Справа № 160/7291/23
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2024-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року справа №160/7291/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Блохіна А.А., Казначеєва Е.Г., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 грудня 2023 року (головуючий суддя І інстанції Голошивець І.О.), складеного у повному обсязі 25 грудня 2023 року, у справі № 160/7291/23 за позовом ОСОБА_1 до відповідача 1: Міністерства оборони України, до відповідача 2: Військової частини НОМЕР_1 , до відповідача 3: Головнокомандувача Збройних Сил України, до відповідача 4: Генеральний штаб Збройних Сил України, до відповідача 5: Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Донецького окружного адміністративного суду на підставі ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.04.2023 надійшла адміністративна справа №160/7291/23 за позовом ОСОБА_1 (далі позивач) до Міністерства оброни України (далі відповідач 1), Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач 2), в якій позивач просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 465-РС від 05 жовтня 2022 року Міністерства оборони України про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади в Військовій частині НОМЕР_1 і призначення ОСОБА_1 на посаду в Військовій частині НОМЕР_2 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ №266 від 29 листопада 2022 року Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення Військової частини НОМЕР_1 з 29 листопада 2022 року;

- звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення у Військовій частині НОМЕР_1 .

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25.08.2023 залучено до участі у справі № 160/7291/23 за позовом ОСОБА_1 до відповідача 1: Міністерства оборони України, до відповідача 2: Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, як співвідповідачів: відповідача: 3 - Головнокомандувача Збройних Сил України, відповідача: 4 - Генеральний штаб Збройних Сил України, відповідача 5: військову частину НОМЕР_2 .

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 грудня 2023 року відмовлено у задоволені позовних вимог.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування скарги позивач зазначає, що судом не враховано, що позивач не міг бути зарахований 08.11.2022 року до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 , не міг прийняти справи та посаду і приступити до виконання службових обов`язків за посадою у даній військовій частині, оскільки з наказом № 98 від 08.11.2022 його ознайомили лише 28.03.2023. Суд не досліджував накази, підстави їх видання, не досліджував докази, а обмежився лише загальними формулюваннями без обґрунтування рішення доказами.

Так, лише на звернення позивача від 28.03.2023 був виданий та доведений до відома наказ по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 29.11.2022 № 266, в якому зазначено про виключення його зі списків та усіх видів забезпечення в/ч НОМЕР_1 з 29.11.2022 та визнаний таким, що вибув для подальшого проходження військової служби до Військової частини НОМЕР_2 .

Позивач наполягає, що спірний наказ є протиправним та таким, що винесений з порушенням нормативно-правових актів. За військовослужбовцями законодавчо закріплено і гарантоване право на проходження військової служби у відповідності до вимог законодавства. Позивач наполягає, що його переведення (переміщення по службі) вчинено не у спосіб, визначений законодавством. Згоду на переведення (переміщення по службі) він не надавав.

Також позивач зазначає, що рішенні суд першої інстанції послався на положення Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 р. № 280, яка не діяла на час виникнення спірних правовідносин.

Сторони в судове засідання не викликались, про дату та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційних скарг, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.

Судами встановлено, що ОСОБА_1 , був призваний 25.02.2022 на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №69 «Про загальну мобілізацію» у Збройні Сили України, що підтверджується записом №11 в військовому квитку серії НОМЕР_3 від 12.02.2015 належного позивачу.

Згідно наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 року №465-РС відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск молодшого сержанта ОСОБА_1 , бойового медика стрілецького взводу стрілецької роти (№95 в наказі) Військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 .

Вищенаведене також підтверджується, відповідно до військового квитка позивача, де зазначені наступні записи, що він був зарахований до списків військової частини НОМЕР_1 (наказ №7) від 05.03.2022; був зарахований до списків військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 (наказ №54 РС).

Відповідно до Витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.11.2022 №266, позивача, який прибув на підставі наказу командира в/ч НОМЕР_1 №6/2 від 05.03.2022 вважати таким, що справи та посаду здав 29.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_2 . З 29.11.2022 виключити зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 . Підстава: розпорядження з логістичного забезпечення регіонального управління сил ТрО №44/2/419 від 04.11.2022.

Відповідно до пункту 321 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №98 від 08.11.2022 року, солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 54-РС на посаду бойового медика взводу 2 механізованого взводу 1 механізованої роти і механізованого батальйону, ВОС-878033А, який прибув із військової частини НОМЕР_1 , з 08.11.2022 року зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і визнано таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Встановлений оклад за посадою 3000 гривень на місяць. Підстава: витяг з наказу командира ВЧ НОМЕР_4 від 08.11.2022 №54-РС, рапорт солдата ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022.

В матеріалах справи в наявності є копії рапорту позивача від 29.11.2022 на командира В/Ч НОМЕР_1 , що він справи та посаду бойового медика здав та обхідний лист В/Ч НОМЕР_1 від 29.11.2022 за підписом позивача де зазначено, що він претензій до командування військової частини НОМЕР_1 не має.

Відповідно до наявного в матеріалах справи копії витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 23.03.2023 №129 позивачу була призупинена виплата грошового забезпечення з 23.03.2023 на підставі рапортів від 23.03.2023 року вих.№5264-5283 та №5316-5322 за самовільне залишення частини.

Відповідно до наявного в матеріалах справи копії витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23.03.2023 №412, на підставі рапорту т.в.о. командира 53 резервної роти ВЧ НОМЕР_2 від 23.03.2023 за фактом самовільного залишення частини солдатом ОСОБА_1 , наказано провести службове розслідування за фактом самовільного залишення частини позивачем.

28.03.2023 року військовослужбовцями, у тому числі позивачем, підписано відомість про отримання витягів з наказу командира про виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та довідок про видання приписів, в даній відомості зазначено п.14 солдат ОСОБА_1 отримав вперше 28.03.2023 та зазначений підпис позивача.

28.03.2023 року позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із рапортом, в якому було зазначено наступне, що в результаті декількох звернень, поданих протягом лютого-березня 2023 йому вперше був доведений та наданий примірник витягу з наказу по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 29.11.2022 №266. Зазначений витяг з наказу містить вказівку, що ОСОБА_1 справи та посаду здав 29.11.2022 та вибув для подальшого проходження військової служби до іншої військової частини. Будь-які інші подібні документи йому раніше не видавалися, не доводилися в будь-який спосіб, не надавалися для ознайомлення. Зазначено, що виключення позивача та іншого особового складу із списків в/ч НОМЕР_1 мало відбутися тільки після видання наказу по стройовій частині і його доведення (оголошення). Зазначено, що обов`язкові реквізити громадянина та військовослужбовця відповідно до Розділів Х, ХІ Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України позивачу не належать посада вказана як «солдат стрілецького відділення» в/ч НОМЕР_1 . Зазначено, що військова частина НОМЕР_2 належить до окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних сил України. Військова частина НОМЕР_1 належить до сил територіальної оборони ЗСУ у Дніпропетровській області. Згідно вищезазначеного, переміщення між в/ч НОМЕР_1 та в/ч НОМЕР_2 відноситься до переміщення між видами ЗСУ та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу ЗСУ. Пунктом 110 Положення чітко зазначено, що підставою для видання наказу повинен бути наказ Головнокомандувача ЗСУ та розпорядження з логістичного забезпечення регіонального управління сил ТрО « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №44/2/419 від 04.11.2022, ні в якому разі не може бути підставою для видання наказу про виключення його зі списків в/ч НОМЕР_1 . Зазначено, що йому повністю незрозумілим ані зміст наказу, ані можливість його беззастережного виконання з його боку та позивач взагалі не був ознайомлений з будь-якими керівними документами про його переміщення до 28 березня 2023 року.

Військовою частиною НОМЕР_1 Листом від 19.04.2023 року №42/493 було повідомлено військову частину НОМЕР_2 , у відповідь на запит вх.№1553 від 22.03.2023 року, про те, що наприкінці березня 2023 року до місця дислокації військової частини НОМЕР_1 з`явились військовослужбовці, у тому числі, позивач. Зазначені особи не проходять службу та не перебувають в списках військової частини НОМЕР_1 . Зазначені військовослужбовці відповідно до наказів Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 № 455-РС, від 05.10.2022 № 465-РС, №1367 від 03.10.2022 були увільнені від займаних посад у військовій частині НОМЕР_1 та переведені у розпорядження командира НОМЕР_5 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням військової частини НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв`язку з вищенаведеним, було висловлено прохання терміново, але не пізніше 30.04.2023, повідомити військову частину НОМЕР_1 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до військової частини НОМЕР_2 згідно з наказами Головнокомандувача Збройних Сил України.

Військовою частиною НОМЕР_2 своїм листом від 02.05.2023 р. №1781/6338, на запит №42/493 від 19.04.2023 військова частина НОМЕР_2 , повідомила, що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 . Стосовно військовослужбовців, у тому числі солдата ОСОБА_1 , встановлено факти самовільного залишення ним військової частини та було призначено але не завершено службове розслідування.

Звертаючись до суду позивач просив визнати протиправними та скасувати: наказ №465-РС від 05.10.2022 щодо увільнення його від займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 та призначення його на посаду у військовій частин НОМЕР_2 та наказ №266 від 29.11.2022 щодо виключення його із списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Колегія суддів погоджує висновки суду першої інстанції, та вважає за необхідне зазначити наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 12.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ у редакції на час спірних відносин).

Згідно частини першої статті 1 Закону № 2232-XI, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частина друга статті 1 цього Закону).

Військовий обов`язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (частина третя статті 1 Закону №2232-ХІІ).

Відповідно до частини другої статті 2 цього Закону, проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина чотирнадцята статті 2 Закону №2232-ХІІ).

Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями, зокрема, шляхом призову громадян України на військову службу (частина перша статті 4 Закону № 2232-XII).

Відповідно до частини сьомої статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (частина тринадцята статті 6 Закону № 2232-XII).

За змістом статті 3 цього Закону правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", Закон України «Про Збройні Сили України», Закон України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону №2232-ХІІ).

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153 в редакції на час спірних відносин).

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до пункту 2 розділу І Положення №1153, громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять, зокрема: військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Пунктами 4, 5 розділу І Положення №1153 визначено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).

Згідно із пунктом 12 розділу І Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Питання призначення, переміщення військовослужбовців по службі регламентовано пунктами 81-96, 109, 112, 113, 114, 257 Положення №1153.

За змістом підпункту 1 пункту 81 розділу IV Положення №1153 призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Пунктом 82 розділу IV Положення №1153 визначено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється: 1) на вищі посади - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади; 3) на нижчі посади; 4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; 5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді; 6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану; 7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу; 8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України; 9) у разі запровадження нового військового звання.

Відповідно до пункту 83 розділу IV Положення №1153 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

Вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця (пункт 109 Положення № 1153/2008).

Відповідно до пункту 110 Положення № 1153/2008 переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Розділом ХIV Положення №1153 визначено особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період.

Так, відповідно до пункту 251 розділу ХIV Положення №1153 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.

Доукомплектування особовим складом Збройних Сил України в особливий період здійснюється за рахунок призову військовозобов`язаних, громадян призовного віку чоловічої статі та резервістів, а також прийому громадян на військову службу за контрактом (пункт 254 розділу ХIV Положення №1153).

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, визначаються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454 (далі - Інструкція №170 в редакції на час спірних відносин).

Згідно з абзацом дев`ятим пункту 4.13 розділу ІV Інструкції №170 в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку.

Відповідно до пункту 3 розділу XII "Особливості організації та ведення обліку особового складу в особливий період" Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України", затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280 (далі - Інструкція № 280) військовослужбовці військової служб за призовом під час мобілізації, на особливий період зараховуються в день прибуття до списків особового складу військової частини в порядку, установленому пунктами 13 і 14 розділу II цієї Інструкції.

Первинне призначення на посади військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також призначення (переміщення) військовослужбовців, які перебувають на військовій службі, відповідно до їх мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, здійснюються наказом командира військової частини по стройовій частині до закінчення заходів відмобілізування незалежно від номенклатури посад для призначення. Наказ по стройовій частині розробляється на всі військові частини, що формуються та мають самостійний штат.

Ці накази є підставою для визначення посадового становища військовослужбовцям, запису відповідних відомостей до облікових документів, видачі документів, що посвідчують особу військовослужбовця офіцерам військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу.

Особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції (пункт 19 розділу XII Інструкції №280).

За змістом абзацу 13 частини першої статті 1 Закону України "Про оборону України" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався та на час спірних відносин і розгляду справи не припинений та не скасований.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Згідно із статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" правовою основою мобілізаційної підготовки та мобілізації є Конституція України, Закон України "Про оборону України", цей та інші закони України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти.

Абзацом 14 статті 1 Закону України "Про оборону України" визначено воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

За приписами частини четвертої статті 3 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" зміст мобілізації становить переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

З системного аналізу наведених норм законодавства вбачається, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок встановлюється з метою забезпечення особовим складом Збройних Сил України та включає прийняття на військову службу за призовом. Період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом. При цьому, виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.

Обґрунтовуючи протиправність оскарженого наказу, позивач наполягає, що він не доведений та не оголошений у встановленому порядку, у зв`язку з чим не були реалізовані права на зауваження, уточнення, оскарження вказаного переміщення по службі, прийнятий без перевірки наявності підстав для обмеження можливості перемістити військовослужбовця, без надання згоди, без проведення опитувань та пропозиції, та без здавання посади.

Судами встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач проходив військову службу на посаді бойового медика стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , прибув на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року №264/2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 року №269/2022 року «Про загальну мобілізацію».

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 №465-РС згідно із пунктом 116 Положення про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск, молодшого сержанта ОСОБА_1 , бойового медика стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 було увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .

В свою чергу на підставі вказаного наказу Головнокомандувача Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) прийнято наказ №266 від 29.11.2022 року, відповідно до якого молодший сержант ОСОБА_1 , солдат стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Наказу командира військової частини НОМЕР_1 №6/2 від 05.03.2022, вважати таким, що справи та посаду здав 29.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_2 .

Відповідно до наявних в матеріалах справи: рапорту позивача від 29.11.2022 на командира військової частини НОМЕР_1 , зазначено що справи та посаду бойового медика 2 СВ 1СР В/Ч НОМЕР_1 здав; та обхідного листа В/Ч НОМЕР_1 від 29.11.2022 за підписом позивача де зазначено, що він претензій до командування військової частини НОМЕР_1 не має.

Відповідно до пункту 321 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №98 від 08.11.2022 року, солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 54-РС на посаду бойового медика взводу 2 механізованого взводу 1 механізованої роти і механізованого батальйону, ВОС-878033А, який прибув із військової частини НОМЕР_1 , з 08.11.2022 року зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і визнано таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Встановлений оклад за посадою 3000 гривень на місяць. Підстава: витяг з наказу командира ВЧ НОМЕР_4 від 08.11.2022 №54-РС, рапорт солдата ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022.

При цьому, наказ по особовому складу прийнятий відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск та в умовах дії воєнного стану, тобто особливого періоду.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

При цьому, військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Таким чином, враховуючи, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти воєнний стан, відповідач-3 мав право здійснити переміщення позивача на нове місце служби з однієї військової частини до іншої без його згоди, з метою доукомплектування Збройних Сил України, що обумовлено обставинами особливого періоду.

Колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги позивача про неможливість виключення зі списків особового складу у зв`язку з не встановленням наявності підстав, що виключають його переміщення у випадках, визначених пунктом 112 цього Положення, оскільки позивачем не наведено жодної конкретної обставини, що виключала можливість його переведення на посаду без надання згоди та яка існувала на час прийняття оскаржуваного наказу, і матеріали справи таких доказів не містять.

Відповідно до абзацу 5 пункту 4.11 розділу IV Інструкції №170, підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців в умовах особливого періоду є документи, визначені пунктом 1.5 розділу І цієї Інструкції. В свою чергу, в пункті 1.5 розділу І Інструкції №170 визначає, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16).

Позивач був включений у План переміщення, що затверджений 02.10.2022 Головнокомандувачем Збройних Сил України, та в подальшому у наказ Головнокомандувача Збройних Сил України № 455-PC від 03.10.2022 по особовому складу про увільнення позивача від займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження Військової частини НОМЕР_2 , який прийнятий з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призовом під час воєнного стану. Не доведення позивачу плану переміщення, не здійснення опитування, не отримання згоди на переміщення, не свідчить про протиправність оспорюваного наказу, прийнятого на виконання наказу по особовому складу.

Суд першої інстанції правильно звернув увагу, що спірний наказ відповідача-1 в будь-якому випадку в процедурі переміщення має похідне значення та виданий на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України. Проте, наказ, який зумовив переміщення позивача, не оскаржено та він є чинним. В свою чергу окремих та достатніх підстав для його скасування судом не встановлено.

Таким чином, колегія суддів погоджує висновки суду першої інстанції, що в спірному випадку виключення позивача зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 відбулось на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством в умовах воєнного стану, який є особливим періодом.

Враховуючи наявність у суб`єкта владних повноважень нормативно встановлених повноважень в умовах особливого періоду та воєнного стану перевести військовослужбовця без його згоди, а позивачем не було доведено наявності порушень суб`єктом владних повноважень процедури прийняття оскаржуваного рішення, які б могли вплинути на кінцевий результат розгляду відповідачем спірного питання, спірний наказ прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначених Конституцією та законами України, і підстави для його скасування відсутні.

Стосовно посилання в доводах апеляційної скарги позивача, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин положення Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 р. № 280, яка не діяла на час виникнення спірних правовідносин, колегія суддів зазначає, що врегулювання спірних правовідносин визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 та Законами України, тому помилкове застосування підзаконного акту Інструкції №280, не вплинуло на правильне вирішення спору по суті судом першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволені позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 грудня 2023 року у справі № 160/7291/23 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 грудня 2023 року у справі № 160/7291/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04 грудня 2024 року.

Судді А.В. Гайдар

А.А. Блохін

Е.Г. Казначеєв