Справа № 640/1559/20
Суддя: Кузьменко Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2024-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1559/20 Суддя (судді) першої інстанції: Леонтович А.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року м. Київ

Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В.В.,

суддів: Василенка Я.М., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Барміної Г.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 березня 2024 року,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії, в якому просив (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог):

- визнати протиправними та скасувати наказ Генерального прокурора №1226-вк від 26.12.2019, яким начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 з 31.12.2019 звільнено з військової служби в запас відповідно до підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу» (у зв?язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- визнати протиправними та скасувати рішення №4/2 Сьомої кадрової комісії від 06.12.2019, яка утворена наказом Генерального прокурора №302 від 26.11.2019 (із змінами 27.11.2019) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди 06.12.2019;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 №1519ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 №1226-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 21.12.2019 №718 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту частини п?ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведеннях організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на відповідній (різнозначній) посаді в органі прокуратури України з 31.12.2019;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2019 по дату винесення судового рішення;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора негайно на користь ОСОБА_1 заробітну плату у межах суми стягнення за один місяць.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021, з урахуваннях ухвали Окружного адміністративного суду міста Києві від 26.08.2021 про виправлення описки, адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 06.12.2019 № 4/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 № 1226-вк, змінений наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц. Поновлено ОСОБА_1 з 01.01.2020 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 487 601,80 грн. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 08.11.2022 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.04.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.12.2022 справу №640/1559/20 прийнято до провадження та призначено до розгляду.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України №2825-ІХ, Окружним адміністративним судом міста Києва скеровано за належністю матеріали справи №640/1559/20 до Київського окружного адміністративного суду.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 05 березня 2024 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення №4/2 Сьомої кадрової комісії від 06.12.2019, яка утворена наказом Генерального прокурора №02 від 26.11.2019 (із змінами 27.11.2019) про неуспішне проходження ОСОБА_1 за підсумками проведення співбесіди 06.12.2019. У задоволенні решти адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Київського окружного адміністративного суду від 05.03.2024 у частині висновку про відмову в задоволенні позовних вимог скасувати, постановити в цій частині нове рішення, яким позов у цій частині задовольнити, визнавши протиправними та скасувати пункт 1 наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 № 1226-вк (із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц), поновити ОСОБА_1 на різнозначній посаді, яку він обіймав на день звільнення, в Офісі Генерального прокурора з 01.01.2020, та стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01.01.2020 по дату постановлення судового рішення (за вирахуванням виплат, здійснених Офісом Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 згідно з рішенням Окружного адміністративного суду міста від 07.04.2021).

Офісом Генерального прокурора також подано апеляційну скаргу на згадане рішення, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Доводи відповідача обґрунтовані зокрема тим, що звільнення позивача проведено з дотриманням вимог законодавства, зокрема, у зв`язку з припиненням правовідносин пов`язаних з проходження військової служби, оскільки позивач був військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України. Вказано, що оскільки позивач у військовій прокуратурі проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на посаду, то припинення відносин щодо проходження служби є підставою, яка унеможливлює його перебування на посаді прокурора військової прокуратури, через що позивач підлягає звільненню. Крім того, вказано, що позивач не успішно пройшов атестацію, а відтак підстави для задоволення позову - відсутні.

Представник відповідача в судовому засіданні просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, а спірне рішення суду першої інстанції скасувати, відмовивши в задоволенні позовних вимог повністю.

Позивач в судовому засіданні наполягав на задоволенні вимог апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає доводи позивача частково обґрунтованими, а твердження відповідача безпідставними, з огляду на наступне.

Згідно з ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 06.11.2006 по 31.12.2019 безперервно працював в органах прокуратури України.

У серпні 2014 року Законом №1642-VII «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру» в системі органів прокуратури утворено військові прокуратури.

26.01.2015 позивачем укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років та наказом Міністра оборони України №43 та відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади.

Наказом Генерального прокурора України від 04.02.2019 №81-вк позивача призначено на посаду заступника начальника першого відділу процесуального керівництва досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного порядку Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 26.11.2019 №1038-вк позивача призначено на посаду начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Законом України №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» передбачено припинення діяльності військових прокуратур.

06.12.2019 Сьома кадрова комісія прийняла рішення №4/2 про неуспішне проходження прокурором атестації за підсумками проведення співбесіди 06.12.2019. Зокрема, кадровою комісією щодо підстав невідповідності позивача, як прокурора вимогам доброчесності зазначено, що наявні обґрунтовані сумніви відповідності способу (рівня) його життя та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам.

19.12.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

На підставі вказаного рапорту позивача, Генеральна прокуратура України звернулась до Міністерства оборони України листом від 21.12.2019 №10/7-1285 вих-19 з поданням від 18.12.2019 про звільнення з військової служби позивача у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), зі змісту якого вбачається, що, зокрема, позивача неможливо розмістити на рівнозначних посадах у Збройних Силах України, бажання продовжувати військову службу він не виявив, на звільненні наполягав.

Наказом Міністра оборони України від 21.12.2019 №718, відповідно до пункту 18 розділу ІІ прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» осіб офіцерського складу Збройних Силах України, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, у тому числі позивача, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

На підставі наказу Міністра оборони України, наказом Генерального прокурора України від 26.12.2019 №1226-вк, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», позивача з 31.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокурати України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідачем прийнято наказ від 11.06.2020 №1519ц, яким, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтями 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 №1226-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 21.12.2019 №718 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31.12.2019 звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Вважаючи такі дії відповідачів протиправними, позивач звернувся до суду з позовом.

Як було зазначено вище, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021, адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 06.12.2019 № 4/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , пункт 1 наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 № 1226-вк, який змінений наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц. Поновлено ОСОБА_1 з 01.01.2020 в Офісі Генерального прокурора.

Постановою Верховного Суду від 08.11.2022 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.04.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Верховний Суд виходив з того, що судами не досліджувалося питання чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема і щодо наявних у комісії питань стосовно не зазначення жодного об`єкту нерухомості, який би перебував у власності або користуванні позивача, а також чи надсилав позивач письмові пояснення з приводу вказаних питань разом із підтверджуючими документами.

Верховний Суд зауважив, що в аспекті вище вказаного не з`ясованим судами залишилося чи було враховано комісією обставини придбання членами сім`ї та близькими родичами позивача (донькою) квартири та машиномісця у Печерському районі міста Києва, яка була подарована їй його батьком. А також щодо наявності у батька позивача за цією ж адресою ще двох об`єктів нерухомості (квартир та машиномісць). Також суди не з`ясували чи було враховано комісією обставини придбання членами сім`ї та близькими родичами позивача (батьком) двох садових будинків, гаражного боксу та земельної ділянки. А також щодо наявності у власності дружини позивача 1/3 квартири та машиномісця, а також квартири у спільній власності з донькою (дві рівні частки).

Окрім того, судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі «зауважень» до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, а саме відповідність офіційних доходів витратам членів сім`ї та близьких родичів позивача, у тому числі відповідність сукупного доходу членів сім`ї прокурора та його близьких осіб витратам на придбання квартир, машиномісць, садових будинків, гаражного боксу, земельної ділянки.

Поряд із цим, ані в самому рішенні кадрової комісії, яке є предметом оскарження, ані в рішеннях судів попередніх інстанцій не зазначено на підставі яких документів зроблено висновки про доходи позивача, членів його сім`ї та близьких осіб. У спірному рішенні кадрової комісії взагалі відсутня сума сукупного доходу позивача, членів його сім`ї та близьких осіб. Крім того, не зазначено на підставі яких документів зроблено висновки щодо мінімальних показників ринкової вартості задекларованого нерухомого майна.

При новому розгляді справи, суд першої інстанції частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що мотиви оскаржуваного рішення Комісії не можуть вважатися достатнім для висновку про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки у ньому відсутній аналіз, оцінка та мотиви (з посиланням на документи) відхилення наданих позивачем під час атестації аргументів (пояснень) та доказів, у випадку, якщо комісія вважала, що такі не спростовують обставини порушення позивачем вимог доброчесні. Поряд з цим, судом зазначено, що за обставин, коли відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення позивача на посаді прокурора військової прокуратури уже немає, така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, регламентує Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон).

Відповідно до статті 16 Закону України "Про прокуратуру" незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до змісту частини четвертої статті 27 названого Закону, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 113-IX, військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта вказаної норми).

Згідно з частиною першою, другою та десятою статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти. Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

Статтею 20 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено умови прийняття на військову службу за контрактом, зокрема, на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби.

Строки військової служби, у тому числі за контрактом, встановлено статтею 23 зазначеного Закону.

Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з підпунктом "г" пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з пунктом 1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

За приписами пунктів 5, 7 Положення №1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до змісту пункту 9 Положення №1153/2008 військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України. Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення №1153/2008).

Відповідно до пунктів 26, 38, 39 Положення №1153/2008 контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби. Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення. З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 цього Положення, контракт про проходження військової служби укладається посадовими особами, визначеними пунктом 16 цього Положення.

За змістом пункту 16 Положення №1153/2008 право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається Міністру оборони України, зокрема, з особами офіцерського складу, які призначаються на посади Міністром оборони України.

26.01.2015 контракт про проходження позивачем військової служби у Збройних Силах України укладено з Міністром оборони України.

Відповідно до підпункту 2 пункту 35 Положення №1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення), за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

В той же час, відповідно до частини першої та другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням. Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема, Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.

Відтак, вирішення питання щодо проходження військовослужбовцями військової служби (зокрема, прийняття та звільнення з неї), у тому числі відряджених до державних органів з військової служби, належить до повноважень Міністра оборони України, в той час як рішення про звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України з посади приймає Генеральний прокурор.

Тобто, має місце розмежування між звільненням з військової служби та з посади, і, відповідно, звільнення з військової служби не означає звільнення з посади.

Відповідно до змісту частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру", у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №113-IX, Генеральний прокурор України призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Вказана норма Закону, у редакції Закону №113-IX, не зазнала сутнісних змін, оскільки замінено лише назву органу - Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Ані норми Конституції України, ані положення вказаних Законів України та/або Положення №1153/2008 не наділяють Генерального прокурора повноваженнями звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до Генеральної прокуратури України.

Відповідачем було внесено зміни до спірного наказу від 26.12.2019 року №1226-вк наказом від 11.06.2020 року №1519ц, з викладенням пункту 1 в іншій редакції.

Аналіз змісту таких наказів свідчить про те, що наказ від 26.12.2019 року №1226-вк не передбачав звільнення позивача з посади - лише з військової служби, на здійснення чого, як вже зазначалось судом першої інстанції, у Генерального прокурора відсутні повноваження, натомість внесені наказом від 11.06.2020 року №1519ц зміни вже передбачають звільнення позивача, звільненого з військової служби, з посади.

Досліджуючи наказ від 26.12.2019 року №1226-вк, змінений наказом від 11.06.2020 року №1519ц, можливо встановити, що приймаючи оскаржуваний наказ від 11.06.2020 року №1519ц, відповідач керувався статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", статтями 2, 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пунктом 245 Положення №1153/2008, проте наведеними нормами не визначено підстав для звільнення прокурора.

Так, відповідач виходив, зокрема, з того, що позивач не пройшов атестацію, хоча про це, як про підставу прийняття таких наказів, в них не зазначено.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що позивач обіймав посаду начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 10 цього ж розділу Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Так, позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до атестації прокурорів, з огляду на що, а також зважаючи на те, що проходження відповідної атестації для переведення працівників до Офісу генерального прокурора є прямою вимогою Закону, про що позивач не міг бути не обізнаним, суд не може прийняти до уваги твердження позивача про те, що він не підлягає атестації.

Відповідно до частини 3 статті 16 названого Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За результатами проведення атестації позивача, кадровою комісією № 7 прийнято рішення від 06.12.2019 № 4/2 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке підлягає з наведених вище підстав первинному дослідженню.

Так, Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Пунктом 12 Порядку №233, передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, є законодавчо визначеною підставою для звільнення його з посади на підставі приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII. При цьому, Закон №113-ІХ, не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У цьому випадку, позивачем було успішно пройдено два перші етапи атестації та виконано практичне завдання, як складову частину третього етапу атестації, натомість оскаржуване рішення прийнято з огляду на висновок про невідповідність позивача вимогам доброчесності.

За результатами співбесіди позивача, Кадровою комісією ухвалено спірне рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Змістовний аналіз цього рішення свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Так, роблячи висновок про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, Кадрова комісія виходила з того, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. У Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам. Зокрема, за період роботи позивача у військовій прокуратурі Центрального регіону України та у військовій прокуратурі Південного регіону України у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, позивач не зазначав жодного об?єкту нерухомості, який би перебував у його власності або користуванні. У деклараціях за ці роки було зазначено лише адресу фактичного проживання - місто Київ. Також під час роботи на посаді заступника військового прокурора у військовій прокуратурі Південного регіону України, позивач перебував у місті Одесі, проте у декларації за відповідний період відомості про користування нерухомим майном у місті Одесі відсутні.

Крім того, у 2017 році дочка позивача набула право власності на квартиру та машиномісце у Печерському районі міста Києва, які згідно з поясненнями позивача, були подаровані його батьками, про що йому стало відомо наприкінці 2017 року. За цією ж адресою знаходяться два об`єкти нерухомості, які належать на праві власності батьку позивача: квартира та машиномісце. Крім того, у власності батька позивача перебувають два садових будинки, гаражний бокс, а також земельна ділянка. У власності дружини позивача перебувають 1/3 квартири та машиномісце, а також квартира у спільній власності з дочкою (дві рівні частки).

Суд першої інстанції доречно звернув увагу на те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також, таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Одночасно, визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких сама по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури, як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас, відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесене до доброчесних.

Так, одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності, є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

При цьому, при вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності прокурора.

Тому, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади.

З матеріалів справи вбачається, що членами Комісії досліджувалася інформація щодо витрат позивача, їх відповідності доходам, а також, перевірялася інформація щодо родичів позивача.

Водночас, суд з цього приводу зазначає, що вказані кадровою комісією висновки та судження, є суб`єктивними та недоведеними, при цьому, факт роботи членів сім`ї позивача у судових/правоохоронних органах, не може бути підставою для висновку про не доброчесність позивача, позаяк, по перше, не доведено наявність конфлікту інтересів, по друге, позивач не може впливати на вибір/працевлаштування родичів, якщо не буде доведено наявності прямих дій/сприяння позивача в цьому, чого у цьому випадку, доведено не було.

Судом було досліджено сертифікат на свідоцтво про участь у фонді фінансування будівництва виду А «Новопечерський двір» від 13.10.2015 на ім`я ОСОБА_2 , сертифікат на свідоцтво про участь у фонді фінансування будівництва виду А «Новопечерський двір» від 13.10.2015 на ім`я ОСОБА_3 , нотаріально завірена заява від ОСОБА_2 та ОСОБА_4 про інвестування коштів до ТОВ «Фінансова компанія «Житло-Капітал», довідка Райффайзен банку Аваль від 31.10.2022 №Д1-В43/29/875 про зарахування коштів ОСОБА_2 у вигляді заробітної плати в період з 2008 - 2015 рік, довідка Райффайзен банку Аваль від 31.10.2022 №Д1-В43/29/876 про зарахування коштів ОСОБА_2 у вигляді пенсії, матеріальної допомоги в період з 2008-2016 рік, копія пенсійного посвідчення ОСОБА_2 , копії виписок щодо офіційного валютного курсу НБУ за 10.01.2008, 09.01.2009, 11.01.2010, 06.01.2011, 04.01.2012, 03.01.2013, 04.01.2014, 30.05.2014, 13.10.2015, копія членської книги садовода ОСОБА_2 , копія виписки з протоколу правління від 25.03.1999, копія державного акту на право приватної власності на землю ОСОБА_2 , копія готовності об`єкта до експлуатації садового будинку з господарськими будівлями і спорудами у СТ «Парус», технічний паспорт на садовий будинок ОСОБА_2 , свідоцтво про право власності на нерухоме майно № НОМЕР_1 від 30.12.2013, договір купівлі-продажу від 09.04.2011, витяг з про державну реєстрацію прав ОСОБА_2 від 18.04.2011, довідка від Обслуговуючого кооперативу Гаражного кооперативу «Північні Позняки» №26 від 14.10.2022, витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 01.06.2018, договір дарування земельної ділянки від 08.11.2013, договір дарування квартири від 28.12.2006, договір купівлі-продажу від 10.01.2013, архівна довідка від 27.05.2020 про нарахування та утримання з грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з листопада 2006 року по серпень 2012 року, декларації ОСОБА_2 про доходи за 2008 рік, за 2010 рік, за 2011 рік, за 2012 рік, за 2013 рік, за 2014 рік, за 2015 рік, декларації ОСОБА_1 за 2011 рік, 2012 рік, за 2013 рік, за 2015 рік, за 2017 рік, за 2018 рік, за 2019 рік, довідки про проходження ОСОБА_1 таємної перевірки доброчесності управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України від 02.02.2017, від 01.08.2017, від 01.08.2018, з яких встановлено відповідність витрат/способу життя доходам позивача та його сім`ї.

В свою чергу, комісією не досліджувались ці документи, що вказує на передчасність рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідач ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду не спростував викладених позивачем обставин та не надав суду жодних доказів, які б підтвердили висновки, викладені у рішенні комісії відносно позивача. Відсутні будь-які посилання на такі докази і в тексті цього рішення, оскільки доводи комісії викладені у його змісті декларативно без посилання на конкретні документи та їх аналіз.

Жодних даних щодо отриманої від НАЗК чи інших компетентних органів про позивача чи членів його сім`ї щодо встановлення невідповідності витрат/способу життя доходам, матеріали справи не містять.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду в аналогічній категорії спорів, яка викладена зокрема у постанові від 07.07.2022 у справі №560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Відтак, в межах спірних правовідносин кадрова комісія не підтвердила належними та допустимими доказами наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності щодо достовірності відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині законності джерел походження (набуття) майна прокурора та членів його сім`ї.

Вказане в сукупності, на переконання колегії суддів свідчить, що рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критерію доброчесності, має не просто містити мотиваційну частину, а необхідно, щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором вимог доброчесності, що відсутнє в даному спорі, позаяк відповідач обмежився зазначенням обставини недоброчесності без наведення відповідних доказів.

Таким чином, колегія суддів погоджується з тим, що рішення №4/2 Сьомої кадрової комісії від 06.12.2019, яка утворена наказом Генерального прокурора №302 від 26.11.2019 (із змінами 27.11.2019) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди 06.12.2019 є протиправним.

Враховуючи викладене та ту обставину, що відповідачем достатньо не обґрунтовано наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури, колегія суддів зазначає таке.

Пунктом 9 частини 1 статті 51 вказаного Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, законодавцем передбачено дві самостійні підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, застосування такого пункту має обов`язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Слід звернути увагу і на те, що у разі, якщо б застосування пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в такому випадку втрачала би сенс побудована законодавцем конструкція норми з посиланням саме на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Разом з тим, відповідно до правового висновку Верховного Суду, висловленого у постанові від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17 граматичний аналіз тексту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Також наголошено, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Зі змісту спірного наказу від 11.06.2020 року №1519ц видно, що він не містить підстави звільнення позивача з посади, у тому числі визнаного судом протиправним рішення сьомої кадрової комісії від 06.12.2019 року №4/2 та відповідної норми статті 51 Закону України "Про прокуратуру", хоча представник відповідача стверджує, що фактично позивача звільнено з посади внаслідок непроходження ним співбесіди в рамках атестації прокурорів.

Отже, відсутність відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Одночасно, відповідачем не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація, або скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України.

Відповідачем не було надано суду належних та допустимих доказів, які б свідчили про правомірність та обґрунтованість прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, з урахуванням встановлених обставин у даній справі, та наведених норм законодавства.

В контексті викладеного, колегія суддів зазначає, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог законодавства про працю, що позбавило можливості позивача використати своє право на іншу роботу в реорганізованій установі.

Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги звертає увагу на те, що ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 року у справі №21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

В контексті викладеного, визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації без поновлення позивача на посаді не може визнаватись ефективним способом відновлення порушеного права на працю, а отже, позивач підлягає поновленню на посаді в Офісі Генерального прокурора.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Як вбачається з довідки Офісу Генерального прокурора №21-1155 зп від 29.09.2020 середньоденна заробітна плата позивача становить 1 990, 68 грн. із розрахунку (85 599,16 грн/ 43 робочі дні).

Кількість робочих днів у 2020 році складає 251 день, у 2021 році - 250 днів, у 2022 році - 256 днів, у 2023 році - 260 днів та у 2024 році - 262 дні, зокрема на дату 04.12.2024 - 242 дні.

Тобто загальна кількість робочих днів з 01 січня 2020 року по 04 грудня 2024 року складає 1259 днів, які необхідно помножити на 1990 грн 68 коп (середньоденна заробітна плата позивача).

Відтак, середній заробіток за вказаний період становить 2 506 266 грн. 12 коп.

Разом з тим, суд враховує, що позивачу було виплачено за рішеннями попередніх судів 2 487 601 грн 80 коп.

Таким чином, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01 січня 2020 року по 04 грудня 2024 року (за вирахуванням виплат, здійснених Офісом Генерального прокурора згідно з рішенням Окружного адміністративного суду міста від 07.04.2021 у справі № 640/1559/20), у розмірі 18 664,32 грн.

Враховуючи викладене, твердження позивача в межах спірних правовідносин частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що, на переконання колегії суддів, є достатньою правовою підставою для скасування спірного рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог.

Поряд з цим, доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора не свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду та відмови в задоволенні позовних вимог, позаяк не містять аргументовані доводи щодо дотримання вимог закону при звільненні ОСОБА_1 .

Згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційних скарг, відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 6 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 березня 2024 року підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позовних вимог, а в іншій частині - залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 березня 2024 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог - скасувати.

Постановити в цій частині нове рішення, яким визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 № 1226-вк (із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц), згідно з яким полковника юстиції ОСОБА_1 , з 31 грудня 2019 року звільнено з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури, виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, в Офісі Генерального прокурора з 01.01.2020.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01 січня 2020 року по 04 грудня 2024 року (за вирахуванням виплат, здійснених Офісом Генерального прокурора згідно з рішенням Окружного адміністративного суду міста від 07.04.2021 у справі № 640/1559/20), у розмірі 18 664,32 грн (вісімнадцять тисяч шістсот шістдесят чотири грн тридцять дві коп.).

В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 березня 2024 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

О. В. Карпушова

Повний текст постанови складено 10.12.2024.