Справа № 480/11934/23
Суддя: А.І. Сидорук
Дата ухвалення: 2024-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
судді - Сидорука А.І.,
за участю секретаря судового засідання Заіченко А.М.,
розглянув у порядку загального позовного провадження справу за позовом Дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Східного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю ''Юнион-Транс'', про визнання протиправним та скасування висновку.

Сторони та їх представники у судове засідання не з`явились.
Стислий виклад позицій сторін. Заяви сторін. Процесуальні дії суду.
Позивач 07.11.2023 звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.10.2023 № UA-2023-05-26-006897-а.
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що згідно з висновком відповідача, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, установлено порушення позивачем особливостей здійснення публічних закупівель товарів. Порушення відповідач вбачає в тому, що у правовідносинах щодо придбання щебеневої продукції позивач має виступати як замовник у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач не погоджується з даним висновком відповідача з тих підстав, що позивач діє на комерційній основі з метою отримання прибутку, що безпосередньо вбачається із його статутних документів. Тому підприємство правомірно здійснило закупівлю щебеню без використання електронної системи.
13.11.2023 судом було відкрито провадження у справі, вирішено проводити її розгляд за правилами загального позовного провадження, а також залучено до участі у справі третю особу.
11.12.2023 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить суд у задоволенні позову відмовити.
Відзив мотивовано тим, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення позивачем вимог пунктів 5 та 10 Особливостей № 1178, оскільки позивач здійснив закупівлю та уклав договір поставки (купівлі-продажу) товару від 18.05.2023 на суму 1015000 грн з ПДВ без проведення процедури закупівлі через відкриті торги.
15.12.2023 позивачем було подано відповідь на відзив, в якому позивач зазначає про непоширення на нього вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
16.01.2024 судом було закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті. Також ухвалою суду від 01.10.2024 було призначено розгляд справи по суті на 31.10.2024.
Третя особа правом подання заперечень не скористалась.
Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, у зв`язку з неявкою сторін та відсутністю перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, суд розглядає справу у письмовому провадженні.
Встановлені судом фактичні обставини.
Щодо позивача було проведено моніторинг закупівлі UA-2023-05-26-006897-а, предмет закупівлі: щебенева продукція, 1015000 UAH, 14210000-6, ДК021, 1100 тон. За результатами моніторингу складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.10.2023 (а.с.14-16).
У висновку відповідачем було виявлено порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: замовник в порушення вимог пунктів 5 та 10 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників", передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178, здійснив закупівлю та уклав з ТОВ ''Юнион-Транс'' договір поставки (купівлі-продажу) товару від 18.05.2023 на суму 1015000 грн з ПДВ без проведення процедури закупівлі відкриті торги з особливостями.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором та в подальшому здійснювати такі закупівлі з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостей № 1178 та протягом п`яти робочих днів, з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вважаючи такий висновок протиправним, позивач звернувся до суду.
Висновки суду та їх мотиви.
Отже, спірним у даній справі є питання про те, чи відноситься позивач до підприємств, які, у розумінні ЗУ "Про публічні закупівлі" № 922-VIII, є замовниками. Відповідаючи на вказане питання, то суд зазначає, що позивач не відноситься до таких підприємств.
Відповідно до преамбули Закону № 922-VIII цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII (в редакції чинній станом на 01.01.2023) замовники - суб`єкти, визначені згідно із ст. 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Відповідно до норми п.3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Пунктом 4 цієї частини передбачено, що до замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених ч.2 цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади АРК, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50% або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.
Отже, замовником в розумінні норми п.3 ч. 1 ст. 2 Закону не може бути підприємство, яке здійснює підприємницьку діяльність на комерційній основі. Відповідно до припису п. 4 цієї частини замовником може бути виключно суб`єкт господарювання, які здійснює діяльність, визначену ч. 2 ст. 2 Закону.
Відповідно до ч.2. ст. 81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.
Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
З наведеного слідує, що першочергове значення для визначення суб`єкта, на якого поширюється поняття «замовник» у розумінні Закону № 922-VIII має наявність чи відсутність в діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі. Таким чином, застосування критеріїв наявності державної частки в статутному капіталі відповідного суб`єкта та/або використання ним бюджетних коштів (публічних фінансів), повинно здійснюватись лише після аналізу господарської діяльності юридичної особи з метою встановлення в неї наявності або відсутності комерційної чи промислової основи.
Указом Президента України від 08.11.2001 р. № 1056 «Про заходи щодо підвищення ефективності управління дорожнім господарством України» і постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 р. № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» утворено відкрите акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».
Згідно з п. 1.1. Статуту позивача Дочірнє підприємство ''Сумський облавтодор'' відкритого акціонерного товариства ''Державна акціонерна компанія ''Автомобільні дороги України'' створене відповідно до наказу Державної служби автомобільних доріг України від 09.04.2002 № 156 на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 221 і наказу Державної служби автомобільних доріг України від 05.03.2002 № 93.
Засновником підприємства є АТ ''Державна акціонерна компанія ''Автомобільні дороги України'', 100% акцій якого належать державі (п.1.4. Статуту).
Підприємство засноване з метою одержання прибутку, задоволення потреб фізичних і юридичних осіб, територіальних громад і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України (п.2.1. Статуту).
Підприємство є юридичною особою приватного права за законодавством України і вважається утвореним та таким, що набуло прав юридичної особи, з дати його державної реєстрації. Підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі. Підприємство несе відповідальність за своїми зобов`язаннями згідно із законодавством. Підприємство не відповідає за зобов`язаннями засновника. Засновник не відповідає за зобов`язаннями підприємства, окрім випадків встановлених законом (п.п.3.1.,3.2. та 3.5. Статуту).
Згідно з п.4.3. Статуту джерелами формування майна підприємства є: кошти, майнові та немайнові права, цінні папери, інше рухоме і нерухоме майно; доходи, одержані від реалізації продуктів (товарів, робіт, послуг); кредити банків та кошти інших кредиторів; безоплатні або благодійні внески, пожертвування українських або іноземних юридичних чи фізичних осіб; майно, придбане або отримане на підставах, не заборонених законом; інші джерела, не заборонені законодавством України.
Суд звертає увагу, що діяльність не є комерційною чи промисловою у разі, якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат не неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).
Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.
Різниця в забезпеченні потреб у вищеперелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов`язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.
Зі змісту статуту позивача вбачається, що він здійснює підприємницьку діяльність саме на комерційній основі, яка не передбачена ч. 2 ст. 2 Закону № 922-VIII.
Суд враховує, що забезпечення позивачем потреб держави та територіальної громади здійснюється на конкурентному ринку, що в свою чергу, додатково підтверджує те, що отримання прибутку є основною метою позивача. Доказів використання позивачем публічних фінансів при здійсненні спірної закупівлі матеріали справи не містять.
При цьому, відповідачем не здійснювався аналіз господарської діяльності позивача з метою встановлення у нього наявності або відсутності комерційної чи промислової основи.
Також матеріали справи не містять доказів того, що при здійсненні спірної закупівлі товару держава нормативно встановлювала спосіб, умови, ціни та тарифи для здійснення такої діяльності.
Окрім того, зі змісту положень пункту 4.3. Статуту позивача не вбачається, що позивач фінансується виключно за рахунок коштів державного бюджету.
Отже, суд суддів вважає недостатнім для віднесення позивача до «замовника» у розумінні Закону № 922-VIII посилання відповідача на наявність у статутному капіталі позивача 100% державної частки, оскільки застосування вказаного критерію або критерію використання таким суб`єктом бюджетних коштів (публічних фінансів) повинно здійснюватись лише після аналізу господарської діяльності юридичної особи з метою встановлення в неї наявності або відсутності комерційної чи промислової основи.
Фактично позивач, як суб`єкт господарювання, відповідає визначенню комерційного підприємства, наведеного у статті 74 Господарського кодексу України.
Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку що позивач не є замовником у розумінні норм п.п.3, 4 ч. 1 ст. 2 Закону № 922-VIII.
Відповідно до ч. 2 ст. 44 Закону № 922-VIII відповідальність за придбання товарів без проведення процедур закупівель несе уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
Таким чином, оскільки позивач не є замовником, то до нього не може бути застосована відповідальність, яка передбачена Законом № 922-VIII, а тому спірний висновок не відповідає критеріям правомірності, які встановлені нормою ч. 2 ст. 2 КАС України, в тому числі і щодо обґрунтованості, а тому є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Судові витрати.
Враховуючи те, що позовні вимоги задоволені, суд на підставі норми ч. 1 ст. 139 КАС України стягує з відповідача судовий збір у сумі 2684 грн.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд

1. Позов Дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Східного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю ''Юнион - Транс'', про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
2. Визнати протиправними та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.10.2023 № UA-2023-05-26-006897-а.
4. Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, а саме на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
5. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повне рішення складено та підписано суддею 28.11.2024.
Суддя А.І. Сидорук