Справа № 280/9019/24
Суддя: Конишева Олена Василівна
Дата ухвалення: 2024-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

04 грудня 2024 року (10 год. 57 хв.)Справа № 280/9019/24 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Конишевої О.В.

за участю секретаря судового засідання Власов В.В.,

представників сторін:

позивача Невмержицька І.М.,

відповідача 1,2 Усатенко Д.І.,

відповідача 3 не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу

за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Дмитра Апухіна, 29а, )

Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, )

Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонів (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, )

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

26.09.2024 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі позивач) до Запорізької обласної прокуратури (далі відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-2), Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонів (далі відповідач-3), в якому позивач просить суд ( з зміни підстав позову від 14.10.2024):

визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 15.05.2024 року;

визнати протиправним та скасувати наказ Запорізької обласної прокуратури від 10.06.2024 року №502к;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури;

стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з розрахунку середньоденної заробітної плати за день у розмірі 311,41 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що внаслідок неявки позивача 30.04.2024 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), шістнадцятою кадровою комісією ухвалено рішення від 15.05.2024 № 2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку з неявкою для складання іспиту. Керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ від 10.06.2024 № 502к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора. У вказаний у наказі день звільнення 08.08.2024 року позивач перебувала на лікарняному. Позивач ознайомлена із вказаними вище наказом та рішенням кадрової комісії 26.08.2024 року в перший робочий день після відновлення працездатності, про що містися її підпис на копії наказу. Разом із тим, зазначає, що станом на дату складення іспиту 30.04.2024 року позивач перебувала в стані тимчасової втрати працездатності, що підтверджується інформаційними довідками з електронної системи охорони здоров`я. Посилається на рішення Конституційного Суду України від 02.10.2024 року № 9- р(І)/2024 у справі № 3-5/2023(5/23, 79/23), що міжнародні стандарти захисту трудових прав працівників містять застереження щодо використання тимчасової непрацездатності як підстави для звільнення. Також зазначає, що Закон № 113 є дискримінаційними, порушує права та гарантії, що визначені Конституцією України та КЗпП України. Позивач вважає, що рішення кадрової комісії є помилковим, не відповідає меті та завданню атестації прокурорів та не свідчить про невідповідність позивача займаній посаді. Просить позов задовольнити.

Від відповідача 1 надійшов відзив, в якому зазначено, що внаслідок неявки позивача 30.04.2024 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), шістнадцятою кадровою комісією ухвалено рішення від 15.05.2024 № 2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації в зв`язку з неявкою для складання іспиту. Заяви про перенесення дати іспиту із зазначенням інформації про поважність причин неявки для складення іспиту позивачем не подавалися, що стало законною підставою для звільнення позивача. Зокрема зазначив, що, на момент винесення наказу про звільнення ОСОБА_1 10.06.2024 з посади та з органів Запорізької обласної прокуратури, в Електронному реєстрі листків непрацездатності був відсутній електронний листок непрацездатності останньої. Також вказав про відсутність ретроспективної дії рішення Конституційного Суду України. Вважає наказ про звільнення прийнятий із дотриманням норм закону, тому підстави для задоволення позову відсутні.

Відповідач 2 подав відзив ( через електронний суд 17.10.2024, зареєстровано судом 18.10.2024, ухвалу про відкриття отримав 02.10.2024) у якому зазначив, що факт неявки позивача 30.04.2024 для складання іспиту та неподання заяви із зазначенням причин неявки та про перенесення тестування позивачем не заперечується. Будь-яких об`єктивних обставин щодо фізичної чи технічної неможливості подання позивачем заяви про перенесення дати іспиту із зазначенням інформації про поважність причин неявки для складення іспиту не зазначалося позивачем. Про перебування на лікарняному позивач комісію не повідомляла. Зазначені факти вказують на невиконання прокурором ОСОБА_2 вимог п. 11 розділу І Порядку як щодо особистої обов`язкової участі прокурора на всіх етапах атестації, так і щодо надання документального підтвердження інформації про поважні причини її неявки. При цьому в Комісії відсутні дискреційні повноваження на прийняття інших рішень, окрім як ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 . Зокрема звертає увагу, що підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів .Також вказав про відсутність ретроспективної дії рішення Конституційного Суду України. Просить у задоволенні позов відмовити.

Відповідач 3 до суду пояснень письмових не подавав, у судове засідання не з`явився.

Ухвалою суду від 01.10.2024 прийнято справу до провадження та призначено підготовче засідання на 21.10.2024.

21.10.2024 протокольною Ухвалою суду відкладено підготовче засідання на 04.11.2024.

Протокольною Ухвалою суду від 04.11.2024 відкладено підготовче засідання на 18.11.2024.

Протокольною Ухвалою суду від 18.11.2024 відкладено підготовче засідання на 25.11.2024.

Ухвалою суду від 25.11.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 04.12.2024.

04.12.2024 судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, суд зазначає наступне.

Наказом Прокуратури Запорізької області від 20.07.2009 року №576к позивач - ОСОБА_1 призначена слідчим прокуратури Запорізького району. Ввідповідно до Наказу №141к від 26.02.2024 внесено зміни у трудову книжку змінено прізвище з « ОСОБА_3 » на « ОСОБА_4 ».

Позивач на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації

Дана обставина визнається сторонами.

Рішенням шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 19.04.2024 (Додаток 1 до Протоколу № 110 від 19.04.2024) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора на 30.04.2024.

До цього графіку під порядковим № 9 включено також ОСОБА_2 . Дана інформація оприлюднена на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) у строк, встановлений п. 1 Розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (далі-Порядок №221).

Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Крім того, 19.04.2024 о 13 год 09 хв також на електронну пошту ОСОБА_2 було направлено запрошення на іспит.

Позивач не заперечує, що 19.04.2024 року була повідомлена про складання іспиту на 30.04.2024 року.

Відповідно до рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.05.2024 року №2 позивач неуспішно пройшла атестацію.

Підставами такого рішення вказано те, що позивач 19.04.2024 року була повідомлена про складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 30.04.2024 року.

30.04.2024 року зафіксовано, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, факт неявки позивача на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до інформації управління реєстрації вхідних та вихідних документів Департаменту документального забезпечення Офісу Генерального прокурора від 07.05.2024 та від 09.05.2024), отриманої на запит комісії, у період з 19.04.2024 року по 06.05.2024 року в Офісі Генерального прокурора будь-які звернення позивача зареєстрованими не значиться (а.с.76 зворотній, а.с.77).

Також судом встановлено, що позивач не зверталася в будь-який інший спосіб, у тому числі на електронну пошту, до кадрової комісії, зокрема до її секретаря, із заявою про перенесення дати складання іспиту, або повідомлення причин неявки на іспит.

Пунктом 11 Порядку №221 передбачено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації обґрунтовано фактом неявки позивача на іспит.

Наказом Запорізької обласної прокуратури від 10.06.2024 року №502к позивача - ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури у перший робочий день після закінчення додаткової оплачуваної відпустки з 08.08.2024 року.

Наказ прийнято керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (від 19.09.2019 року № 113- IX).

Підставою прийняття наказу зазначено рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.05.2024 року №2.

Позивач ознайомлена із вказаними вище наказом та рішенням кадрової комісії 26.08.2024 року в перший робочий день після відновлення працездатності, про що містися її підпис на копії наказу.

Позивач не погоджується з таким рішенням, з огляду на те, що станом на дату складення іспиту 30.04.2024 року позивач перебувала в стані тимчасової втрати працездатності, що підтверджується інформаційними довідками з електронної системи охорони здоров`я від 26.04.2024 року №С2НМ-СС5А-5Х92-ТКЕВ та від 29.04.2024 року №6РТ7- 6К34-КМЕ5-В75Р. У вказаний у наказі день звільнення 08.08.2024 року, позивач на робочому місці була відсутня, у зв`язку із тимчасовою втратою працездатності (з 06.08.2024 року по 23.08.2024 року включно), що підтверджується інформаційними довідками з електронної системи охорони здоров`я. Позивач ознайомлена із вказаними вище наказом та рішенням кадрової комісії 26.08.2024 року в перший робочий день після відновлення працездатності, про що містися її підпис на копії наказу.

Позивач вважає, що вказані вище наказ та рішення кадрової комісії є протиправними, підлягають скасуванню з одночасним поновленням позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим звернулася до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті, суд виходив з такого.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно із пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до статті 21 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Дана обставина визнана сторонами.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодилася та ознайомилася з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Тобто, у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до додатку 2 до Протоколу №111 від 30.04.2024 зафіксовано неявку позивача 30.04.2024 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а.с.88).

З матеріалів справи судом встановлено, що позивач станом на дату складення іспиту 30.04.2024 року перебувала в стані тимчасової втрати працездатності, що підтверджується інформаційними довідками з електронної системи охорони здоров`я:

- від 26.04.2024 року №С2НМ-СС5А-5Х92-ТКЕВ (період з 26.04.2024 по 29.04.2024)

- від 29.04.2024 року №6РТ7- 6К34-КМЕ5-В75Р (період з 29.04.2024 по 02.05.2024).

Відповідно до інформації управління реєстрації вхідних та вихідних документів Департаменту документального забезпечення Офісу Генерального прокурора, отриманої за запит комісії, у період з 19.04.2024 по 06.05.2024 в Офісі Генерального прокурора будь-які звернення ОСОБА_2 зареєстрованими не значаться (а.с.76 зворотній, а.с.77).

Також позивач не зверталася в будь-який інший спосіб, у тому числі на електронну пошту, до кадрової комісії, зокрема, до її секретаря, із заявою про перенесення дати складання іспиту у зв`язку із хворобою.

Відповідно до абзацу 8 пункту 19 Порядку організації ведення Електронного реєстру листків непрацездатності та надання інформації з нього, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2019 року № 328, доступ до інформації з Реєстру, зазначеної в цьому пункті, є вільним, не потребує електронної ідентифікації користувача на порталі послуг.

Витяг з Електронного реєстру листків непрацездатності позивач також мала можливість отримати за допомогою порталу електронних послуг Пенсійного фонду України. Пунктом1 Розділу ІV Положення про організацію прийому та обслуговування осіб, які звертаються до органів Пенсійного фонду України, затвердженого постановою правління Пенсійного фонду України від 30 липня 2015 року № 13-1, врегульовано питання надання органами Пенсійного фонду послуг в електронній формі, що здійснюється з використанням технологій віддаленого доступу (вебтехнологій) та автоматизованої передачі і обробки інформації і включає: (…) стан відомостей реєстру застрахованих осіб Державного реєстру (в тому числі інформація Електронного реєстру листків непрацездатності.

Тобто позивач мала можливість надати до шістнадцятої кадрової комісії витяг з Електронного реєстру листків непрацездатності як доказ поважності неприбуття на іспит.

З наведеного вище, суд зазначає, що позивач мала обов`язок подбати про своєчасне повідомлення комісії про поважність причини неявки та їх документального підтвердження. Проте цього не було зроблено, що свідчить про нехтування своїми обов`язками щодо дотримання процедури проходження атестації, яка є обов`язковою для всіх в умовах реформування органів прокуратури.

Схожа правова позиція викладена у постанові Верховного суду 280/3460/22 від 14 березня 2024 року.

Таким чином, можна зробити висновок про допущену зі сторони позивача бездіяльність з огляду на обізнаність із правилами атестування й наслідками їх недотримання. Це підтверджується поданою заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій вона вказала про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розуміла правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

На переконання суду, пункт 11 Порядку №221 чітко та однозначно регламентує поведінку прокурорів, які виявили бажання пройти процедуру атестації, у випадку настання виключних обставин, які об`єктивно унеможливлюють прибуття на іспит, у цій справі - у зв`язку з перебуванням прокурора на лікарняному.

Неявка позивача для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце зумовлена об`єктивними обставинами, проте прокурор, погодившись на застосування до нього умов та процедури атестації, має вчиняти відповідні дії, передбачені такою процедурою. В іншому випадку для позивача неминуче настають наслідки, передбачені цими умовами та процедурою, в даному випадку у зв`язку з неявкою на іспит та неповідомлення причин не прибуття, кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, на підставі якого виданий наказ про звільнення позивача.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14.07.2022 у справі № 640/10572/20.

Суд звертає увагу на п.п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За пп.2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: (..) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. (абз. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113IX).

З огляду на викладені норми, Закон № 113-IX, який є спеціальним для врегулювання спірних правовідносин, не встановлював заборони щодо звільнення позивача під час перебування на лікарняному.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

При цьому слід зазначити, що Рішенням Конституційного Суду України від 02.10.2024 №9-р(І)/2024 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення абзацу шостого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, згідно з яким перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Однак, на момент виникнення спірних правовідносин ця норма була чинною та підлягала застосуванню

Частиною 2 ст. 152 Конституції України встановлено, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Тому суд відхиляє посилання позивача на Рішенням Конституційного Суду України від 02.10.2024 №9-р(І)/2024

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Отже, судом не встановлено законодавчо обґрунтованих підстав для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

Щодо перебування позивача на лікарняному станом на 08.08.2024, тобто на дату звільнення, суд зазначає наступне.

05.06.2024 до Запорізької обласної прокуратури надійшло рішення кадрової комісії № 16 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, від 15.05.2024 № 2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, керівником Запорізької обласної прокуратури прийнято наказ від 10.06.2024 № 502к про звільнення позивача з займаної посади та з органів Запорізької обласної прокуратури у перший робочий день після закінчення додаткової оплачуваної відпустки з 08.08.2024.

На час прийняття наказу від 10.06.2024 № 502к позивач перебувала у додатковій відпустці працівника, який має дітей: з 03 по 12 червня 2024 року (наказ від 24.05.2024 № 363к), з 13 по 22 червня 2024 року (наказ від 24.05.2024 № 364к) та з 2-4 червня 2024 року по 03 липня 2024 року (наказ від 24.05.2024 № 365к). Відповідно до наказу від 24.05.2024 № 425к ОСОБА_1 надано частину щорічної відпустки з 04 по 27 липня 2024 року та відповідно до наказу від 24.05.2024 № 366к додаткову відпустку працівнику, який має дітей, з 29.07.2024 по 07.08.2024.

Тобто на робочому місці позивач повинна була бути з 08.08.2024.

Усі накази про відпустку позивача винесені 24.05.2024, тобто до дати надходження рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Як встановлено судом, станом на 10.06.2024 (дата прийняття наказу про звільнення), позивач на лікарняному не перебувала.

Щодо перебування позивача на лікарняному станом на 08.08.2024 та обізнаності Запорізької обласної прокуратури з цього приводу, слід зазначити, що згідно інформаційної довідки з електронної системи охорони здоров`я від 07.08.2024 року №9РНВ-В687-ХТАБ-СХВ5 у період з 06.08.2024 по 19.08.2024 позивач перебувала на лікарняному.

Однак, на момент прийняття наказу про звільнення, тобто на 10.06.2024, листок непрацездатності в Електронному реєстрі був відсутній. Крім того, як вже зазначалося вище, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до абз. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113IХ, який був чинний на момент прийняття оскаржуваного наказу по звільнення. Підстав не застосовувати вище наведені норми у відповідача не було.

Суд ще раз звертає увагу, що Рішення Конституційного Суду України №9-р(І)/2024 прийнято 02.10.2024, тобто після звільнення позивачки, тому не може бути застосовано до правовідносин які виникли до його прийняття.

Позивач посилається на сформовані висновки з приводу непрацездатності прокурора на дату складання іспиту Верховним Судом у постанові від 10.02.2022 року у справі №640/24864/19 та від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20. Однак, у даній справі позивачем заява про перенесення іспиту, у зв`язку із хворобою, не подавалася взагалі і в період проведення іспиту, позивач не перебувала на стаціонарному лікування, що могло б ускладнити подання заяви про перенесення іспиту. На відмінність від справи №640/24864/19 де прокурор подавав заяву про перенесення іспиту, а у справі від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 позивач перебував на стаціонарному лікуванні в медичному закладі на момент проведення іспиту, тобто обставини викладені у наведених справах є іншим ніж у даній справі, тому суд не приймає посилання позивача на ці висновки Верховного Суду.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку про те, що відповідачем 1 обґрунтовано прийнято наказ про звільнення позивача.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За правилами частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог і як наслідок про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати, понесені позивачем, не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250,255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Дмитра Апухіна, 29а, ), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ),Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонів (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) -відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 10.12.2024.

Суддя О.В. Конишева