Справа № 160/18657/22
Суддя: Щербак А.А.
Дата ухвалення: 2024-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 грудня 2024 року м. Дніпросправа № 160/18657/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 січня 2023 року (суддя Юхно І.В.) у справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся з позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (код ЄДРПОУ ВП: 41127036) від 04.11.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000946-c.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 січня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Позивачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не враховано, що на порушення ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Позивачем було проведено моніторинг закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, за відсутності правових підстав. Оскаржений висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів та належне правове обґрунтування.

Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1 ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як було встановлено судом першої інстанції, 04.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: «ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування)» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-04-000946-c).

На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «МІКА ГРУП» (37620175) та ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (35601826).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 21.12.2021 визначено, що тендерна пропозиція ТОВ «МІКА ГРУП» учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 22 грудня 2021 16:08 год. оприлюднено на веб-порталі Прозоро (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-04-000946-c/print/active-awards/html/796e57d0f0b044a89af62c23e23490a8).

03.01.2022 між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (Замовником) та ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (Виконавець) підписано Договір №314б про закупівлю послуг за публічні кошти.

Згідно з наказом Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.10.2022 №40-З «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 15,16 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2 (зі змінами), доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022, прийнято рішення почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, в тому числі: UA-2021-12-04-000946-c 04.12.2021 Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу (дата публікації рішення про проведення моніторингу: 21 жовтня 2022 13:58; UA-M-2022-10-21-000028; 8a55864232bd4edba98f82c9a9358b62).

04.11.2022 відповідачем складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000946-c, відповідно до якого за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону, вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону та як наслідок порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення абзацу першого частини третьої, пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5». За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник 04.12.2021, крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000946-c, оприлюднив в електронній системі закупівель, зокрема, ще 6 оголошень (UA-2021-12-04-000936-c, UA-2021-12-04-000869-c, UA-2021-12-04-000819-c, UA-2021-12-04-000536-c, UA-2021-12-04-000469-c, UA-2021-12-04-000417-c) про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 12 007 244,55 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000946-c очікуваною вартістю 1 599 507,75 грн, Замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13 606 752,30 гривень. Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 04.12.2021, офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України (https://bank.gov.ua) становив 30,9438 грн, відповідно очікувана вартість закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (13 606 752,30 грн) перевищила суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4 115 525,40 гривень). Враховуючи викладене, на порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000946-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. На порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000946-c англійською мовою. Як наслідок, Замовником встановлені строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням вимог абзацу другого частини третьої статті 20 Закону. Також, за результатами моніторингу встановлено, що Замовник у додатку 3 до тендерної документації навів перелік документів та законодавчих актів, які учасник повинен використовувати та враховувати при виконанні послуг, зокрема, до цього переліку включено наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01 червня 2005 р. № 242/329 «Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах», який втратив чинність 19 жовтня 2021 року, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Моніторингом установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначив підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством, а саме: не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Також, моніторингом установлено, що відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати, зокрема, довідку про досвід виконання аналогічних договорів, за встановленою формою; не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори), за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Також, Замовник установив, що аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів; разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи); в тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. На виконання вищезазначених вимог учасник торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції, зокрема, надав копію аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, та додаткові угоди до нього від 28.09.2020 №1 та від 24.12.2020 №2. Відповідно до преамбули договору від 07.02.2020 №07/02 договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-12-24-002351-b. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b, установлено, що до договору від 07.02.2020 №07/02, крім додаткових угод №1 та №2, було укладено додаткову угоду від 24.12.2020 №3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). При цьому, учасником торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в недотримання вимог пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника не надано у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 24.12.2020 №3 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою було змінено істотні умови договору. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та уклав з ним договір від 03.01.2022 №314б.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем правомірність оскарженого висновку було доведено.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII передбачено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 № 242 внесено зміни до положень про офіси Держаудитслужби, зокрема до Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, пункт 1 якого доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та Управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».

Суд першої інстанції вірно зазначив, що Управління, як структурний підрозділ Північно-східного офісу Держаудитслужби, реалізує свої повноваження у вигляді здійснення державного фінансового контролю на території Сумської області, та на виконання доручення Голови Держаудитслужби та його заступників на території інших адміністративно-територіальних одиниць.

Як встановив суд першої інстанції, на виконання доручення заступника Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 Управлінням було проведено моніторинг спірної закупівлі, здійсненої позивачем (наказ про проведення моніторингу спірної закупівлі прийнятий з посиланням на вказане доручення).

Відповідно до частини 4 статті 5 Закону № 2939-ХІІ моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що саме за місцезнаходженням органу державного фінансово контрою моніторинг даної закупівлі в електронній системі закупівель було здійснено, без виїзду до безпосереднього місцезнаходження об`єкта контролю, як те передбачено вищевказаною нормою даної статті.

Частиною десятою статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно із частиною третьою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно із офіційним курсом, установленим Національним банком України, станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Суд першої інстанції вірно зазначив про заборону поділу предмету закупівлі та про обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922-VIII.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.

Згідно із пунктом 3 розділу І «Порядку визначення предмета закупівлі», затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року № 708, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 року за № 500/34783, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно із пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (пункт 5 розділу І Порядку № 708).

Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015» затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 № 1749 та набрав чинності з 01.01.2016 (далі - ЄЗС ДК 021:2015).

ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі (розділ 1 ЄЗС ДК 021:2015).

ЄЗС складається з основного словника і додаткового словника (розділ 2 ЄЗС ДК 021:2015).

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:

-перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);

-перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y);

-перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);

-перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.

Дев`ята цифра - контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

Основний словник ЄЗС ДК 021:2015 містить наступні коди та описи (розділ 3 ЄЗС ДК 021:2015):

-код CPV: 55000000-0; опис: Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі / Hotel, restaurantandretailtradeservices;

-код CPV: 55300000-3; опис: Ресторанні послуги та послуги з організації харчування / Restaurantandfood-servingservices;

-код CPV: 55320000-9; опис: Послуги з організації харчування / Meal-servingservices;

-код CPV: 55321000-6; опис: Послуги з готування їжі / Meal-preparationservices;

-код CPV: 55322000-3; опис: Послуги кухарів / Meal-cookingservices.

Згідно із пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 року № 1082, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 року за № 610/34893, у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону №922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (абзац перший пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ).

Як було встановлено судом першої інстанції, відповідач у оспорюваному висновку зазначає про недодержання замовником порядку визначення предмета закупівлі, ухилення від публікації оголошення англійською мовою, що змінило порядок проходження торгів, оскільки за аналогічним предметом закупівлі 04.12.2021 року замовник оголосив про проведення ще 6 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 13606752,30 грн.

Переможцем усіх вказаних процедур публічної закупівлі визнано ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (код 35601826).

Судом першої інстанції вірно було зазначено, що згідно із пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому уповноваженим органом із застосуванням Єдиного закупівельного словника.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000946-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

В інших 6 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021 року, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

Вірними є висновки суду першої інстанції, що огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом №922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.

Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмета закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погоджується з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що наведені норми права не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі.

Абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.

Як встановив суд першої інстанції, станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 04.12.2021, офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України (https://bank.gov.ua) становив 30,9438 грн, відповідно очікувана вартість закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (13 606 752,30 грн) перевищила суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4 115 525,40 гривень).

Вірними є висновки суду першої інстанції про обґрунтованість висновків відповідача порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082.

Висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».

У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.

Як встановив суд першої інстанції, учасником не було надано додаткову угоду №3 від 24.12.2020. Позивач в позовній заяві посилається на те, що у Позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5», оскільки учасником в складі тендерної пропозиції було надано Довідку № 88 від 13.12.2021 «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг». Було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 № 94 та копії самих договорів з додатками. Надано і відповідні документи, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договорів.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами другою та сьомою статті 180 Господарського кодексу України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що строк дії договору у розглянутому випадку є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації. Зокрема, додаткова угода на дату подання тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).

Відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.

Суд першої інстанції також погоджується з судом першої інстанції про помилковість доводів щодо не зазначення відповідачем конкретного абзацу пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, як підстави визнання висновку протиправним, суд вважає необґрунтованими, оскільки висновком аналізувалися порушення щодо відповідності учасника кваліфікаційному критерію.

Єдина норма, яка регулює спірне питання - це абзац перший пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VІІІ.

Частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Суд вірно зазначив, що замовник не виявив розглянуті невідповідності після розкриття тендерних пропозицій, не запропонував учаснику їх виправити в порядку, встановленому пунктами 8, 9 статті 29 Закону № 922-VІІІ, а перейшов до наступних етапів процедури закупівлі, визначивши переможця та уклавши договір.

Суд першої інстанції вірно встановив допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель (п.5 ч.7 ст.8 Закону№922-VІІІ).

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що у спірному висновку відповідач визначив заходи щодо усунення виявленого порушення, які є співмірними із виявленими порушеннями. Орган державного контролю обґрунтовано послався на відсутність законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином вірними є висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 04.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-04-000946-c.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 січня 2023 року у справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Постанова у повному обсязі складена 11 грудня 2024 року.

Головуючий - суддя А.А. Щербак

суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш