Справа № 400/12882/23
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2024-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/12882/23

Категорія:108030000 Головуючий в 1 інстанції: Устинов І.А.

Місце ухвалення: м. Миколаїв

Дата складання повного тексту: 26.02.2024 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа розглянута згідно п.3 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року у справі за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2023 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області звернулася до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про:

- визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати монiторинry процедури закупівлі UA-2023-05-31-0l0634-a з предметом закупівлі (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів i залізничних доріг; вимірювання поверхонь. Відновлення (нанесення) горизонтальної дорожньої розмітки на автомобільних дорогах загального користування державного значення Миколаївської області), опублікованого 03 жовтня 2023 року.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що оскаржуваним висновком порушено його законні права та інтереси, адже він прийнятий всупереч чинного законодавства. Так, позивач вважає, що в нього не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника Комунального підприємства (далі КП) "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва (далі КП), так як він виправив на вимогу замовника невідповідності та відповідав вимогам тендерної пропозиції. Також, позивач вважав, що відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, вимоги відповідача є неконкретизованими. Відтак, оскаржуваний висновок є необґрунтований і протиправний, в зв`язку з чим, підлягає скасуванню.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що під час моніторингу встановлено порушення позивачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII). Відтак, вимоги встановленні у Висновку щодо припинення зобов`язань за договором є належними, оскільки процедура закупівлі проведена з порушенням вимог Закону.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управлiння Пiвденного офiсу Держаудитслужби в Херсонськiй областi про результати монiторинry процедури закупiвлi UA-2023-05-31-0l0634-a з предметом закупiвлi (45230000-8 Будiвництво трубопроводів, лiнiй зв`язку та електропередач, шосе, дорiг, аеродромiв i залiзничних дорiг; вимiрювання поверхонь. Відновлення (нанесення) горизонтальної дорожньої розмітки на автомобільних дорогах загального користування державного значення Миколаївської області), опублікованого 03 жовтня 2023 року.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області судовий збір в сумі 2 684 грн.

В апеляційній скарзі Південного офісу Держаудитслужби ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено, з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також що у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги:

- апелянт наголосив на тому, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Висновок моніторингу процедури закупівлі, як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, є вірним та відповідає матеріалам справи;

- на виконання зазначених вимог Учасник у складі своєї пропозиції надав довідку від 12 червня 2023 року №146/23, яка містить перелік техніки та обладнання, проте, у графі 3 не зазначено рік випуску техніки. У графі 6 зазначено посилання на документ, який не підтверджує правовий статус, а лише є бухгалтерською оборотно-сальдовою відомістю, яка містить відомості по рахункам бухгалтерського обліку залишки на початок та на кінець періоду та обороти за дебетом і кредитом за обраний період;

- моніторингом установлено, що у рядку №13 довідки від 12 червня 2023 року №146/23 (файл 5. Лист техніка.PDF) та листом від 12 червня 2023 року №167/23 (файл 5.3. Лист-пояснення техніка.PDF) Учасник, у своїй тендерній пропозиції, підтвердив використання всесезонної машини з обладнанням МДК 11 Ford Cargo 1833, проте у складі своєї пропозиції не надано свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу, чим не дотримано вимоги пп.1.1 п.1 Додатку 1 до тендерної документації;

- звернуто увагу суду на те, що на виконання вимоги про усунення невідповідностей від 19 червня 2023 року Учасником надана оновлена довідка про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), необхідних для надання послуг за предметом закупівлі від 20 червня 2023 року №169/23. Проте, моніторингом установлено, що Учасником, на виконання вимоги про усунення невідповідностей, інформацію про рік випуску та про правовий статут використання всесезонної машини з обладнанням МДК 11 Ford Cargo 1833 в оновленій довідці не надано, у зв`язку із виключенням вказаної машини із оновленої довідки від 20 червня 2023 року №169/23, а отже Учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/ або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції.

- на порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва, у зв`язку з її невідповідністю кваліфікаційному критерію щодо наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, установленого ст. 16 цього Закону, визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю від 19 липня 2023 року №25-Б з ціною 44 916 183,52 грн. з ПДВ;

- згідно тексту оприлюдненої вимоги про усунення невідповідностей позивачем вимагається виправлення інформації в довідці по колонкам №3 та №6. Отже Учасник, що надав довідку від 12 червня 2023 року №146/23 по наявність 15 різних транспортних засобів, в тому числі і щодо позиції №13 всесезонна машина з обладнанням МДК 11 Ford Cargo 1833 мав надати оновлену інформацію щодо року випуску та права власності на неї. Проте, в оновленій довідці від 20 червня 2023 року №169/23 ця інформація відсутня, а отже Учасником не виконано вимогу позивача про усунення невідповідностей в інформації або документах, що надані Учасником у складі своєї пропозиції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлені, судом апеляційної інстанції підтверджені, учасниками апеляційного провадження неоспорені наступні обставини.

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області є державною організацією, яка зареєстрована юридичною особою 09 квітня 2002 року (зміна назви з 31 березня 2023 року), заснованою на державній власності, з метою забезпечення розвитку та функціонування автомобільних доріг загального користування.

Основним предметом діяльності є виконання функцій замовника робіт та послуг з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг.

Службою автомобільних доріг у Миколаївській області оприлюднено у системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-05-31-0l0634-a з предметом закупiвлi (45230000-8 Будiвництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, дорiг, аеродромів i залiзничних дорiг; вимірювання поверхонь. Відновлення (нанесення) горизонтальної дорожньої розмітки на автомобільних дорогах загального користування державного значення Миколаївської області)/.

За результатами перевірки поданих учасниками тендерних пропозицій на відповідність їх умовам тендерній документації до участі у аукціоні допущено два учасника ТОВ "РДС" та КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва.

Через те, що тендерна пропозиція КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва відповідала тендерній документації та його цінова пропозиція виявилася найнижчою та, відповідно, найбільш економічно-вигідною, Службою визнано КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва переможцем Закупівлі та 19 липня 2023 року укладено з ним договір №25-Б.

19 березня 2023 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (надалі за текстом Управління) прийнято рішення про проведення моніторингу Закупівлі та оформлено вказане рішення Наказом №40-з "Про початок моніторингів процедур закупівель" (надалі за текстом Наказ №40-з).

За результатами проведеного моніторингу Закупівлі 03 жовтня 2023 року Управлінням оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-31-010634-а (надалі за текстом Висновок), в якому зазначено про виявлені порушення, а саме:

- вимог абз.2 п.1 ч.2 ст. 31 Закону №922-VIII, а саме: не відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва як такої, що не відповідає кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, установленого ст. 16 цього Закону та укладання договору з КП;

- вимог абз.5 н.п.1 п.44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт, і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених І Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі Особливості №1178), а саме: не відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва, як такого, що не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не вчиняв порушень, зазначених у спірному висновку, адже в ході розгляду справи встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у складі тендерних пропозицій учасника КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва були наявні всі документи, що вимагались тендерною документацією.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ч.2 ст.1, ст.ст. 2, 5, 8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ) та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43).

Відповідно до ч.2 ст. 1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі ст. 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII), п.14 ч.1 ст. 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч.10 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

Тендерною документацією, в розумінні п.31 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII, є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.32 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII).

Статтею 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

З системного аналізу вищевикладених приписів законодавства вбачається, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені ст. 31 Закону №922-VIII.

Так, ст. 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст. 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч.15 ст. 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог ч.2 ст. 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до ч.2 ст. 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Таким чином, невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону №922-VIII, є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника. При цьому, вчинення таких дій є обов`язком замовника, а не його правом.

Як вбачається з оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2023-05-31-010634-а від 03 жовтня 2023 року відповідачем встановлено порушення позивачем вимог абз.2 п.1 ч.2 ст. 31 Закону №922-VIII, а саме: не відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва як такої, що не відповідає кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, установленого ст. 16 цього Закону та укладання договору з КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва.

Разом з тим, КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва в складі тендерної пропозиції надано довідку від 12 червня 2023 року №146/23, а в подальшому надано уточнену довідку про наявність техніки від 20 червня 2023 року №169/23 до якої було долучено Свідоцтва реєстрації на транспорт, у тому числі свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу Вантажний спеціалізований цистрена ВКК СПЕЦМАШ, МКД-11-07.08, 2020 року випуску, серія та номер НОМЕР_1 реєстрація 20 січня 2021 року.

Таким чином, позивач не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника КП, так як вона відповідала вимогам тендерної документації, в тому числі КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва підтверджено кваліфікаційний критерій "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" в повному обсязі.

Колегія суддів також враховує, що КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва було усунуто неточності та надано всі необхідні документи, а саме учасник зазначив у графі 3 Довідки від 20 червня 2023 року №169/23 рік випуску техніки, а в графі 6 номер та дату документу, що підтверджує правовий статус, як того вимагала тендерна документація.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованим посилання апелянта на те, що позивачем в оновленій довідці щодо позиції №13 всесезонна машина з обладнанням МДК 11 Ford Cargo 1833, не вказав рік випуску та права власності на неї, оскільки в графі 13 зазначено "Всесезонна машина з обладнанням Вантажна спеціалізована цистерна, ВКК СПЕЦМАШ, МКД-11-07.08,2020 рік 1 шт. Власне Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, НОМЕР_1 , 20 січня 2021 року."

З огляду на викладене, колегія суддів констатує, що матеріали справи підтверджують факт того, що позивач своєчасно та в повному обсязі усунув недоліки в документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Колегія суддів наголошує, що на даний час процедура проведення закупівель регламентується приписами Особливостей №1178 здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 року №1178.

Пунктом 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості №1178) передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев`ятим пункту 37 цих особливостей;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей;

є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176);

2) тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

Відповідно п.45 Особливостей №1178 Замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою;

2) учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати їх застосування, з наданням документального підтвердження застосування до такого учасника санкції (рішення суду або факт добровільної сплати штрафу, або відшкодування збитків).

Колегія суддів констатує, що п.п.44, 45 Особливостей №1178 не містять підстав відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач не вчиняв порушень, зазначених у спірному висновку, адже в ході розгляду справи встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у складі тендерних пропозицій учасника КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району" м. Києва були наявні всі документи, що вимагались тендерною документацією.

У висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зміст спірних висновків, які є індивідуально-правовими актами та породжують права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України.

Зазначивши у висновках про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення порушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 04 травня 2023 року №160/10652/19, від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19.

Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що спірний висновок не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України, щодо обґрунтованості, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Підсумовуючи викладене колегія суддів вважає погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області.

Враховуючи все вищевикладене, колегія судів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 12 грудня 2024 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.