Справа № 420/15494/24
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2024-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
О К Р Е М А Д У М К А
Вважаю за необхідне висловити незгоду з прийнятим судом апеляційної інстанції рішенням, у зв`язку з чим, в порядку ст. 34 КАС України, викладаю свою окрему думку.
Як встановлено судом, 21.03.2024 Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі «Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення провулку від вул. Степова до вул. 3-я Лугова в с. Вапнярка, Одеського району Одеської області» Код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-21-012367-a.
04.04.2024 було оприлюднено протокольне рішення № 04/04-7 уповноваженої особи Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області від 04.04.2024 про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів з особливостями, а також результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.
19.04.2024 позивачем було укладено договір № 19/04-7 з ФОП ОСОБА_1 , який став переможцем зазначеної процедури закупівлі.
З 16.04.2024 по 06.05.2024 Південним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами чого було оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-21-012367-a від 06.05.2024.
У висновку визначені наступні порушення:
- відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД ціна тендерної пропозиції є динамічна. Учасник позивач у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни - тверда;
- відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2, де зокрема буде вказана назва навчального закладу, де здобувалась освіта та/або кваліфікація. Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12-03-25, в якій не зазначено інформацію про назву навчального закладу, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД;
- відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу). Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань видану 04.12.2017;
-відповідно до вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві. У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проекту наказу листом від 25.03.2024 № 22-03-25, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_2 , що діє на підставі договору цивільно правового договору № 25-03-24/1 від 25.03.2024, який не є штатним працівником учасника.
Суд першої інстанції визнав в цілому висновок протиправним та скасував його.
Апеляційний суд погодився із таким висновком суду першої інстанції.
Висловлюю незгоду з приводу оцінки встановлених відповідачем порушень, зокрема, щодо визначення у відповідній довідці навчального закладу та відсутності відповідальної особи зі штату осіб з таких міркувань.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд визнав вказані порушенні несуттєвими та такими що не впливають на результати публічної закупівлі, зокрема, зазначив:
Вирішуючи справу, суд першої інстанції зазначив, що у даній ситуації, значущим є не визначення всіх формальних реквізитів документу, а фактична наявність підтвердження кваліфікації працівників учасника, стосовно чого порушень відповідачем встановлено не було.
Стосовно відсутності відповідальної особи зі штату осіб учасника, як встановленого порушення, суд першої інстанції вказав, що тендерна документація не містить вимоги щодо встановлення відповідальної особи саме зі штату осіб учасника. Про це вказував позивач у позовній заяві та суд із вказаним твердженням за результатом перевірки документації погоджується. Відповідна примітка мітиться у додатку №2 до тендерної документації, де вказано наступне: «Учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб Учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.» Суд зазначає, що хоча це і не пряма вимога, але вона виконана третьою особою у повному обсязі, а саме переможець тендеру надав шаблон такого наказу. Суд звертає особливу увагу на те, що наданню підлягав шаблон наказу із визначенням всіх необхідних реквізитів: які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, - а не фактичний наказ про покладання обов`язків на ту чи іншу особу. У даному аспекті посилання відповідача на необхідність визначення особи зі штату учасника фактично не визначено у тендерній документації, а тому встановлення невідповідності такій вимозі - відсутнє. Суд окремо зазначає, що у законодавстві відсутнє тлумачення поняття «штат», а тому його не можна ототожнювати виключно із особами, що перебувають у трудових відносинах з учасником, і обмежувати ними. Також вимога пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації містить можливість залучення до надання послуг працівників, як за основних/неосновним місцем роботи так і на підставі цивільно-правових угод. Тому наведену Відповідачем вимогу Додатка 2 до Тендерної документації не можна розглядати як вимогу лише до штатних працівників, оскільки це є дискримінацією, що обмежує коло учасників.
Узагальнюючи наведені вище міркування суд першої інстанції сформулював висновок, що невстановлення у довідці назви навчального закладу носить формальний характер і не впливає на фактичне визначення кваліфікації працівників учасника; замовником в Тендерній документації прямо не встановлена вимога, що відповідальна особа повинна бути призначена із штатних працівників. Вимога пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації містить можливість залучення до надання послуг працівників, як за основних/неосновним місцем роботи так і на підставі цивільно-правових угод.
Отже спірним питанням у справі, що розглядається є кваліфікація цих відхилень від тендерної документації як формальні (несуттєві) помилки.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Пунктом 1.1 Додатку 1 до Тендерної документації передбачено, що учасник зобов`язаний надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка повинна містити графи встановлені Таблицею № 1 (посада працівника, кваліфікація освітня, стаж (досвід) роботи, років, штатний працівник/цивільно правова угода/ надання послуг) та на підтвердження наявності трудових відносин із зазначеними у довідці працівниками надати, зокрема, копії дипломів інженера з охорони праці (обов`язкове підтвердження проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки шляхом надання копії посвідчення та копії протоколу про проходження навчання), інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт, опоряджувальника будівельного.
Отже, вказаний пункт Тендерної документації містить чітку, безальтернативну вимогу про надання саме копій дипломів вказаних працівників. Жодних винятків, які б дозволяли учаснику надавати інші документи на підтвердження наявності відповідної кваліфікації у інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного (обирати їх вид на власний розсуд), в тендерній документації не відображено.
З матеріалів справи вбачається, що учасником-переможцем не додано до тендерної документації копій дипломів відповідних працівників що свідчить про невиконання ним вимог, зазначених в пункті 1 додатку 1 до Тендерної документації.
Верховний Суд у постанові від 06 березня 2024 року по справі № 160/8420/22 надав визначення формальним (несуттєвим) помилкам.
Так, зокрема у цій постанові Верховний Суд зазначив «…колегія суддів не погоджується з твердженнями позивача, що навіть за умови наявності факту існування встановленого відповідачем порушення це порушення носить формальний та несуттєвий характер, з огляду на те, що згідно з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій ( п.62 постанови).
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.( п.63 постанови).
Тобто наведені приклади формальних помилок мають бути відображені саме у тендерній документації.
Саме такий спосіб опису формальних помилок узгоджується із принципом добросовісної конкуренції серед учасників; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі ( див. статтю 5 Закону № 922-VIII).
Проте такий опис помилок у тендерній документації відсутній що дає підстави не вважати їх формальними.
Узагальнюючи висновки суд першої інстанції кваліфікувавши наведені відхилення як формальні, посилаючись на постанову Верховного суду від 27.09.2022 по справі № 320/1510/20 застосував такі критерії, а саме доцільність, розумність, добросовісність, конкретної обставини справи, а також необхідність забезпечення ефективної реалізації або захисту прав особи та суспільних (публічних) інтересів.
У цьому контексті варто зазначити, що предметом закупівлі є послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення провулку від вул. Степова до вул. 3-я Лугова в с.Вапнярка, Одеського району Одеської області» Код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-21-012367-a.
Згідно п.п. 1.1. розділу 1. Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затверджених Наказом Держжитлокомунгоспу України 23.09.2003 № 154 роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою мають бути спрямовані на забезпечення та збереження їх технічного та естетичного стану, підвищення експлуатаційних якостей, у тому числі шляхом створення безпечних і сприятливих умов пересування для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, та продовження їх строків служби.
Відповідальність за якість та своєчасне виконання робіт з ремонту та утримання об`єктів благоустрою несе виконавець робіт (підрядник) відповідно до законодавства.(п. 2.21. Розділу ІІ Порядку ).
Авторський та технічний нагляд за капітальним ремонтом об`єктів благоустрою, які відповідно до законодавства є об`єктами будівництва, здійснюється відповідно доЗакону України "Про архітектурну діяльність" та постанови Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року№ 903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури" ( п. 5.1 Розділу V Порядку).
За визначенням цих Правилами технічної експлуатації електроустановок споживачів:
поточний ремонт - ремонт, що виконується для забезпечення або відновлення працездатності виробу і полягає в заміні і (або) відновленні окремих його частин
ремонт - комплекс операцій з відновлення справності або працездатності виробів і відновлення ресурсів виробів або їх складових частин.
Працівники, які безпосередньо обслуговують електроустановки, та працівники, які виконують ремонт обладнання, зобов`язані належним чином виконувати свої обов`язки, визначені відповідними посадовими інструкціями.(п.1.14).
У споживача повинен бути організований контроль технічного стану шляхом проведення оглядів, експертного обстеження (технічного діагностування) електроустановок, обладнання, будівель і споруд. Контроль має бути як постійним, так і періодичним ( п.5.1 розділу 5 Технічний контроль, обслуговування і ремонт електроустановок).
Також наведені Правила містять розділ щодо вимог до працівників та їх підготовки.
Зокрема, у пункті 2.1 Правил зазначено основні вимоги до працівників щодо проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці відповідно до вимог ГНД 34.12.102-2004, проведення інструктажів, спеціального навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки, а також переліку посад, при призначенні на які особи зобов`язані проходити навчання і перевірку знань з питань пожежної безпеки, та порядок їх організації визначаються НПАОП 0.00-4.12-05, НАПБ Б.02.005-2003, при виконанні робіт в електроустановках, розміщених у вибухонебезпечних або пожежонебезпечних зонах, згідно з вимогами НАПБ Б.06.001-2003.
Обслуговування електроустановок споживачів, у тому числі виконання ремонтних, монтажних, налагоджувальних робіт і оперативних перемикань в електроустановках, повинні здійснювати спеціально підготовлені електротехнічні працівники, а саме: адміністративно-технічні, оперативні, виробничі та оперативно-виробничі працівники споживача або працівники спеціалізованої організації (за договором)( пункт 2.2. Правил).
Підсумовуючи наведене варто зазначити, що вказані роботи пов`язані з підвищеною небезпекою, котрі потребують управління ризиками на робочому місці і спрямовані на забезпечення безпеки працівників.
Отже, цілком логічно, що для виконання такого виду робіт необхідна наявність кваліфікованого персоналу, у тому числі і працівника здатного виконувати повноваження виконроба.
Як наслідок, встановлюючи вимоги до предмета закупівлі, яким у переважній більшості є обладнання, роботи і послуги позивач керувався, передусім, положеннями законодавства у відповідній сфері, дотримуватися норм і правил з безпеки, цілої низки інших галузевих актів. Тому кваліфікаційні вимоги безпосередньо стосуються якості та безпеки предмета закупівлі, встановлені Замовником відповідно до вимог профільного законодавства.
Наведене свідчить, що кваліфікаційні вимоги до персоналу у даному випадку є суттєвими, отже непідтвердженість кваліфікаційного критерію та відсутність у штаті відповідного працівника не можна у жодному разі вважати формальною (несуттєвою) помилкою.
На користь такого висновку варто навести практику Верховного Суду.
Так. у постанові від 14.12.2023 у справі № 160/563/20 Верховний Суд зазначив:
«… ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції.
За цих обставин колегія суддів вважає обґрунтованим висновок органу фінансового контролю про те, що у розглядуваному випадку тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації і замовник мав її відхилити на підставі пункту 4 частини першоїстатті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», однак всупереч названій нормі цього не зробив…».
«… відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що переможцем торгів не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині документально підтвердженої наявності обладнання та кваліфікації працівників. З таким висновком Верховний Суд погодився, і одночасно зазначив, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Замовником торгів цього здійснено не було, а тому відповідач правомірна в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановив порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Окрім того, апеляційний суд погоджуючись із висновками суду першої інстанції, з приводу визначення відповідальної у особи на будівництві (виконроба), зазначив, що відповідна примітка мітиться у додатку №2 до тендерної документації, де вказано наступне: Учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб Учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.
Вирішуючи справу, суд апеляційної інстанції зазначив, що хоча це і не пряма вимога, але вона виконана третьою особою у повному обсязі, а саме ФОП ОСОБА_1 надано шаблон такого наказу. Суд звертає особливу увагу на те, що наданню підлягав шаблон наказу із визначенням всіх необхідних реквізитів, зокрема такі, як: за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, - а не фактичний наказ про покладання обов`язків на ту чи іншу особу. У даному аспекті посилання апелянта на необхідність визначення особи зі штату учасника фактично не визначено у тендерній документації, а тому встановлення невідповідності такій вимозі відсутнє.
Я не погоджуюсь із таким висновком суду, адже із тендерної документації чітко вбачається наявність проекту наказу із зазначенням особи працівника підприємства, а не сторонньої особи на підставі цивільно-правового договору.
Варто також наголосити, що визначення відповідальної особи на будівництві (виконроба) саме працівником підприємства має на меті, що вся відповідальність за такий вид діяльності була за переможцем. Визначення переможцем особи , яка відповідальна на будівництві (виконроба) на підставі цивільно-правової угоди нівелює такі вимоги, оскільки виконання таких робіт пов`язаних із фактором безпосередньої небезпеки при здійснення будівництва.
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі ( див. постанови Верховного Суду від 18 червня 2021 року, справа № 927/491/19, 18 червня 2021 року по справі № 927/491/19, постанову Верховного Суду від 19.07.2023 у справі № 922/4459/21).
Відповідно до статті 5 Закону 922-VIII, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Таким чином, встановлений позивачем усупереч тендерній документації довільний порядок зміни кваліфікаційних вимог суперечитиме умовам тендерній документації, а відтак не може вважатися прозорим та визначеним, є таким, що створює підґрунтя для корупційних порушень, чим, у свою чергу, порушує основні принципи закупівель за публічні кошти (прозорість, конкурентні засади, запобігання корупції), що не відповідає інтересам держави і суспільства.
Доцільно зазначити, що державні замовники виконують певні державні функції, що передбачає можливість досягнення ними «неекономічних» цілей у своїх закупівлях.
Разом з тим, відповідно держава, як покупець, вирізняється серед інших покупців на ринку вона є покупцем та одночасно відповідальна за добробут людей
Отже «горизонтальні» цілі , зокрема, вимоги про кваліфікацію працівників, як правило, відіграють таку ж важливу роль, як і функціональні, та навіть більшу, якщо йдеться про такі стратегічно важливі напрями державної політики, як захист здоров`я та безпека людей.
У цьому випадку предметом закупівлі є електротехнічні та будівельні робити, отже, з огляду на законодавчі вимоги щодо безпеки проведення таких робіт та отримання безпечного результату, внаслідок виконання останніх, зазначені відхилення від тендерної пропозиції аж ніяк не можна вважати такими , що мають формальний (несуттєвий) характер.
За наведених обставин, у колегії суддів не було юридичних підстав погоджуватись із висновками Одеського окружного адміністративного суду.
Суддя О.І. Шляхтицький