Справа № 160/11733/22
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2024-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 160/11733/22

провадження № К/990/16357/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Царікової О. В., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Юрко І. В., суддів: Білак С. В., Чабаненко С. В.

І. Суть спору

1. У серпні 2022 року Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (далі - ТОВ «Автомагістраль-Південь»), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу від 25 липня 2022 року, яка проведена Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області за предметом закупівлі № UA-2021-11-08-010139-b, закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».

2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 30 червня 2022 року № 123 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-11-08-010139-b, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 25 липня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі встановлено порушення частини четвертої статті 41, пункту 2 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII).

Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів щодо закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».

Позивач вказує, що з технічних причин не було забезпечено публікацію одного з аркушів договору, на якому відображено розділи 10 «Обставини непереборної сили», 11 «Строк дії договору» та 12 «Забезпечення виконання договору». Водночас укладений договір, що був підписаний обома сторонами, повністю відповідає змісту проєкту договору, викладеному в тендерній документації.

Вважаючи, що висновок Держаудитслужби про результати моніторингу від 25 липня 2022 року не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області звернулась до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області зареєстрована 01 вересня 2021 року, про що вчинено запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації юридичної особи за ідентифікаційним кодом юридичної особи 25843931; місцезнаходження: 49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Воскресенська, буд. 24; основний вид діяльності за КВЕД: 71.12 Діяльність у сфері інжинірину, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах.

4. 08 листопада 2021 року Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області на автоматизованому майданчику «Prozorro» розміщено оголошення (індивідуальний номер закупівлі UA-2021-11-08-010139-b) про проведення відкритих торгів по закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», ДК021, очікувана вартість 765 856 804 грн.

5. Додатком 4 до тендерної документації викладено проєкт договору на закупівлю послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)». В опублікованому проєкті договору зазначено, зокрема, розділи 10 «Обставини непереборної сили», 11 «Строк дії договору» та 12 «Забезпечення виконання договору».

6. За наслідками розгляду тендерних пропозицій UA-2021-11-08-010139-b переможцем процедури відкритих торгів визначено ТОВ «Автомагістраль-Південь» (ідентифікаційний код юридичної особи 34252469), з яким 18 лютого 2022 року позивачем укладено договір № ПС-А-04-28-1 на закупівлю послуг «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».

7. На підставі наказу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 30 червня 2022 року № 123 відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року, відповідачем у період з 01 липня 2022 року по 21 липня 2022 року здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-11-08-010139-b, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-010139-b, який 25 липня 2022 року оприлюднено в електронній системі закупівель.

8. Згідно з указаним висновком предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

9. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, а саме: «Замовником в електронній системі закупівель оприлюднено тендерну документацію та додаток 4 до неї «Проєкт договору на закупівлю послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», в якому наявні розділи 10 «Обставини непереборної сили», 11 «Строк дії договору» та 12 «Забезпечення виконання договору». Учасник - ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі своєї тендерної пропозиції надав проєкт договору, який повністю відповідає змісту проекту договору до тендерної документації. Водночас замовник в електронній системі закупівель 21 лютого 2022 року оприлюднив укладений з переможцем договір на закупівлю послуг від 18 лютого 2022 року № ПС-А-4-28-1, в якому відсутні вищезазначені розділи. Зі змісту оприлюдненого в електронній системі закупівель договору на закупівлю послуг від 18 лютого 2022 року № ПС-А-4-28-1 не вбачається тотожність умов договору умовам проекту договору, наведеного у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» за результатами електронного аукціону. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. У разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю є нікчемним відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII.

10. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922-VIII Держаудитслужбою зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

11. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2023 року, позовні вимоги задоволено.

11.1. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25 липня 2022 року № 655 Держаудитслужби по закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (UA-2021-11-08-010139-b).

12. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що укладений договір, який підписаний сторонами, відповідає змісту проєкту договору, викладеному в тендерній документації та тендерній пропозиції.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

13. Зазначена позиція підтримана Третім апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

14. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої, підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та ухвалити нове, яким відмовити в позові.

Так, скаржник покликається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII у системному зв`язку із пунктом 10 частини першої статті 10 цього Закону, зокрема, щодо тлумачення зазначених норм матеріального права в частині того, чи визначив законодавець для замовника право на оприлюднення договору, укладеного за результатами торгів, не у повному обсязі, з урахуванням обставин, установлених у цій справі.

Вказує, що помилка судів попередніх інстанцій полягає в неправильному тлумаченні положень законодавства, що регулюють питання визначення відповідності умов договору про публічну закупівлю укладеного з переможцем процедури закупівлі, змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та, як наслідок встановлення такої невідповідності, - визнання такого договору нікчемним у розумінні вимог пункту 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII.

15. Верховний Суд ухвалою від 17 травня 2024 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

20. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

21. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

22. Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

23. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

25. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

26. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

27. Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

28. Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною четвертою цієї ж статті умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

29. При цьому, пунктом 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII обумовлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

VI. Позиція Верховного Суду

30. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

31. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

32. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

33. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужба на підставі наказу від 30 червня 2022 року № 123 оприлюднила інформацію про початок моніторингу закупівлі UA-2021-11-08-010139-b робіт «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов`янка - Межова - Дачне на ділянці км 0+000 - км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».

34. Внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2021-11-08-010139-b, складено висновок від 25 липня 2022 року, відповідно до якого контролюючим органом за результатами аналізу питання відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі встановлено порушення замовником вимог частини четвертої статті 41 № 922-VIII.

35. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що замовник в електронній системі закупівель 21 лютого 2022 року оприлюднив укладений з переможцем договір на закупівлю послуг від 18 лютого 2022 року № ПС-А-4-28-1, зі змісту якого не вбачається тотожність умов договору умовам проєкту договору, наведеного у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» за результатами електронного аукціону з огляду на відсутність розділу 10 «Обставини непереборної сили», 11 «Строк дії договору» та 12 «Забезпечення виконання договору». Таким чином відповідач зазначив, що умови укладеного договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь».

36. Отже, встановивши вказане порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про необхідність усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.

37. Водночас за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.

38. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

39. Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

40. Як уже зазначалось, за результатами проведення процедури закупівлі № UA-2021-11-08-010139-b замовником з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» укладено договір про закупівлю від 18 лютого 2022 року № ПС-А-4-28-1, в якому сторони визначили істотні умови договору, такі як предмет договору, ціна договору та строк дії договору.

41. Судами попередніх інстанцій встановлено, що уповноваженою особою замовника на підставі наказу від 09 липня 2020 року № 159 складено протокол № 8 від 22 лютого 2022 року, в якому зафіксовано наявність технічних (механічних) помилок, допущених при внесенні інформації про закупівлю.

Так, після внесення інформації про закупівлю було виявлено, що сьома сторінка договору, на якій зазначені розділи 10 «Обставини непереборної сили», 11 «Строк дії договору» та 12 «Забезпечення виконання договору», не була відсканована та оприлюднена.

Водночас укладений договір, що був підписаний обома сторонами, повністю відповідає змісту проєкту договору, викладеному в тендерній документації, а допущена технічна (механічна) помилка не впливає на зміст укладеного договору.

42. Варто зазначити, що в оскаржуваному висновку контролюючий орган також вказав на те, що учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі своєї тендерної пропозиції надав проєкт договору, який повністю відповідає змісту проєкту договору до тендерної документації.

43. Разом з цим, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджується, що укладений договір, який підписаний сторонами, відповідає змісту проєкту договору, викладеному, як у тендерній документації замовника, так і в тендерній пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь».

44. Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

45. Отже, замовникам варто керуватися приписами Цивільного кодексу України (залежно від виду договору істотні умови можуть змінюватися), статтею 180 Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922-VIII.

46. Істотні умови договору, відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

47. Приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

48. Аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно із змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних пунктів договору в редакції відмінній від проєкту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних пунктів проєкту договору, які стосуються гарантій надання послуг виконавцем та спрямовані на захист замовника і не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.

49. Тобто несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, що висновуються із тендерних пропозицій і тендерної документації, та не суперечать їм, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

50. У справі, що розглядається, підтверджується відповідність змісту безпосередньо укладеного договору та проєкту договору, зокрема, в контексті відсутності зміни істотних умов договору.

51. За такого правового врегулювання та обставин справи, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.

52. Таким чином, Верховний Суд вважає спірний висновок відповідача таким, що не відповідає критеріям, що передбачені частиною другою статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

53. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

54. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

55. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

56. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2023 року у справі № 160/11733/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді В. Е. Мацедонська

О. Р. Радишевська