Справа № 420/5107/24
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2024-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/5107/24

Перша інстанція: суддя Бездрабко О.І.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Градовського Ю. М., Шеметенко Л. П.

розглянувши, в порядку письмового провадження, апеляційну скаргу адвоката Лимаревої Нелі Анатоліївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 та апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року у справі за позовом адвоката Лимаревої Нелі Анатоліївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

15 лютого 2024 року адвокат Лимарева Н.А., діючи в інтересах ОСОБА_1 , звернулась до суду першої інстанції з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому заявила такі вимоги:

- визнати протиправною бездіяльність щодо невидачі наказу про звільнення з військової служби ОСОБА_1 за сімейними обставинами, визначеними в статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд);

- зобов`язати прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами, визначеними в статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд) та видати відповідний наказ про звільнення.

В обґрунтування заявлених вимог адвокат зазначила, що її довіритель ОСОБА_1 здійснює постійний сторонній догляд на безоплатній основі за громадянкою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є його бабусею по батьковій лінії та відповідно до висновку лікарської комісії медичного закладу «Савранська лікарня» №57 від 24.10.2023, у зв`язку з нездатністю до самообслуговування, потребує постійного стороннього догляду.

Адвокат указує, що її довіритель є єдиною особою, який на даний час здійснює догляд та піклується про хвору бабусю ОСОБА_2 , у зв`язку з відсутністю інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, забезпечує всім необхідним. Проживають разом, зареєстровані за однією адресою, догляд здійснює добровільно, на безоплатній основі.

Керуючись вимогами підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232-XII), у листопаді 2023 року, позивач особисто подав рапорт на звільнення за сімейними обставинами з нотаріально завіреними копіями документів, безпосередньому командиру, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Проте, рапорт з документами було повернуто позивачеві без належної реєстрації та повідомлено в усній формі, що факт встановлення догляду, підтверджується судовим рішенням.

10.01.2024 позивач повторно подав рапорт на адресу Військової частини НОМЕР_1 (через поштове відділення Укрпошти з описом вкладень, номер накладної 271, вручено 16.01.2024) з пакетом документів на підтвердження існування підстав для звільнення з військової служби за сімейними обставинами.

Однак, належним чином, на даний рапорт Військова частина НОМЕР_1 так і не відреагувала.

24.01.2024 адвокат Лимарева Н. А. направила адвокатський запит щодо стану розгляду зазначеного вище рапорту (опис, накладна 400, вручено 30.01.2024). Проте, станом на момент подання позову, відповідь на адвокатський запит від Військової частини НОМЕР_1 не надходила, наказ про звільнення ОСОБА_1 не видавався.

Адвокат вважає, що відсутність реагування на подані позивачем рапорти про звільнення з військової служби, свідчить про вперте небажання їх розглядати та приймати обґрунтоване рішення про звільнення позивача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, позов задоволено частково.

Суд визнав протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту ОСОБА_1 від 10.01.2024 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, визначеними в статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд).

До того ж, суд зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 10.01.2024 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, визначеними в статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд).

В частині позовних вимог про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами, суд відмовив.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції дійшов висновку, що мало місце протиправна бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту позивача.

Суд вважав, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень слід розуміти як зовнішню форму поведінки, що полягає у неприйнятті рішення на користь позивача, яке на підставі закону та іншого нормативно-правового регулювання віднесено до компетенції суб`єкта владних повноважень. Як вважав суд, прийняття рішення щодо звільнення позивача було об`єктивно необхідним та реально можливим для реалізації.

Ураховуючи обставини того, що рапорт позивача командиром Військової частини НОМЕР_1 не розглядався у порядку та у спосіб, передбачений Законом№2232-XII, суд першої інстанції виснував, що відсутні підстави для задоволення частини позову про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення.

Як зазначив суд першої інстанції, за загальним правилом, яке встановлено підпунктом 3.11.6 Інструкції з діловодства в Збройних силах України, затвердженої наказом Генерального Штабу Збройних сил України від 07.04.2017 №124 (далі Інструкція з діловодства в Збройних силах України), рапорт військовослужбовця про звільнення з військової служби має бути розглянутий командиром військової частини протягом 30 днів з моменту його реєстрації в стройовій частині. Розглянутим вважається рапорт той, по якому прийнято рішення (наказ, відповідь на рапорт та інше) та таке рішення (відповідь на рапорт) доведено до військовослужбовця належним чином.

Отож, беручи до уваги, що передумовою звільнення з військової служби є розгляд відповідного рапорту, суд першої інстанції вважав, що належним способом захисту прав позивача є визнання протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту на звільнення за сімейними обставинами та зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 розглянути відповідний рапорт.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та відзиву.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, покликаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, адвокат Лимарева Н. А., діючи в інтересах ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу в якій просить його скасувати і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю.

Обґрунтовуючи доводи апеляції, скаржниця указує, що суд першої інстанції не взяв до уваги відзив Військової частини НОМЕР_1 , з якого вбачається фактична відмова у звільненні ОСОБА_1 з військової служби з тієї підстави, що постійний догляд за особою має бути підтверджений висновком медико-соціальної експертної комісії, а не висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Крім того, скаржниця звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що, на її адвокатський запит від 31.01.2024 щодо розгляду рапорту про звільнення її довірителя з військової служби, командування Військової частини НОМЕР_1 відповіло, що розглянуло рапорт позивача та листом від 02.02.2024 відмовило у його звільненні, у зв`язку з відсутністю висновку медико-соціальної експертної комісії про необхідність постійного догляду за особою.

Як стверджує адвокат даний лист вона отримала 20.04.2024 поштою, у зв`язку з чим не мала змоги надати його до суду першої інстанції, оскільки справа судом була розглянута 18.04.2024.

За таких умов, адвокат Лимарева Н. А. наполягає на наявність рішення Військової частини НОМЕР_1 про відмову ОСОБА_1 в задоволенні рапорту на звільнення за сімейними обставинами з чітко визначеною підставою, а тому, на її думку, зобов`язувати відповідача розглянути рапорт підстав немає.

Досліджуючи апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права та про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову, суд установив таке.

Мотиви апеляційної скарги полягають у тому, що підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, в редакції, який діяв на момент виникнення спірних правовідносин, передбачає, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Лише за наявності відповідних обставин та вказаних умов, як наголошує скаржник, особа може бути звільнена через вказані сімейні обставини на підставі цієї норми.

Водночас, на його думку, в межах спірних правовідносин, постійний догляд за особою має бути підтверджений висновком медико-соціальної експертної комісії, оскільки висновок лікарсько-консультативної комісії є належним доказом необхідності здійснення постійного догляду за особою лише для осіб до 18 років.

Враховуючи, що позивач надав довідку лікарсько-консультативної комісії, а не висновок медико-соціальної експертної комісії про необхідність здійснення постійного догляду за своєю бабусею, то, на переконання скаржника, в особі Військової частини НОМЕР_1 , відсутні підстави на його звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.

Сторони не скористались правом подання відзивів на апеляційні скарги.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України, справа розглянута в порядку письмового провадження, оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Фактичні обставини справи.

Позивач ОСОБА_1 з 01.04.2023 проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .

ОСОБА_1 є піклувальником особи, яка через свій фізичний стан потребує постійного стороннього догляду та нездатна на самообслуговування.

Відповідно до довідки лікарсько-консультативної комісії ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , пройшла лікарську-консультативну комісію 24.10.2023 та за її висновком потребує постійного стороннього догляду, е може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов`язки.

Рішенням виконкому Савранської міської ради Одеської області від 09.11.2023 №12/11 ОСОБА_1 зареєстрували помічником дієздатної особи ОСОБА_2 . Також реєстрація помічником дієздатної особи відбулася в органі опіки та піклування.

10.01.2024 позивач, засобами поштового зв`язку, направив командиру Військової частини НОМЕР_1 рапорт, згідно якого клопотав про звільнення з лав Збройних Сил України за сімейними обставинами, визначеними в підпункті «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка, за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, а саме: за хворою бабусею ОСОБА_2 .

До рапорту було додано: фотокопії паспорта та рнокпп ОСОБА_2 ; її пенсійне посвідчення серії НОМЕР_2 ; витяг з реєстру територіальної громади, свідоцтво про народження позивача; довідка лікарсько-консультативної комісії №54, рішення №12/11 від 09.11.2023; посвідчення помічника фізичної дієздатної особи від 14.11.2023 № 23; акт обстеження матеріально-побутових умов від 25.11.2023; довідка Савранської селищної ради Одеської області від 25.12.2023 №366; свідоцтво про смерть чоловіка ОСОБА_2 серії НОМЕР_3 ; свідоцтво про смерть сина ОСОБА_2 серії НОМЕР_4 .

Даний рапорт, разом з доданими документами 16.01.2024 вручено уповноваженій особі Військової частини НОМЕР_1 за довіреністю, що підтверджується трекінгом відправлення №271.

24.01.2024 адвокат Лимарева Н. А. звернулась із адвокатським запитом до Військової частини НОМЕР_1 , у якому, серед іншого, просила надати інформацію про підстави бездіяльності щодо незвільнення військовослужбовця ОСОБА_1 із займаної посади, на підставі поданого ним, 10.01.2024, рапорту та доданих документів, що підтверджують право на звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.

Військова частина НОМЕР_1 надала відповідь, адвокату, що датована 02.02.2024 про відмову ОСОБА_1 у звільненні з військової служби.

Мотиви даної відмови полягають у тому, що постійний догляд за особою має бути підтверджений висновком медико-соціальної експертної комісії, а висновок лікарсько-консультативної комісії є належним доказом необхідності здійснення постійного догляду за особою лише для осіб до 18 років.

Отож, на переконання Військової частини НОМЕР_1 позивач має право на звільнення з військової служби, лише за умови надання висновку медико-соціальної експертної комісії про необхідність здійснення постійного догляду за своєю бабусею. Оскільки позивач надав не висновок медико-соціальної експертної комісії, а довідку лікарсько-консультативної комісії, підстав для його звільнення немає.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга адвоката Лимаревої Н.А., в інтересах ОСОБА_1 повинна бути задоволена частково, а в задоволенні апеляції Військової частини НОМЕР_1 слід відмовити, з огляду на таке.

Доводи апеляційної скарги адвоката Лимаревої Н. А., яка діє в інтересах ОСОБА_1 складаються з двох частин:

наявність у суду першої інстанції підстав для зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти наказ про звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами, визначеними в статті 23 Закону №2232-XII (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд);

обізнаність суду першої інстанції про правову позицію Військової частини НОМЕР_1 про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 , за вказаними обставинами, адже до рапорту про звільнення не надано висновку медико соціальної експертної комісії.

Ключовим доводом апеляції Військової частини НОМЕР_1 є те, що висновок лікарсько-консультативної комісії не може підтверджувати обставини необхідності здійснення постійного догляду за особою, яка його потребує, оскільки такий обов`язок покладено виключно на медико-соціальну експертну комісію.

Рішення суду, в частині визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, визначеними в статті 23 Закону №2232-XII, даний суб`єкт владних повноважень не оскаржував.

Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг, колегія суддів виходить з такого.

Суд першої інстанції, розглядаючи спір по суті, не висловлював правової оцінки наведеному вище доводу Військової частини НОМЕР_1 , а побудував своє рішення виключно тому, що суб`єкт владних повноважень допустив протиправну бездіяльність, не розглянувши в установленому порядку рапорту позивача.

В той же час, колегія суддів вважає, що головними питаннями, які належить вирішити в цій справі є наявність або відсутність законодавчих підстав для звільнення позивача за сімейними обставинами, а також встановлення чи є у суду повноваження зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення на користь позивача.

Вирішуючи наведені питання, колегія суддів встановила таке.

Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до статті 106 Конституції України Президент України, зокрема, приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався та діє станом на сьогоднішній день.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом № 2232-XII, у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин січень 2024 року.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина п`ята статті 1 Закону № 2232-XII).

Підстави звільнення з військової служби передбачено статтею 26 Закону № 2232-XII.

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, в редакції, який діяв на момент виникнення спірних правовідносин, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану:

через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі (пункт 1).

Відповідно до пункту 233 Положення № 1153 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення №1153, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі Інструкція).

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Визначення терміну «медичний висновок» наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» від 18.09.2020 №2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У пункті 3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін «медичний висновок» визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, медичний висновок це документ, який містить відомості про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі Положення № 1317).

Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії і медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пункту 3 Положення №1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

Медико-соціальна експертиза потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання проводиться після подання акта про нещасний випадок на виробництві, акта розслідування професійного захворювання за встановленими формами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 №337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві» («Офіційний вісник України», 2019, №34, ст. 1217), висновку спеціалізованого медичного закладу (науково-дослідного інституту професійної патології чи його відділення) про професійний характер захворювання, направлення лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я або роботодавця чи профспілкового органу підприємства, на якому потерпілий одержав травму чи професійне захворювання, або територіального органу Пенсійного фонду України, суду чи прокуратури.

Згідно з пунктом 4 Положення № 1317 медико-соціальну експертизу проводять медико-соціальні експертні комісії, з яких утворюються в установленому порядку центри (бюро), що належать до закладів охорони здоров`я при Міністерстві охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, управліннях охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.

За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

Поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», адже перше вказує на те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. При цьому, «постійний догляд» це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження постійно.

Водночас, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 №189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 №1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються лікарсько-консультативні комісії (пункт 1 розділу III).

За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань лікарсько-консультативних комісій належить: 1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; 2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; 3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження; 4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: 1) форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці, відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»; 2) висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі». Згідно з пунктами 3, 4 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі форми первинної облікової документації № 027/о «Виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 №407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі». Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о «Медична карта амбулаторного хворого №__», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 №110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за №661/20974.

Також повноваження ЛЛК визначені в наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання». Так, у затвердженій вказаним наказом Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1). Висновок ЛКК надається особі, що звернулася із заявою, згідно з формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667, за підписами членів ЛКК, завіреними печаткою закладу охорони здоров`я, у структурі якого перебуває ЛКК (пункт 8).

Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII, суд апеляційної інстанції зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів у нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.

Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що вона визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то на переконання колегії суддів, такі повноваження віднесені до ЛКК закладу охорони здоров`я, які мають право приймати, зокрема: 1) висновок або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), до досягнення дитиною 16-річного віку; 2) висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-4/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 3) висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-2/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 4) висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу за формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 №667.

Такий правовий підхід відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 21.02.2024 у справі №120/1909/23 за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання.

Щодо поширення чи непоширення норм постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» на відносини зі звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII, колегія суддів зазначає наступне.

Кабінет Міністрів України ухвалив вказану постанову №413, якою на виконання положень статті 26 Закону № 2232-ХІІ, статті 106 Кодексу цивільного захисту України, пункту 35 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого Указом Президента України від 10.08.2012 № 470, пункту 28 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 29.10.2012 № 618 затвердив Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу.

Згідно з указаним Переліком №413 військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Таким чином, щодо підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини та інші поважні причини, як необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), то постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 визначено, в яких випадках такі обставини підтверджуються висновком медико-соціальної експертної комісії (щодо осіб віком понад 18 років), а в яких висновком лікарсько-консультативної комісії (щодо осіб до 18 років).

Колегія суддів звертає увагу, що на момент прийняття зазначеної постанови № 413, стаття 26 Закону №2232-ХІІ не містила переліку сімейних обставин, що можуть бути підставою для звільнення, а містила лише посилання на відповідну постанову Кабінету Міністрів України.

Так, відповідно до частини шостої статті 26 Закону №2232-ХІІ (у редакції від 09.06.2013, чинної на час прийняття Постанови №413): « 6. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких (150-94-п, 413-2013-п) встановлено Кабінетом Міністрів України».

Водночас станом на момент виникнення спірних правовідносин, норми статті 26 Закону №2232-ХІІ уже містять виключений перелік сімейних обставин, за якими можливе звільнення військовослужбовця зі служби.

Так, під час дії воєнного стану пункт 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII доповнений підпунктом «г» згідно із Законом України від 01.04.2022 №2169-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби деяких категорій громадян», згідно з яким військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка).

Вказаний підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII визначає два альтернативних документа для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою:

- висновок медико-соціальної експертної комісії, або

- висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Повноваження таких органів залежно від суб`єкта, якому надається відповідний висновок, вже не розмежовано.

Пунктом 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України від 01.04.2022 №2169-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби деяких категорій громадян» було зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом: узгодити свої нормативно-правові акти з положеннями Закону та забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів відповідно до цього Закону.

Однак, станом на час виникнення спірних відносин, Кабінет Міністрів України не виконав обов`язку щодо узгодження положень Постанови №413 з новою редакцією Закону № 2232-ХІІ.

Колегія суддів робить висновок, що норми Закону № 2232-XII мають вищу юридичну силу у застосуванні до спірних правовідносин на відміну від Постанови № 413. Отже, до спірних правовідносин положення Постанови № 413 не застосовуються.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що позивачем, в розумінні вимог статті 26 частини 4 пункту 2 підпункту «г» Закону № 2232-XII, поданий до рапорту про звільнення з військової служби висновок лікарсько-консультативної комісії є належним доказом, який підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за особою, що, в свою чергу, є належною підставою для звільнення позивача з військової служби.

Слід зазначити, що зі спірного питання висловився Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 13.06.2024 (справа №520/21316/23).

Так, суд касаційної інстанції указав, що твердження судів попередніх інстанцій про те, що у спірному випадку для підтвердження необхідності стороннього догляду за батьком позивач мав надати лише висновок медико-соціальної експертної комісії є помилковим. Необхідність постійного стороннього догляду за хворим батьком може підтверджуватися відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії.

Частина 5 статті 242 КАС України передбачає, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Далі колегія суддів вважає необхідним зазначити, що звільнення позивача має відбуватися за нормами Закону №2232-ХІІ, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, а саме січень 2024 року.

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У своєму Рішенні від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 Конституційний Суд України зазначив, що за закріпленим у наведеній статті Конституції України принципом дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень за загальним правилом, не можна визнати неправомірними, якщо вони ґрунтуються на законі, чинному на момент прийняття відповідного рішення таким суб`єктом.

Відповідний висновок ґрунтується на положеннях статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Слід також зазначити, що у разі, якщо чинна, на момент прийняття спірного рішення, норма визначала рішення, дії або бездіяльність суб`єкта владних повноважень як правомірні, то відсутні підстави визнавати їх у судовому порядку протиправними навіть, якщо на момент розгляду справи в суді відбулися зміни в законодавстві і такі рішення суб`єкта владних повноважень вже не відповідають вимогам закону.

Отже, колегія суддів вважає необхідним застосувати ту норму права, яка була чинною на момент подання позивачем рапорту.

Так, як свідчать обставини справи, позивач направив до Військової частини НОМЕР_1 рапорт про звільнення з військової служби поштою 10.01.2024, який було вручено відповідачу 16.01.2024. Отож, до спірних правовідносин підлягає застосуванню підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, в редакції, який діяв станом на січень 2024 року.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів наголошує, що ОСОБА_1 має право на звільнення з військової служби за сімейними обставинами, визначеними в статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд).

Переходячи до вирішення вимоги адвокат Лимаревої Н. А. про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами, визначеними в статті 23 Закону №2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у зв`язку з відсутністю інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, колегія суддів звертається до частини 4 статті 245 КАС України.

Даною нормою визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Себто, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Про це зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду при розгляді справи №320/4182/20.

У цій справі Верховний Суд наголосив, що поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У цій справі, на думку колегії суддів, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій - розглянути рапорт позивача та прийняти рішення про задоволення заяви. Як вважає колегія суддів, відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - розглянути заяву, або ж ні; прийняти рішення про задоволення заяви, або ж рішення про відмову у її задоволенні. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення особи із заявою, з урахуванням фактичних обставин, згідно із законом існує лише один правомірний варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Верховний Суд у постанові від 24.12.2019 у справі № 823/59/17 зробив наступний правовий висновок: «…повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку».

Таким, чином, у цьому аспекті слід погодитися з доводами адвоката Лимаревої Н.А. про наявність у суду повноважень ухвалити рішення про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами, визначеними в статті 23 Закону №2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у зв`язку з відсутністю інших осіб.

Пояснюючи обставини, чому апеляційна скарга адвоката Лимаревої Н. А. повинна бути задоволена частково, колегія суддів звертає увагу на те, що адвокат, у вимогах апеляції просила скасувати рішення суду першої інстанції та направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю. При цьому, відповідні мотиви, які слугували підставою для цього апеляційна скарга не містить.

Разом з тим, підстави для скасування рішення суду і направлення справи для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю передбачені статтею 318 КАС України. Суд апеляційної інстанції, перевіривши дотримання судом першої інстанції правил юрисдикції (підсудності), не встановив їх порушення, а тому підстав для задоволення апеляції в цій частині немає.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 317 КАС України підставами, зокрема, для часткового скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема, є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи в частині наявності підстав для задоволення вимоги ОСОБА_1 про його звільнення, адже існував лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень

За результатами апеляційного оскарження розподіл судових витрат не проводиться.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями: 308, 311, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Лимаревої Нелі Анатоліївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 та апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року скасувати, в частині відмови у задоволенні вимог про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами, визначеними в статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (чинної редакції закону станом на січень 2024 року), у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у зв`язку з відсутністю інших осіб.

Ухвалити в цій частині нове рішення, яким зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (код за ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) видати наказ (накази), яким звільнити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 ) з військової служби за сімейними обставинами на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (чинної редакції закону станом на січень 2024 року), у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Ю. М. Градовський

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 09.12.2024.