Справа № 300/6855/23
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2024-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2024 рокуЛьвівСправа № 300/6855/23 пров. № А/857/12761/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Курильця А.Р., Мікули О.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02.05.2024 (головуючий суддя Бобров Ю.О., м. Івано-Франківськ) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобовґязання вчи нити дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 в якому просив:

Визнати протиправними дії щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом по мобілізації під час воєнного стану за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду та зобов`язання прийняти таке рішення про звільнення.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02 травня 2024 позов задоволено.

Визнано протиправними дії командування військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні солдата військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 з військової служби за призовом під час мобілізації відповідно до абзацу 8 підпункту « 2» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, у зв`язку з небажанням продовжувати військову службу.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт солдата ОСОБА_1 та вирішити питання про звільнення його з військової служби за призовом під час мобілізації відповідно до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, через сімейні обставини, у зв`язку з небажанням продовжувати військову службу відповідно до висновків суду, наведених в описовій частині рішення.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, військова частина НОМЕР_1 оскаржила його в апеляційному порядку, просить рішення суду скасувати і у задоволенні позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі зазначає, що суд І інстанції в порушення норм статті 258 КАС України розглядав справу за правилами спрощеного позовного провадження більше ніж 6 місяців, що є очевидним порушенням норм процесуального права, а на даний час військова частина вже не може виконати рішення суду, оскільки відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.12.2023 №362 ОСОБА_1 переміщений для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_2 , а отже не перебуває на службі у військовій частині НОМЕР_1 .

Крім того, внаслідок затягування процесу розгляду вказаної справи, на момент набрання законної сили рішення суду І інстанції вже буде діяти змінена норма права, яка регулює вказане питання.

Відповідно до нової редакції Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, яка набрала чинності 18.05.2024, позивач не має права на звільнення в будь якому разі, оскільки, підстава для звільнення викладена: «необхідність здійснювати постійний догляд за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I або II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я».

Тобто, до другого ступеня споріднення, відповідно до підпункту 14.1.263. Податкового кодексу України належать її рідні брати та сестри, її баба та дід з боку матері і з боку батька, онуки.

Дядько тещі, не підпадає під другу ступень споріднення.

Побічно, ступень споріднення врегульовано в Цивільному кодексі України, в абзаці 2 статті 1265 зазначено: «Ступінь споріднення визначається за числом народжень, що віддаляють родича від спадкодавця. Народження самого спадкодавця не входить до цього числа».

Враховуючи зобов`язальну частину рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02.05.2024 у справі №300/6855/23: «Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт солдата ОСОБА_1 та вирішити питання про звільнення його з військової служби за призовом під час мобілізації відповідно до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, через сімейні обставини, у зв`язку з небажанням продовжувати військову службу відповідно до висновків суду, наведених в описовій частині рішення».

Виникає питання, в разі не задоволення апеляційної скарги, та залишення рішення Суду І інстанції без змін, якою нормою керуватися, при виконанні рішення Суду, оскільки рапорт розглядається повторно, коли вже діє норма права іншого змісту, яка ні в якому разі не дає позивачу права звільнитися з військової служби.

Позивач виявив бажання звільнитися з військової служби у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу»).

В обґрунтування наявності підстави для звільнення позивач надав висновок лікарсько-консультативної комісії від 10.04.2023 №187, згідно якого ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду, акт обстеження матеріальних умов від 13.06.2023, та акт встановлення факту здійснення догляду від 19.06.2023 №9, відповідно до якого позивач єдиний, хто може здійснювати догляд.

Зазначені документи Суд І інстанції розцінив як такі, які дають позивачу право звільнитися з військової служби в умовах воєнного стану.

Проте, військова частина НОМЕР_1 не погоджується з такими висновками зважаючи на наступне.

По-перше, висновок лікарсько-консультативної комісії, як вже зазначалося і в самій відповіді на рапорт позивача, так і в відзиві на позовну заяву не може слугувати документом, який підтверджує необхідність у постійному сторонньому догляді за особою старше 18 років, що узгоджується із постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.05.2023 у справі № 420/16899/22.

По-друге, Суд І інстанції не надав оцінки тому, що ОСОБА_2 , за яким, начебто, здійснює догляд позивач має ІІ групу інвалідності, яка апріорі не передбачає потреби в постійному сторонньому догляді (п. 27 Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року № 1317 «Підставою для встановлення II групи інвалідності є стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі»).

Тобто, лікарсько-консультативна комісія встановлює потребу у постійному сторонньому догляді особі, яка, в той же час, відповідно до нормативно-правових документів про медико-соціальну експертизу не має потреби на такий догляд.

Саме МСЕК має визначати потребу ОСОБА_2 , в постійному сторонньому догляді, оскільки в нього наявна група інвалідності.

Також, звертає увагу на те, що задоволення Судом І інстанції позовної заяви призвело до патової ситуації, враховуючи описане вище, оскільки викликає протиріччя в тому, що особа, яка немає потреби в постійному сторонньому догляді, зважаючи на те, що в цієї особи ІІ група інвалідності і ця група інвалідності, як зазначалося вище, апріорі, не передбачає потреби у постійному догляді звертається до ЛКК і ця установа надає таку потребу.

При такому висновку Суду І інстанції, створюється певна дискримінація осіб, яким згідно висновку МСЕК дійсно передбачена потреба в постійному сторонньому догляді, оскільки в них наявна І група інвалідності, і осіб які мають ІІ, а то й ІІІ групу інвалідності і яким згідно висновку ЛКК теж передбачена потреба в постійному сторонньому догляді.

По-третє, взагалі незрозумілим є те, як Суд І інстанції встановив необхідність потреби у догляді в позивача за ОСОБА_2 , оскільки останній є дядьком тещі позивача, тобто є широке коло осіб значно ближчого ступеня споріднення, які повинні здійснювати догляд за ОСОБА_2 , проте Суд взяв до уваги акт встановлення факту здійснення догляду від 19.06.2023 №9, як основний документ, який встановлює цю необхідність, що викликає значні сумніви в об`єктивності цієї необхідності саме у позивача, оскільки на момент проведення такого огляду позивач вже перебував на військовій службі (з 25.05.2023), та фактично не міг здійснювати такий догляд, оскільки цілодобово перебуває на військовій службі в межах розташування військової частини.

Також, треба зважити на той факт, що з моменту проведення акту огляду до моменту винесення рішення суду І інстанції минув вже майже рік, та не зрозуміло хто ж фактично здійснює такий догляд увесь цей час, зважаючи що позивач продовжує перебувати на військовій службі.

Сімейний кодекс України, недаремно, в главах 21, 22 визначив обов`язки по утриманню певних осіб, всупереч цьому, Суд І інстанції, визначив необхідність по догляду за ОСОБА_2 у позивача, який є зятем племінниці ОСОБА_2 , що є дуже дивним, зважаючи на те, що є сама племінниця, є дочка племінниці і інші особи, які зобов`язані здійснювати такий догляд.

По-четверте, вказане рішення Суду І інстанції практично узаконює ухилення позивача від військової служби в умовах повномасштабного вторгнення на територію України ворога та створює прецедент, відповідно до якого, будь яка особа, може знайти особу, яка не належить до кола сім`ї, близьких родичів, яка потребує догляду, отримати в незрозумілий спосіб акт встановлення догляду та звільнитися з військової служби, що в теперішній ситуації, виглядає абсурдно.

Зважаючи на вищевикладене, просить об`єктивно переглянути вказане рішення.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_1 , солдат, проходив військову службу за призовом під час мобілізації на посаді старшого стрільця 3-го стрілецького відділення 3-го аеромобільного відділення 3-го аеромобільного взводу 5-ї аеромобільної роти НОМЕР_3 аеромобільного батальйону в/частини НОМЕР_1 .

У липні 2023 позивач подав по команді командиру 5-ї аеромобільної роти НОМЕР_3 аеромобільного батальйону в/частини НОМЕР_1 рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а саме, через необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного стороннього догляду, за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. До рапорта були додані нотаріально засвідчені копії наступних документів: паспорт громадянина України позивача; паспорта громадянина України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; висновок лікарсько-консультативної комісії від 10.04.2023 №187; акт встановлення факту здійснення догляду №9 від 19.06.2023; акт обстеження житлово-побутових умов від 13.06.2023 №35/а; виписка з акту освідування №318. Рапорт вирішувався по суті командуванням в/частини НОМЕР_1 ) (а.с. 8-20).

За результатами розгляду рапорту солдата ОСОБА_1 , листом від 06.08.2023 за №6299 командир в/ч НОМЕР_1 зазначив про відсутність підстав для задоволення вказаного рапорту щодо звільнення з військової служби, оскільки позивачем не долучено належного документу щодо потреби постійного догляду за сторонньою особою, не підтверджено необхідності здійснення такого догляду саме у позивача та не підтверджено відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (а.с. 21-22).

Постановляючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ).

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-ХІІ.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-IX, було введено воєнний стан. Строк дії Указу та, відповідно, воєнного стану в подальшому продовжувався відповідними Указами Президента України. На даний момент воєнний стан в Україні триває.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

З огляду на введення в Україні воєнного стану та зважаючи на вид військової служби, яку проходить позивач за мобілізацією, підстави звільнення його з військової служби визначені частиною 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом), військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану, в тому числі, на підставах:

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

абз.8 «у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд».

Згідно із частиною 7 статті 26 Закону №2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (надалі Положення №1153/2008), передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Враховуючи вказані норми Закону №2232-XII та Положення №1153/2008, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу, у зв`язку із чим подав по команді рапорт про звільнення з військової служби на підставі до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - через сімейні обставини (а.с. 9).

При цьому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що абзац 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 вказаного вище Закону передбачає підставу звільнення з військової служби - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, на що не звернув увагу суд першої інстанції та визнав протиправними дії щодо відмови у звільненні позивача з військової служби за призовом під час мобілізації відповідно до абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а зобов`язав військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт позивача та вирішити питання про звільнення його з військової служби за призовом під час мобілізації відповідно до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 вказаного Закону.

Як уже зазначалось вище, Листом командування в/частини НОМЕР_1 , до повноважень якого належить приймати рішення про звільнення, від 06.08.2023 за №6299 відмовлено у задоволенні рапорту солдата ОСОБА_1 через те, що відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII відсутні підстави для його звільнення, зокрема, до рапорту не додані наступні документи: належний документ щодо потреби постійного догляду за сторонньою особою (за особою понад 18 років є висновок МСЕК, а не висновок ЛКК), не підтверджено необхідності здійснення такого догляду саме у позивача та не підтверджено відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (а.с. 26).

Задовольняючи позовні вимоги частково суд першої інстанції виходив з того, що приписами абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, на які посилаються позивач та відповідач, передбачені підстави для звільнення з військової служби: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

При цьому, суд вважав, що вказана норма законодавства не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності документів щодо підтвердження факту здійснення постійного догляду, а підстави відмови відповідача у задоволенні рапорту про звільнення, суд першої інстанції вважав помилковими і необґрунтованими та такими, що суперечать вказаним вище нормам законодавства та фактичним обставинам.

До такого висновку суд першої інстанції дійшов виходячи з того, що необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи з дитинства ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії КНП «Калуська міська лікарня Калуської міської ради» від 10.04.2023 №187 та актом встановлення факту здійснення догляду Верхнянської сільської ради Калуського району Івано-Франківської області №9 від 19.06.2023, який підтверджує здійснення догляду за останнім позивачем (а.с. 16, 19).

З огляду на вказане суд першої інстанції вважав, що подані позивачем разом з рапортом про звільнення документи є належні, достатні та підтверджують право позивача на його звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації відповідно до абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Пороте суд апеляційної інстанції з такими доводами суду першої інстанції не погоджується.

З висновку лікарсько-консультативної комісії КНП «Калуська міська лікарня Калуської міської ради» від 10.04.2023 №187 вбачається, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є особою з інвалідністю з дитинства, страждає на важку розумову відсталість, без трудових навичок, з повною соціальною та трудовою дезадаптацією, не здатний до самообслуговування, потребує постійного стороннього догляду (а.с. 16).

Відповідно до акта обстеження житлово-побутових умов від 13.06.2023 №35/а, складеного комісією за участі старости сіл Негівці та Гуменів, депутата Верхнянської сільської ради, склад сім`ї ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 дружина брата, пенсіонерка, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 племінниця та син племінниці, які фактично з ним не проживають, ОСОБА_1 зять племінниці, який фактично проживає. При цьому, як зазначено у вказаному акті, до мобілізації позивач здійснював догляд за ОСОБА_2 .

Надаючи оцінку посилання відповідача на необхідність подати як підставу для звільнення з військової служби відповідно до абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема: належний документ щодо потреби постійного догляду за сторонньою особою (за особою понад 18 років є висновок МСЕК, а не висновок ЛКК), суд апеляційної інстанції зазначає, що постановою КМУ «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 року №413 передбачено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Згідно Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317, яке визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Підпунктом 1 п.11 Положення визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

Відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 №189, який зареєстрований в МЮУ 02.06.2021 №731/36353, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.

З огляду на це колегія суддів приходить до висновку, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою особою підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.

Відтак, норми Закону №2232-XII та Постанови КМУ №413 не містять конфлікту щодо їх змісту, оскільки положення Постанови конкретизують суб`єкт, який видає медичний висновок у залежності від віку особи, яка потребує стороннього догляду.

Щодо не підтвердження необхідності здійснення такого догляду саме позивачем та не підтвердження відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, то суд апеляційної інстанції зазначає, що як уже згадувалось вище відповідно до акта обстеження житлово-побутових умов від 13.06.2023 №35/а склад сім`ї ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 дружина брата, пенсіонерка, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 племінниця та син племінниці, які фактично з ним не проживають, ОСОБА_1 зять племінниці, який фактично проживає, а крім того актом №9 від 19.05.2023 встановлено факт про теё що позивач здійснює догляд за ОСОБА_2 .

Проте вказані акти суд апеляційної інстанції оцінює критично, оскільки встановлення факту здійснення догляду мало місце в той час як позивач проходив службу у Збройних Силах, а крім того вказаними актами підтверджується наявність інших осіб, які можуть здійснювати догляд.

Докази на спростування зазначеної обставини у матеріалах справи відсутні.

Крім того колегія суддів вважає за необхідне вказати, що у даній спірній ситуації помилковим є твердження суду першої інстанції, що дискреційні повноваження щодо прийняття рішення за рапортом позивача про звільнення його з військової служби належать виключно командуванню в/ч НОМЕР_1 , а не суду. При цьому суд вирішив «зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт солдата ОСОБА_1 та вирішити питання про звільнення його з військової служби за призовом під час мобілізації відповідно до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, через сімейні обставини, у зв`язку з небажанням продовжувати військову службу відповідно до висновків суду, наведених в описовій частині рішення», тобто фактично зобов`язав відповідача звільнити позивача з військової служби.

Підсумовуючи вказане, надаючи правову оцінку аргументам учасників справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що у суду першої інстанції не було достатньо правових підстав для частково задоволення позовних вимог.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу, суд першої інстанції не вірно встановив обставини справи, не правильно застосував норми матеріального та процесуального права, відтак рішення суду першої інстанції слід скасувати, а у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 - задовольнити, рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02.05.2024 у справі №300/6855/23 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. А. Пліш
судді А. Р. Курилець
О. І. Мікула