Справа № 200/18901/21
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2024-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2024 року

м. Київ

справа №200/18901/21

адміністративне провадження № К/990/23448/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Білак М. В., Єресько Л. О.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Західного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариства з обмеженою відповідальністю «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.12.2022 (суддя - Троянова О. В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2023 (колегія суддів у складі: Блохіна А. А., Геращенко І. В., Казначеєва Е. Г.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У грудні 2021 року Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» (далі - позивач, ДП «Добропіллявугілля-видобуток») звернулося до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Західний офіс Держаудитслужби), де третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» (далі - третя особа, ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА»), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 08.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-26-015025-c.

На обґрунтування позовних вимог позивач заперечив щодо виявлених порушень вимог Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII). Порушення пункту 17 частини другої статті 22 уважав не суттєвим та формальним, таким що не порушує принципи проведення публічних закупівель, передбачених статтею 5 Закону № 922-VIII. Щодо порушення вимог пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII зазначив, що на вимогу закону учасник процедури закупівлі ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» в процесі подання пропозицій надав документи, а тому у ДП «Добропіллявугілля-видобуток», як у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА». Окрім того, на думку позивача, указане порушення не порушує принципи проведення публічних закупівель, передбачених статтею 5 Закону № 922-VIII, не впливає на результати тендеру, не порушує положень укладання господарських договорів, передбачених Господарським кодексом України (далі - ГК України) та Цивільним кодексом України (далі - ЦК України). Щодо порушення пункту 10 Закону № 922-VIII зазначив, що під час моніторингу на запит Західного офісу Держаудитслужби підприємством надано відповідь, що при скануванні договору для його оприлюднення в електронній системі закупівель сталася технічна помилка, а також повідомлено, що повний сканований договір додано окремим файлом. Щодо порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова № 710) зазначив, що ДП «Добропіллявугілля-видобуток» не є розпорядником та отримувачем бюджетних коштів та не фінансується з державного бюджету. Отже, на думку позивача, підприємством повністю виконано вимоги закону щодо організації та проведення процедури торгів у відповідності до Закону № 922-VIII. Також наголосив що, порушення дотримання Постанови № 710 не впливають на процедуру закупівлі, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції та не призвели до будь-яких негативних наслідків.

Крім того, позивач зауважив, що ні Закон № 922-VIII, ні Закон України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 922-VIII) не визначають повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійснення моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону № 2939-XII. Також позивач зазначає, що відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у відповідності чинному законодавству України.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

25.03.2021 рішенням тендерного комітету ДП «Добропіллявугілля-видобуток» затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів ДК 021:2015-09210000-4 (Мастильні засоби).

26.03.2021, відповідно до вимог Закону № 922-VIII, ДП «Добропіллявугілля-видобуток», з метою закупівлі товарів розмістило інформацію про предмет закупівлі за кодом «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015-09210000-4 «Мастильні засоби» на електронній площадці РК.020К-К.0 у формі відкритих торгів.

За результатами проведення тендеру переможцем з найбільш вигідною пропозицією визнано ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА».

28.04.2021 між ДП «Добропіллявугілля-видобуток» та ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» укладено договір 501-21 ШУД/ШУН про закупівлю товару за результатами торгів UA-2021-03-26-015025-с .

18.11.2021 Західним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу.

Підставою здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

08.12.2021 за результатами проведеного моніторингу повідомлено про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складено спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-26-015025-с 612.

Предметом аналізу було визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності надання роз`яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» на 2021 рік (UA-P-2021-03-26-060016-b); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій від 14.04.2021 № 234; тендерну пропозицію ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА», повідомлення про намір укласти договір, протокол засідання тендерного комітету від 14.04.2021 № 235, опубліковані переможцем тендеру документи після аукціону, договір закупівлі послуг 501-21 ШУД/ШУН від 28.04.2021, опубліковані під час моніторингу Замовника пояснення та документи (від 23.11.2021 та від 01.12.2021) на запит органу державного фінансового контролю.

Проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII встановлено порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а саме: у тендерній документації Замовника не вказано посади особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, також встановлено, що у тендерній документації Замовника (частина 2 розділу V) зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме: технічної помилки та описки, також.

Відповідно до вимог пункту 4-1 Постанови № 710 головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктів господарювання державного сектору економіки зобов`язано забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі: а також оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Під час моніторингу на запит Західного офісу Держаудитслужби Замовником надано відповідь (01.12.2021), у якій зазначено, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру очікуваної вартості предмета закупівлі, розміщено на сайті Замовника за посиланням: https://dobropillyavuhillya.com.ua/zakupivlia-ua-2021-03-26-01025-c/.

Водночас проведеним під час моніторингу аналізом опублікованої Замовником інформації за процедурою закупівлі UA-2021-03-26-015025-с на сайті за посиланням, указаним Замовником (https://dobropillyavuhillya.com.ua/zakupivlia-ua-2021-03-26-01025-c/), встановлено, що указана інформація на сайті Замовника опублікована лише під час моніторингу (01.12.2021), тобто з порушенням строку, встановленого, згідно з вимогами пункту 4-1 Постанови № 710 (протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель).

За нормами частини першої статті 17 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог пункту 5.3 частини п`ятої розділу ІІІ тендерної документації та частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII переможцем тендеру ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА», у визначений Законом № 922-VIII термін не надано Замовнику документи (шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону № 922-VIII.

За нормою пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії пропозиції яких ще не минув.

Однак, в порушення вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII (пункти 2, 3 ,8, 13 частини першої та частини другої статті 17), а навпаки, укладено з ним договір від 28.04.2021 № 501-21 ШУД/ШУН на суму 3 958 664,10 грн з ПДВ.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель в порядку, встановленому Уповноваженим органом за цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Проведеним моніторингом встановлено, що в електронній системі закупівель вищевказаний договір оприлюднене не в повному обсязі, а саме: відсутній розділ 5 «Загальна сума договору, ціна, порядок розрахунків» та пункти 6.1-6.14 розділу 6 «Відповідальність сторін. Порядок вирішення суперечок», який передбачений проектом договору, що міститься у тендерній документації та пропозиції учасника Замовника.

Під час моніторингу на запит Західного офісу Держаудитслужби ДП «Добропіллявугілля-видобуток» 01.12.2021 надано відповідь, у якій зазначено, що при скануванні договору для його оприлюднення в електронній системі закупівель сталася технічна помилка, у зв`язку з використанням морально та фізично застарілого офісного обладнання, наявного у розпорядженні працівників підприємства. Повний скан договору додано окремим файлом. З урахуванням наданого під час моніторингу Замовником пояснення, при оприлюдненні укладеного за результатами процедури закупівлі UA-2021-03-26-015025-с договору допущено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII (Замовником опубліковано не всі сторінки договору).

Отже, за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710 та пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII встановлено порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання тендерної пропозиції ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» та укладення з ним, як переможцем тендеру, договору встановлено порушення вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю порушень не встановлено.

Крім того, у цьому висновку зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII у встановленому законом порядку, а саме: вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» щодо розірвання договору.

Також зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 4-1 Постанови № 710, зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо, а також вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усуненні порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 28.12.2022, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2023, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-26-015025-с від 08.12.2021 Західного офісу Держаудитслужби.

Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, щодо виявленого відповідачем порушення пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII погодився з доводами позивача, що встановлене порушення є таким, що не порушує принципи проведення публічних закупівель, передбачених статтею 5 Закону № 922-VIII, не впливає на результати тендеру, не зачіпає права та інтереси замовника та учасників тендеру і держави. Крім того, виявлене порушення не є безумовною підставою для визнання договору нікчемним, відповідно до статті 43 Закону № 922-VIII, та не порушує положень укладання господарських договорів, передбачених ГК України та ЦК України.

Щодо висновку про порушення позивачем вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, суд виходив з того, що дійсно, Замовником оприлюднене в електронній системі закупівель договір від 28.04.2021 № 501-21 ШУД/ШУН не у повному обсязі, а саме: відсутній розділ 5 «Загальна сума договору, ціна, порядок розрахунків» та пункти 6.1-6.14 розділу 6 «Відповідальність сторін. Порядок вирішення суперечок», що не заперечується у свою чергу позивачем у відповіді Західному офісу Держаудитслужби від 01.12.2021. Крім того, зазначено, що повний сканований договір додано окремим файлом. Проте, на думку суду, зазначена помилка не може бути розцінена відповідачем як порушення, передбачене пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, оскільки сам договір оприлюднено вчасно, але з дефектом, який не може бути розцінений як безумовна підстава для розірвання такого договору, враховуючи вимоги діючого законодавства.

Щодо висновку про порушення позивачем вимог пункту 1-4 Постанови № 710, суд зазначив, що ураховуючи те, що джерело фінансування предмета закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності), ДП «Добропіллявугілля-видобуток» не відноситься до розпорядників бюджетних коштів та не належить до суб`єктів господарювання державного сектору економіки. Також суд звернув увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Щодо висновку про порушення позивачем вимог частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII суд зазначив, що відомості, визначені пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII були перевірені Замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі, відтак, в даному випадку, зміна статусу учасника процедури закупівлі на переможця процедури закупівлі не може додатково свідчити про не подання ним таких відомостей.

Крім того, суд установив, що Договір від 28.04.2021 № 501-21 ШУД/ШУН про закупівлю товару, укладений між ДП «Добропіллявугілля-видобуток» та ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА», відповідає вимогам закону та указаний договір не може бути визнаний нікчемним, згідно з вимогами статті 43, тому у позивача відсутні правові підстави для розірвання указаного договору. Також суд установив, що опублікований Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-26-015025-с від 08.12.2021 не містить відомостей щодо жодного порушення при укладанні договору чи порушення вчиненого учасником ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА».

Щодо зобов`язання позивача усунути порушення шляхом здійснення заходів щодо усунення порушень вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII у встановленому законом порядку, а саме: вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» щодо розірвання договору, суд зазначив, що вимога відповідача усунути порушення шляхом розірвання договору не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Посилаючись на правові позиції Верховного Суду, викладені в постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19 суд зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд урахував, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, суд зазначив, що установлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Крім того, як встановлено судом, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору. Також суд зазначив, що відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Окрім цього, суд наголосив на тому, що ні Законом № 2939-XII, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та увалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Підставою касаційного оскарження скаржник зазначав пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Проте ухвалою Верховного Суду від 24.07.2023 посилання скаржника на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України відхилено.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права, а саме: пункту 10 частини першої статті 10, пункту 17 частини другої статті 22, частини шостої статті 17, пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VІІІ.

Крім того, скаржник зазначає, що проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VІІІ встановлено, що на порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації Замовника не вказано посади особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками. Наголошує, що позивач та суди попередніх інстанцій визнають факт допущення даного порушення. Проте судами неправильно встановлено обставини у справі, адже щодо даного порушення не зазначено зобов`язання «розірвати договір», а лише зазначено здійснити заходи щодо недопущення порушення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо), правомірність і пропорційність якого позивачем не оспорювалась. Таким чином, судами попередніх інстанцій не враховано, що відповідачем зобов`язання зазначалось з урахуванням наявності або відсутності механізму усунення кожного виявленого порушення. Також скаржнику не зрозуміло, на підставі яких норм та критеріїв суди попередніх інстанцій визначають рівень суттєвості порушень законодавства, адже порушення Законом № 922-VІІІ та іншими нормативно-правовими актами не диференціюються за рівнем впливу на права, інтереси Замовника, учасників тендеру, держави, результат закупівлі чи бюджет.

Також скаржник зазначає, що проведеним моніторингом встановлено, що в електронній системі закупівель договір про закупівлю оприлюднено не в повному обсязі, а саме: відсутній розділ 5 «Загальна сума договору, ціна і порядок розрахунків» та пункти 6.1.-6.14. розділу 6 «Відповідальність сторін. Порядок вирішення суперечок», який передбачений проектом договору, що міститься у тендерній документації та пропозиції учасника Замовника. Наголошує, що повний сканований договір додано окремим файлом лише після запиту відповідача. До цього у електронній системі закупівель Замовником повного сканованого договору оприлюднено не було.

Звертає увагу на те, що суди попередніх інстанцій визнають, що Замовником договір оприлюднено не в повному обсязі. Проте скаржнику не зрозуміло, чому вони не вважають це порушенням вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ, усупереч змісту цієї норми. На думку скаржника, судами попередніх інстанцій неправильно встановлено обставини у справі, адже відповідачем ураховано відсутність механізму його усунення на даному етапі здійснення процедури закупівлі, та, відповідно, зазначено зобов`язання не «розірвати договір», а здійснити заходи щодо недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо).

Також на обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник зазначає, що частиною шостої статті 17 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої цієї статті.

Відтак, на переконання скаржника, цією нормою Закону чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав.

При цьому, як зауважує касатор, поняття «учасника закупівлі» та «переможця закупівлі» не є тотожними та чітко розмежовані у Законі № 922-VIII. Так само як і розмежовані вимоги щодо надання ними відповідної інформації, згідно з вимогами статті 17 Закону № 922-VIII.

Відповідач указує, що в процедурі закупівлі, згідно із Законом № 922-VIII, може брати участь необмежена кількість учасників, але тільки один з них стає переможцем. На етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій (правовідносини між замовником та учасниками) - для учасників встановлені одні вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, а на етапі після визначення переможця та до моменту укладення з ним договору (правовідносини між замовником та переможцем) - для переможця встановлені інші вимоги статті 17 Закону № 922-VIII. Відповідно, на переможця покладаються додаткові вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, окрім тих, які встановлені для учасника.

Таким чином, касатор уважає, що учасник повинен виконати вимоги статі 17 Закону № 922-VIII при подачі тендерної пропозиції. А у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, а саме частини шостої цієї статті. Тобто, як уважає скаржник, частиною шостої статті 17 Закону № 922-VIII чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документів, які підтверджують відсутність відповідних підстав, та не передбачено можливості неподання документів.

Аналізуючи вимоги частин третьої-шостої статті 17 Закону № 922-VIII відповідач зазначає, що перевірка замовником інформації, яка є публічною та міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, стосується учасника, а не переможця процедури закупівлі.

Ураховуючи наведене, скаржник уважає, що переможець процедури закупівлі повинен надати не лише ті документи, надання яких вимагається тендерною документацією, але й ті, надання яких вимагається імперативними нормами Закону.

Підкреслює, що наявність норми у Законі № 922-VIII (частина п`ята статті 17) стосовно заборони для замовника вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також можливості замовника самостійно перевірити відповідну публічну інформацію, жодним чином не звільняє переможця від обов`язку відповідно до цього ж Закону надати замовнику документи (що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII) шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Окрім цього, скаржник зазначає про те, що в частині сьомій статті 33 Закону № 922-VIII також визначено обов`язок переможця надати відповідні документи. І дана норма, аналогічно, як і норма

частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII, не містить винятків та умов, які б дозволяли переможцю не надавати документи, оскільки відповідна інформація міститься в публічних реєстрах.

Також скаржник зазначає, що частина сьома статті 33 Закону № 922-VIII, яка визначає обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, який набув статусу переможця, якщо ним не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, не розмежовує підстави на такі, щодо відсутності яких можливо здійснити перевірку відомостей, а щодо яких - ні, а зобов`язує відхилити тендерну пропозицію через сам факт ненадання ним документів.

Позиція інших учасників справи

Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Рух касаційної скарги

03.07.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Західного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.12.2022 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2023.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) ОСОБА_1., суддів Мацедонську В. Е., Шевцову Н. В. для розгляду судової справи № 200/18901/21.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 19.07.2023 № 1158 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 200/18901/24 у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Шевцової Н. В., яка входить до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2024 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) ОСОБА_1., суддів Мацедонську В. Е., Смоковича М. І. для розгляду судової справи № 200/18901/21.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 24.07.2023 № 1177 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 200/18901/24 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Мацедонської В. Е., яка входить до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.07.2024 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) ОСОБА_1., суддів Радишевську О. Р., Смоковича М. І. для розгляду судової справи № 200/18901/21.

Ухвалою Верховного Суду від 24.07.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.12.2022 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2023.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 14.08.2023 № 1347 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 200/18901/24 у зв`язку з поданням заяви про відставку», згідно з наказом Голови Верховного Суду від 10.08.2023 № 2512-К «Про відрахування судді ОСОБА_1 зі штату Верховного Суду».

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Білак М. В., Єресько Л. О. для розгляду судової справи № 200/18901/21.

Ухвалою Верховного Суду від 13.11.2024 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

За змістом статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються, серед іншого: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Згідно з пунктами 2, 3, 8, 13 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно частини другої статті 17 Закону № 922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Згідно з частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною п`ятою статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до абзацу першого частини п`ятнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Статтею 43 Закону № 922-VIII встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок № 1082) датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. Оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552) передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 552 у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Оцінка висновків суду, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).

Спір у цій справі виник у зв`язку із (не)правомірністю висновку Західного офісу Держаудитслужби, яким встановлено порушення замовником вимог пункту 4-2 Постанови № 710, пункту 10 частини першої статті 10, пункту 17 частини другої статті 22, пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII у встановленому законом порядку, а саме: вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» щодо розірвання договору. Крім цього, зобов`язано здійснити заходи щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 4-1 Постанови № 710, зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо, а також вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII при складанні тендерної документації.

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 24.07.2023 касаційне провадження відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Так, скаржник у касаційній скарзі указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах положень пункту 10 частини першої статті 10, пункту 17 частини другої статті 22, частини шостої статті 17, пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VІІІ.

Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної інстанції за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

Щодо виявленого відповідачем порушення позивачем пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, Суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

За встановлених обставин цієї справи проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII встановлено, що в порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації Замовника не вказано посади особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками.

Водночас суди попередніх інстанцій погодилися з доводами позивача, що встановлене порушення є таким, що не порушує принципи проведення публічних закупівель, передбачених статтею 5 Закону № 922-VIII, не впливає на результати тендеру, не зачіпає права та інтереси замовника та учасників тендеру і держави.

Крім того, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що виявлене порушення не є безумовною підставою для визнання договору нікчемним, відповідно до статті 43 Закону № 922-VIII, та не порушує положень укладання господарських договорів, передбачених ГК України та ЦК України.

Верховний Суд наголошує, що таке тлумачення судами попередніх інстанцій законодавства, що регулює спірні правовідносини, є помилковим. Означені обставини суперечать вимогам тендерної документації та чинному законодавству про публічні закупівлі. Крім того, щодо цього порушення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі не зазначено зобов`язання «визнати договір нікчемним або розірвати договір», а, як встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, зазначено про здійснення заходів щодо недопущення порушення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо).

У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Судами попередніх інстанцій не враховано, що відповідачем зобов`язання зазначалось з урахуванням наявності або відсутності механізму усунення виявленого порушення.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що порушення законодавства у сфері закупівель Законом № 922-VIII не диференціюються за рівнем впливу на права, інтереси Замовника, учасників тендеру, держави, результат закупівлі чи бюджет.

З огляду на незазначення у тендерній документації прізвище, ім`я та по батькові, посади та електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, Суд визнає обґрунтованими доводи контролюючого органу в частині порушення позивачем вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ, Суд зазначає таке.

Пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку № 1082 датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. Оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що дійсно, в електронній системі закупівель Замовником договір від 28.04.2021 № 501-21 ШУД/ШУН оприлюднено не в повному обсязі, а саме: відсутній розділ 5 «Загальна сума договору, ціна, порядок розрахунків» та пункти 6.1-6.14 розділу 6 «Відповідальність сторін. Порядок вирішення суперечок», що не заперечується у свою чергу позивачем у відповіді Західному офісу Держаудитслужби від 01.12.2021. Крім того зазначено, що повний сканований договір додано окремим файлом.

Проте, на думку судів попередніх інстанцій, зазначена помилка не може бути розцінена відповідачем як порушення, передбачене пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ, оскільки сам договір оприлюднено вчасно, але з дефектом, який не може бути розцінений як безумовна підстава для розірвання такого договору, враховуючи вимоги діючого законодавства.

Водночас такі висновки судів попередніх інстанцій також є помилковими, оскільки щодо цього порушення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі також не зазначено зобов`язання «розірвати договір», а, як встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, зазначено про здійснення заходів щодо недопущення порушення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо).

Як зазначено вище, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

При цьому, судами попередніх інстанцій не враховано, що відповідачем зобов`язання в цій частині також зазначалось з урахуванням наявності або відсутності механізму усунення виявленого порушення.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідач зобов`язаний фіксувати у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі всі виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, незалежно від причини їх допущення Замовником. Під час проведення моніторингу процедури закупівлі відповідач не встановлює наявність чи відсутність умислу Замовника щодо допущення певних порушень, а лише фіксує кожне виявлене порушення.

З огляду на те, що Замовником оприлюднене в електронній системі закупівель договір від 28.04.2021 № 501-21 ШУД/ШУН не у повному обсязі, Суд визнає обґрунтованими доводи контролюючого органу в частині порушення позивачем вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

Щодо встановленого відповідачем порушення позивачем вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, яке полягло у невідхиленні замовником тендерної пропозиції переможця ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» та укладенні із ним договору про закупівлю від 28.04.2021 № 501-21 ШУД/ШУН, Суд зазначає таке.

За встановлених обставин цієї справи проведеним моніторингом, зокрема, встановлено, що в недотримання вимог підпункту 5.3 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації та частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII переможцем тендеру, у визначений Законом № 922-VIII термін, не надано Замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII (пункти 2, 3, 8, 13 частини першої та частина друга статті 17), у зв`язку з чим, в порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА», а укладено з ним договір від 28.04.2021 № 501-21 ШУД/ШУН на суму 3 958 664,10 грн з ПДВ.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що відомості, визначені пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VІІІ були перевірені Замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі, відтак, в даному випадку, зміна статусу учасника процедури закупівлі на переможця процедури закупівлі не може додатково свідчити про не подання ним таких відомостей.

Водночас скаржник указує на помилкове трактування судами попередніх інстанцій вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зазначаючи про те, що учасник повинен виконати вимоги статті 17 Закону № 922-VIII при поданні тендерної пропозиції, а у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII.

На думку скаржника, переможець процедури закупівлі повинен надати не лише ті документи, надання яких вимагається тендерною документацією, але й ті, надання яких вимагається імперативними нормами Закону, незалежно від наявності чи відсутності відповідних відомостей у певних реєстрах.

З аналізу наведених приписів чинного законодавства слідує, що тендерна документація повинна містити вимоги до учасників, встановлені частинами першою та другою статті 17 Закону № 922-VIII, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

У разі якщо тендерна пропозиція учасника (переможця) процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, замовник може або зобов`язаний її відхилити.

Обов`язкове підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції норма частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII встановлює для переможця процедури закупівлі.

Так, переможець процедури закупівлі повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII.

Такі документи мають бути надані переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

Так, за приписами частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

У той же час, згідно з частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VIII, Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

При цьому, в силу частини четвертої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З наведеного випливає, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є публічною, міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та інформацію, що є доступною в електронній системі закупівель.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 23.03.2023 у справі № 380/21292/21, від 27.07.2023 у справі № 420/16485/22, від 25.01.2024 у справі № 160/6221/22, від 09.05.2024 у справі № 160/6186/22.

Так, пункт 2 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Указані відомості, згідно із Переліком наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, що є додатком до постанови Кабінету Міністрів України від 25.10.2015 № 835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» (далі - Перелік № 835), підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних та міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/.

Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 № 166 затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Національне агентство забезпечує оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті відомостей з Реєстру протягом трьох робочих днів після їх внесення до Реєстру.

Відповідно до листа Мінекономрозвитку від 30.03.2018 № 3304-04/14048-06 указаний Реєстр є відкритим, а тому указані відомості цілком очевидно замовник має можливість перевірити самостійно.

Пункт 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Як і в попередньому пункті, Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення є відкритим, а тому вказану інформацію замовник має можливість перевіряти у вищезазначеному реєстрі самостійно.

Пункт 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Відповідно до положень чинного законодавства Міністерство юстиції України формує і веде Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (далі - Єдиний реєстр підприємств). В цьому Реєстрі містяться відомості, зокрема, про суб`єктів підприємницької діяльності, відносно яких триває або завершена процедура банкрутства, про стан провадження у справі про банкрутство та інші відомості з питань банкрутства.

Порядок ведення та користування Єдиним реєстром підприємств, а також порядок надання відомостей з нього визначається Положенням про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 15.09.2011 № 3018/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19.09.2011 за № 1106/19844 (зі змінами та доповненнями).

Водночас Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство з вказаною інформацією є також відкритим, а відтак замовник вказану інформацію має можливість перевірити.

Таким чином, замовник має можливість у вільному доступі дізнатися про учасників інформацію, зокрема, щодо: банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.

Поруч із цим, варто зауважити, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 № 263, прийнятої на виконання Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 згідно із яким на території України введено воєнний стан з 24.02.2022, та яка застосовується до припинення чи скасування воєнного стану, інформаційні, інформаційно-комунікаційні та електронні комунікаційні системи, публічні електронні реєстри можуть як зупиняти, обмежувати свою роботу, так і відкриватись, поновлюватись у період воєнного стану.

Так, Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство в період дії правового режиму воєнного стану не працює. З 21.06.2022 у зв`язку з відсутністю доступу до онлайн сервісу з надання інформаційних довідок з цього реєстру, відомості з Єдиного реєстру підприємств можна отримати у формі інформаційного листа відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 16.06.2022 № 2513/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2022 за № 675/38011, яким внесено зміни до Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15.09.2011 № 3018/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19.09.2011 за № 1106/19844.

Зокрема, відповідно до встановленого наведеним наказом порядку, надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційних листів здійснюється за відповідним запитом (письмовим або електронним) у разі обмеження в установлених законодавством випадках доступу до вебсайту, на якому подається електронний запит на отримання скороченої чи повної інформаційної довідки, або наявності протягом більше як однієї доби технічних проблем із доступом до такого офіційного вебсайту.

Запит про надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційного листа надсилається до відповідного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцезнаходженням суб`єкта, щодо якого запитується інформація, або до Міністерства юстиції України - у разі необхідності в оперативному отриманні відомостей щодо суб`єктів, які зареєстровані в областях, віднесених до сфери повноважень різних міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України.

Також, з урахуванням підпункту 4 пункту 1 вищевказаної постанови Уряду, тимчасово з 24.02.2022 Національне агентство з питань запобігання корупції обмежило доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Натомість, у цій справі, спірні правовідносини склалися до видання Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, яким введено воєнний стан в Україні, а відтак замовник мав можливість скористатись Єдиним реєстром підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та Єдиним державним реєстром осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відповідно, для отримання відомостей відносно переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.01.2024 у справі № 160/6221/22.

З огляду на це, у ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» як переможця процедури закупівлі був відсутній обов`язок завантажувати в електронну систему закупівель документи на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8, частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

Крім того, як встановлено судами попередніх інстанцій, учасник процедури закупівлі ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» в процесі подання пропозиції було надано, зокрема: довідку № 01/192 від 06.04.2021 про те, що ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА», в особі генерального директора ОСОБА_2 , протягом останніх трьох років не притягувалося до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; довідку № 01/195 від 06.04.2021 про те, що генеральна директорка ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» ОСОБА_2 , яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів; довідку № 01/194 від 06.04.2021 про те, що генеральна директорка ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» ОСОБА_2 , яка уповноважена представляти інтереси компанії, як учасниця, під час подання тендерної пропозиції, не була притягнута згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, пов`язаного з корупцією; довідку № 01/198 від 06.04.2021 про те, що ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА», в особі генерального директора ОСОБА_2 , не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми

Щодо виконання переможцем процедури закупівлі вимог про надання документів на підтвердження відсутності підстави, передбаченої пунктом 13 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, Суд виходить з такого.

Так, пункт 13 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» в процесі подання пропозиції було надано, серед іншого, довідку № 01/198 від 06.04.2021 про те, що ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА», в особі генерального директора ОСОБА_2 , не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми та немає заборгованості із сплати податків і зборів, крім випадків щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством, що у свою чергу спростовує доводи касаційної скарги про те, що суди не підтверджують здійснення перевірки відомостей щодо пункту 13 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

Також необхідно зазначити, що тендерна документація замовника не визначає конкретного способу документального підтвердження відсутності підстави, передбаченої пунктом 13 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

Натомість тендерна документація передбачає, що інформація про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів у переможця процедури закупівлі перевіряється замовником в електронній системі закупівель в інформації, що автоматично формується в електронній системі закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

У цьому зв`язку варто відмітити, що відомості щодо заборгованості зі сплати податків замовник може самостійно перевірити також на офіційному порталі Державної податкової служби України.

В частині вимоги про надання переможцем процедури закупівлі документів на підтвердження відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, зокрема, надання довідки, яка підтверджує відсутність підстави (складена учасником у довільній формі), що учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, Суд зазначає, що вказана інформація є відкритою та доступною в електронній системі закупівель, що позбавляє останнього обов`язку для надання відповідних відомостей.

Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» в процесі подання пропозиції було надано довідку вих. № 01/191 від 06.04.2021 щодо відсутності невиконаних зобов`язань перед Замовником за раніше укладеним договором.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що в цьому випадку порушень вимог частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII щодо оприлюднення переможцем тендеру в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8, 13 частини першої та частини другої цієї статті, допущено не було, відтак у замовника послуг були відсутні підстави, передбачені пунктом 3 частини першої статті 31 та частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII, для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА».

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу процедури закупівлі порушень вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, а саме: вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» щодо розірвання договору, Суд зазначає таке.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що вимога відповідача усунути порушення шляхом розірвання договору не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суди урахували, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, суди зазначили, що установлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Крім того, суди встановили, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору. Окрім цього, суди наголосили, що ні Законом № 2939-XII, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Проте колегія суддів не погоджується із такими висновками судів попередніх інстанцій, з огляду на таке.

Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення.

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та Порядку № 522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону № 922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усуненні порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Варіант усунення порушення шляхом припинення (розірвання) договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.

Відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах у постановах від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 28.09.2023 у справі № 140/13717/21, від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 09.11.2023 у справі № 160/7811/22, від 02.11.2023 у справі № 160/15741/22, від 15.08.2024 у справі № 120/12783/23.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів не вбачає підстав вважати зазначений у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі спосіб усунення виявлених порушень Закону № 922-VIII таким, що не відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України, зокрема й її пункту 8.

Водночас, з огляду на те, що в цьому випадку порушень щодо оприлюднення переможцем тендеру в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8, 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону № 922-VIII допущено не було, відтак у замовника послуг були відсутні підстави, передбачені пунктом 3 частини першої статті 31 та частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII, для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА».

Отже, у замовника булі відсутні підстави для вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА».

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 1, 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Згідно з частинами першою, четвертою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Зважаючи на викладене, доводи касаційної скарги частково заслуговують на увагу, у зв`язку з чим наявні підстави для її часткового задоволення. Рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-26-015025-с від 08.12.2021 щодо виявлених порушень вимог пункту 10 частини першої статті 10, пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII та зобов`язання здійснити заходи щодо недопущення у подальшому цих порушень підлягають скасуванню із ухваленням в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-26-015025-с від 08.12.2021 частині виявлених порушень вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII та зобов`язання здійснити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» підлягають зміні в мотивувальних частинах з урахуванням висновків, наведених Верховним Судом у цій постанові.

В неоскаржуваній частині, що не перевіряється Верховним Судом у межах цього касаційного провадження, рішення судів першої та апеляційної інстанцій, відповідно до правил статті 350 КАС України, підлягають залишенню без змін.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.12.2022 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2023 в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-26-015025-с від 08.12.2021 Західного офісу Держаудитслужби щодо виявлених порушень вимог пункту 10 частини першої статті 10, пункту 17 частини другої статті 22 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» та зобов`язання здійснити заходи щодо недопущення у подальшому цих порушень скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.12.2022 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2023 в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-26-015025-с від 08.12.2021 Західного офісу Держаудитслужби щодо виявлених порушень вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» та зобов`язання здійснити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФУКС МАСТИЛА УКРАЇНА» змінити, виклавши їх мотивувальні частини у редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.12.2022 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2023 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

Л.О. Єресько

М.В. Білак ,

Судді Верховного Суду