Справа № 300/7777/24
Суддя: Главач І.А.
Дата ухвалення: 2024-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" грудня 2024 р. справа № 300/7777/24

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Главача І.А., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язанння вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі, також - позивач, ОСОБА_1 ), в інтересах якого діє адвокат Муляр Ірина Володимирівна, 11.10.2024 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (надалі, також - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами на підставі пункту "г" пункту 2 частин 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за матір`ю ОСОБА_2 , визнаною особою з інвалідністю;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 належним чином та прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами" у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за матір`ю ОСОБА_2 , визнаною особою з інвалідністю ІІ групи.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що 20.09.2024 подав командиру військової частини НОМЕР_1 рапорт на звільнення з військової служби у відповідності до пп."г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини: у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю. До рапорту додав належним чином нотаріально засвідчені копії документів. Позивач є єдиним членом сім`ї який зобов`язаний утримувати та доглядати за матір`ю ОСОБА_2 , позаяк батько позивача також перебуває на військовій службі. Листом від 04.10.2024 за підписом командира військової частини НОМЕР_1 надійшла відповідь на рапорт, в якому на думку представника позивача відповідачем безпідставно відмовлено у задоволенні рапорту та звільнення позивача з лав Збройних Сил України. Однак, на думку представника позивача, позивач має право на звільнення з військової служби, оскільки згідно довідки МСЕК серії 12 ААГ № 932273 мати ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІ групи та згідно висновку № 742 та потребує постійного догляду. Інші особи, які можуть здійснювати такий догляд відсутні.

Позивач вважає відмову відповідача такою, що порушує його права на звільнення з військової служби, тому просить, з метою відновлення його порушеного права, зобов`язати відповідача звільнити його з військової служби за сімейними обставинами.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 11.10.2024 відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи (а.с.22-23).

Відповідач подав до суду відзив на позов, в обґрунтування якого зазначив, що позивачу відмовлено у звільненні з військової служби у відповідності до пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю, оскільки із поданих до рапорту від 20.09.2024 документів підтверджується, що ОСОБА_2 є інвалідом ІІ групи, яка потребує постійного догляду. Однак, долучені документи не дали можливості встановити, поза розумним сумнівом, що у ОСОБА_2 відсутні інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення або інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. За таких обставин, за результатами розгляду рапорту позивача йому було правомірно відмовлено у звільненні. Відтак, в задоволенні позову просить відмовити.

Представник позивача 04.11.2024 через підсистему "Електронний суд" подала відповідь на відзив, в якій зауважує таке. По перше, вказала на неналежне оформлення повноважень представника відповідача. По друге, відзив по справі повністю дублює спірний лист-відмову № 12088 від 04.10.2024 про звільнення ОСОБА_2 . По третє, відповідачем не надано жодних документів, які витребовувались судомом, стали підставою та були взяті до уваги при прийнятті спірного рішення, яке оформлене листом від 04.10.2024, за наслідками розгляду рапорта позивача. По четверте, подаючи рапорт про звільнення ОСОБА_1 було додано усі документи, які можна було отримати у встановленому законом порядку на підтвердження визначеної підстави для звільнення з військової служби за сімейним обставинами. Зокрема, довідкою Коломийської міської ради (Товмачицький старостинський округ) № 46/3/1-10 від 12.07.2024 підтверджено факт проживання та реєстрації за однією адресою позивача, його матері та батька. Довідкою Коломийської міської ради (Товмачицький старостинський округ) № 47/3/1-10 від 17.07.2024 підтверджено, що позивач є єдиною дитиною ОСОБА_2 . Довідкою (форми 5) командира військової частини НОМЕР_2 від 11.07.2024 підтверджено перебування на військовій службі батька позивача. Окрім того, додана нотаріально посвідчена заява самої ОСОБА_2 , якою також підтверджується можливість здійснення догляду за нею лише сином ОСОБА_1 та відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня спорідненості, які можуть надавати такий догляд.

Правом подати заперечення представник відповідача не скористався.

Суд, розглянувши у відповідності до вимог статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті, встановив наступне.

ОСОБА_1 призваний на військовому службу у Збройних Силах України на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" та з 14.06.2024 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 (а.с.10-13).

20.09.2024 позивач звернувся до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби за сімейними обставинами на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків, а саме матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . До рапорту додав належним чином нотаріально засвідчені копії документів, а саме: копію паспорта ОСОБА_1 ; копію паспорта ОСОБА_2 ; копію довідки до акта огляду МСЕК серії 12 АГГ № 932273 від 04.02.2024; копію висновку ЛКК № 742 від 07.08.2024 про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують надання соціальної послугами з догляду на непрофесійній основі; довідку Коломийської міської ради (Товмачицький старостинський округ) № 46/3/1-10 від 12.07.2024; довідку Коломийської міської ради (Товмачицький сторостинський округ) № 47/3/1-10 від 12.07.2024; копію свідоцтва про одруження ОСОБА_2 ; довідку (форма 5) командира військової частини НОМЕР_2 від 11.07.2024 про військову службу батька (а.с.9-18).

Листом № 12088 від 04.10.2024 за підписом командира військової частини НОМЕР_1 повідомлено про те, що з наданих документів вбачається, що ОСОБА_2 являється інвалідом ІІ групи, яка потребує постійного догляду, однак не надано достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували, що у ОСОБА_2 відсутні інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення або інші члени першого чи другого ступеня споріднення, які самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Враховуючи викладене, у командування військової частини НОМЕР_1 відсутні правові підстави для задоволення рапорту та звільнення позивача з військової служби (а.с19).

Не погодившись із такою відмовою позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 №389-VIII, воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану" від 24.02.2022 №64/2022, у зв`язку з військовою агресією рф проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено: ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому продовжувався і такий стан діє дотепер.

Нормативно-правовим актом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України (частина перша статті 1 Закону №2232-XII).

За приписами частини першої статті 1 Закону №2232-XII, військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до частини третьої статті 1 Закону №2232-XII, військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина п`ята статті 1 Закону №2232-XII).

Правові підстави звільнення під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період визначені пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Позивач вказує на наявність правових підстав для звільнення з військової служби у порядку підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 та абзацу 13 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону №2232-XII.

Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ (у редакції, чинній на момент подання рапорту та формування рішення про відмову у звільненні з військової служби), військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: г) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Перелік сімейних обставин або інших поважних причин для звільнення з військової служби, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, визначається частиною дванадцятою статті 26 Закону №2232-XII.

За приписами пункту 3 частини 12 статті 26 Закону №2232-XII, військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах: під час дії воєнного стану:

- необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- необхідність здійснювати постійний догляд за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I або II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Вирішуючи спір по суті, суд повинен надати правову оцінку наявності чи відсутності підстав для звільнення з військової служби у порядку підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII з урахуванням норм пункту 3 частини дванадцятої статті 26 Закону №2232-XII.

В обґрунтування наявності такої підстави в рапорті позивача ним зазначено необхідність догляду за матір`ю, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , необхідність постійного догляду за якою підтверджено висновком №742 від 07.08.2024 та довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12 ААГ №932273 від 04.07.2024 (а.с.15,14).

Надаючи оцінку наявності такої підстави для звільнення позивача як "необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я" суд зазначає наступне.

Обов`язковими умовами для отримання права на звільнення з військової служби за сімейними обставинами у цьому випадку є:

- наявність одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи;

- необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи;

- відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Зазначені обставини мають існувати в сукупності та бути підтвердженими доданими до рапорту доказами.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що мати позивача - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є особою з інвалідністю ІІ групи, що підтверджено довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12 ААГ №932273 від 04.07.2024 та потребує постійного стороннього догляду згідно висновку ЛКК КНП "Центр первинної медичної допомоги Хмельницького району" №742 від 07.08.2024 (а.с.14,15).

Суд звертає увагу, що відповідачем не заперечується належність та достатність підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за матір`ю висновком про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі ЛКК КНП "Центр первинної медичної допомоги Хмельницького району" №742 від 07.08.2024, складений за формою 080-2/о.

З цього приводу суд зазначає, що правовий висновок відносно вказаного питання висловлений Верховним Судом у постанові від 21.02.2024 у справі №120/1909/23, у постанові від 11.04.2024 у справі №420/16689/23, який враховується судом згідно ч. 5 ст. 242 КАС України при розгляд цієї справи.

Таким чином, перші дві умови для отримання права на звільнення з військової служби за сімейними обставинами дотримані.

При цьому, подаючи рапорт про звільнення за вказаною підставою також слід довести необхідність здійснення постійного догляду за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Так, в даному випадку є спірним, чи є достатнім підтвердженням того, що у ОСОБА_2 відсутні інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення, які можуть здійснювати за нею постійний догляд.

Підпунктом 14.1.263 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України визначено, що членами сім`ї фізичної особи першого ступеня споріднення для цілей розділу IV цього Кодексу вважаються її батьки, її чоловік або дружина, діти такої фізичної особи, у тому числі усиновлені.

Членами сім`ї фізичної особи другого ступеня споріднення для цілей розділу IV цього Кодексу вважаються її рідні брати та сестри, її баба та дід з боку матері і з боку батька, онуки.

Проте, такі положення застосовуються для цілей розділу IV "Податок на доходи фізичних осіб" Податкового кодексу України (застосовується до доходів, отриманих починаючи з 1 січня 2017 року платником податків у вигляді спадщини/дарунка).

Щодо членів сім`ї, то законодавством не передбачено вичерпного переліку членів сім`ї, а лише визначені критерії, за наявності яких особи складають сім`ю. Такими критеріями віднесення до кола членів однієї сім`ї є: спільне проживання (за винятком можливості роздільного проживання подружжя з поважним причин і дитини з батьками), спільний побут і взаємні права й обов`язки осіб, які об`єдналися для спільного проживання.

Аналогічний правовий висновок висловив Верховний Суд в постанові від 31 березня 2020 року у справі № 205/4245/17, від 23 квітня 2020 року у справі № 686/8440/16-ц.

Статтею 51 Конституції України визначено, що батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Повнолітні діти зобов`язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.

Згідно з ч. 1 ст. 172 Сімейного кодексу України дитина, повнолітні дочка, син зобов`язані піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу.

Статтею 202 Сімейного кодексу України визначено, що повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

Якщо мати, батько були позбавлені батьківських прав і ці права не були поновлені, обов`язок утримувати матір, батька у дочки, сина, щодо яких вони були позбавлені батьківських прав, не виникає.

Згідно зі ст. 203 Сімейного кодексу України дочка, син крім сплати аліментів зобов`язані брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю.

Сімейним кодексом України також встановлено: обов`язок внуків, правнуків утримувати бабу, діда, прабабу, прадіда (ст. 266); обов`язок по утриманню братів та сестер (ст. 267).

Поняття "обов`язку утримання" та "обов`язку здійснення догляду" не є тотожними.

Так, утримання особи - це надання матеріальної допомоги. Постійний догляд - це форма догляду за особою з різними фізичними або психічними обмеженнями, що вимагає постійної присутності доглядача для надання необхідної допомоги та підтримки.

Як пояснив позивач, у його матері, яка є особою з інвалідністю ІІ групи та потребує постійного догляду, крім позивача інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення відсутні.

Посилання відповідача у відзиві на те, що до рапорту не були додані документи, що підтверджують відсутність у матері позивача інших дітей, братів/сестер, чоловіка, батьків, онуків - є неприйнятними, оскільки законодавством такі документи (документи в підтвердження "відсутності") не передбачені.

Проте, в підтвердження обставин відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення особи, яка є особою з інвалідністю та потребує постійного догляду, у даному випадку - матері позивача, позивач до рапорту додав наступні документальні докази.

Згідно з довідкою від 12.07.2024 №46/3/1-10, виданою Товмачицьким старостинським округом Коломийської міської ради в АДРЕСА_1 проживать та зареєстровані: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.16). Про що додатково підтверджується внесний запис про місце проживання позивач у паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 виданого 28.11.2014 Коломийським РВ УДМС в Івано-Франківській області (а.с.6-8).

При цьому судом встановлено, що батьком ОСОБА_1 є ОСОБА_3 , матір`ю - ОСОБА_2 (які перебувають у шлюбі з 19.11.1997 відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 від 20.07.2024), що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_5 від 02.12.1998 (зворотня сторона а.с.16).

Також серед матеріалів справи міститься довідка від 12.07.2024 №47/3/1-10 Товмачицького старостинського округу Коломийської міської ради про те, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає в АДРЕСА_1 народила та виховала одну дитину (а.с.17).

Крім того, судом встановлено та підтверджується довідкою за підписом командира військової частини НОМЕР_2 , що батько позивача - сержант ОСОБА_3 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 з 08.09.2023 (а.с.18).

Відтак, суд вважає, що позивачем надано достатньо доказів про те, що він є єдиною особою, яка може здійснювати догляд за матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зокрема, про неможливість здійснення такого догляду іншими членами сім`ї.

З огляду на встановлені обставини, суд приходить висновку, що позов ОСОБА_1 в цій частині позовних вимог підлягає задоволенню саме шляхом визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення позивача з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий облік і військову службу".

Надаючи оцінку наявності правових підстав для зобов`язання відповідача вчинити певні дії, суд вказує про таке.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства(Chahalv. theUnitedKingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

У разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки, рішення відповідача, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Оскільки судом встановлено протиправність дій військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення позивача з військової служби, суд вважає, що у даному випадку у відповідача відсутня дискреція як можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень.

Відтак, враховуючи те, що позивачу протиправно відмовлено у задоволенні рапорту про звільнення, суд вважає, що належним способам захисту прав позивача буде покладення на відповідача зобов`язання повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 належним чином та прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами" у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за матір`ю ОСОБА_2 , визнаною особою з інвалідністю ІІ групи.

Інші доводи та заперечення сторін не спростовують вище встановленого судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими урегульовано спірні відносини, позов підлягає до задоволення.

Розподіл судових витрат згідно із ст. 139 КАС України не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами на підставі пункту "г" пункту 2 частин 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за матір`ю ОСОБА_2 , визнаною особою з інвалідністю ІІ групи.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 належним чином та прийняти рішення про звільнення його з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами", у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за матір`ю ОСОБА_2 , визнаною особою з інвалідністю ІІ групи.

Представнику позивача та відповідачу рішення надіслати через підсистему "Електронний суд".

Перебіг процесуальних строків, початок яких пов`язується з моментом вручення процесуального документа учаснику судового процесу в електронній формі, починається з наступного дня після доставлення документів до Електронного кабінету в розділ "Мої справи".

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 , АДРЕСА_2 );

відповідач - військова частина НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_7 , АДРЕСА_3 ).

Суддя Главач І.А.