознакам не відповідають і побудовані самочинно, підлягають знесенню за процедурами, встановленими статтею 38 зазначеного вище Закону як самочинне будівництво за рішенням суду.

Аналогічні висновки зроблено Верховним Судом і в постанові від 04.12.2024 року у справі № 480/9196/21.

Хоча у наведених вище справах предметом спору були рішення органів місцевого самоврядування про демонтаж незаконно встановлених/розміщених об`єктів, які мали ознаки об`єктів нерухомого майна, і вимоги позивачів були задоволені, суд вважає, що зазначені висновки Верховного Суду є застосовними і до правовідносин, щодо яких виник спір у цій справі, оскільки саме та обставина, що у справах №705/6569/16-а та №480/9196/21 йшлося про об`єкти нерухомого майна, Верховний Суд зробив висновок, що такі об`єкти, у разі самочинності їх будівництва, підлягають знесенню за процедурами, встановленими статтею 38 Закону № 3038-VI як самочинне будівництво за рішенням суду. У той же час, демонтажу за рішенням органу місцевого самоврядування (а не за рішенням суду) підлягають тимчасові споруди, ознаки яких визначено частиною другою статті 28 Закону № 3038-VI та Порядком № 244.

Та обставина, що належний позивачу торговельний кіоск павільйонного типу, встановлений за адресою: м.Херсон, проспект Ушакова (зупинка «Діагностичний центр») є тимчасовою спорудою не є спірною у даній справі.

Отже, застосовуючи до спірних правовідносин наведені вище висновку Верховного Суду у постановах від 07.10.2019 у справі №705/6569/16-а та від 04.12.2024 року у справі № 480/9196/21, суд доходить висновку про безпідставність доводів позивача про те, що демонтаж належного йому торговельного кіоску можливий лише за рішенням суду. Посилання позивача на вищевказану постанову Верховного Суду від 04.12.2024 року у справі № 480/9196/21 в обґрунтування своїх доводів є помилковим, оскільки, як зазначено судом вище у зазначеній справі йшлося про демонтаж об`єкта нерухомого майна (а не тимчасової споруди), який дійсно має проводитися лише на підставі рішення суду.

Щодо посилань позивача на ту обставину, що відсутність паспорту прив`язки на торговельний кіоск не свідчить про самовільність його встановлення, оскільки придбаний ним у 2019 році торговельний кіоск було встановлено ще у 2007 році, до прийняття Порядку № 244, коли оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди не вимагалося, суд зазначає таке.

Наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 04.09.2006 року № 296 були затверджені Методичні рекомендації щодо встановлення порядку розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності (що були чинними на час встановлення ТС у 2007 році, далі - Методичні рекомендації). Вказані Методичні рекомендації призначені для використання місцевими радами та їх виконавчими органами при встановленні порядку отримання дозволу та вирішення питань щодо розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності незалежно від форми власності.

Згідно з пунктом 2 Методичних рекомендацій малою архітектурною формою для здійснення підприємницької діяльності (далі - мала архітектурна форма) є невелика одноповерхова споруда, яка виконується із полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без улаштування фундаментів.

Пунктами 13, 14 Методичних рекомендацій передбачалося, що після подання заявником паспорта прив`язки до органу містобудування та архітектури, останній перевіряє відповідність паспорта прив`язки державним будівельним нормам і в тижневий термін видає суб`єкту підприємницької діяльності дозвіл на розміщення малої архітектурної форми разом із затвердженим паспортом прив`язки. Термін дії дозволу на розміщення малої архітектурної форми визначається терміном дії документа, що посвідчує право на земельну ділянку.

Отже, у відповідності до вимог законодавства, чинного на час встановлення торговельного кіоску, про який зазначає сам позивач 2007 рік, термін дії дозвільних документів на встановлення малої архітектурної форми пов`язувався із терміном дії правовстановлюючих документів на земельну ділянку, на якій її розміщено.

Як на момент встановлення торговельного кіоску (2007 рік), так і на момент винесення відповідачем спірного рішення (2021 рік) умовами законодавства передбачалось розміщення тимчасової споруди виключно за наявності паспорта прив`язки.

Разом з тим, як встановлено судом, жоден з попередніх власників торговельного кіоску та сам позивач дозвільні документи на встановлення тимчасової споруди (паспорт прив`язки) не отримував.

Тож, суд доходить висновку про самовільність його встановлення, що є підставою для демонтажу торговельного кіоска згідно прийнятого відповідачем рішення від 09.11.2021 року № 738.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 10.11.2020 року у справі № 161/16132/16-а, на яку посилається відповідач у відзиві.

При цьому суд не бере до уваги доводи позивача про те, що у вказаній справі суд надав оцінку Правилам благоустрою м.Луцька, якими чітко визначено повноваження виконавчого комітету міської ради на прийняття рішень на демонтаж ТС.

Пунктом 2.6.5 Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м. Херсоні, затверджених рішенням Херсонської міської ради від 31.05.2011 № 221 (що було чинним на час прийняття спірного рішення відповідача), встановлено, що МАФ (згідно визначення у пункті 1.1 Правил, МАФ це мала архітектурна форма і тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності) , установлена без відповідного на це дозволу, підлягає демонтажу власником або користувачем після отримання приписів про це, в строк, установлений у них. У випадку неможливості встановити власника або користувача МАФ, чи відомостей про їх місце проживання/знаходження/реєстрації, припис про демонтаж публікується в друкованому органі міської ради - газеті «Херсонський вісник» - із установленням строку демонтажу - та про наслідки невиконання вимог припису. В разі невиконання припису про демонтаж, він організовується виконавчими органами ради із повідомленням власника або користувача про місце зберігання МАФ. Власник або користувач МАФ повинен відшкодувати збитки, понесені при її демонтажі.

Отже, суд доходить висновку про наявність у відповідача встановлених законом та підзаконними актами, зокрема, Порядком № 244 та Правилами № 221, повноважень на демонтаж самовільно встановлених малих архітектурних форм та тимчасових споруд.

Одночасно суд не бере до уваги посилання позивача на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12.10.2018 року у справі № 2140/1305/18, яким було скасоване рішення Херсонської міської ради від 23.02.2018 року № 1240 «Про затвердження порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд на території міста Херсона», з таких підстав.

Посилаючись на вказане рішення, позивач фактично наводить висновки суду першої інстанції, щодо того, чи є компетенцією органу місцевого самоврядування (виконавчого комітету) прийняття рішень про демонтаж тимчасових споруд.

Однак, відповідно до приписів ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Тобто, у даній нормі процесуального закону йдеться про звільнення від доказування саме обставин, які вже встановлені рішенням в іншій справі.

При цьому, частина 7 ст.78 КАС України містить застереження, що правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

У даному ж випадку позивач, посилаючись на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12.10.2018 року у справі № 2140/1305/18, наводить саме правову оцінку суду першої інстанції, а не встановлені судом обставини, що не підлягають доказуванню.

Крім того, суд погоджується з доводами відповідача, що сторони у справі № 2140/1305/18 були іншими (інший позивач до Херсонської міської ради), ніж сторони у даній справі.

За таких умов, підстави для застосування положень ч.4 ст.78 КАС України щодо встановлених у рішенні суду у справі № 2140/1305/18 «обставин», суд не вбачає, і не бере зазначені доводи позивача до уваги.

Щодо посилань позивача на постанову Херсонського апеляційного суду від 08.12.2021 року у справі № 766/4538/18 за позовом Херсонської міської ради до ОСОБА_2 (попереднього власника тимчасової споруди) про зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку по проспекту Ушакова в м.Херсон за зупинці громадського транспорту «Діагностичний» від тимчасової споруди, суд зауважує, що провадження у вказаній справі апеляційним судом було закрито через те, що справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Отже, на думку суду, є безпідставним твердження позивача на підставі зазначеного процесуального рішення про те, що демонтаж тимчасової споруди має відбуватися виключно в судовому порядку.

До того ж, такі доводи позивача суперечать висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.11.2020 року у справі № 161/16132/16-а, у постанові від 07.10.2019 у справі №705/6569/16-а та у постанові від 04.12.2024 року у справі № 480/9196/21, що наведені вище.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують, а тому не беруться судом до уваги.

Відповідно до приписів ч.2 ст.2 КАС України У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що відповідач довів правомірність оскаржуваного рішення, наявність в нього повноважень на його прийняття, обґрунтованість, неупередженість цього рішення та відповідність його іншим наведеним у ч.2 ст.2 КАС України вимогам.

За таких обставин, підстави для визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 738 від 09.11.2021р. Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди (кіоск) для здійснення підприємницької діяльності, без належно оформлених дозвільних документів по просп. Ушакова (в районі діагностичного центру) в м. Херсоні відсутні, а тому в задоволенні позову ОСОБА_1 слід відмовити.

Підстави для розподілу судових витрат згідно ст.139 КАС України відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, 241-246, 262, 293 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_2 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) до виконавчого комітету Херсонської міської ради (адреса: проспект Ушакова, 37, м.Херсон, 73003, ) про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 738 від 09.11.2021р. Про вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди (кіоск) для здійснення підприємницької діяльності, без належно оформлених дозвільних документів по просп. Ушакова (в районі діагностичного центру) в м. Херсоні відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.В. Андрухів

.