Справа № 260/3480/24
Суддя: Микуляк П.П.
Дата ухвалення: 2024-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

06 листопада 2024 року м. Ужгород№ 260/3480/24
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Микуляк П.П.,

при секретарі Пшевлоцька К.І.,

за участю:

позивача: Управління міського господарства Мукачівської міської ради, представник - Габовда О.В.,

відповідача: Північно-східний офіс Держаудитслужби, представник - Головня Л.А.,

третьої особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс", представник - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Управління міського господарства Мукачівської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошується вступна та резолютивна частини Рішення. Повний текст Рішення виготовлено та підписано 18 листопада 2024 року.

Управління міського господарства Мукачівської міської ради звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс", яким просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-11-003973-a, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Позовна заява мотивована тим, що 09 травня 2024 року відповідачем опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-03-11-003973-a, щодо предмету закупівлі: Поточний ремонт проїзної частини по вул. Духновича Олександра в м. Мукачево , 8888838 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, послуга.

У Висновку встановлено, що на порушення абз.1 п.43 Особливостей Замовником не розміщено в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, які наявні у складі тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна фірма Будінвестальянс", що вимагалися у пункті 3 Додатку 1 до тендерної документації, тим самим не надано можливості Учаснику усунути такі невідповідності.

Суть невідповідності на погляд відповідача полягає у тому, що Учасником ТОВ "Будівельна фірма Будінвестальянс" не виконано вимоги Частини №1.1.1 Розділу №1.1. Додатку №2 до тендерної документації Замовника щодо надання акту приймання-передачі, який підтверджує факт отримання Учасником ТОВ "Будівельна фірма Будінвестальянс" фрези дорожньої Wirtgen W100Fi на умовах передбачених договором оренди техніки від 01.03.2023 року №01/03-Т.

Представник позивача зазначає, що ТОВ "Будівельна фірма Будінвестальянс" у складі документів Тендерної пропозиції, окрім іншого, надано інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання), у формі довідки №15/03-8 від 15.03.2024 р., у пункті 13 якої вказано про наявність в Учасника машини для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів, а саме фрези дорожньої WIRTGEN W100Fi 2014 року випуску, яка залучається на правах оренди на підставі Договору оренди техніки №01/03-Т від 01.03.2023 р. укладеного з ТОВ «Гідравлік Центр».

Також, на підтвердження факту оренди фрези дорожньої учасником було надано Договір оренди техніки №01/03-Т від 01.03.2023 р, укладеного із ТОВ «Гідравлік Центр». Пунктом 1.1. Договору оренди визначено, що у порядку та на умовах, визначених цим договором, Орендодавець зобов`язується передати Орендареві у строкове платне користування техніку, згідно переліку, наведеного у Додатку №1 до Договору, що є невід`ємною його частиною, а Орендар зобов`язується сплачувати орендну плату за користування предметом оренди.

Представник позивача вважає, що у замовника була відсутня необхідність застосовувати пункт 43 Особливостей під час кваліфікації Учасника ТОВ "Будівельна фірма Будінвестальянс", оскільки наявність техніки було підтверджено документами тендерної пропозиції у відповідності до вимог тендерної документації.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав висунуті позовні вимоги та просив суд їх задовільнити.

Представником відповідача було подано до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову та зокрема зазначає, що офісом, з підстав визначених п.4 ч.2 ст.8 Закону (виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) 18.04.2024 розпочато моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів №UA-2024-03-11-003973-a Управління міського господарства Мукачівської міської ради на закупівлю послуг - Поточний ремонт проїзної частини по вул. Духновича Олександра в м. Мукачево (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 8888838,00 грн.

За результатами контрольного заходу Офісом складено та оприлюднено 09.05.2024 на веб-порталі РROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено про порушення позивачем абз.1 п.43 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Офіс зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

У судовому засіданні представник відповідача заперечив щодо задоволення позовної заяви та просив суд відмовити у такому в повному обсязі.

Представником третьої особи пояснення щодо позову подано не було та в судове засідання явку свого представника не забезпечив.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби було здійснено моніторинг процедури закупівлі №UA-2024-03-11-003973-a Управління міського господарства Мукачівської міської ради на закупівлю послуг - Поточний ремонт проїзної частини по вул. Духновича Олександра в м. Мукачево (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 8888838,00 грн.

За результатом моніторингу процедури закупівлі було винесено Висновок №UA-2024-03-11-003973-a від 09.05.2024 року.

Згідно вказаного висновку, встановлено, що :

- «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна фірма Будінвестальянс" встановлено порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону та Особливостей; відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; дотримання законодавства при укладанні договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі - порушень не встановлено.»

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно - східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із зазначеним позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України є центральним органом вконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пп. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п.7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місце знаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно абз.1 п.43 «Порядок проведення відкритих торгів» Особливостей №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до абз.1 п.28 розділу «Порядок проведення відкритих торгів» Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону №922 з урахуванням цих особливостей.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п.31 ч.1 ст.1 Закону №922).

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (ч.1 ст.22 Закону №922).

Відповідно абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимоги, які є обов`язкові для учасників процедури закупівлі.

Судом встановлено, що Північно-східним офіс Держаудитслужби було здійснено моніторинг процедури закупівлі №UA-2024-03-11-003973-a Управління міського господарства Мукачівської міської ради на закупівлю послуг - Поточний ремонт проїзної частини по вул. Олександра Духновича в м. Мукачево (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 8888838,00 грн.

Відповідач дійшов висновку, що в порушення абз.1 п.43 Особливостей Замовником не розміщено в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, які наявні у складі тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна фірма Будінвестальянс", що вимагалися у пункті 3 Додатку 1 до тендерної документації, тим самим не надано можливості Учаснику усунути такі невідповідності, а саме ТОВ "Будівельна фірма Будінвестальянс"в тендерній пропозиції не надано акту приймання-передачі Учаснику або інших документів, які підтверджують факт отримання Учасником фрези дорожньої Wirtgen W100Fi.

Додатком №2 до тендерної документації, затвердженої протоколом Уповноваженої особи УМГ ММР від 11.03.2024 р. на закупівлю послуг «Поточний ремонт проїзної частини по вул. Духновича Олександра в м. Мукачево» визначено, що «Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати заповнену Інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/ надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання) (надалі - Інформація про наявність техніки), у відповідності із наведеною формою.

В підтвердження відомостей, вказаних в Інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання - Додаток № 3 до Тендерної документації), учасник, у разі залучення власної техніки, надає свідоцтво(а) про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, інший документ, що посвідчує право власності (обліку).

Якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всі, вказані в Інформації про наявність техніки, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування додатково (до свідоцтв(а), іншого документу, що посвідчує право власності (обліку), подаються:

2.1. оригінали або посвідчені Учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку* виконання договору про закупівлю: договір оренди (лізингу) та/або договір суборенди, та/або договір надання послуг, та/або договір субпідряду (підряду) та/або ін. (*договори, що посвідчують право користування: договір оренди, договір суборенди, договір надання послуг, договір субпідряду (підряду) та ін., крім лізингу, - на всю залучену техніку, зазначену учасником в Інформації про наявність техніки, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк надання послуг/виконання робіт);

2.2. оригінали або посвідчені Учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту (ів) приймання-передачі Учаснику (або іншого(их) документа(ів), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання)...»

Учасником, ТОВ «БФ Будінвестальянс» у складі документів Тендерної пропозиції, окрім іншого, надано інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання), у формі довідки, вих. №15/03-8 від 15.03.2024 р., у пункті 13 якої вказано про наявність в Учасника машини для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів, а саме фрези дорожньої WIRTGEN W100Fi 2014 року випуску, яка залучається на правах оренди на підставі Договору оренди техніки №01/03-Т від 01.03.2023 р. укладеного з ТОВ «Гідравлік Центр».

Також, на підтвердження факту оренди фрези дорожньої учасником було надано Договір оренди техніки №01/03-Т від 01.03.2023 р, укладеного із ТОВ «Гідравлік Центр». Пунктом 1.1. Договору оренди визначено, що у порядку та на умовах, визначених цим договором, Орендодавець зобов`язується передати Орендареві у строкове платне користування техніку, згідно переліку, наведеного у Додатку №1 до Договору, що є невід`ємною його частиною, а Орендар зобов`язується сплачувати орендну плату за користування предметом оренди.

Пунктом 1.6. Договору Оренди визначено, що передача предмета оренди здійснюється у строк 3-х днів з моменту підписання цього Договору. При передачі оформляється акт приймання-передачі за підписами представників двох сторін.

Додатком №1 від 01.03.2023 р. до Договору оренди, визначено перелік техніки яка є предметом оренди.

Актом приймання-передачі від 01.03.2023 р. передано від Орендодавця до Орендаря техніку, яка є предметом оренди.

Додатковою угодою №1 від 12.09.2023 р. доповнено додатком №1 та Акт приймання-передачі до Договору оренди техніки №01/03-Т від 01.03.2023 р. наступною технікою: фреза дорожня та коток дорожній.

Отже, у тендерній пропозиції Учасника наявний акт приймання-передачі учаснику фрези дорожньої, викладений у формі Додаткової угоди №1, якою доповнено акт приймання-передачі техніки від 01.03.2023 р. фрезою дорожньою.

Таким чином, суд вважає, що у замовника була відсутня необхідність застосовувати пункт 43 Особливостей під час кваліфікації Учасника ТОВ "Будівельна фірма Будінвестальянс", оскільки наявність техніки було підтверджено документами тендерної пропозиції у відповідності до вимог тендерної документації

Крім того, відповідач зобов`язав здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З огляду на правову природу письмової вимоги відповідача, вона породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься), і може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

При цьому "законність" письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.

У даній справі зміст спірної вимоги, яка є індивідуально-правовим актом, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені контролюючим органом.

Водночас, на переконання Позивача, спірна вимога, як індивідуально-правовий акт, в силу закону обов`язкова до виконання підконтрольною установою, прийнята з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою.

Зазначивши у вимозі про необхідність «усунути виявлені порушення» відповідач не вказав, на підставі яких саме конкретних положень закону повинен здійснити позивач для усунення негативних, на погляд відповідача, наслідків.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

Під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством.

З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акта.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Суду як джерело права.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 25.11.1999 р. за заявою № 25594/94 у справі «Гешмен і Герруп проти Сполученого Королівства» суд вказав, що однією з вимог, яка випливає зі словосполучення «встановлений законом», є передбачуваність. Норму не можна вважати «законом», якщо вона не сформульована достатньо чітко, що дає особі можливість керуватися цією нормою у своїх діях.

Відтак публічно-владні управлінські функції реалізовані Північно-Східним офісом Держаудитслужби при прийнятті спірного висновку, не у спосіб передбачений законом.

Вирішуючи спір, суд відповідно до приписів ч.5 ст.242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а. Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у висновку порушення мають формальний характер, і вимоги, викладені у ньому не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Предметом регулювання ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Згідно ч.1, ч.2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, приходить до висновку, що позовну заяву необхідно задовольнити.

На підставі наведеного та керуючись ст. 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління міського господарства Мукачівської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-11-003973-a від 09 травня 2024 року.

Стягнути з Північно-східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ - 40478572) на користь Управління міського господарства Мукачівської міської ради (код ЄДРПОУ - 03344510) сплачений судовий збір у розмірі 3028,00 грн. (три тисячі двадцять вісім гривень).

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя П.П.Микуляк