Справа № 420/32020/24
Суддя: Єфіменко К.С.
Дата ухвалення: 2024-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши в письмовому провадженні у порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул.Комітетська,10-а, м.Одеса, 65091) до Південного офісу Держаудитслужби (вул.Канатна,83, м.Одеса, 65012) про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за результатом якого позивач просить:

визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.09.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі Управління капітального будівництва Одеської міської ради закупівлі UA-2024-07-22- 009281-а щодо закупівлі робіт «Капітальний ремонт Одеської загальноосвітньої школи №61 розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова 20/1. Коригування».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок Державної аудиторської служби України від 30.09.2024 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-07-22-009281-а «Капітальний ремонт Одеської загальноосвітньої школи №61 розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, 20/1. Коригування» є безпідставним, необґрунтованим, протиправним та прийнятим з формальних підстав, в результаті помилкового трактування нормативно-правових актів та таким, що порушує права та інтереси Замовника та у подальшому може слугувати підставою для несправедливого та незаконного притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб Позивача.

17 жовтня 2024 року була винесена ухвала про залишення адміністративного позову без руху та надання строку для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 04 листопада 2024 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (ст.262 КАС України).

Відповідачем надано до суду відзив на позов, якими заперечує проти його задоволення, вказуючи на те, що Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 17.09.2024 № 187 здійснено моніторинг відкритих торгів Управління капітального будівництва Одеської міської ради за предметом: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація «Капітальний ремонт Одеської загальноосвітньої школи № 61, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, 20/1. Коригування», яку проведено Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, очікуваною вартістю 120 375 900,00 грн з ПДВ. (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2024-07-22-009281-a.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-07-22-009281-a від 30.09.2024, який оприлюднено в електронній системі закупівель 30.09.2024 відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказаним висновком встановлено порушення вимог підпункту 1.8 пункту 1 Додатка 10 до Тендерної документації; підпункту 1.9 пункту 1 Додатка 10 до Тендерної документації; підпункту 3.1 пункту 3 Додатка 10 до Тендерної документації; підпункту 3.2 пункту 3 Додатка 10 до Тендерної документації; підпункту 3.3 пункту 3 Додатка 10 до Тендерної документації; підпункту 5.1 пункту 5 Додатка 10 до Тендерної документації; підпункту 4.1 пункту 4 Додатка 10 до Тендерної документації; абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей; частини п`ятої статті 8 Закону № 922.

Відповідач вважає висновок правомірним, обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (далі - УКБ ОМP, Позивач, Замовник) оголошено процедуру закупівлі, а саме, відкриті торги з особливостями щодо закупівлі робіт «Капітальний ремонт Одеської загальноосвітньої школи №61 розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова 20/1. Коригування», очікувана вартість 120 375 900,00 грн.

Інформацію про закупівлю розміщено в електронному вигляді на офіційній веб- сторінці системи «Prozorro» на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/ (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-07-22-009281-а), ідентифікатор закупівлі UA- 2024-07-22-009281-a).

За результатами проведеної закупівлі УКБ ОМР з Товариством з обмеженої відвічальністю «ПРОЕКТНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АЛЬЯНС» укладено договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №27-24/П/OD05A_07_W від 13.09.2024р.

Південним офісом Держаудитслужби на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 17.09.2024 № 187 здійснено моніторинг відкритих торгів Управління капітального будівництва Одеської міської ради за предметом: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація «Капітальний ремонт Одеської загальноосвітньої школи № 61, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, 20/1. Коригування», яку проведено Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, очікуваною вартістю 120 375 900,00 грн з ПДВ. (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2024-07-22-009281-a.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі Південним офісом Державної аудиторської служби України 30.09.2024 р. складено та затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт Одеської загальноосвітньої школи №61 розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова 20/1. Коригування». (далі- Висновок), який опубліковано в системі закупівель. 30.09.2024p.

Вказаним висновком встановлено, що Замовником допущено порушення вимог абзацу 8 пункту 28 та вимог абзацу другого підпункту 2 та абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Висновком Державної аудиторської служби України зобов`язано УКБ OMP здійснити заходи щодо усунення порушень відповідно до законодавства, недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає спірний висновок протиправним та за його скасуванням звернувся до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.ст.1,2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно п.п.1,4,7 «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого 03.02.2016 року постановою Кабінету Міністрів України № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п. 1 «Положення про Південний офіс Держаудитслужби», затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Згідно ст.5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.8 Закону №2939-XII орган державного фінансового контролю, зокрема, здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

В свою чергу, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, відповідно до п.37 p.X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

В свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 р., відповідно до п.37 p.X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 р. на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Так, Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 17.09.2024 № 187 здійснено моніторинг відкритих торгів Управління капітального будівництва Одеської міської ради за предметом: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація «Капітальний ремонт Одеської загальноосвітньої школи № 61, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, 20/1. Коригування», яку проведено Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, очікуваною вартістю 120 375 900,00 грн з ПДВ. (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2024-07-22-009281-a.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, за приписами вказаної статті Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (надалі - Порядок № 552).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку №552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом №922-VIII.

У даній справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 та абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей та порушення частини 5 статті 8 Закону.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Статтею 22 Закону №922-VIII закріплені вимоги до оформлення ТД, зокрема, у тендерній документації зазначаються такі відомості - інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених .4 ст.5 цього Закону.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII).

Так, з оскаржуваного висновку вбачається, що, «Відповідно до абзацу і пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Абзацом 5 пункту 28 Особливостей передбачено, що у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

Водночас відповідно до абзацу 8 пункту 28 Особливостей у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

Проте на порушення абзацу 8 пункту 28 Особливостей Замовником у ТД не зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено.

Відповідно до підпункту 1.8 пункту І додатка 10 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії чинних основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозволів згідно вимог пункту 1.10 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Відповідно до частини 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в ТД; а також завантаження необхідних документів, що вимагаються згідно з умовами цієї ТД, в тому числі копії основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними.

Відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у додатку 3 до ТД. Водночас додатком 3 до ТД передбачено технічне завдання, яке включає локальний кошторис 02-01-08 на пожежну сигналізацію, оповіщення про пооюежу. Пунктом 13 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» передбачено, що ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, зокрема, надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно Висновку фінансової служби, відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 додатка 10 до ТД учасник процедури закупівлі повинен надати документи щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, оформлені згідно вимог пункту 5 розділу НІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатка 5 до ТД. Відповідно до вимог підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу 111 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, в тому числі довідку за формою додатка 5 до ТД, що містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), що можуть бути використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі згідно додатку 3 до ТД. У стаді тендерної пропозиції учасника ТО В «ПБК «АЛЬЯНС» надано довідку про наявність учасника торгів обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, від 09.08.2024 № 3/09-08, яка не містить інформацію про автотранспорт, що може бути використаний при виконанні робіт, що є предметом закупівлі згідно додатку 3 до ТД.

Відповідачем у Висновку зазначено, що відповідно до підпункту 3.2 пункту З додатка 10 до ТД учасник процедури закупівлі повинен надати документи щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, оформлені згідно вимог пункту 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатку 6 до ТД. Відповідно до вимог підпункту 5.2 пункту 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник повинен надати довідку за формою додатку б до ТД, а також на підтвердження інформації про наявність в учасника працівників, які будуть задіяні учасником під час виконання договору, йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок (всі сторінки, що містять записи), або копії наказів про призначення на посаду, копії наказів про сумісництво, або копії цивільно-правових угод, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками.

Відповідно до підпункту 3.3 пункту 3 додатка 10 до ТД учасник процедури закупівлі повинен надати документи, які підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі, оформлені згідно вимог пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатку 7 до ТД. Відповідно до додатка 7 до ТД учасник має підтвердити досвід роботи: не менше 2 виконаних аналогічних договорів (у тому числі договорів субпідряду) протягом останніх 5 років з урахуванням, що клас наслідків (відповідальності) об`єкта за аналогічним договором повинен бути не нижче класу наслідків об`єкта за предметом закупівлі.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «ПБК «АЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надав локальний кошторис 02-01-06 на внутрішньо-будинкове електропостачання, який не містить «Блок керування шафного виконання або розподільний пункт [шафа], на 125 А з автоматичним вимикачем трьох-полюсним 400В», що передбачений технічним завданням Замовника (п. 445 технічного завдання) та містить «Блок керування шафного виконання або розподільний пункт [шафа], що установлюється на підлозі, висота і ширина до 1200x1000 мм (КМ8-572-6), що не передбачено технічним завданням Замовника, зокрема локальним кошторисом 02-01-06 на внутрішньо-будинкове електропостачання; та надав локальний кошторис 07-01-03 на благоустрій, який не містить «Улаштування нижнього шару двошарових основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70 мм з межею міцності на стиск до 98,1 МПа [1000 кг/см2]» (п. 645 технічного завдання) та містить «Улаштування нижнього шару двошарових основ товщиною 15 см із щебеню фракції 20-40 мм з межею міцності на стиск до 98,1 МПа [1000 кг/см2]» (KP 18-23-7 та KP 18-23-6), в обсязі, не передбаченим технічним завданням Замовника, зокрема локальним кошторисом 07-01-03 на благоустрій.

Відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 додатка 10 до ТД учасник процедури закупівлі повинен надати документи щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, оформлені згідно вимог пункту 5 розділу 111 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатка 5 до ТД. Водночас відповідно до вимог додатка 5 до ТД для підтвердження наявності власного обладнання, зазначеного в довідці, на колісну одиницю такого обладнання учасник надає копії технічних паспортів, або копії свідоцтв про реєстрацію обладнання, або інший документ, який підтверджує право власності. Для підтвердження наявності власної матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник надає витяг з реєстру речових прав на нерухоме майно або інший документ, який підтверджує право власності. Під час аналізу інформації, оприлюдненої Замовником в електронній системі закупівель, встановлено, що Замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, в частині ненадання підтвердження наявності власного обладнання, зазначеного в довідці, на колісну одиницю такого обладнання копії технічних паспортів, або копії свідоцтв про реєстрацію обладнання, або іншого документа, який підтверджує право власності. Учасником процедури закупівлі ТОВ «ПБК «АЛЬЯНС» на вимогу про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у складі тендерної пропозиції, надано довідку про наявність учасника торгів обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, від 28.08.2024 № 1/28-08 (далі - Довідка), а також оборотно-сальдові відомості по рахункам 10 та 11. Разом з тим, учасник процедури закупівлі ТОВ «ПЕК «АЛЬЯНС» не виправив виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, а саме не надав для підтвердження наявності власного обладнання та матеріально-технічної бази, зазначених в Довідці, ані копії технічних паспортів, ані копії свідоцтв про реєстрацію обладнання, ані інший документ, який підтверджує право власності зокрема на шуруповерт BS 18 L Ак., 2x2. 0Аг, 13 мм, кейс (п. 21 Довідки) (підтверджено кількість 1 шт., натомість в Довідці зазначено кількість 2 шт.), дриль-міксер МД-11Е (МДК-1Е), 220В, 1100 Вт, 0-600 об/х (п. 51 Довідки) (підтверджено кількість 16 шт., натомість в Довідці зазначено кількість 18 шт.), перфоратор мережевий De WALT, SDS-Plus, 800 Вт, 2.8 Д (п. 91 Довідки) (підтверджено кількість 3 шт., натомість в Довідці зазначено кількість 8 шт.), пилку САБ. S2041HM 2шт (п. 96 Довідки) (підтверджено кількість 12 шт., натомість в Довідці зазначено кількість 13 шт.).».

Водночас, як зазначено судом вище Абзацом 8 пункту 28 Особливостей затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» зазначено, що тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.

Як встановлено судом, підрядником відповідно до вимог чинного законодавства, а саме Закону України «Про публічні закупівлі», Особливостей та Інструкції з підготовки тендерної пропозиції надано пакет документів у складі Тендерної документації.

Крім того з матеріалів справи встановлено, що на заперечення Висновку Державної аудиторської служби України, Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради 24.09.2024 було надано пояснення та обґрунтування відповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АЛЬЯНС» нормам Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі».

Вказано, що Додатком 3 до ТД передбачено технічне завдання, яке включає локальний кошторис 02-01-08 на пожежну сигналізацію, оповіщення про пожежу. Пунктом 13 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» передбачено, що ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, зокрема, надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно до підпункту 4.3.1 Договору, Підрядник ТОВ «ПБК «АЛЬЯНС» має право залучати Субпідрядників для виконання ліцензованих робіт. У разі, якщо обсяг робіт з пожежної безпеки не перевищує 20% від загальної вартості робіт, Підрядник не зобов`язаний зазначати субпідрядника в тендерній документації.

Відповідно до ст.16 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» кваліфікаційними критеріями процедури закупівлі передбачено залучення інших суб`єктів господарювання, як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно п. 7 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації» Підрядником надано Договір підряду від 15.01.2024 року № 12/24-АФ між ТОВ «ПБК «АЛЬЯНС» та ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» щодо надання послуг автомобільного транспорту.

Спростовуючи Висновок фінансової служби щодо надання та підтвердження інформації про наявність працівників у Підрядника, які будуть залучені під час виконання Договору, Позивач обґрунтовує відповідність наданої документації чинним нормативним актам. Відповідно до ст. 16 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», Позивач має право встановлювати один або кілька кваліфікаційних критеріїв. Додатком 6 тендерної документації було визначено кілька критеріїв щодо підтвердження кваліфікації працівників при виконанні робіт.

На підтвердження ТОВ «ПБК «АЛЬЯНС» надало копії наступних документів:

- Довідку про наявність в Учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 09.08.2024 № 04/09-08;

- копію Штатного розкладу ТОВ «ПБК «АЛЬЯНС» від 21.06.2024, в якій зазначені ПІБ та посади працівників;

- Повідомлення з квитанцією про прийняття в Державну податкову службу України про прийняття працівника на роботу від 21.05.2024 року №1, №2;

- Наказ № 1210/1-к від 10.12.2023 року про прийом ОСОБА_1 на посаду директора;

- Наказ № 1220/1-к від 20.12.2019 року про прийом ОСОБА_2 на посаду виконавця робіт;

- Наказ № 05/1 -к від 20.05.2024 року про прийом ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на посади виконавця робіт;

- Наказ № 05/2-к від 20.05.2024 року про прийом ОСОБА_7 на посаду електрозварника, ОСОБА_8 на посаду майстра, ОСОБА_9 на посаду стропальщика, ОСОБА_10 на посаду техніка-будівельника;

- Наказ № 0326/1-к від 26.03.2019 року про прийом ОСОБА_11 на посаду начальника дільниці;

- Наказ № 0802/2-к від 02.08.2019 року про прийом ОСОБА_12 на посаду інженер з охорони праці, ОСОБА_13 на посаду начальника дільниці;

- Наказ № 0114/1-к від 14.01.2021 року про прийом ОСОБА_14 на посаду начальника дільниці;

- Наказ № 1110/1-к від 11.10.2023 року про прийом ОСОБА_15 на посаду начальника дільниці;

- Наказ № 0115/1 -к від 15.01.2021 року про прийом ОСОБА_16 на посаду начальника інженерно-проектного відділу;

- Наказ № 0809/1 -к від 09.08.2023 року про прийом ОСОБА_17 на посаду головного інженера проекту.

На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт за предметом закупівлі ТОВ «ПБК «АЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 09.08.2024 № 05/09-08, Договори на виконання будівельних підрядних робіт від 12.03.2019 № ГК-12/03/19 та від 12.01.2021 № Р293339-Г, які не містять інформацію про клас наслідків (відповідальності) об`єкта.

Так, відповідно до ч.2 п.3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв.

В підпункті 3.3 пункту 3 Додатка 10 до тендерної документації міститься посилання до пункту 5 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», що не містить вимоги щодо обов`язкового надання двох аналогічних робіт за предметом закупівлі.

Підрядник, на виконання вимог ч.2 п.3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», надав документи щодо наявності досвіду виконання аналогічних робіт за предметом закупівлі, а саме Договір № ГК-12/03/19 від 12.03.2019 на виконання будівельних підрядних робіт укладений між Підрядником та Замовником ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ УКРАЇНА», щодо виконання будівельних робіт з «Нового будівництва готелю апартаментованого типу» за адресою м. Одеса, Приморський р-н, вул. Каманіна, 20 - СС2, клас наслідків відповідності.

Підрядником ТОВ «ПБК «АЛЬЯНС» в підтвердження 100% виконання робіт аналогічних за предметом закупівлі була надана Довідка № 06/09-08 від 09.08.2024 та Акти виконаних робіт. Також надана копія сертифікату від 17.09.2020, виданого на підставі Акта готовності об`єкта до експлуатації.

Листом-відгуком № 28/24 від 02.08.2024 ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ УКРАЇНА» зазначило, що згідно до умов договору та умов проектної документації Підрядник ТОВ «ПБК «АЛЬЯНС» виконав всі роботи якісно та своєчасно.

В складі технічної документації Підрядником надано Договір № Р293339-Г від 12.01.2021 з ТОВ «ОФІС НА ВОЛОДИМИРСЬКІЙ» і ОК «ЖБК «ПРОСТРАНСТВО» на виконання будівельних робіт по будівництву об`єкту «Нове будівництво житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями, дитячим садком та підземним паркінгом» за адресою: м. Одеса, Малиновський р-н, вул. Радісна, 39 - ССЗ, клас наслідків відповідності.

В підтвердження 100% виконання робіт Підрядником надано Акти виконаних робіт № 1 від 31.12.2021, №1 від 29.12.2023.

Листом-відгуком № 47 від 02.08.2024 ОК «ЖБК «ПРОСТРАНСТВО» зазначило, що Підрядником ТОВ «ПБК «АЛЬЯНС» всі роботи були виконані якісно та своєчасно, згідно до умов договору та умов проектної документації.

Також надана копія сертифікату Державної інспекції архітектури та містобудування України, що засвідчує про закінчення будівництва об`єкта та підтверджує його готовність до експлуатації.

Щодо питання фінансового моніторингу матеріально-технічної частини, в локальному кошторисі передбачено «Блок керування шафного виконання або розподільний пункт [шафа], на 125 А з автоматичним вимикачем трьохполюсним 400В», що стосується локального кошторису 07-01-03 на благоустрій, то вищезазначеним кошторисом передбачено «Улаштування верхнього шару двошарових основ товщиною 15 см із щебеню фракції 20-40 мм з межею міцності на стиск до 98,1 МПа [1000 кг/см2]» двічі (п.51 та п.52 локального кошторису 07-01-03).

Відповідно до п.п.3.1 п.3 Додатка 10 до ТД Підрядник надав документи, а саме: оборотно-сальдові відомості по рахункам 10 та 11 щодо наявності на балансі обладнання, матеріально-технічної бази та технічних засобів. Чим підтвердив наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази відповідно до п.3 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Отже, суд вважає, що у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ПРОЕКТНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АЛЬЯНС».

Суд вважає за необхідне зазначити, що надаючи оцінку усім обставинам справи та аналізуючи приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, дійшов висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві недостатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Таким чином, законодавець поклав обов`язок на відповідача у висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Суд при вирішенні даної справи враховує позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, в якій Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Південний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акту індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Крім того, з висновку Південного офісу Держаудитслужби від 30.09.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі Управління капітального будівництва Одеської міської ради закупівлі UA-2024-07-22- 009281-а вбачається, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав Управління капітального будівництва Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору підряду з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як розірвання договору підряду та не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між розірванням такого договору і встановленими порушеннями. У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

При цьому, чинним законодавством не передбачено такої підстави для розірвання договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій, таке зобов`язання Відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню судом.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно ч.5,6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.09.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі Управління капітального будівництва Одеської міської ради закупівлі UA-2024-07-22- 009281-а, прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому підлягає скасуванню.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України.

Відповідно до пунктів 1,3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

При цьому, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України.

У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третіх осіб, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваними порушеннями.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Суд звертає увагу відповідача, що відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Зазначене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у п. 110 рішення від 23.07.2002 р. у справі Компанія Вестберґа таксі Актіеболаґ та Вуліч проти Швеції Суд визначив, що…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.

Відповідно до ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі РуїсТоріха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки адміністративний позов задоволено, то у відповідності до приписів ст.139 КАС України, судові витрати зі сплати судового збору підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул.Комітетська,10-а, м.Одеса, 65091) до Південного офісу Держаудитслужби (вул.Канатна,83, м.Одеса, 65012) про визнання протиправним та скасування висновку,- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.09.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі Управління капітального будівництва Одеської міської ради закупівлі UA-2024-07-22- 009281-а щодо закупівлі робіт «Капітальний ремонт Одеської загальноосвітньої школи №61 розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова 20/1. Коригування».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, Одеська обл., 65107, ) на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул.Комітетська,10-а, м.Одеса, 65091, ) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 3028,00 гривень.

Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя К.С. Єфіменко