Справа № 440/17360/23
Суддя: І.Г. Ясиновський
Дата ухвалення: 2024-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2024 року м. ПолтаваСправа № 440/17360/23

Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Ясиновського І.Г., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства "Миргородська лікарня інтенсивного лікування" Миргородської міської ради до Управління Північно-Східний офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Приватне підприємство "КОЛДІ БУДІНВЕСТ", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

21 листопада 2023 року до Полтавського окружного адміністративного суду надійшов позов Комунального некомерційного підприємства "Миргородська лікарня інтенсивного лікування" Миргородської міської ради (надалі також - позивач) до Управління Північно-Східний офісу Держаудитслужби в Полтавській області (надалі також - відповідач), відповідно до якого просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-08-09-009332-а.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що викладені у складеному висновку порушення, на його думку, не відповідають дійсності та висновок не містить зобов`язань стосовно усунення порушень. Наголошував, що в ході розгляду пропозиції учасника було встановлено невідповідність встановленій у тендерній документації вимозі, яка не може бути задоволена будь-яким суб`єктом, який має намір взяти участь у даній закупівлі. У Висновку зазначено, що винятків щодо ненадання/часткового надання вищезазначених копій документів замовником в тендерній документації не встановлено. Дане твердження є хибним, оскільки згідно до пункту "б" розділу "Примітки" у додатку 3 Документації визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції, а тому не можуть бути підставою для відхилення такої пропозиції. Також, не визначено, якій конкретно вимозі тендерної документації не відповідала тендерна пропозиція ПП «КОЛДІ БУДІНВЕСТ». Зауважив, що з наведених у Висновку підстав замовник у відповідності до норм статей 188, 202 ГК України та статті 651 ЦК України в односторонньому порядку не вправі припинити господарські зобов`язання за договором. Отже ті заходи, які Замовник зобов`язаний вчинити відповідно до спірного Висновку, не можуть бути виконані ним за законом та не призведуть до усунення наведених порушень законодавства в сфері публічних закупівель.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду, а також поновлено строк звернення до суду з цим позовом. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Залучено в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Приватне підприємство "КОЛДІ БУДІНВЕСТ" (вул. Визволення, буд.22, м. Полтава, Полтавська область, 36009, ідентифікаційний код 43673455).

Відповідач позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /а.с. 47-59, т.1/ зазначив, що у відповідності до пункту 4 частини 7 статті 8 Закону № 922, підпункту 3 пункту 1 розділу III Порядку заповнення форми висновку у розділі II Констатуюча частина висновку відображено та здійснено опис встановленого Управлінням під час проведення моніторингу закупівлі UА-2023-08-09-0093 32-а факту порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення Замовником абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Постанова № 1178), в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідала вимогам установленим у тендерній документації. На виконання вимог пункту 5 частини 7 статті 8 Закону № 922, пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку Управлінням в пункті 3 розділу II Констатуюча частина висновку відображено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю № 536/536 від серпня 2023 року, укладеним з ПП КОЛДІБУДІНВЕСТ та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Таким чином, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-08-09-009332-а складено у відповідності до положень статті 8 Закону № 922, та порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Замовником визначено вимогу про надання учасником копій повідомлення про прийом на роботу (працівника/залученого спеціаліста) та підтвердження направлення даного документу до Державної податкової служби та отримання такого документу останньою.

Зауважено, що постановою Верховного Суду від 02 листопада 2023 року по справі № 560/2422/22 визначено: 59. При цьому Верховний Суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.. Однак, в ході аналізу тендерної пропозиції учасника ПП КОЛДІ БУДІНВЕСТ, здійсненої в рамках моніторингу процедури закупівлі, встановлено недотримання зазначеним учасником вимог підпункту 2.5 пункту 2 розділу І додатку 1 до тендерної документації, яке полягало в ненаданні затребуваних документів. Наголошено, що винятків щодо ненадання/часткового надання зазначених копій документів Замовником в тендерній документації не встановлено. Абзацом 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. В свою чергу, Замовником проігноровано невідповідність тендерної пропозиції ПП КОЛДІ БУДІНВЕСТ вимогам тендерної документації та відповідно до відомостей Уповноваженого органу з питань закупівель визнано останнього переможцем зазначеної процедури закупівлі та укладено з ним договір № 365/365 про закупівлю від 30 серпня 2023 року, чим недотримано абзац 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178. Так, Управлінням в рамках контрольного заходу, з метою підтвердження чи спростування встановленого порушення, 26.09.2023 через електронну систему закупівель надано відповідний запит Замовнику, з метою обґрунтування останнім зазначених дій при розгляді тендерних пропозицій учасників. КНП Миргородська лікарня інтенсивного лікування надано відповідь від 02.10.2023, в якій зазначено, зокрема, наступне: ... На жаль, в ході розгляду пропозиції учасника було встановлено невідповідність встановленій у тендерній документації вимозі, яка не може бути задоволена будь-яким суб`єктом, який має намір взяти участь у даній закупівлі. Таким чином, умовами тендерної документації визначено вимогу, яка не могла бути задоволена учасниками процедури закупівлі при формуванні тендерної пропозиції в повній мірі.

Також зазначено, що в ході розгляду пропозиції єдиного учасника даної процедури закупівлі не було застосовано дискримінаційного підходу, до того ж замовником застосовано об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі та дотримані інші принципи здійснення публічних закупівель, що визначені статтею 5 ЗУ Про публічні закупівлі. Зазначена відповідь Замовника, не спростовує виявлене та задокументоване порушення, з огляду на те, що затребувані Замовником у тендерній документації документи є обов`язковими для надання їх учасником у складі тендерної пропозиції. Також, з наведеної відповіді слідує, що Замовник, аналізуючи тендерну пропозицію ПП КОЛДІ БУДІНВЕСТ усвідомлював невідповідність останньої вимогам тендерної документації, однак, як зазначено вище, уклав з останнім договір про закупівлю, внаслідок чого Позивачем недотримано вимоги абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178. Орган державного фінансового контролю відповідно до Закону № 2939, Положення про Держаудитслужбу наділений повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства шляхом зобов`язання підконтрольної установи до їх усунення.

Також констатовано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17, від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17 та від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18.

Таким чином, конкретний захід щодо усунення виявленого порушення встановлюється органом державного фінансового контролю в кожному конкретному випадку з урахування суті та змісту порушення. Таким чином, працівниками Управління під час складання висновку за результатами процедури закупівлі UА-2023-08-09-009332-а враховано реальну можливість усунення допущеного порушення, яка, в даному випадку, є можливою виключно шляхом припинення зобов`язань за договором, адже порушення виявлені органом державного фінансового контролю допущені замовником на стадії розгляду тендерних пропозицій та, враховуючи перебування закупівлі на етапі укладеного договору, не можуть бути усунуті іншим способом. Отже, зважаючи, що укладення договору про закупівлю є завершальною стадією проведення процедури закупівлі та враховуючи неможливість усунення порушення іншим способом (відхилення тендерної пропозиції учасника) на стадії укладення та виконання договору, Управлінням правомірно зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

У наданій до суду відповіді на відзив представник позивача, наголошуючи на раніше наведених аргументах, просив суд задовольнити позов у повному обсязі /а.с. 150-159, т.1/.

Представник третьої особи надав до суду пояснення на позовну заяву, відповідно до яких просив задовольнити позов у повному обсязі /а.с. 165-166, т.1/.

У запереченнях на відповідь на відзив представник відповідача, наголошуючи на раніше наведених спростуваннях доводів позивача, просив відмовити у задоволенні позовних вимог /а.с. 98-102, т.2/.

Згідно з частиною п`ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України від 06.07.2005 № 2747-IV (надалі також КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

За відсутності клопотань сторін про розгляд справи у відкритому судовому засіданні чи за правилами загального позовного провадження, зважаючи на достатність наданих сторонами доказів та повідомлених обставин, суд розглянув справу у порядку письмового провадження.

Дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини справи та відповідні до них правовідносини.

Позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-08-09-009332-a та тендерну документацію на "Капітальний ремонт приміщення операційного блоку хірургічного відділення на 2-му поверсі під встановлення ангіографа в Комунальному некомерційному підприємстві "Миргородська лікарня інтенсивного лікування" Миргородської міської ради по вул. Гоголя, 172, м. Миргород, Полтавська область" з очікуваною вартістю 4 082 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-09-009332-a) /а.с. 80-137, т.1/.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (лист Управління стратегічних розслідувань в Полтавській області від 07.09.2023 №3999/55/115/03-2023, а.с.60-62, т.1) відповідно до статті 7 цього Закону, начальником Управління прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі - наказ від 19.09.2023 №81-3 /а.с. 63-64, т.1/.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UА-2023-08-09-009332-а оприлюднено Управлінням 19.09.2023, чим дотримано вимоги ч. 3 ст. 8 Закону № 922.

Відповідно до наказу Управління від 19.09.2023 № 81-3 «Про початок моніторингу закупівель» здійснено моніторинг закупівлі UА-2023-08-09-009332-а (замовник: Комунальне некомерційне підприємство «Миргородська лікарня інтенсивного лікування» Миргородської міської ради, очікувана вартість: 4 082 000,00 грн з ПДВ, застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями, предмет закупівлі: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, виконання робіт по об`єкту: капітальний ремонт приміщення операційного блоку хірургічного відділення на 2-му поверсі під встановлення ангіографа в Комунальному некомерційному підприємстві "Миргородська лікарня інтенсивного лікування" Миргородської міської ради по вул. Гоголя, 172, м. Миргород, Полтавська область).

Управлінням за результатами моніторингу закупівлі UА-2023-08-09-009332-а складено та підписано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023- 08-09-009332-а (далі - висновок), який затверджено 11.10.2023 та оприлюднено в електронній системі закупівель 11.10.2023 /а.с. 65-79, т.1/.

Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 2 частини 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Підстави та порядок проведення моніторингу у цій справі позивачем під сумнів не ставились.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, спірним висновком встановлено наступне: "Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі ? Закон) та Постанові Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Постанова № 1178, особливості); надання роз`яснень до тендерної документації; дотримання замовником вимог Закону та Постанови № 1178 під час розгляду тендерної пропозиції учасника; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності надання відповіді на запити органу державного фінансового контролю.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Миргородська лікарня інтенсивного лікування» Миргородської міської ради (далі замовник) на 2023 рік; тендерну документацію замовника, затверджену рішенням уповноваженої особи 09.08.2023 № 121; перелік змін до тендерної документації; тендерну документацію замовника (зі змінами), затверджену рішенням уповноваженої особи від 16.08.2023 № 123; питання до процедури від 13.08.2023 та роз`яснення замовника від 14.08.2023; тендерну пропозицію учасника ПП «КОЛДІ БУДІНВЕСТ»; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою №130 від 24.08.2023; повідомлення про намір укласти договір від 24.08.2023; договір про закупівлю № 536/536 від 30 серпня 2023 року, укладений з ПП «КОЛДІ БУДІНВЕСТ» на суму 3994775,00 грн, без ПДВ; відповіді замовника від 28.09.2023, та від 02.10.2023 на запити органу державного фінансового контролю, оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Моніторингом питання дотримання замовником вимог Закону та Постанови № 1178 під час розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено порушення Замовником чинного законодавства, в частині не відхилення тендерних пропозицій учасників на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, коли тендерна пропозиція не відповідає, зокрема, іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

В тендерній документації (підпункт 2.5 пункту 2 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації) замовник вимагає від учасників надати: «Копію повідомлення про прийом працівника або залученого спеціаліста на роботу направлена до органів податкової служби України разом із отриманим документом (квитанцією) від територіального органу ДПС, що може свідчити про отримання відповідного повідомлення…».

Проте, в складі тендерної пропозиції учасника ПП «КОЛДІ БУДІНВЕСТ» не надано відповідних копії повідомлень про прийом працівників/залучених спеціалістів на роботу, що направлені до органів податкової служби України разом із отриманим документом (квитанцією) від територіального органу ДПС, чим не дотримано вимог тендерної документації замовника.

З метою підтвердження чи спростування встановлених порушень в ході моніторингу замовнику 26.09.2023 через електронну систему закупівель надано відповідний запит.

Відповідь замовника від 02.10.2023 не свідчить про відсутність порушень з даного питання, оскільки у своїй відповіді замовник зауважив, «…На жаль, в ході розгляду пропозиції учасника було встановлено невідповідність встановленій у тендерній документації вимозі, яка не може бути задоволена будь-яким суб`єктом, який має намір взяти участь у даній закупівлі.

Таким чином, умовами тендерної документації визначено вимогу, яка не могла бути задоволена учасниками процедури закупівлі при формуванні тендерної пропозиції в повній мірі. Також зауважимо, що в ході розгляду пропозиції єдиного учасника даної процедури закупівлі не було застосовано дискримінаційного підходу, до того ж замовником застосовано об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі та дотримані інші принципи здійснення публічних закупівель, що визначені статтею 5 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Щодо вказаного твердження замовника слід зауважити наступне. Згідно з нормами пункту 31 частини 1 статті 1 Закону тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. З урахуванням викладеного, тендерну документацію створює безпосередньо замовник. При цьому, винятків щодо ненадання/часткового надання вищезазначених копій документів замовником в тендерній документації не встановлено. Отже, затребувані замовником у тендерній документації документи є обов`язковими для надання їх учасником у складі тендерної пропозиції.

Слід зазначити, що замовник не скористався правом, передбаченим пунктом 43 Постанови № 1178, щодо надання учаснику повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником в електронній системі закупівель.

З урахуванням викладеного, тендерна пропозиція учасника ПП «КОЛДІ БУДІНВЕСТ» не відповідає вимогам тендерної документації замовника та підлягала відхиленню на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, що не забезпечено замовником.

За результатами аналізу питання дотримання замовником вимог Закону та Постанови № 1178 під час розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону та Постанові № 1178; надання роз`яснень до тендерної документації; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю № 536/536 від 30 серпня 2023 року, укладеним з ПП «КОЛДІ БУДІНВЕСТ» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням, суд зазначає наступне.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Так, замовником розроблено, затверджено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю роботи за предметом згідно коду ДК 021:2015 (СРУ 2008) - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, затверджену рішенням уповноваженої особи Комунального некомерційного підприємства "Миргородська лікарня інтенсивного лікування" Миргородської міської ради від 16.08.2023 № 123.

Положення статті 22 Закону № 922 визначають обов`язковий перелік інформації, яка має міститися в тендерній документації. Цей перелік не є виключним та може бути доповнений іншою інформацією, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. З ст. 22 Закону № 922).

Таким чином, Замовником з урахуванням наданих законодавством можливостей, визначених абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922, у розділі І додатку 1 до вищезазначеної тендерної документації встановлено наступну вимогу до учасників закупівлі:

«Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим згідно ст. 16 Закону Учасник повинен подати через електронний майданчик у Систему у складі своєї пропозиції шляхом завантаження файлів у форматах доступних для відображення таких електронних документів, визначених у Таблиці 1 Додатку 1, а саме:

2.5. Копія повідомлення про прийом працівника або залученого спеціаліста на роботу направлена до органів податкової служби України разом із отриманим документом (квитанцією) від територіального органу ДПС, що може свідчити про отримання відповідного повідомлення. У повідомленні про прийом на роботу повинно обов`язково відображатись достовірна інформація про назву страхувальника (учасника), ПІП застрахованої особи (працівника) та номер наказу (або розпорядження) про прийняття на роботу. Як виключення, повідомлення про прийом працівника на роботу разом із квитанцією не надаються на члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації».

Таким чином, Замовником визначено вимогу про надання учасником копій повідомлення про прийом на роботу (працівника/залученого спеціаліста) та підтвердження направлення даного документу до Державної податкової служби та отримання такого документу останньою.

При цьому беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02 листопада 2023 року по справі № 560/2422/22.

Однак, в ході аналізу тендерної пропозиції учасника ПП «КОЛДІ БУДІНВЕСТ», здійсненої в рамках моніторингу процедури закупівлі, відповідачем встановлено недотримання зазначеним учасником вимог підпункту 2.5 пункту 2 розділу І додатку 1 до тендерної документації, яке полягало в ненаданні затребуваних документів та наголошено, що винятків щодо ненадання/часткового надання зазначених копій документів Замовником в тендерній документації не встановлено.

Абзацом 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

В свою чергу, як зазначено у відзиві на позовну заяву, Замовником проігноровано невідповідність тендерної пропозиції ПП «КОЛДІ БУДІНВЕСТ» вимогам тендерної документації та відповідно до відомостей Уповноваженого органу з питань закупівель визнано останнього переможцем зазначеної процедури закупівлі та укладено з ним договір № 365/365 про закупівлю від 30 серпня 2023 року, чим недотримано абзац 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178.

Так, Управлінням в рамках контрольного заходу, з метою підтвердження чи спростування встановленого порушення, 26.09.2023 через електронну систему закупівель надано відповідний запит Замовнику, з метою обґрунтування останнім зазначених дій при розгляді тендерних пропозицій учасників. КНП «Миргородська лікарня інтенсивного лікування» надано відповідь від 02.10.2023, в якій зазначено, зокрема, наступне: "...На жаль, в ході розгляду пропозиції учасника було встановлено невідповідність встановленій у тендерній документації вимозі, яка не може бути задоволена будь-яким суб`єктом, який має намір взяти участь у даній закупівлі" /а.с. 74, т.1/.

Таким чином, відповідачем констатовано, що умовами тендерної документації визначено вимогу, яка не могла бути задоволена учасниками процедури закупівлі при формуванні тендерної пропозиції в повній мірі.

Також зауважено, що в ході розгляду пропозиції єдиного учасника даної процедури закупівлі не було застосовано дискримінаційного підходу, до того ж замовником застосовано об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі та дотримані інші принципи здійснення публічних закупівель, що визначені статтею 5 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Суд погоджується з твердження представника відповідача, що зазначена відповідь Замовника, не спростовує виявлене та задокументоване порушення, з огляду на те, що затребувані Замовником у тендерній документації документи є обов`язковими для надання їх учасником у складі тендерної пропозиції.

З наведеної відповіді слідує, що Замовник, аналізуючи тендерну пропозицію ПП «КОЛДІ БУДІНВЕСТ» та усвідомлюючи невідповідність останньої вимогам тендерної документації, уклав з останнім договір про закупівлю, внаслідок чого Позивачем недотримано вимоги абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178.

Замовник у позовній заяві обґрунтовує свої дії, в частині допущеного порушення, посилаючись на постанову Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року № 413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту» (далі - постанова № 413).

Пунктом 1 постанови № 413 визначено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) та/або резидентом Дія Сіті до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором та/або до початку виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом резидента Дія Сіті засобами електронного зв`язку з використанням електронного підпису відповідальних осіб, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу.

З наведеного слідує, що зазначене повідомлення подається в електронному вигляді з використанням електронного підпису шляхом направлення до територіального органу Державної податкової служби засобами електронного зв`язку, тобто виявлене органом державного фінансового контролю порушення не спростоване, як наслідок факт формування та направлення такого документу власником підприємства.

Пунктом «а» підпункту «Примітки» розділу III додатку 3 до тендерної документації визначено, що усі документи, які надаються Учасником у складі тендерної пропозиції та документи, які надаються Учасником-переможцем (за винятком оригіналів виданих іншими установами або завірених нотаріально), згідно до вимог даної тендерної документації та внутрішнього порядку учасника щодо використання печатки, можуть бути завірені підписом уповноваженої особи та власною печаткою Учасника для юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців, а для фізичних осіб - власним підписом. Вимога щодо накладання печатки на окремі документи стосується учасників, які здійснюють свою діяльність з печаткою. Учасники, які здійснюють свою господарську діяльність без використання печатки або із застосуванням кваліфікованого електронного підпису, не зобов`язані засвідчувати власноручним підписом та накладати печатку на інформацію або копії документів, які вимагаються для надання у складі тендерної пропозиції, згідно до умов цієї документації.

Отже, ПП «КОЛДІ БУДІНВЕСТ», подаючи тендерну пропозицію, мав змогу надати копії документів визначених підпунктом 2.5 пункту 2 розділу І додатку 1 до тендерної документації, зокрема, але не виключно, шляхом надання завірених знімків екрана, в яких відображено подання та отримання Державною податковою службою такої інформації, копій самих повідомлень про прийняття працівника на роботу, квитанцій про їх прийняття та/або запиту від роботодавця і відповіді територіальних органів Державної податкової служби про прийняття таких повідомлень в електронному виді.

Також, при виявленні зазначеної невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації Замовник не скористався правом, передбаченим пунктом 43 Постанови № 1178, щодо надання учаснику повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником в електронній системі закупівель.

Натомість, КНП «Миргородська лікарня інтенсивного лікування» у позовній заяві зазначає, що жодним законодавчим актом або іншим нормативним документом не встановлено форми або вимоги щодо створення роботодавцем або іншим суб`єктом інформації або повідомлення про прийом працівника або залученого спеціаліста на роботу.

Таким чином, на думку позивача, умовами тендерної документації визначено вимогу, яка не могла бути задоволена учасником процедури закупівлі при формуванні тендерної пропозиції в повній мірі».

Спростовуючи зазначене твердження позивача, представник відповідача наголошує на вищевикладених нормах Постанови № 413.

Стосовно покликань позивача, що винятків щодо ненадання/часткового надання вищезазначених копій документів замовником в тендерній документації не встановлено, суд погоджується з позицією відповідача, що дане твердження є хибним, оскільки згідно до пункту «б» розділу «Примітки» у додатку 3 Документації визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції, а тому не можуть бути підставою для відхилення такої пропозиції».

Тобто Замовник, створюючи тендерну документацію, відображає у останній обов`язкові документи (виключний перелік) необхідні йому для об`єктивного визначення переможця процедури закупівлі.

Відтак, затребувані тендерною документацією Замовника документи є обов`язковими для надання їх учасниками закупівлі в тендерній пропозиції.

Крім цього, посилаючись на пункт «б» розділу «Примітки» позивачем не враховано, що останній міститься у іншому розділі, а саме розділі III «Для укладання договору про закупівлю» додатку 3 до тендерної документації, який не має відсилок до підпункту 2.5 пункту 2 розділу І додатку 1 до тендерної документації та відповідно не стосується його.

Пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Як наслідок, оскільки в тендерній документації встановлені чіткі вимоги до учасників закупівлі, то недотримання зазначених вимог суперечить нормам чинного законодавства.

Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону № 922 передбачено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Окремо суд наголошує, що у частині другій статті 22 Закону № 922 визначено обов`язковий перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації, який є виключним та містить 19 пунктів.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Оскільки вимога, визначена Замовником у підпункті 2.5 пункту 2 розділу І додатку 1 до тендерної документації, у розумінні ч. 2 ст. 22 Закону № 922 не є обов`язковою, остання є іншою інформацією, визначеною у тендерній документації у відповідності до абз. 1 ч. З ст. 22 Закону № 922, тобто такою, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку сам замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

З огляду на зазначене, Управлінням в оскаржуваному висновку правомірно відображено, що моніторингом питання дотримання замовником вимог Закону та Постанови №1178 під час розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено порушення Замовником чинного законодавства, в частині не відхилення тендерних пропозицій учасників на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, коли тендерна пропозиція не відповідає, зокрема, іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Отже, в ході моніторингу Управлінням встановлено, документально підтверджено та обґрунтовано порушення Замовником абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, що знайшло своє обґрунтування в ході судового розгляду даної справи.

Щодо викладеного у Висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 11.10.2023 року № UA-2023-08-09-009332-а зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання позивачем вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитcлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у постановах від 29.10.2021 у справі № 160/9990/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 09.02.2023 у справі № 520/6848/21, від 15.06.2023 у справі № 160/5101/22, від 27.09.2023 у справі № 160/17664/22, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22.

Також суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 цього Закону визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним.

У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21 та 31 жовтня 2024 року у справі № 160/18653/22.

Як вбачається із висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що при вчиненні оспорюваних дій, відповідачем були дотримані усі критерії, передбачені частиною другою статті 2 КАС України, відтак суд не знаходить протиправності вказаних дій, а тому відмовляє у задоволенні позовних вимог.

Згідно з вимогами ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Зважаючи на встановлені в ході розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими урегульовані спірні відносини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Згідно з частиною першою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову Комунального некомерційного підприємства "Миргородська лікарня інтенсивного лікування" Миргородської міської ради (вул. Гоголя, буд.172, м. Миргород, Полтавська область, 37600, ідентифікаційний код 01999402) до Управління Північно-Східний офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул. Шевченка, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36011, ідентифікаційний код 41127020), третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Приватне підприємство "КОЛДІ БУДІНВЕСТ" (вул. Визволення, буд.22, м. Полтава, Полтавська область, 36009, ідентифікаційний код 43673455), про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному ч.8 ст. 18, ч.ч. 7-8 ст. 44 та ст. 297 КАС України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підп. 15.5 підп. 15 п. 1 р. VII "Перехідні положення" КАС України.

Головуючий суддя І.Г. Ясиновський