Справа № 320/27176/23
Суддя: Сорочко Євген Олександрович
Дата ухвалення: 2024-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

12 грудня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Сорочка Є.О.,

суддів Єгорової Н.М.,

Коротких А.Ю.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом Комунальної корпорації «Київавтодор» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальна корпорація «Київавтодор» звернулася до Київського окружного адміністративного суду із позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просить:

- визнати неправомірними дії Північного офісу Державної аудиторської служби України щодо формування нею Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а;

- скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а Північного офісу Державної аудиторської служби України від 28.07.2023;

- встановити судовий контроль за виконанням рішення суду шляхом зобов`язання Північного офісу Державної аудиторської служби України з моменту набрання рішенням законної сили, направити звіт про виконання рішення суду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок відповідача здійснений поверхнево, без належного аналізу та перевірки наявних документальних доказів, завантажених з цієї публічній закупівлі, а тому є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Зокрема, позивач зазначає, що ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» (Переможець закупівлі) дотримано вимоги передбачені нормами чинного законодавства України при поданні тендерної пропозиції. Натомість, висновок відповідача щодо завантаження файлів виключно в електронну систему АВК у форматі IMD є проявом надмірного формалізму. Також вимоги відповідача у спірному висновку з приводу спонукання позивача щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є безпідставними та не обґрунтованими.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2024 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Апелянт вказує, що позивачем не доведено, що висновок складено з порушенням норм діючого законодавства та є незаконним, тому підстави для задоволення позову Комунальної корпорації «Київавтодор» відсутні. Зокрема, відповідач зазначає, що позивач (замовник), в порушення підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178, не відхилив переможця ТОВ «УКРТРАНСМІСТ», як такого, що відмовився від підписання договору про закупівлю, відповідно до вимог Тендерної документації, а уклав договір на суму 26840000,00 грн.

Згідно п.3 ч.1 ст.311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції встановлено і підтверджується матеріалами справи, що 14.06.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, позивачем, як замовником робіт, оприлюднено інформацію про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Додаткові будівельні роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Новокостянтинівська з вул. Олени Теліги та просп. Степана Бандери у Оболонському та Подільському районах м. Києва») - код за ДК 021:2015-45230000-8 (номер процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а), (моніторинг UА-М-2023-07-03- 000112) (далі - Процедура закупівлі).

На підставі Наказу Державної аудиторської служби України від 03.07.2023 № 186 «Про початок моніторингу процедур закупівель» прийняте рішення розпочати моніторинг процедур закупівель, до переліку яких потрапила процедура закупівлі UА-2023-06-14- 011135-а.

05.07.2023 відповідачем опубліковано запит про надання пояснень, а саме: яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість? Також надати посилання на сторінку власного веб сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

На запит Державної аудиторської служби України Корпорація надала наступну відповідь.

«Відповідно до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 05.05.2017 № 526 «Про капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Новокостянтинівської з вул. Олени Теліги та просп. Степана Бандери в Оболонському та Подільському районах м. Києва» КК «Київавтодор» визначено замовником виконання робіт. На замовлення КК «Київавтодор» скоригована проектна документація, яка пройшла комплексну експертизу, отримано експертний звіт щодо розгляду проектної документації від 08 лютого 2023 р. № 063-02-22/КП (копія додається). В складі проектної документації міститься зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, на підставі якого визначена очікувана вартість закупівлі. Якісні та технічні характеристики предмету закупівлі викладені в проектній документації. Стосовно розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб сайту або офіційного веб сайту головного розпорядника бюджетних коштів, повідомляємо пунктом 4-1 Постанови КМ № 710 від 11.10.2016 із змінами «Про ефективне використання державних коштів» передбачено розміщення вказаної інформації розпорядником бюджетних коштів, КК «Київавтодор» - одержувач бюджетних коштів, тому посилання на сторінку веб-сайту відсутнє.

28.07.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу Prozorro оприлюднено висновок ДАСУ про наявні порушення по процедурі закупівлі - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Додаткові будівельні роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Новокостянтинівської з вул. Олени Теліги та просп. Степана Бандери у Оболонському та Подільському районах м. Києва») - код за ДК 021:2015 - 45230000-8 (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2023-06-14-011135-а) (моніторинг UA-M-2023-07-03-000112) (далі - Висновок).

Позивач вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, звернувся з даним позовом до суд.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що відповідачем не доведено наявність порушень з боку позивача, тому оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Згідно ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.10 ст.8 вказаного Закону у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно з приписами ст.20 наведеного Закону основною процедурою закупівлі є відкриті торги.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Приписами ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (надалі - Порядок № 86).

Пунктом 3 Порядку №86 визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Відповідно до пунктів 4-6 Порядку № 86 після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження. Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (відповідно до редакція чинної на момент винесення оскаржуваного рішення).

Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.

Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

З матеріалів справи вбачається, що 14.06.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, позивачем, як замовником робіт, оприлюднено інформацію про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Додаткові будівельні роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Новокостянтинівська з вул. Олени Теліги та просп. Степана Бандери у Оболонському та Подільському районах м. Києва») - код за ДК 021:2015-45230000-8 (номер процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а), очікуваною вартістю 26898020,06 гривень.

Переможцем закупівлі стало ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» з остаточною ціною 26 840 000 гривень з ПДВ.

На підставі Наказу Державної аудиторської служби України від 03.07.2023 № 186 Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а.

Предметом аналізу стали питання щодо: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації щодо закупівлі; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-УІІІ, розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій, зокрема пропозиції ТОВ «УКРТРАНСМІСТ», встановлено, що на виконання підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 7 до тендерної документації ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надано кошторисну документацію та договірну ціну. Однак, договірна ціна, надана Переможцем закупівлі, не відповідає вимогам, встановленим у пункті 4 Додатку № 3 ТД та пункту 2.1 проекту договору. Зокрема, у договірній ціні, наданій Переможцем, зазначено вид договірної ціни - тверда, що є порушенням пункту 4 Додатку № 3 ТД та пункту 2.1 проекту договору, якими встановлено динамічну договірну ціну. У подальшому, Переможцем закупівлі надано відкореговані договірну ціну і кошторисні документи на 6 день з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. Проте, дані документи не можуть розглядатися Замовником, оскільки завантажені Переможцем після закінчення строку їх подання (чотирьох днів).

У зв`язку з чим, відповідач дійшов висновку, що в порушення підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178, Замовник не відхилив переможця ТОВ «УКРТРАНСМІСТ», як такого, що відмовився від підписання договору про закупівлю, відповідно до вимог ТД, а уклав договір на суму 26 840 000,00 гривень.

У загальному висновку моніторингу, який 28.07.2023 оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу Prozorro, відповідач зазначив про порушення позивачем підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей № 1178. За результатами розгляду питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-УІІІ, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесенні змін до договору - порушень не встановлено.

Отже, відповідач вважає, що оскільки надана, у встановлений строк, Переможцем тендерна пропозиція (договірна ціна) не відповідача вимогам тендерної документації (пункту 4 Додатку № 3 ТД), яка, у подальшому, виправлена та подана після закінчення строку її подання, то Замовник протиправно всупереч положень Особливостей № 1178 не відхилив тендерну пропозицію Переможця, з тих підстав, що Переможець відмовився від підписання договору про закупівлю.

Разом із тим, позивач вважає, що ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» у строк, який не перевищує чотирьох днів, подало необхідні та належним чином оформлені документи, які передбачені тендерною документацією, у зв`язку з чим Переможець закупівлі дотримався вимог чинного законодавства України при поданні тендерної пропозиції. Також позивач повідомив, що інші завантажені файли після закінчення строку їх подання не розглядались.

Зі змісту спірного висновку вбачається, що відповідач доводить порушення позивачем підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178, однак у загальному висновку вказує про порушення підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей № 1178.

Вказана обставина свідчить про допущену описку у спірному висновку в частині встановленого порушення. У зв`язку з чим, досліджується питання щодо дотримання позивачем вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178.

Так, відповідно до підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі, зокрема, відмовився від підписання договору про закупівлю, відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Згідно з пунктом 4 Додатку 3 ТД Договірна ціна, що пропонується за умовами торгів, складається на підставі орієнтовного обсягу будівельно-монтажних робіт, який надається у складі тендерної документації, є приблизним кошторисом (динамічна договірна ціна) та може уточнюватись відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва.

Відповідно до пункту 5 Додатку 3 ТД до ціни тендерної пропозиції мають бути завантажені (після отримання повідомлення про намір укласти договір) документи згідно з Додатком № 7, зокрема, в програмному забезпеченні АВК (в останній версії) у форматі ІМВ надається розрахунок договірної ціни у повному обсязі.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Додатку 7 до ТД документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у додатках 3 та 4, повинні бути завантажені в електронну систему закупівель в програмному забезпеченні АВК (в останній версії) у форматі ІМD та у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, зокрема: в програмному забезпеченні АВК (в останній версії) у форматі ІМD надається розрахунок договірної ціни у повному обсязі.

У примітках Додатку 7 до ТД, зокрема, зазначено, що документи відповідно до Додатку 7 завантажені учасником до електронної системи закупівель після закінчення строку на їх подання, не розглядаються та вважаються такими, що не надані. Кінцевий строк завантаження учасником до електронної системи закупівель документів, відповідно до Додатку № 7 ТД, є четвертий день з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

У разі неналежного оформлення або ненадання одного або декількох документів, які не відповідають вимогам, встановленим в Додатку № 7 ТД, Замовник розцінює це як відмову від укладання договору про закупівлю.

Як вбачається з витягу з веб-порталу Уповноваженого органу в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель Prozorro згідно з реєстром отриманих пропозицій (дата та час розкриття 22.06.2023) на участь у торгах надійшла пропозиція ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» з остаточною ціною 26840000,00 грн з ПДВ.

Згідно зі звітом від 11.07.2023 про результати проведення процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а 29.06.2023 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. 11.07.2023 з Переможцем закупівлі ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» укладено договір про закупівлю № 30-11, з визначеною пропозицію учасника після закінчення аукціону в розмірі 26840000,00 грн.

Сторонами не заперечується, що ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» на виконання підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 7 до тендерної документації ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надано кошторисну документацію та договірну ціну.

Суд першої інстанції вірно вказав, що висновок відповідача про те, що договірна ціна, надана Переможцем закупівлі, не відповідає вимогам, встановленим у пункті 4 Додатку № 3 ТД та пункту 2.1 проекту договору, а саме: у договірній ціні, наданій Переможцем, зазначено вид договірної ціни - тверда, що є порушенням пункту 4 Додатку № 3 ТД та пункту 2.1 проекту договору, якими встановлено динамічну договірну ціну, є безпідставним, оскільки з договірної ціни на будівництво, яке є предметом згаданої процедури закупівлі, складеної станом на 15.06.2023, вбачається, що видом договірної ціни є - динамічна.

Докази про те, що у договірній ціні, наданій Переможцем, зазначено вид договірної ціни - тверда, відповідачем не надані.

Доводи відповідача про те, що Переможцем закупівлі надані відкореговані документи договірної ціни на 6 день з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, тобто подані Переможцем після закінчення строку їх подання, які не можуть розглядатися Замовником, не заслуговують на увагу, адже такі доводи не підтверджуються жодними доказами. Своєю чергою, відповідач зазначає, що інші завантажені файли після закінчення строку їх подання не розглядались.

З огляду на викладене, висновки відповідача про те, що Замовник в порушення підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178 не відхилив Переможця ТОВ «УКРТРАНСМІСТ», як такого, що відмовився від підписання договору про закупівлю, є необґрунтованими, тому спірний висновок в частині опису порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, є не обґрунтованим та підлягає скасуванню.

Також, пунктом 3 оскаржуваного висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте, слід звернути увагу, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Пунктом 8 ч. 1 ст. 10 Закону №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Обираючи такий спосіб усунення порушень відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у ч. 1 ст. 5 Закону №922-VIII: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з ч.6 ст.33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Частиною 1 ст.41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.

Частина друга ст. 215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті - заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону.

Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в ч. 1 ст. 43 Закону №922-VIII: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оспорений в суді.

Підстави для зміни або розірвання договору вказані у ст. 651 ЦК України, зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Разом із тим, відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 п.3 Положення №43 основного свого завдання - здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у Висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі та без обґрунтування підстав для розірвання укладеного договору.

Колегія суддів зазначає, що не відповідає критерію «пропорційності» вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Крім того, норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

З матеріалів справи вбачається, що Договір укладено 11.07.2023, а Висновок складено 25.07.2023, а оприлюднений 28.07.2023.

Відповідач не надав належних і допустимих доказів, які би свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором (розірвання укладеного договору публічної закупівлі).

Апелянтом не було надано належних доказів та не наведено обгрунтованих доводів на спростування висновків суду першої інстанції.

Щодо доводів апелянта, що відсутні підстави для визнання протиправним та скасування висновку в частині, в якій порушень не встановлено, колегія суддів зазначає, що скасування висновку в частині та залишення в силі іншої його частини призведе до порушення його форми, встановленої Порядок № 86 та не міститиме всіх обов`язкових складових частин визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

При цьому, апелянтом не наведено жодної підстави можливості та необхідності існування висновку в якому відсутня певна його частина.

Суд першої інстанції вірно вказав, що матеріали справи не містять будь-яких доказів, що відповідач буде ухилятися від виконання рішення суду у визначений чинним законодавством спосіб, тому необхідність застосування положень статті 382 КАС України.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Решта доводів учасників справи висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2024 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. В інших випадках постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Суддя-доповідач Є.О. Сорочко

Суддя Н.М. Єгорова

Суддя А.Ю. Коротких