Справа № 640/17466/22
Суддя: Черпак Юрій Кононович
Дата ухвалення: 2024-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Черпак Ю.К.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Черпака Ю.К.,

суддів Вівдиченко Т.Р., Штульман І.В.,

за участю секретаря судового засідання Сулім А.В.,

представника позивача - адвоката Кротюка О.В.,

представника Офісу Генерального прокурора - Кудіної Т.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2022 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач/апелянт/Офіс Генерального прокурора), кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2/кадрова комісія) про визнання протиправним і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 12 вересня 2022 року № 5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- зобов`язати кадрову комісію Офісу Генерального прокурора прийняти рішення, про успішне проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, заступником начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 06 жовтня 2022 року № 1973ц, яким вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації у перший робочий день після звільнення з військової служби;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з наступного дня за днем звільнення ОСОБА_1 згідно Наказу Офісу Генерального прокурора від 06 жовтня 2022 року № 1973ц.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 послався на те, що оскаржуване рішення комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, порушує принцип пропорційності з підстав відсутності належних доказів на підтвердження викладених у ньому висновків, які є лише констатацією сумніву у доброчесності прокурора без належного обґрунтування. Зазначив, що не вчиняв жодних порушень правил професійної етики прокурора, не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Пояснив, що за відсутності свідоцтва про право власності, договору оренди на житло, ордеру на вселення в гуртожиток, відсутні правові підстави для відображення інформації в декларації особи, уповноважено на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, щодо проживання у гуртожитку Національної академії прокуратури України, що підтверджується роз`ясненнями Національного агентства з питань запобігання корупції від 03 лютого 2021 року № 1, згідно з якими відомості про зареєстроване місце проживання без закріплення конкретної кімнати, житлової площі за особою не підлягають декларуванню.

На виконання положень пункту 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13 грудня 2022 року № 2825-ІХ дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 12 вересня 2022 року № 5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ Офісу Генерального прокурора від 06 жовтня 2022 року № 1973ц, яким вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації у перший робочий день після звільнення з військової служби.

Зобов`язано кадрову комісію Офісу Генерального прокурора прийняти рішення про успішне проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, заступником начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 .

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, б. 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) судовий збір у розмірі 1 984,80 грн. (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири грн. 80 коп.).

В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Обґрунтовуючи свою позицію, апелянт зазначив, що рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки зроблені кадровою комісією за результатом дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень та документів. Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ, Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його ухвалення стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, в частині користування майном третіх осіб та декларування майна.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 підтримав позицію суду першої інстанції та просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення. Зазначив, що висновки, викладені у оскаржуваному рішенні про неуспішне проходження атестації, є надуманими та безпідставними, оскільки такі не підтверджені ні законодавством, ні належними та допустимими доказами.

Згідно з частиною другою статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що особиста участь представника кадрової комісії в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів визнала можливим проводити розгляд справи за його відсутності.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та їх правову оцінку, правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, на підставі довідки з особової справи позивача (т.1, а.с.230), що ОСОБА_1 з жовтня 2010 року працює в органах прокуратури, зокрема з жовтня 2010 року по березень 2013 року на посадах помічника прокурора та слідчого прокуратури Устинівського району Кіровоградської області, з березня 2013 року по жовтень 2013 року на посадах слідчого та старого слідчого прокуратури м. Кіровограда Кіровоградської області, з жовтня 2013 року по січень 2015 року на посаді старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області, з січня 2015 року на різних посадах в Генеральній прокуратурі України.

10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 , заступник начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України подав Генеральному прокурору Рябошапці Р.Г. заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т. 1, а.с. 229).

За результатами проходження позивачем атестації, комісією № 7 прийнято рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 03 грудня 2019 року № 1/2 (т. 1, а.с. 225-228).

На підставі вказаного рішення, Генеральним прокурором Рябошапка Р.Г. прийнято наказ від 21 грудня 2019 року № 2042ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року (т. 1, а.с. 224).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2021 року у справі № 640/1178/20 визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 03 грудня 2019 року №1/2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2042ц.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 26 грудня 2019 року (т. 1, а.с. 235-240).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2021 року у справі № 640/1178/20 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2021 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 7 від 03 грудня 2019 року № 1/2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 2042ц від 21 грудня 2019 року щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 р. по 08.07.2021 р. в розмірі 670 576 грн. (шістсот сімдесят тисяч п`ятсот сімдесят шість) грн. 07 коп.

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) судові витрати із сплати судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 38 040 (тридцять вісім тисяч сорок) грн 60 коп., допущено до негайного виконання (т. 1, а.с. 242-247).

Постановою Верховного Суду від 28 грудня 2022 року у справі № 640/1178/20 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2021 року скасовано, а справу № 640/1178/20 направлено на новий судовий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 19 травня 2023 року прийнято до розгляду адміністративну справу № 640/1178/20.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 13 травня 2024 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 03 грудня 2019 року №1/2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_3 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені ним витрати зі сплати судового збору в сумі 420,40 грн (чотириста двадцять гривень сорок копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ідентифікаційний код 00034051).

Це рішення суду залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2024 року.

В той же час, судом першої інстанції встановлено, а під час апеляційного перегляду справи підтверджено, що наказом Генерального прокурора від 17 травня 2022 року № 663ц, на виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2021 року у справі № 640/1178/20 ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року (т. 1, а.с. 231).

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_3 Міністерства оборони України (по стройовій частині) від 14 квітня 2022 року № 36 ОСОБА_1 з 14 квітня 2022 року признаено на посаду діловода групи персоналу (ВОС-901074Ф) та зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_3 та на всі види забезпечення з 14 квітня 2022 року (т. 2, а.с. 3).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 17 травня 2022 року № 664ц увільнено з 17 травня 2022 ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України у зв`язку із вступом на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період із збереженням посади та середнього заробітку до дня фактичного звільнення (стаття 119 КЗпП України) (т. 2, а.с. 2).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 26 липня 2022 року № 1049ц з 19 липня 2022 року внесено зміни в наказ від 17 травня 2022 року № 664ц про увільнення ОСОБА_1 , виключивши словосполучення «середній заробіток» у відповідних відмінках (т. 2, а.с. 6).

В подальшому, рішенням кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 05 вересня 2022 року затверджено графік співбесід прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України на 12 вересня 2022 року.

Відповідно до протоколу № 39 засідання кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 12 вересня 2022 року (т. 2, а.с. 64-67) по третьому питанню порядку денного Кадрова комісія вирішила: враховуючи результати виконання практичного завдання та проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (т. 2, а.с. 65).

12 вересня 2022 року кадровою комісією Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 5 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у вступній частині якого зазначено про наступне: «Керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу I, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, за результатами проведення співбесіди, кадрова комісія Офісу Генерального прокурора (далі - Комісія), виявила обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 , вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності».

Наказом Офісу Генерального прокурора від 06 жовтня 2022 року № 1973ц на підставі статті 9, пункту 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») у перший робочий день після звільнення з військової служби (т. 2, а.с. 7).

Позивач вважав протиправними рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення, тому звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, порушує принцип пропорційності, оскільки відповідачем не надано доказів на підтвердження обставин, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а викладені у рішенні висновки є лише констатацією сумніву у доброчесності прокурора без належного обґрунтування, тому рішення комісії та похідний від нього наказ є протиправними та підлягають скасуванню.

Колегія суддів, переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, враховує такі норми чинного законодавства і фактичні обставини справи.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Верховною Радою України 19 вересня 2019 року ухвалено Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), пунктом 21 якого внесені зміни в Закон № 1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Відповідно до пунктів 3-7, 9-17 Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Дія цього пункту не поширюється на випадок, передбачений підпунктом 4 пункту 21 цього розділу.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Розділом VI Порядку № 221 визначено порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Між тим, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Із матеріалів справи вбачається, що для висновків кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивача стали такі обставини:

1) недекларування об`єктів нерухомості, а саме: протягом трьох років (2015-2017 року) не декларував жодного об`єкту нерухомості ані за місцем реєстрації, а ні за місцем проживання. Інформація про оренду житла була викладена у декларації лише 31 грудня 2016 року;

2) ненадання інформації про походження коштів на придбання сестрою позивача - ОСОБА_3 нерухомості, якою користувався позивач;

3) отримання свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, а саме: складення кваліфікаційного іспиту не за місцем проживання (проживав у місті Києві, а іспит складений у місті Харкові); формальне проходження стажування (під час співбесіди не зміг назвати кількість годин, витрачених ним сумарно на стажування, лише повідомив, що під час стажування приблизно раз у місяць їздив до міста Харкова для підготовки процесуальних документів та відвідування судових засідань разом із керівником стажування); порушення вимог несумісності (складено кваліфікаційний іспит та розпочато стажування ще під час роботи в органах прокуратури).

Окрім того, комісія дійшла висновку про невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо професійної компетенції прокурора, оскільки відповіді на три питання практичного завдання є неповними та частково неправильними.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у підпункті 3.1 пункту 3 оскаржуваного рішення кадровою комісією зазначено, що в діях позивача наявні ознаки порушення вимог щодо декларування права користування нерухомістю за місцем реєстрації його проживання, а також нерухомості за місцем фактичного проживання (т. 2, а.с. 10 зворотній бік, а.с. 11).

Обґрунтовуючи свою позицію, кадрова комісія послалась на положення пункту 2 частини 2 статті 46 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII та зазначила, що позивачем в деклараціях за 2015-2017 роки (розділ 2.1 «Інформація про суб`єкта декларування») зареєстрованим місцем проживання позивача вказано місто Кропивницький, місцем фактичного проживання - м. Київ. В розділі 3 «Об`єкти нерухомості» зазначених декларацій не вказано жодного житла в м. Кропивницькому, де був зареєстрований ОСОБА_1 . Щодо місця проживання у місті Києві, то тільки у 2016 році задекларовано квартиру на праві тимчасового користування. При цьому таке право, відповідно до зазначеної ОСОБА_1 інформації виникло лише в останній день року - 31 грудня 2016 року.

Ці ж самі обставини щодо недекларування позивачем житла за місцем реєстрації в місті Кропивницькому та місцем проживання (гуртожиток) в місті Києві були предметом дослідження кадровою комісією Генеральної прокуратури України при атестації ОСОБА_1 в 2019 році.

Тобто, надаючи правову оцінку висновкам комісії, яка стосується декларування, слід виділити наступні аргументи:

1. Недекларування місця проживання (реєстрації) в місті Кропивницькому.

2. Недекларування місця проживання (гуртожиток) в місті Києві.

3. Декларування тимчасового місця проживання в грудні 2016 року.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначає Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VII).

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 46 Закону № 1700-VII у декларації зазначаються відомості про об`єкти нерухомості, що належать суб`єкту декларування та членам його сім`ї на праві приватної власності, включаючи спільну власність, або знаходяться у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право.

Тобто ключовим для відображення таких відомостей є наявність права користування у декларанта відповідними об`єктами нерухомості або право власності на останні.

Такими правами користування можуть бути: оренда, сервітути, право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), право забудови земельної ділянки (суперфіцій), утримання, застава, користування на підставі довіреності, у тому числі генеральної довіреності, інші права, передбачені законом.

У Роз`ясненнях від 13 листопада 2023 року Національне агентство з питань запобігання корупції зазначило, що у декларації відображаються відомості про об`єкти нерухомості, що належать суб`єкту декларування та членам його сім`ї на праві приватної власності, включаючи спільну власність, або знаходяться у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право.

За відсутності у звітному періоді будь-яких прав на житло за задекларованим або зареєстрованим місцем проживання суб`єкта декларування та/або членів його сім', відомості про нього не зазначаються у розділі 3 «Об`єкти нерухомості» декларації.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зареєстроване місце проживання позивача - місто Кропивницький не свідчить про наявність у позивача будь-якого права на житло (об`єкт нерухомості), відтак не зазначення об`єкту нерухомості в м. Кропивницький прямо не вказує на порушення позивачем правил декларування та не може свідчити про наявність обґрунтованих сумнівів щодо його доброчесності.

Також, ОСОБА_1 під час співбесіди пояснив, що у період з 2015 по 2017 роки проживав у гуртожитку Національної академії прокуратури України. При цьому, не зазначення такого гуртожитку у розділі 2.1 «Інформація про суб`єкта декларування» декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015-2017 роки було обумовлено тими обставинами, що жодного права користування на кімнату в гуртожитку у місті Києві у нього не виникло, оскільки таке користування здійснювалось на підставі листа заступника Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 78 Роз`яснення Національне агентство з питань запобігання корупції від 03 лютого 2021 року щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю (подання декларацій та повідомлень про суттєві зміни в майновому стані) відомості про об`єкт нерухомості, який є зареєстрованим місцем проживання суб`єкта декларування або члена його сім`ї, але без закріплення конкретної житлової кімнати (житлової площі), що має індивідуальні (персоніфіковані) ознаки (гуртожиток, військова частина тощо) не підлягає відображенню в декларації.

Хоч наведені роз`яснення надані Національним агентством з питань запобігання корупції після виникнення спірних правовідносин, проте вони підтверджують правомірність поведінки прокурора щодо заповнення декларацій.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та не спростовано під час апеляційного розгляду, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у позивача будь-якого речового права на нерухоме майно у місті Кропивницький та на кімнату в гуртожитку у місті Києві, в якій він проживав.

Отже, оскільки у позивача відсутнє будь-яке майнове право на житло за місцем реєстрації в місті Кропивницькому та місцем проживання (гуртожиток) в місті Києві, то безпідставним є висновок Комісії про наявність у позивача обов`язку декларування такого житла за місцем реєстрації.

Окрім того зазначеним обставинам надана оцінка в рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій, які набрали законної сили, у справі № 640/1178/20 щодо оскарження рішення кадрової комісії за результатами першої атестації позивача 2019 року, яка в розумінні частини четвертої статті 78 КАС України має преюдиціальне значення.

Суд встановив, що у період часу з 2015 по 2017 року позивач проживав у гуртожитку Національної академії прокуратури України за адресою: АДРЕСА_6. і коли стало питання про відображення у декларації інформації про фактичне місце свого проживання позивач не міг вказати гуртожиток академії, оскільки, на той час усі слідчі, в тому числі і позивач ОСОБА_1 , проживали у вказаному приміщенні на підставі листа заступника Генерального прокурора, і жодних приміщень (кімнат) за позивачем належними на це документами не закріплювалось, тому він не допустив вчинення протиправних дій.

Стосовно порушення позивачем правил декларування шляхом зазначення в декларації тимчасового місця проживання в грудні 2016 року орендованої квартири, яке за твердженнями комісії полягає в ненаданні про себе інформації членом сім`ї, який позивачем зазначений як власник квартира, то такі висновки є безпідставними, оскільки право вчиняти згаданий запис передбачено антикорупційним законодавством, а надання даних про житло залишається на розсуд третьої особи, що не може ставитись в вину декларанту.

Крім того, згідно з пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ та розділом VI Порядку № 221 кадрова комісія вправі отримувати будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, однак таке не покладає обов`язку на його членів сім`ї або близьких родичів надати витребувану інформацію, що в такому разі свідчить про відсутність з боку декларанта протиправних дій у разі зазначення про те, що особа відмовилась надати інформацію.

Таким чином, беручи до уваги встановлені обставини, колегія суддів вважає, що відповідачем не підтверджено належними та достатніми доказами правомірність висновків кадрової комісії у зазначеній частині.

В пункті 3.2 оскаржуваного рішення кадрова комісія надала оцінку походженню коштів на придбання нерухомості, яка знаходиться у користуванні позивача, зокрема вказала, що 05 грудня 2018 року останній набув право користування на квартиру, власником якої є його сестра - ОСОБА_3 , щодо якої не зміг підтвердити відповідність витрат і майна задекларованим доходам.

Так, у рішенні № 5 від 12 вересня 2022 року вказано, що відповідно до декларацій ОСОБА_1 за 2018-2020 роки, 05 грудня 2018 року позивач набув право користування (оренда) квартирою у місті Києві. Власником квартири є сестра ОСОБА_1 - ОСОБА_3 . Як пояснив ОСОБА_1 на письмові запитання кадрової комісії, вказану квартиру сестра придбала 05 грудня 2018 року за 2,8 млн.грн. за власні заощадження. Також прокурор додав, що його сестра не підпадає під поняття «член сім`ї суб`єкта декларування» та не є особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Під час подачі ним декларацій вона не бажала відображати свої персональні дані та наявність у неї майна, оскільки не є суб`єктом декларування. Під час співбесіди прокурор стверджував, що вказана сума коштів - це дохід його сестри від здійснення адвокатської діяльності та подарунки від батьків. Водночас ОСОБА_1 не зміг документально пояснити походження коштів сестри на придбання квартири, у якій він проживає з дня її купівлі на безоплатній основі (відповідно до декларацій ОСОБА_1 ).

Аналізуючи положення статті 1 Закону № 1700-VII (в редакціях Закону до 02 жовтня 2019 року і після цієї дати), суд першої інстанції правильно зауважив, що законодавцем розділено визначення поняття «близьких осіб» та «членів сім`ї» і між ними наявна суттєва різниця.

Так, до близьких осіб, серед інших, відноситься рідна сестра декларанта, у той час коли до членів сім`ї рідна сестра декларанта може бути віднесена у разі, якщо спільно проживає з декларантом, пов`язана спільним побутом, має взаємні права та обов`язки із декларантом (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних).

Визначення законодавцем поняття «близькі особи» спрямовано на застосування положень статті 27 Закону № 1700-VII, зокрема встановлення дотримання декларантом умов обмеження щодо спільної роботи з близькими особами.

В контексті вказаного слід звернути увагу, що рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 10 червня 2016 року № 3 (у редакції наказу Національного агентства з питань запобігання корупції від 12 грудня 2019 року № 168/19), яке зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27 грудня 2019 року за № 1301/34272, затверджено Форму декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Форма декларації).

Розділ 2.2 Форми декларації «Інформація про членів сім`ї суб`єкта декларування» не передбачає зазначення декларантом близьких осіб, а встановлює обов`язок останнього в частині відображення інформації про членів сім`ї.

В своїх поясненнях ОСОБА_1 підтвердив, що проживає у квартирі своєї сестри ОСОБА_3 , втім зауважив, що не пов`язаний з нею спільним побутом та немає взаємних прав і обов`язків. Крім того, вона проживає в іншій квартирі на Кловському узвозі з моменту її купівлі та по теперішній час.

Отже, в даному випадку є помилковими посилання відповідача на положення абзацу 4 частини 1 статті 1 Закону № 1700-VII в частині належності рідної сестри декларанта (позивача) до членів його сім`ї.

З поміж вказаного слід зауважити, що ОСОБА_1 пояснив комісії, що його сестра відмовилась надавати інформацію та надавати свої персональні дані щодо наявного в неї майна та коштів, оскільки вона не є суб`єктом декларування.

Колегія суддів вважає, що такі дії відповідають чинному антикорупційному законодавству, оскільки його вимогами не встановлено обов`язку ні членам сім`ї, ні близьким особам декларанта надавати інформацію та дані про належне їм майно та грошові кошти.

Частиною сьомою статті 46 Закону № 1700-VII передбачено право члена сім`ї декларанта відмовити в наданні зазначених відомостей.

Тому, такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, є претензії комісії до позивача щодо ненадання ним інформації про походження майна і коштів його сестри.

Відповідно до наявного в матеріалах справи висновку за результатами проведення судово-економічної експертизи від 30 січня 2023 року № 1-30/01/2023-сее (т. 3, а.с. 89-101), складеного судовим експертом Костень Олександром Олександровичем (свідоцтво № 1915 від 15 грудня 2017 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України), експерт дійшов висновку про документальне підтвердження наявності грошових коштів та можливості придбання громадянкою ОСОБА_3 квартири під номером АДРЕСА_4 на загальну суму 3 316 800,00 грн.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставним надання кадровою комісією оцінки походженню коштів сестри позивача, оскільки вона не є декларантом у розумінні Закону № 1700-VII та не є членом його сім`ї, а тому відсутні підстави стверджувати про наявність взаємозв`язку між належною на праві власності сестри ОСОБА_1 квартирою та обов`язком останнього надавати пояснення щодо походження коштів на придбання вказаного об`єкту нерухомості.

В рішенні від 12 вересня 2022 року № 5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Комісія зазначила про наявність обґрунтованого сумніву у його відповідності вимогам професійної етики з підстав складання кваліфікаційного іспиту та розпочатого стажування для отримання свідоцтва на зайняття адвокатською діяльністю під час роботи в органах прокуратури, що свідчить про порушення вимог про несумісність.

В контексті спірних правовідносин слід звернути увагу, що вимоги щодо несумісності передбачено статтею 18 Закону № 1697-VII і їх порушення відповідно до пункту 2 частини першої статті 51 названого Закону є самосійною підставою для звільнення прокурора з посади.

За аналогічних правовідносин Верховний Суд у постанові від 16 травня 2024 року у справі № 640/579/20 щодо висновків комісії про несумісність прокурора займаній посаді з підстав складання кваліфікаційного іспиту, початку стажування під час роботи в органах прокуратури та одержання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (під час роботи в органах прокуратури) зазначив, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 131 Конституції України, пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII (далі - Закон № 1798-VIII) розгляд питання та ухвалення рішення стосовно порушення суддею чи прокурором вимог щодо несумісності належить Вищий раді правосуддя, яка наділена виключними повноваженнями щодо оцінки обставин порушення прокурором вимог щодо несумісності, а Кадрова комісія не може перебирати на себе конституційні повноваження Вищої ради правосуддя і надавати оцінку таким обставинам.

Така правова позиція узгоджуються з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 08 листопада 2022 року у справі № 400/4162/20, від 05 липня 2022 року у справі № 640/22661/20, від 22 вересня 2022 року у справі № 440/5138/20, від 28 лютого 2023 року № 440/5598/20 та від 02 листопада 2023 року у справі № 380/6044/21 та від 16 травня 2024 року, які відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України підлягають врахуванню у цій справі.

Окремо Верховний Суд зауважив про відсутність правових підстав для застосування в такій категорії справи висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17, оскільки предметом спору у справі № 826/9606/17 є дотримання особою, яка виявила намір стати адвокатом, вимог щодо несумісності, передбачених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а не питання, чи порушуються внаслідок отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю правила прокурорської етики.

В свою чергу, Вища рада правосуддя у своїх рішеннях від 30 травня 2017 року № 1328/0/15-27, від 24 жовтня 2017 року № 3419/0/15-19, від 19 жовтня 2021 року № 2090/0/15-21, від 23 березня 2023 року № 247/0/15-23, від 19 грудня 2023 року № 1344/0/15-23 та інших дотримується послідовної позиції про те, що отримання прокурором свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає необґрунтованими твердження Комісії щодо наявності сумнівів про відповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності.

При цьому посилання комісії на формальне проходження позивачем стажування, у тому числі, не зазначення ним в декларації проживання та/або оренду будь-якого житла в м. Харкові, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки із наявного в матеріалах справи договору оренди квартири від 01 квітня 2019 року № б/н видно, що позивач орендував квартиру за адресою: АДРЕСА_5 , строком до 01 вересня 2019 року (т. 1, а.с. 50-51), що надавало йому право, з урахуванням положень частини 1 статті 8 Закону № 5076-VI, звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем проживання із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту.

Окрім того, як правильно зауважив суд першої інстанції, оренда квартири становила 5 місяців, тобто менше 183 днів, тому відомості про такий об`єкт нерухомості не підлягають декларуванню.

При цьому підлягають відхиленню твердження кадрової комісії, як підстави для формування висновку про формальність проходження позивачем стажування те, що останній не міг пояснити кількість годин, витрачених ним сумарно на стажування, з огляду на стажування ОСОБА_1 ще в 2019 році, у той час коли співбесіда проведена у 2022 році, тобто після спливу майже трьох років, відтак неможливість зазначення кількості годин, витрачених сумарно на стажування, не може беззаперечно вказувати про його формальне проходження.

Загалом, зауваження комісії про формальне проходження позивачем стажування не може бути враховано через відсутність повноважень у комісії на встановлення таких обставин, оскільки вони випливають з порушеного питання про несумісність.

Ще однією підставою для прийняття оскаржуваного рішення слугували висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, мотивація яких полягає в наданні ОСОБА_1 на три питання практичного завдання, що стосувались процесуальної поведінки прокурора в судовому засіданні при розгляді кримінальних справ, однієї правильної, але частково неправильно мотивованої відповіді та двох неправильних відповідей.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є, зокрема, оцінка: професійної компетентності прокурора, у тому числі загальних здібностей та навичок.

Ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

За приписами Порядку № 221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

В той же час, ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрав 81 бал при мінімальній кількості необхідних 70 балів і максимальній 100 балів) та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (набрав 117 балів при мінімальній кількості необхідних 93 балів і максимальній 145).

Однак, як свідчить зміст оскаржуваного рішення, аналіз професійної компетентності позивача було здійснено кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Про необхідність врахування результатів попередніх етапів атестації зазначив Верховний Суд в постанові від 16 травня 2024 року у справі № 640/579/20 за подібних правовідносин.

Отже, підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доводи, які покладені Комісією в основу оскаржуваного рішення № 5, є безпідставними та необґрунтованими, відтак позовні вимоги в цій частині є такими, що підлягають до задоволення.

Оскільки спірне рішення від 12 вересня 2022 року № 5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації було підставою для прийняття Офісом оскаржуваного наказу від 06 жовтня 2022 року № 1973ц про звільнення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для скасування цього акту індивідуальної дії, з огляду на його похідний характер.

Щодо позовної вимоги в частині зобов`язання кадрової комісії Офісу Генерального прокурора прийняти рішення про успішне проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року, заступником начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України Агакаряном Р.С., колегія суддів зазначає таке.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципу верховенства права.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. (постанови Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі №338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі №569/17272/15-ц, від 02 липня 2019 року у справі № 48/340, від 19 травня 2020 року у справі №916/1608/18).

Згідно із частиною 4 статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

У постанові від 05 вересня 2018 року у справі № 826/9727/16 Верховний Суд аналізував застосування пункту 4 частини 2 статті 245 КАС України і дійшов висновку, що суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, за сукупності наступних умов: судом встановлено порушення прав, свобод чи інтересів позивача; на час вирішення спору прийняття рішення належить до повноважень відповідача; прийняття рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Діяти на власний розсуд означає з урахуванням конкретних фактичних обставин здійснювати у межах компетенції мотивований правомірний вибір певного варіанту поведінки щодо прийняття оптимального рішення чи вчинення відповідних дій, що в правовій науці отримало визначення дискреційних повноважень.

Відповідно до пункту 7 статті 1 Закону України «Про адміністративну процедуру» від 17 лютого 2022 року № 2073-IX, який набрав чинності 15 грудня 2023 року, дискреційне повноваження - повноваження, надане адміністративному органу законом, обирати один із можливих варіантів рішення відповідно до закону та мети, з якою таке повноваження надано.

За змістом пункту 17 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ та пунктів 15-16 розділу IV Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, таке рішення має бути обґрунтованим (пункт 3 частини другої статті 2 КАС України).

Враховуючи викладене, можна дійти висновку, що кадрова комісія приймає одне з двох протилежних одне одному рішень, яке має відповідати вимогам закону та бути обґрунтованим, тобто діє не на власний розсуд.

З урахуванням того, що законодавцем не визначено чітких критеріїв прийняття кадровими комісіями рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації, тобто фактично не обмежено кількість прийняття таких рішень щодо одного і того ж прокурора, якого судовими рішеннями поновлено на посаді, колегія суддів вважає, що з метою забезпечення прав, визначених статтею 43 Конституції України, в межах даної справи є підстави обрання такого ефективного способу поновлення порушених прав позивача як зобов`язання кадрової комісії Офісу Генерального прокурора прийняти рішення про успішне проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, заступником начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України Агакаряном Р.С.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 , на попередній посаді, то на підставі рішення суду у справі № 640/1178/20 наказом Генерального прокурора від 17 травня 2022 року № 663ц ОСОБА_1 було поновлено на посаді та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.

При цьому, як правильно зауважив суд першої інстанції, відмовляючи у поновленні на посаді за позовною вимогою у даній справі, станом на час вирішення спору наказ № 1973ц від 06 жовтня 2022 року про звільнення є не реалізованим, оскільки останнім визначено звільнення ОСОБА_1 у перший робочий день після звільнення з військової служби, який на даний час не настав, адже позивач продовжує проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_3 .

Тобто, позивач рахується таким, що працює в Офісі Генерального прокурора та мобілізований на військову службу, тому його повторне поновлення не призведе до відновлення порушеного права.

З рішенням суду в цій частині погодились сторони, які не оскаржили його в апеляційному порядку. Відповідач в апеляційній скарзі також не навів доводів щодо непогодження з таким вирішенням вимоги про поновлення на посаді.

Колегія суддів зауважує, що для позивача гарантією подальшого продовження служби в Офісі Генерального прокурора є зобов`язальна частина рішення суду в даній справі з урахуванням вимог пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ.

Оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, то колегія суддів згідно із статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги залишає її без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статтями 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду.

Суддя-доповідач: Черпак Ю.К.

Судді: Вівдиченко Т.Р.

Штульман І.В.

Повний текст постанови складено 09.12.2024.