Справа № 420/28083/24
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2024-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (в порядку ст. 262 КАС України) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмови та зобов`язання прийняти наказ про звільнення,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить:

визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду рапорту про звільнення з військової служби ОСОБА_1 за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

зобов`язати військову частину НОМЕР_1 прийняти наказ по особовому складу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за одним зі своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю І чи II групи за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач 27.07.2024 року звернувся до відповідача із рапортом на звільнення на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" з наданням відповідних документів на підтвердження необхідності здійснення стороннього догляду за своїм батьком, котрий являється особою з інвалідністю ІІ групи (що підтверджується відповідними документами). Як стверджує Відповідач долучений до матеріалів рапорту висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі №114 від 18.04.2024 року не містить жодного посилання на безтермінову необхідність постійного отримання сторонньої допомоги ОСОБА_2 , що очевидно вказує на обмежену часовими межами компетенцію ЛКК з цього питання. З даним твердженням Відповідача Позивач не погоджується оскільки відповідно до Інструкції про порядок заповнення первинної облікової документації №080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» - Особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі. Тобто на момент видачі вищевказаного висновку термін його дії був до 18.04.2025 року, що безпосередньо вказано у висновку.

Право позивача на звільнення у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за батько своїм, котрий являється особою з інвалідністю ІІ групи кореспондується із обов`язком відповідача - військової частини НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби за вказаною підставою за наявності документів, які підтверджують це право.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 09.09.2024 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження (відповідно до ст. 262 КАСУ) без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

16.09.2024 року за вхід.№ЕС/43063/24 надійшов відзив на позов, в якому, зокрема, наголошено на необґрунтованості вимог позивача.

Рапорт Позивача щодо звільнення з військової служби за сімейними обставинами було прийнято адміністративною групою військової частини НОМЕР_1 27.07.2024, зареєстровано за Вх. №813/10247 та направлено на розгляд командиру військової частини НОМЕР_1 .

Рапорт було належним чином розглянуто командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_3 , про що на рапорті було проставлено резолюцію: "Відмовити, відсутні підстави".

Про результати розгляду рапорту №813/10247 від 27.07.2024 Позивача було повідомлено листом від 08.08.2024 №813/17579.

На підтвердження факту необхідності здійснення постійного стороннього догляду за батьком, ОСОБА_2 , Позивач в додатках до рапорту надає нотаріально завірену копію довідки від 18.04.2024 №114 за формою №080-4/о, видану ЛКК КНП "Любашівська БЛІЛ" та висновок до неї.

Форма довідки (первинної облікової документації) №080-4/о, а також інструкція із її заповнення встановлені наказом Міністерства охорони здоров`я України "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" від 09.03.2021 №407.

Пункт 7 зазначеної інструкції щодо заповнення довідки № 080-4/о та пункт 4 встановленої форми довідки №080-4/о містять вичерпний перелік видів соціальних послуг, які можуть бути рекомендовані особі, щодо якої видається довідка. Пункт 4 встановленої форми довідки №080-4/о також вказує, що для надання відповідної рекомендації, заклади охорони здоров`я повинні "необхідне підкреслити".

Втім, у довідці за формою №080-4/о від 18.04.2024 № 114, наданій Позивачем підкреслень і відповідно, рекомендацій, жодних соціальних послуг для надання батьку Позивача, ОСОБА_2 , немає.

Довідка також не містить жодного посилання на безтермінову необхідність постійного отримання стороннього догляду ОСОБА_2 , що очевидно вказує на обмежену часовими межами компетенцію ЛКК з цього питання. Так, у довідці вказано, що вона видана лише на один рік (дійсна до 18.04.2025), у той час як Позивач ініціює остаточне звільнення з військової служби.

Крім того, згідно абзацу 16 пункту 27 "Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності", затвердженого тією ж постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317:

Підставою для встановлення II групи інвалідності є стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.

Надана Позивачем в додатках до рапорту та позовної заяви довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією Серія 12 ААГ №883172 вказує, що батько Позивача, ОСОБА_2 , є особою з інвалідністю ІІ групи та у відповідності до вищезгаданого абзацу 16 п. 27 Положення, не містить згадок про необхідність постійного стороннього догляду за ОСОБА_2 .

Отже, надані Позивачем довідки ЛКК (від 18.04.2024 № 114) та МСЕК (Серія 12 ААГ №883172) не підтверджують факту необхідності постійного стороннього догляду за батьком Позивача, ОСОБА_2 . Відповідно, підстави для звільнення Позивача з військової служби не доведені.

Також, до рапорту та позовної заяви Позивачем не було додано документів, які б підтверджували відсутність обов`язку щодо догляду за своїм батьком або неможливість здійснювати такий догляд у ОСОБА_4 , 1968 р.н., рідного брата Позивача, вказаного у довідці Зеленогірської селищної ради Подільського району Одеської області від 25.07.2024 №441.

Інформацію з наданої в додатках до рапорту та позовної заяви довідки військової частини НОМЕР_2 від 28.03.2023 № 1406 не можна вважати актуальною станом на вересень 2024 року через те, що довідка містить формулювання "солдат ОСОБА_4 перебуває на військовій службі в військовій частині НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ) з 05 липня 2022 року по теперішній час", а сама довідка видана у березні 2023 року, 18 місяців тому.

Крім того, у Відповідача наявна інформація про те, що у Позивача є повнолітня донька, ОСОБА_5 , 2002 р.н., а у рідного брата Позивача, ОСОБА_4 - повнолітній син, ОСОБА_6 , 1993 р.н., які для батька Позивача, ОСОБА_2 є членами сім`ї другого ступеню споріднення - онуками.

Позивачем не надано інформації, яка б підтверджувала неможливість здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 у повнолітніх онуків останнього, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Відповідно, є підстави вважати, що повнолітні онуки можуть надавати такий догляд.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

27 липня 2024 року ОСОБА_1 звернувся до військової частини НОМЕР_1 з рапортом (Вх.813/10247) щодо звільнення його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - через такі сімейні обставини - у зв`язку з необхідністю здійснювати сторонній догляд за своїм батьком, який є особою з інвалідністю ІІ групи.

До рапорту позивача було надано копії наступних документів:

свідоцтво про розірвання шлюбу серії НОМЕР_3 від 24.07.2024;

довідка до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ №883172 від 16.07.2024;

довідки №441, №442, №440 від 25.07.2024, видані Зеленогірською сільською радою Подільського району Одеської області;

заява ОСОБА_2 №1025 від 24.07.2024;

витяг з реєстру територіальної громади №2024/003761569 від16.04.2024;

картка платника податків №1522-24-01115 від 13.06.2024;

довідка №1406 від 28.03.2023, видана Військовою частиною НОМЕР_2 ;

висновок ЛКК №114 від 18.04.2024;

паспорт громадянина України № НОМЕР_4 від 15.03.2024;

висновок №114 від 18.04.2024;

свідоцтво про одруження серії НОМЕР_5 від 16.05.1998;

свідоцтво про народження серії НОМЕР_6 від 26.02.2003;

картка платника податків від 13.02.2006;

паспорт громадянина України серії НОМЕР_7 від 07.08.2001.

Листом Військової частини НОМЕР_1 від 08.08.2024 №813/12579 відмовлено в задоволенні рапорту про звільнення.

Матеріали справи містять копії таких документів:

витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію розірвання шлюбу №5 від 13.06.2024, який свідчить про розірвання шлюбу між ОСОБА_2 та ОСОБА_7 29.09.2011;

довідка Зеленогірської селищної ради Одеської області №306 від 10.05.2024 про склад сім`ї ОСОБА_2 : дружина - ОСОБА_7 , син - ОСОБА_1 , син - ОСОБА_4 ;

довідка Зеленогірської селищної ради Одеської області №275 від 29.04.2024 про те, що ОСОБА_2 потребує стороннього догляду та не здатний до самообслуговування на підставі Висновку, виданого КНП «Любашівська БЛІЛ» від 18.04.2024;

довідка командира Військової частини НОМЕР_2 №1406 від 28.03.2023 про те, що солдат ОСОБА_4 перебуває на військовій службі в військовій частині НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ) з 05.07.2022 по теперішній час;

паспорт ОСОБА_2 № НОМЕР_4 ;

Висновок ЛКК №114 від 18.04.2024, в якому зазначено, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду та нездатний до самообслуговування;

«Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» форми №080-4/о від 18.04.2024, який дійсний до 18.04.2025;

довідка до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ №883172 від 16.07.2024, якою ОСОБА_2 встановлено ІІ групу інвалідності, загальне захворювання з ураженням опорно-рухового апарату, безстроково;

військовий квиток ОСОБА_1 серії НОМЕР_8 ;

свідоцтво про народження ОСОБА_1 серії НОМЕР_6 ;

лист військової частини від 08.08.2024 № 813/17579.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому Указами Президента України воєнний стан продовжувався та на момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні триває.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України від 25.03.1992 за №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII).

Відповідно до частини п`ятої статті 1 Закону № 2232-XII від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Частиною 6 статті 2 Закону України №2232-ХІІ передбачені такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Статтею 24 Закону №2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби, відповідно до частини третьої якої закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

За приписами підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII, у редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку" №3633-IX від 11.04.2024, під час проведення мобілізації та дії воєнного стану контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Згідно з абзацом 12 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у редакції чинній з 18.05.2024) військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин під час дії воєнного стану у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Як зазначалося судом, ОСОБА_1 звернувся до Військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами, що зумовлено необхідністю догляду за батьком з інвалідністю ІІ групи.

Позивач, наполягаючи на необхідності здійснення постійного догляду за хворим батьком, вказує на те, що необхідність такого догляду підтверджена медичним висновком ЛКК №114 від 18.04.2024, виданим КНП «Любашівська БЛІЛ» відносно ОСОБА_2 .

Так, у висновку ЛКК КНП «Любашівська БЛІЛ» №114 від 18.04.2024 зазначено, що ОСОБА_2 у зв`язку із зазначеним діагнозом «потребує постійного стороннього догляду та нездатний до самообслуговування». Висновок дійсний до 18.04.2025.

З огляду на підстави відмови в задоволені рапорту позивача про звільнення з військової служби, викладені у листі від 08.08.2024, предметом спірних правовідносин є допустимість висновку ЛКК №114 від 18.04.2024 для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за батьком військовослужбовця та його звільнення зі служби за сімейними обставинами.

Надаючи оцінку доводам та доказам сторін щодо допустимості висновку ЛКК №114 від 18.04.2024 для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за хворим батьком військовослужбовця та його звільнення зі служби за сімейними обставинами, суд зазначає таке.

Насамперед суд уважає за потрібне дослідити те, який саме орган видає медичний висновок щодо необхідності здійснення постійного догляду.

Визначення терміну «медичний висновок» наведено у пункті 3 «Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я», затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» від 18.09.2020 за №2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У пункті 3 «Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими», затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 за №705, термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

У пункті 3 «Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 за №337, термін «медичний висновок» визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, медичний висновок - це документ, який містить відомості про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено «Положенням про медико-соціальну експертизу», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 за №1317 (далі - Положення №1317).

Відповідно до пунктів 19, 24 Положення №1317 комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

З наведеного убачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

Щодо повноважень ЛЛК і медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку про необхідність здійснення постійного догляду, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 3 Положення №1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

Медико-соціальна експертиза потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання проводиться після подання акта про нещасний випадок на виробництві, акта розслідування професійного захворювання за встановленими формами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 за №337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві» («Офіційний вісник України», 2019, № 34, ст. 1217), висновку спеціалізованого медичного закладу (науково-дослідного інституту професійної патології чи його відділення) про професійний характер захворювання, направлення лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я або роботодавця чи профспілкового органу підприємства, на якому потерпілий одержав травму чи професійне захворювання, або територіального органу Пенсійного фонду України, суду чи прокуратури.

Згідно з пунктом 4 Положення №1317 медико-соціальну експертизу проводять медико-соціальні експертні комісії, з яких утворюються в установленому порядку центри (бюро), що належать до закладів охорони здоров`я при Міністерстві охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, управліннях охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.

За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення №1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

- медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

Поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», адже перше вказує на те, ким надається догляд, а друге - коли надається такий догляд. Водночас, «постійний догляд» - це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження - постійно.

Разом з цим, відповідно до «Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності», затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 за №189 (у редакції Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 за №1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункт 1 розділу III).

За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить: 1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; 2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; 3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження; 4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: 1) форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці, відповідно до вимог, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 за №337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»; 2) висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 за №407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі». Згідно з пунктами 3, 4 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі форми первинної облікової документації № 027/о «Виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 за №110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за №661/20974.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 за №407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі». Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о «Медична карта амбулаторного хворого №__», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 за №110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за №661/20974.

Також повноваження ЛЛК визначені в Наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 за №667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання». Так, у затвердженій вказаним наказом Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1). Висновок ЛКК надається особі, що звернулася із заявою, згідно з формою бланка, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 за №667, за підписами членів ЛКК, завіреними печаткою закладу охорони здоров`я, у структурі якого перебуває ЛКК (пункт 8).

Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом «г» п.2 ч.4 статті 26 Закону № 2232-XII, суд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів у нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.

Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що вона визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Разом з цим суд зауважує, що такий висновок не заперечує можливість особи з інвалідністю, звернувшись та відповідно пройшовши огляд ЛКК, отримати відповідний висновок за наявності медичних показань.

Так, ЛКК закладу охорони здоров`я мають право приймати, зокрема: 1) висновок або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку; 2) висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-4/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 3) висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-2/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 4) висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу за формою бланка, затвердженою Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 за №667.

Такий підхід відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 21.02.2024 у справі №120/1909/23 за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання.

За обставинами цієї справи суд, оцінивши наданий позивачем до рапорту про звільнення на підставі підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII висновок ЛКК №114 від 18.04.2024, батькові позивача, дійшов висновку, що такий висновок складений не може вважатися таким, що підтверджує необхідність постійного догляду, оскільки містить обмеження часовими межами - до 18.04.2025.

Постанова Верховного Суду України від 21 лютого 2024 року у справі №120/1909/23 роз`яснює, що поняття "постійний догляд" передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

Такого ж трактування Верховний Суд України притримується у постанові від 11 квітня 2024 року в справі №420/16689/23: поняття "постійний догляд" передбачає безперервний догляд, який надається особі, яка не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, безперервно, постійно.

Разом з цим, відповідно до Довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААГ №883172 від 16.07.2024, батькові позивача встановлено ІІ групу інвалідності, загальне захворювання, безстроково.

Відповідно до пункту 3 Положення №1317, медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

Медико-соціальна експертиза потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання проводиться після подання акта про нещасний випадок на виробництві, акта розслідування професійного захворювання за встановленими формами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 за №337 "Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві", висновку спеціалізованого медичного закладу (науково-дослідного інституту професійної патології чи його відділення) про професійний характер захворювання, направлення лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я або роботодавця чи профспілкового органу підприємства, на якому потерпілий одержав травму чи професійне захворювання, або територіального органу Пенсійного фонду України, суду чи прокуратури.

Згідно з пунктом 4 Положення №1317, медико-соціальну експертизу проводять медико-соціальні експертні комісії, з яких утворюються в установленому порядку центри (бюро), що належать до закладів охорони здоров`я при Міністерстві охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, управліннях охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.

За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення №1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

- медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

Суд звертає увагу, що у наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття "постійного догляду", який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду, допомоги.

При цьому, поняття "сторонній догляд" не є тотожним поняттю "постійний догляд", адже перше вказує на те, ким надається догляд, а друге є ознакою безперервності надання такого догляду. Відтак, "постійний догляд" - це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження - постійно.

Більше того, систематичний аналіз Положення №1317 вказує на те, що визначення групи інвалідності не передбачає автоматичного, безумовного встановлення для такої особи постійного стороннього догляду, за деякими вичерпними винятками, визначеними коментованим нормативно-правовим актом.

На користь вказаного свідчать приписи пункту 26, 27 Положення №1317, за якими особі, що визнана особою з інвалідністю, залежно від ступеня розладу функцій органів і систем організму та обмеження її життєдіяльності встановлюється I, II чи III група інвалідності. I група інвалідності поділяється на підгрупи А і Б залежно від ступеня втрати здоров`я особи з інвалідністю та обсягу потреби в постійному сторонньому догляді, допомозі або нагляді.

До I групи належать особи з найважчим станом здоров`я, які повністю не здатні до самообслуговування, потребують постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги, абсолютно залежні від інших осіб у виконанні життєво важливих соціально-побутових функцій або які частково здатні до виконання окремих елементів самообслуговування.

До підгрупи А I групи інвалідності належать особи з виключно високим ступенем втрати здоров`я, який спричиняє до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі інших осіб і фактичну нездатність до самообслуговування.

До підгрупи Б I групи інвалідності належать особи з високим ступенем втрати здоров`я, який спричиняє значну залежність від інших осіб у виконанні життєво важливих соціально-побутових функцій і часткову нездатність до виконання окремих елементів самообслуговування.

Водночас, підставою для встановлення II групи інвалідності є стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.

Відтак, суд доходить висновку, що у розумінні підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", не потребує доведення військовослужбовцем обставина "необхідності здійснювати постійний догляд" виключно за особою з інвалідністю І групи, така є самостійною та безумовною в силу вимог Положення №1317, за яким медико-соціальна експертна комісія не встановлює винятків, за якими вказані особи не потребували б постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги.

Водночас, встановлення ІІ групи інвалідності, за приписами Положення №1317, не є станом, котрий за замовчуванням спричиняє потребу в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.

Отже, надані Позивачем довідки ЛКК (від 18.04.2024 №114) та МСЕК (Серія 12 ААГ №883172) не підтверджують факту необхідності постійного стороннього догляду за батьком Позивача, ОСОБА_2 . Відповідно, підстави для звільнення Позивача з військової служби не доведені.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 24.04.2024 у справі №140/12873/23, проаналізувавши в цілому підпункт «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, зауважив, що законодавець через призму вказаної норми реалізував завдання Закону №2122-IX, у якій виокремив такі підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Отже, як передбачено пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період звільняються з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Частиною 12 статті 26 Закону №2232-XII, військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах:

3) під час дії воєнного стану:

необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Як вбачається з абз. 13 п. 3 ч. 12 ст. 23 Закону №2232-XII, він містить в собі умову його застосування, а саме, відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи, які можуть здійснювати відповідний догляд.

Згідно підпункту 14.1.263 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України:

членами сім`ї фізичної особи першого ступеня споріднення для цілей розділу IV цього Кодексу вважаються її батьки, її чоловік або дружина, діти такої фізичної особи, у тому числі усиновлені.

Членами сім`ї фізичної особи другого ступеня споріднення для цілей розділу IV цього Кодексу вважаються її рідні брати та сестри, її баба та дід з боку матері і з боку батька, онуки.

Відповідач наголошує, що до рапорту та позовної заяви Позивачем не було додано документів, які б підтверджували відсутність обов`язку щодо догляду за своїм батьком або неможливість здійснювати такий догляд у ОСОБА_4 , 1968 р.н., рідного брата Позивача, вказаного у довідці Зеленогірської селищної ради Подільського району Одеської області від 25.07.2024 №441.

Інформацію з наданої в додатках до рапорту та позовної заяви довідки військової частини НОМЕР_2 від 28.03.2023 №1406 не можна вважати актуальною станом на вересень 2024 року через те, що довідка містить формулювання "солдат ОСОБА_4 перебуває на військовій службі в військовій частині НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ) з 05 липня 2022 року по теперішній час", а сама довідка видана у березні 2023 року, 18 місяців тому.

Суд вважає таке твердження обгрунтованим, так як вона не підтверджує проходження військової служби рідним братом позивача станом на день подання рапорту - 27.07.2024.

Крім того, відповідач зазначає про те, що у Позивача є повнолітня донька, ОСОБА_5 , 2002 р.н., а у рідного брата Позивача, ОСОБА_4 - повнолітній син, ОСОБА_6 , 1993 р.н., які для батька Позивача, ОСОБА_2 є членами сім`ї другого ступеню споріднення - онуками.

Позивачем не надано інформації, яка б підтверджувала неможливість здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 у повнолітніх онуків останнього, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Відповідно.

Суд також вважає такі доводи обґрунтованими, так як членами сім`ї батька позивача другого ступеня споріднення є його онуки.

Позивач, в свою чергу, подавши рапорт про звільнення повинен довести умову застосування пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме, відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи, які можуть здійснювати відповідний догляд.

Проте, позивачем вказане не доведено. Не надано позивачем таких доказів і до суду, що унеможливлює надання їм оцінки.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999 року у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007 року у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011 року у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010 року у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994 року у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003 року у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008 року у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Керуючись ст.ст.2-9, 242, 246, 250, 251, 255, 262, 293-297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмови та зобов`язання прийняти наказ про звільнення - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення підписано 05.12.2024 року у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_9 )

Військова частина НОМЕР_1 (адреса: АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_10 , електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1 )

Головуючий суддя Нінель ПОТОЦЬКА

.