Справа № 380/7132/24
Суддя: Кисильова Ольга Йосипівна
Дата ухвалення: 2024-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2024 рокусправа № 380/7132/24

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

розглянувши у письмовому провадженні в місті Львові за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду із позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просить

- визнати протиправними дії відповідача щодо відмови у звільненні позивача з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , яка є інвалідом ІІ групи;

- зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , яка є інвалідом ІІ групи;

- зобов`язати відповідача подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Ухвалою від 08.04.2024 відкрито провадження у справі, визначено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного провадження без виклику сторін (у письмовому провадженні).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . 24.11.2023 позивач подав рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії потребує постійного догляду. До рапорту позивач долучив всі необхідні документи. Проте, військова частина НОМЕР_1 не надала позивачу жодної відповіді на його рапорт. У зв`язку із не наданням відповіді на рапорт, позивач 17.01.2024 звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 та Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " із скаргою за недбале відношення відповідальних осіб військової частини НОМЕР_2 до виконання своїх службових обов`язків. 06.03.2024 позивач отримав лист-відповідь в/ч НОМЕР_1 від 27.02.2024 № 690/56з/51, в якому відповідач зазначив, що ОСОБА_1 не долучив до рапорту необхідних підтверджуючих документів, а саме: висновку МСЕК, у зв`язку з чим не може бути звільнений з військової служби відповідно до абз.7 пп "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" № 2232-ХІІ. Позивач не погоджується із відмовою відповідача, оскільки за правилами статті 26 вказаного Закону, для звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із здійсненням постійного догляду за бабусею достатньо лише висновку лікарсько-консультативної комісії, а не висновку МСЕК, як стверджує відповідач.

Із наведених підстав, просить задовольнити позовні вимоги повністю.

Відповідач надіслав відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позову, з огляду на таке. Так, підпунктом "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" № 2232-ХІІ встановлено, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період звільняються за сімейними обставинами, зокрема, у зв`язку з наявністю хворих осіб, які потребують постійного догляду, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Зазначає, що відповідно до абзацу 6 постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема:

- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Відтак, відносно осіб, які є старшими 18 років, відповідні обставини мають бути підтверджені медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. Позивач разом із рапортом про звільнення не надав відповідачу висновок медико-соціальної експертної комісії, яким була б підтверджена необхідність постійного догляду за рідною бабусею, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення з військової служби та правомірність бездіяльності відповідача щодо не звільнення зі служби. Отже, висновок ЛКК, не може бути визнаний документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок, виданий такою комісією, може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років.

З огляду на викладене, поданий позивачем разом із рапортом про звільнення висновок (заключення) ЛКК № 198 від 04.10.2023 не може вважатися належною підставою для його звільнення з військової служби під час дії воєнного стану за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII.

Із наведених підстав просить суд відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши наявні у справі документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд зазначає наступне.

ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації відповідно до указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію".

24.11.2023 ОСОБА_1 звернувся до командира в/ч НОМЕР_1 із рапортом про звільнення з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", долучивши до рапорту такі документи:

- нотаріально завірену копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 ;

- нотаріально завірену копію паспорта ОСОБА_2 ;

- дублікат заключення ЛКК Болехівської лікарні № 198;

- нотаріально завірену копію паспорта ОСОБА_1 ;

- довідку про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб від 19.09.2023 № 196;

- нотаріально завірену копію свідоцтва про народження ОСОБА_3 ;

- довідку від 05.10.2023 № 259, виданої Дунаєвецької міської ради;

- нотаріально завірену копію свідоцтва про одруження серії НОМЕР_3 ;

- нотаріально завірену копію паспорта ОСОБА_4 ;

- нотаріально завірену копію заяви ОСОБА_4 від 24.11.2023;

- нотаріально завірену копію паспорта ОСОБА_5 ;

- нотаріально завірену копію заяви ОСОБА_5 від 10.11.2023;

- довідку про склад сім`ї від 05.10.2023 № 20;

- Акт обстеження матеріально-побутових умов домогосподарства/фактичного місця проживання особи від 19.09.2023 № 197.

Рапорт ОСОБА_1 від 24.11.2023 отриманий та зареєстрований військовою частиною 30.11.2023 вх. № 84-721.

17.01.2024 представник позивача подав до військової частини НОМЕР_1 адвокатський запит про надання відомостей щодо результатів розгляду рапорту від 24.11.2023 військовослужбовця ОСОБА_1 .

27.02.2024 військова частина НОМЕР_1 листом № 690/56з/51 повідомила представника позивача, що ОСОБА_1 не долучив до рапорту на звільнення необхідних підтверджуючих документів, у зв`язку з чим не може бути звільнений з військової служби. Також відповідач зауважив, що для осіб старше 18 років, а особа, зазначена в ЛКК№ 198 старше 18 років, тому, у даному випадку, потрібен саме висновок МСЕК для встановлення обставин постійного догляду.

07.02.2024 представник ОСОБА_1 подав до ІНФОРМАЦІЯ_2 " ІНФОРМАЦІЯ_1 " скаргу, в якій просив перевірити викладені у скарзі факти, виконати усі заходи щодо усунення порушень, які призвели до відсутності реагування на рапорт ОСОБА_1 від 24.11.2023.

Командир військової частини НОМЕР_4 листом № 674/1/2523 від 04.03.2024 повідомив представника позивача, що

"…В ході перевірки встановлено, що 30.11.2023 військова частина НОМЕР_1 отримала рапорт сержанта ОСОБА_1 про звільнення з військової служби. Відповідно до резолюції командира в/ч НОМЕР_1 зазначений рапорт залишений без реалізації.

Про залишення рапорту сержанта ОСОБА_1 без реалізації, посадовими особами військової частини НОМЕР_1 було повідомлено заявника у лютому місяці 2024 року в усній формі, письмова відповідь на рапорт не надавалася.

Крім цього встановлено, що військовою частиною НОМЕР_1 адвокатський запит від 17.01.2024 отриманий 25.01.2024 вх. № 56/3. На даний запит, з порушенням п`ятиденного строку надана відповідь за вих. № 690/2585 від 18.02.2024.

За результатами перевірки, на адресу військової частини НОМЕР_1 скерований акт реагування, з метою притягнення винних осіб до відповідальності та усунення подібних порушень в майбутньому…".

Не погоджуючись з діями відповідача щодо відмови у звільнені з військової служби на підставі абз. 7 ппп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ), норми якого суд застосовує в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Частиною 1 статті 2 Закону № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

За правилами ч. 3 ст. 24 Закону № 2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб з числа резервістів в особливий період, під час воєнного стану звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-XII).

Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 року (далі - Положення № 1153), яким визначений порядок проходження громадянами України (громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Згідно із п. 2 Положення № 1153 громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (військова служба) у добровільному порядку або за призовом.

Громадяни проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Відповідно до п. п. 5-7 Положення № 1153 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII.

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Пунктом 260 Положення № 1153 визначено, що під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених ст. 26-2 названого Закону.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно із абзацом 2 пункту 225 Положення від 10.12.2008 № 1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема: у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

У пункті 233 Положення від 10.12.2008 № 1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

- підстави звільнення з військової служби;

- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

- районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Позивач стверджує, що має право на звільнення зі служби на підставі абзацу 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а саме - у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за хворою бабусею, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

Як зазначено у листі старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 від 29.02.2024 № 690/85з/63 за результатами розгляду рапорта позивача від 24.11.2023 командуванням військової частини НОМЕР_1 було прийняте рішення про відмову в звільненні з військової служби, оскільки до рапорту не долучена довідка МСЕК з висновком про потребу постійного догляду.

При цьому, згідно відповіді командира військової частини НОМЕР_4 від 04.03.2024 №674/1/2523 військовою частиною НОМЕР_1 отриманий рапорт сержанта ОСОБА_1 про звільнення з військової служби, проте згідно резолюції командира зазначений рапорт залишений без реалізації.

Суд звертає увагу, що позивач дотримав законодавчо визначеної процедури подання рапорту та доданих до нього документів, якими, як вважає позивач, на виконання пп. "г" п. 2 ч. 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ підтверджена наявність поважних сімейних обставин відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Проте, суд встановив, що відповідачем порушена процедура розгляду рапорту позивача про звільнення з військової служби, з огляду на таке.

Рапорт - це усне чи письмове звернення військовослужбовця до відповідного начальника з викладом питань службового чи особистого характеру.

Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 1905.2009 № 438/16454, відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (із змінами і доповненнями) та Указу Президента України від 10.12.2008 № 1153 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Інструкція № 1153).

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (п. 1.1 Інструкції № 1153).

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України (абз. 13. п.14.10 Інструкції № 1153).

Аналіз наведених вище норм Інструкції № 1153 свідчить про те, що звільнення військовослужбовців з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини, здійснюється шляхом подання рапорту по команді та документів, які підтверджують підстави для звільнення.

Вказана вимога була дотримана позивачем.

Проте, розгляд рапорту військовослужбовця про звільнення зі служби повинен відбуватися за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби.

Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Наслідком подання та розгляду рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту.

У даному випадку, реагуванням на рапорт ОСОБА_1 від 24.11.2023, який зареєстрований 30.11.2024 за вх. № 84-721 про звільнення зі служби за сімейними обставинами є надання відповіді військової частини НОМЕР_1 листом № 690/56з/51 від 27.02.2024. Проте, вказаний лист не може трактуватись судом як рішення суб`єкта владних повноважень. Такі дії відповідача є неправомірними, оскільки питання про звільнення позивача зі служби відповідачем не розглянуто належним чином.

Так, наказом Міністерства оборони України від 21.11.2012 № 777 затверджена Інструкція з діловодства в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі Збройних Сил України (далі Інструкція № 777).

Пунктом 1.1. Інструкції № 777 передбачено, що ця Інструкція встановлює загальні вимоги щодо документування управлінської інформації та організації роботи з документами в апараті Міністерства оборони України та в Генеральному штабі Збройних Сил України незалежно від способу фіксації та відтворення інформації, яка міститься в документах, включаючи їх підготовку, реєстрацію, облік і контроль за виконанням.

Дія цієї Інструкції поширюється на: департаменти, головну інспекцію, управління, окремі відділи, сектори апарату Міністерства оборони, діяльність яких спрямовує, координує та контролює керівництво Міністерства оборони, а також постійні, тимчасові, консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи Міністерства оборони; структурні підрозділи Генерального штабу та органи військового управління, безпосередньо йому підпорядковані.

Відповідно до підпункту 2.1.4 Інструкції № 777 в апараті Міністерства оборони та в Генеральному штабі використовуються такі види службових документів (далі документи): наказ, директива, розпорядження, доручення, резолюція, рішення, протокол, положення, порадник, інструкція, правила, план, звіт, доповідь, донесення, довіреність (доручення), акт, звуко- та відеозаписи, програма, алгоритм, заявка, телеграма, телефонограма, факсограма, службовий лист, довідка, методичні рекомендації, доповідна та пояснювальна записки, припис, посвідчення про відрядження, відпускний квиток, графік відпусток та інші розроблені в установленому порядку документи.

Вибір виду документа, призначеного для документування управлінської інформації (наказ, директива, розпорядження, рішення, протокол тощо), зумовлюється видом структурного підрозділу, компетенцією посадової особи та порядком прийняття управлінського рішення (на підставі єдиноначальності або колегіальності) (пп. 2.1.5. Інструкції № 777).

Документ повинен відповідати вимогам та положенням актів органів державної влади та спрямовуватися на виконання структурним підрозділом покладених на нього завдань і функцій (пп.2.1.6. Інструкції № 777).

Таким чином, розглянутим вважається рапорт, по якому прийнято рішення та це рішення чи відповідь доведена до військовослужбовця належним чином. Відповідь на рапорт має містити рішення з посиланням на акти законодавства та роз`ясненням порядку оскарження.

Належні та допустимі докази того, що рапорт позивача розглянутий відповідно до вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та за наслідками розгляду такого прийнятий відповідний розпорядчий документ на виконання Інструкції з діловодства в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі Збройних Сил України який доведений до відома військовослужбовця ОСОБА_1 , в матеріалах справи відсутні.

З урахуванням закріпленого процесуальним законом обов`язку доказування правомірності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень таким суб`єктом, відповідач мав надати суду належні, достовірні та беззаперечні докази в обґрунтування правомірності своїх дій/бездіяльності при розгляді рапорту позивача, однак доводи відповідача не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Щодо твердження відповідача про недопустимість висновку ЛКК від 04.10.2023 № 198, як підтверджуючого документу про необхідність здійснення позивачем постійного догляду за бабусею та його звільнення із військової служби за сімейними обставинами, суд зазначає наступне.

Під час розгляду справи суд враховує правовий висновок Верховного Суду висловлений у постанові від 21.02.2024 у справі № 120/1909/23.

Серед іншого Верховний Суд у постанові від 21.02.2024 звернув увагу на таке.

Визначення терміну "медичний висновок" наведений у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України "Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я" від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін "медичний висновок" вжитий у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

У пункті 3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін "медичний висновок" визначений, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, медичний висновок - це документ, який містить відомості про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

У свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317(далі - Положення № 1317).

Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, Верховний Суд зазначив таке.

Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

- медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття "постійного догляду", який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

При цьому, поняття "сторонній догляд" не є тотожним поняттю "постійний догляд", позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге- тривалість такого догляду.

Отже, поняття "постійний догляд" передбачає безперервний догляд, який надається особі, яка не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, безперервно, постійно.

У свою чергу, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 №1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).

За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

- форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 "Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві";

- висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`ям затверджена Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі".

Згідно з пунктом 2 цієї Інструкції висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо.

Пунктом 5 цієї Інструкції визначено, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.

У пункті 4 висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (пункт 8 Інструкції).

Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я визначені ще в одному нормативно-правовому акті -наказі Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання", в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (форма № 025/0).

Щодо підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", слід зазначити, що Верховний Суд вказав на недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.

Із аналізу повноважень медико-соціальної експертної комісії, передбачених Положенням № 1317, Верховний Суд виснував, що така комісія визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то слід зазначити, що такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.

Також у вказаній постанові Верховний Суд зауважив, що абзац 4 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

При цьому враховано, що порядок видання та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", а форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" (далі - висновок) визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", які затверджені наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 15.04.2021 за № 510/36132 (далі -Інструкція № 407).

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859. Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/ перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Згідно з Інструкцією щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, Висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо (пункт 2Інструкції № 407).

Пунктом 5 Інструкції № 407 вказано, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.

Згідно з пунктом 12 Інструкції № 407 особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі (пункт 12 Інструкції № 407).

Повертаючись до обставин цієї справи судом встановлено, що позивачем до рапорту про звільнення з військової служби додано висновок ЛКК (лікарської консультативної комісії) КНП "Болехівська центральна міська лікарня" № 198 від 04.10.2023, засвідчений, зокрема, печаткою ЛКК, яким визначено, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду. Проте, зазначений висновок ЛКК виданий за формою №500др, а не за визначеними формами висновків, передбачених Інструкцією № 667 та Інструкцією № 407.

Також суд зауважує, що положення пп. "г" п. 2 ч. 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ пов`язують можливість звільнення військовослужбовця з військової служби за умови необхідності здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Тобто передумовою для звільнення позивача з військової служби за вказаних підстав є наявність сукупності вимог: - особа, за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду; - відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Варто відмітити, що судом не розглядається питання наявності/відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , оскільки ця обставина не оспорюються відповідачем.

У свою чергу, питанню щодо достатності висновку ЛКК для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою суд надав оцінку вище.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За правилами ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи встановлені у справі обставини та наведені вище норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, зважаючи на відсутність належних доказів прийняття відповідачем рішення за наслідками розгляду поданого позивачем рапорту щодо права на звільнення відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки питання щодо розгляду рапорту про звільнення військовослужбовця з військової служби у спірних правовідносинах не вирішено, тоді як прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець, суд дійшов висновку, що відповідач, будучи суб`єктом владних повноважень, допустив протиправну бездіяльність, а тому належним способом захисту прав позивача у спірній ситуації є зобов`язання відповідача повторно розглянути рапорт позивача від 24.11.2023 по суті та прийняти відповідне рішення з урахуванням висновків суду, наведених у цьому рішенні.

Відтак, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача подати звіт про виконання рішення суду, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 267 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Зазначене свідчить, що зобов`язання суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є правом суду, а не його обов`язком.

З огляду на викладене, а також приймаючи до уваги обставини справи, у зв`язку з тим, що позивачем не наведено жодних обґрунтувань щодо необхідності встановлення судового контролю за виконанням судового рішення (докази реальної можливості ухиляння відповідача від виконання рішення суду у цій справі, тощо), суд дійшов висновку про відсутність підстав для встановлення судового контролю за виконанням судового рішення шляхом покладення на відповідача обов`язку подати звіт про його виконання.

Суд не здійснює розподілу судових витрат, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст. ст9, 72-77, 139, 241-246, 250, КАС України, суд

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 24.11.2023 про звільнення з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 ( НОМЕР_5 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; рнокпп НОМЕР_6 ) від 24.11.2023 про звільнення з військової служби та за результатами розгляду рапорту прийняти відповідний розпорядчий документ з урахуванням висновків суду, наведених у цьому рішенні.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Кисильова Ольга Йосипівна