Справа № 400/3003/21
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2024-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2024 року

м. Київ

справа №400/3003/21

адміністративне провадження № К/990/13078/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,

за участю секретаря судового засідання: Мамчича Р.В.

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1

представник відповідачів (Офіс Генерального прокурора, Миколаївська обласна прокуратура): Омельченко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури

на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року (головуючий суддя - Лебедєва Г.В.)

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2023 року (головуючий суддя - Єщенко О.В., судді: Турецька І.О., Шеметенко Л.П.)

у справі №400/3003/21

за позовом ОСОБА_1

до Тринадцятої кадрової комісії, Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. У квітні 2021 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 18 березня 2021 року №2;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 02 квітня 2021 року №436-к про звільнення з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області;

- поновити на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 квітня 2021 року по дату прийняття рішення у справі.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив про відсутність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, відповідно і відсутність підстави для звільнення, встановленої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Рішення кадрової комісії не відповідає критерію обґрунтованості, правомірності та вмотивованості, ухвалено без належних та достовірних доказів.

3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення №2 Кадрової комісії №13 від 18 березня 2021 року «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 02 квітня 2021 року №436к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 03 квітня 2021 року.

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 квітня 2021 року по 07 липня 2021 року у сумі 95 765,04 грн.

У решті позовних вимог відмовлено.

4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про відмову у задоволенні позову.

5. Постановою Верховного Суду від 27 жовтня 2022 року скасовано постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року та направлено справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

6. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2023 року рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року залишено без змін.

7. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора та Миколаївська обласна прокуратура звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

8. Ухвалами Верховного Суду від 24 квітня 2023 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

9. Ухвалою Верховного Суду від 26 березня 2024 року підготовчі дії у справі закінчено, справу призначено до касаційного розгляду в судовому засіданні на 16 травня 2024 року о 15:30 год.

10. У судових засіданнях 10 жовтня та 28 листопада 2024 року представники позивача та відповідачів надали свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтувань касаційних скарг.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

11. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач проходить службу в органах прокуратури з 2003 року, з 16 грудня 2020 року - на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

12. Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

13. 18 березня 2021 року відбулося засідання Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому проходив співбесіду позивач, за результатами якої прийнято рішення № 2 про неуспішне проходження прокурором атестації.

14. Так, у спірному рішенні кадрової комісії зазначено, що під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, відповідно до матеріалів службового розслідування, проведеного за фактом можливої недоброчесності керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 , підтверджено факт позаслужбового спілкування позивача з адвокатом, відносно якого направлено до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 00000045 щодо отримання та подальшою ним передачею прокурору грошових коштів в сумі 192 тис. грн неправомірної вигоди задля зміни особі обвинувачення на менш тяжкий злочин та сприяння у призначенні судом більш м`якого покарання. Як встановлено під час проведення досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неодноразово спілкувався телефонним зв`язком з адвокатом. Зокрема, встановлено, що позивач з 22 лютого 2017 року пo 03 березня 2017 року спілкувався пo телефону з адвокатом 12 разів та шляхом направлення текстових повідомлень. Враховуючи, що державне обвинувачення у кримінальному провадженні №0001469 за обвинуваченням особи підтримував прокурор Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, то відповідно до статті 341 КПК України зміна обвинувачення підлягала погодженню з керівником Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 . У зв`язку з чим у комісії були підстави вважати, що позивач мав отримати за посередництвом неправомірну вигоду, оскільки в його повноваженнях було погодження зміни обвинувачення у кримінальному провадженні.

Під час співбесіди позивач не заперечував спілкування з адвокатом та не вбачав в цьому порушень пояснюючи це виключно службовою необхідністю. Неодноразове спілкування з адвокатом та отримання на його мобільний телефон дзвінків та текстових повідомлень на переконання комісії свідчить про вступ позивача у позаслужбові стосунки з адвокатом та є проявом поведінки, яка створює враження корупційних дій, шкодить його репутації та авторитету органів прокуратури, викликає негативний суспільний резонанс.

Крім цього, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії були наявні сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині прав на об`єкти нерухомого майна, відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам, правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів. Зокрема, в ході дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора, у комісії були сумніви щодо відповідності позивача критерію доброчесності у зв`язку із користуванням нерухомим майном, яке придбане 06 червня 2016 року та оформлене на його тещу.

На запитання комісії про те, чи дозволяли доходи його тещі купити вказану квартиру та про підтвердження походження таких доходів, якою він та його сім`я користуються згідно до декларацій за 2017-2019 роки, позивач відповів, що купувала квартиру теща зі своїх заощаджень, частину коштів надали його батьки. При цьому повідомив комісії, що його теща пенсіонер, на запитання членів комісії про походження коштів у пенсіонера на купівлю квартири вичерпної аргументованої відповіді не надав. Встановлено, що вищевказана квартира розміщена у новобудові, а дослідження комісією у відкритих джерелах оголошень про продаж квартир у м. Миколаїв за вказаною адресою вартість подібних квартиру м. Миколаєві варіюється від 18 до 22 тис. грн. за м2, загальна вартість подібної квартири може складати близько 70 тис. дол. США. Враховуючи, що теща позивача є пенсіонеркою, а про інші її доходи крім пенсії позивачем не зазначено, комісія мала сумнів щодо наявних фінансових можливостей саме тещею прокурора. З огляду на що, комісія мала сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у частині користування майном третіх осіб.

Також, комісією встановлено, що в деклараціях прокурора за 2015-2019 роки є невідповідність між вказаними у них доходами із здійсненими витратами. Зокрема позивач у 2018 році придбав автомобіль TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн, з його пояснень вбачається, що вказані кошти є заробленими за період з 2015 по 2018 роки, водночас у висновку зазначено, що пояснення щодо наявності достатньої кількості коштів на придбання ним автомобілю, з урахуванням інших життєво необхідних витрат про які не вказано, є нещирими та такими, що не узгоджуються з даними декларацій.

Крім викладеного, комісією враховувалися і те, що за результатами перевірки доброчесності прокурорів, відповідно до пункту 13 Розділу II Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 9 875/29005, управлінням внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України складено довідку №9 25/2-3585 ра- 17 від 02 жовтня 2017 року про те, що керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 не пройшов таємну перевірку доброчесності.

15. У зв`язку з цим, прокурор Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

16. Наказом прокурора Миколаївської області від 02 квітня 2021 року № 436 к звільнено позивача з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 05 квітня 2021 року.

17. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

18. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав, що відсутність в оскаржуваному рішенні Тринадцятої кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для висновків кадрової комісії про невідповідність позивача законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах процедури добору на вакантні посади прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

19. Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано належних та достатніх доказів, які мали вирішальне значення для його прийняття, не наведено достовірних даних, які були взяті кадровою комісією до уваги при прийнятті спірного рішення.

20. Суд першої інстанції відхилив доводи позивача про відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області та відсутність підстав для звільнення, оскільки підпунктом 2 пункту 19 розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

21. Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні позову зробив висновок, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації щодо невідповідності вимогам доброчесності, з підстав невідповідності способу життя отриманим доходам, є законним та обґрунтованим, та таким що не підлягає скасуванню.

22. За обставин ненадання позивачем кадровій комісії переконливих пояснень щодо наявних фінансових можливостей для здійснення купівлі квартири у місті Миколаїв саме його тещею, суд апеляційної інстанції вважав, що рішення кадрової комісії ґрунтується на належних доводах та мотивах невідповідності прокурора вимогам доброчесності.

23. Крім того встановлено, що в деклараціях прокурора за 2015-2019 роки є невідповідність між вказаними у них доходами із здійсненими витратами на придбання у 2018 році автомобіля вартістю 570 тис. грн., а надані пояснення достатньої кількості коштів є нещирими та такими, що не узгоджуються з деклараціями.

24. Верховний Суд, направляючи справу на новий апеляційний розгляд вказав на необхідність перевірки судом рішення кадрової комісії без втручання у її дискреційні повноваження, з урахуванням довідки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України про непроходження позивачем таємної перевірки доброчесності, доказів факту позаслужбового спілкування позивача з адвокатом, відносно якого направлено до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні №00000045 щодо отримання та подальшої передачі прокурору грошових коштів в сумі 192 тис. грн., «опитувальника» щодо запитань членів кадрової комісії відносно обставин, за яких позивач користується нерухомим майном, яке придбане 06 червня 2016 року та оформлене на його тещу у місті Миколаєві та можливість придбання автомобіля вартістю 570 тис. грн. у 2018 році, за кошти зароблені за період з 2015 по 2018 роки, пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження таких пояснень щодо встановлених комісією під час проведення співбесіди фактів та з`ясувати, чи спростовують або підтверджують вони висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

25. Під час нового апеляційного розгляду справи суд погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, послань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доводів, які б слугували безумовною підставою для висновків про невідповідність позивача законодавчо визначеним критеріям для подальшого перебування на посаді прокурора.

26. Судом було враховано, що 17 січня 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів закрито дисциплінарне провадження з фактом позаслужбового спілкування з адвокатом у зв`язку з тим, що відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, не знайшли свого підтвердження. Проте під час співбесіди такі обставини комісією не враховувалися, оцінка їм не надавалась.

27. Лише посилання на окремі обставини, за відсутності доказів неправомірних дій прокурора, не є достатньою підставою стверджувати про вчинення посадовою особою дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості чи незалежності.

28. Службове розслідування відносно прокурора та довідка про результати таємної перевірки доброчесності стосуються одного і того ж факту, а саме наявність кримінального провадження відносно адвоката ОСОБА_2 . У довідці, без наведення мотивів та посилань на конкретні обставини, що мають значення для відповідних висновків, визначено позивача таким, що таємну перевірку доброчесності не пройшов.

29. Окрім посилань на характеристики майна, що перебуває у користуванні чи володінні позивача, комісією не наведено жодних доказів, а також конкретних мотивів стосовно перевищення витрат отриманим позивачем у відповідному періоді доходам. Не є доведеними сумніви комісії щодо фінансової можливості близьких родичів позивача придбати певне майно, а також можливість застосування цих сумнівів під час перевірки доброчесності позивача.

30. У спірному рішенні кадрова комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих «обставин, які свідчать про невідповідність вимогам професійної компетентності та/або доброчесності» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

31. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора звертав увагу на те, що у рішенні кадрової комісії викладено конкретні фактичні обставини, виходячи з яких комісія дійшла висновку про невідповідність прокурора вимогам доброчесності, тобто рішення відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

32. На переконання касатора, задовольняючи позовні вимоги щодо скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором співбесіди, судами першої та апеляційної інстанцій не надано правильного тлумачення дискреційним повноваженням кадрової комісії, визначеним пунктами 9, 11, 12, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, положеннями пункту 9 розділу І Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 233.

33. На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема щодо прояву поведінки, яка створює враження корупційних дій, шкодить його репутації та авторитету органів прокуратури, викликає суспільний резонанс, достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині прав на об`єкти нерухомого майна, відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам, правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів, користування майном третіх осіб.

34. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

35. Вважає, що в оскаржуваних рішеннях суди обох інстанцій, оминаючи принцип дискреції кадрових комісій, які функціонували в рамках проведення атестації прокурорів на виконання приписів Закону № 113-ІХ, безпідставно дійшли висновків про протиправність рішення кадрової комісії за результатами атестації.

36. Автор касаційної скарги як на підставу касаційного оскарження судових рішень посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9, 10, 11, 12, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 9 розділу I Порядку №221 та положень пункту 12 Порядку №233.

37. Також відповідач вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції в частині того, що в довідці про результати таємної перевірки доброчесності прокурора від 02 жовтня 2017 року не наведено мотивів та посилань на конкретні обставини, що мають значення для здійснення відповідного висновку про непроходження ОСОБА_1 таємної перевірки. Така довідка складена відповідно до вимог Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України та за встановленою формою.

38. Виходячи зі змісту підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 9 розділу ІV Порядку № 221 критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

39. Питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК. У той же час кадрові комісії опрацьовували засоби масової інформації, звернення (в тому числі анонімні) фізичних та юридичних осіб та здійснюючи перевірку кожного доводу, в тому числі спростування чи підтвердження доводів щодо доброчесності прокурора, та перевіряли факти, які не входять до повноважень НАЗК.

40. Завданням комісії не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку з виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. На відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції. Рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішніх переконанням її членів, з дотриманням атестаційної процедури відповідно до вимог Конституції та законів України, а також Порядку № 221.

41. Скаржник зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 15 вересня 2022 року у справі №380/4314/21 та від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20 в частині застосування підпункту 3 пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, частини першої статті 4, пункту 8 частини першої статті 11 Закону України «Про запобігання корупції».

42. Також звертає увагу на неправильний розрахунок суми стягнення за час вимушеного прогулу з огляду на те, що 05 квітня 2021 року був останнім робочим днем позивача, за який йому нараховано та виплачено заробітну плату, а тому правильним є проведення розрахунку з 06 квітня 2021 року.

43. Миколаївська обласна прокуратура у касаційні скарзі вказувала на невідповідність висновків, викладених у оскаржуваних судових рішеннях, обставинам справи та на порушення судами норм процесуального права, а також неправильне застосування норм матеріального права.

44. Неодноразове спілкування з адвокатом та отримання на його мобільний телефон дзвінків та текстових повідомлень свідчить про вступ позивача у позаслужбові стосунки та є проявом поведінки, яка створює враження корупційних дій, шкодить його репутації та авторитету органів прокуратури, викликає негативний суспільний резонанс, про що вказано комісією у своєму рішенні.

45. На підставі дослідження матеріалів атестації (декларацій за 2015-2019 роки), у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії були наявні сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у деклараціях, в частині прав на об`єкти нерухомого майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора та членів його сім`ї, їхнім законним доходам.

46. Також комісією враховувалася довідка про проходження таємної перевірки доброчесності.

47. Оцінка професійної компетентності прокурора, його професійної етики та доброчесності (пункт 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності.

48. Повноваження надати оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання, належить до виключної компетенції кадрових комісій. Прийняття рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

49. Відповідач зазначав підставу касаційного оскарження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказував про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 12 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 5 розділу І Порядку № 221 в контексті надання кадровою комісією оцінки професійної етики у співвідношенні із пунктом 10 частини першої статті 3, пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України «Про прокуратуру», частини першої, другої статті 11, частини другої, третьої статті 21, частини другої статті 31, статей 32, 33 Кодексу професійної етики та поведінки, а також підпунктів «а», «Ь», «с», «d» Стандартів професійної відповідальності та викладом основних обов`язків та прав прокурора з урахуванням фактичних обставин справи щодо недопущення поведінки, яка дискредитує позивача як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури; пункту 17 розділу II Закону №113-ІХ та пункту 8 розділу І Порядку № 221 - у контексті правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату співбесіди з позивачем.

50. Також, Миколаївська обласна прокуратура зазначала, що судами попередніх інстанцій порушені норми процесуального права, що є підставою для відкриття касаційного провадження відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

51. Позивач у відзиві на касаційні скарги просив відмовити у їх задоволенні у зв`язку з безпідставністю та необґрунтованістю доводів.

52. Вважає, що Законом № 113-ІХ чітко передбачено, що обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора можуть виникнути лише на підставі отриманої інформації, в даному випадку - інформації від НАЗК, оскільки саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення вимог декларування, а також необхідності декларування фактів. Оскільки такої інформації кадровою комісією з НАЗК не було отримано, то відсутні будь-які обґрунтовані сумніви щодо його доброчесності як прокурора.

53. Звертав увагу на надання відповідачами у касаційних скаргах доводів та підстав, які вже були предметом вивчення суду касаційної інстанції під час ухвалення постанови 27 жовтня 2022 року, а нові підстави відсутні.

54. Також вказував на законодавчу вимогу до комісії навести у своєму рішенні про неуспішне проходження атестації обставин, які вплинули на його рішення (пункт 12 Порядку №233).

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

55. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.

56. Касаційні провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а за касаційною скаргою Миколаївської обласної прокуратури - з підстав, передбачених пунктами 3 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

57. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

58. Аналізуючи в межах перевірки доводів касаційних скарг питання щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів зазначає таке.

59. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.

60. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 липня 2022 року (справа № 640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа № 200/7541/20-а), від 29 вересня 2022 року (справа № 260/3026/20), від 20 жовтня 2022 року (справа № 140/17496/20 та 640/18156/20), від 06 жовтня 2022 року (справа № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа № 640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа № 640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа № 640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа № 280/7188/20).

61. Також Верховний Суд у вказаних постановах висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

62. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

63. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку №221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, то Верховний Суд наголошує на тому, що суди мають повноваження оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації.

64. Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

65. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку №233.

66. Рішення кадрової комісії відповідно до Закону №113-IX та Порядку №221, Порядку №233 приймається з урахуванням інформації та відомостей щодо прокурора, у тому числі, його декларацій за попередні роки, що підлягає оцінці комісією.

67. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

68. Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що 18 березня 2021 року відбулося засідання Тринадцятої кадрової комісії, на якому членами комісії досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 , виконане ним практичне завдання, а також отримано пояснення по суті заданих питань.

69. За результатами голосування («за» - 4, «проти» - 1), враховуючи результати проведення співбесіди та з`ясування обставин, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, було ухвалено рішення № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

70. Відповідно до спірного рішення, позивачем було допущено позаслужбові стосунки з адвокатом, відносно якого направлено до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо отримання та подальшої передачі прокурору грошових коштів, що є проявом поведінки, яка створює враження корупційних дій, шкодить його репутації та авторитету органів прокуратури, викликає негативний суспільний резонанс.

71. Такі позаслужбові стосунки проявилися у неодноразовому спілкуванні з адвокатом та отриманні на мобільний телефон дзвінків та текстових повідомлень від нього (зокрема у період з 22 лютого по 03 березня 2017 року спілкувався по телефону 12 разів та шляхом направлення текстових повідомлень).

72. У цій частині рішення комісії оцінка судів попередніх інстанцій базується на необґрунтованості такого висновку, відсутності доказів неправомірних дій позивача, а також врахуванні рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 17 січня 2018 року про закриття дисциплінарного провадження за фактом можливої недоброчесності ОСОБА_1 . Так, суди звертали увагу на те, що відповідно до вказаного рішення відомості щодо можливого вчинення прокурором дій, які порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у об`єктивності, неупередженості та незалежності, у честі та непідкупності працівників органів прокуратури та які стали підставою для призначення службового розслідування, свого підтвердження не знайшли.

Оскільки вказані обставини комісією під час співбесіди не враховувалися, про що свідчить зміст протоколу та рішення, то, на переконання суду апеляційної інстанції, нею було зроблено помилковий висновок про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності. Лише посилання на певні обставини за відсутності доказів неправомірних дій, визнано судом недостатньою підставою щоб стверджувати про вчинення посадовою особою таких дій.

73. Верховний Суд, виходячи з обсягу визначених законом повноважень кадрових комісії, а також чітких меж визначеної дискреції комісії під час проведення атестації прокурорів, вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

74. Відомості, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку № 221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації. Такими відомостями, зокрема, є дисциплінарні провадження відносно прокурора та розміщена в них інформація, оцінку якій надають члени кадрової комісії у межах своїх дискреційних повноважень.

75. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

76. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

77. Статтею 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, визначено, що правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

78. Також Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

79. Статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

80. Відповідно до статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

81. Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

82. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

83. У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

84. Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

85. Отже, до прокурора висунуто ряд вимог, які необхідно дотримуватися як в повсякденному особистому житті, так і в професійній сфері.

86. Дотримання таких вимог позивачем як прокурором відділу прокуратури, було предметом перевірки кадровою комісією під час проведення співбесіди.

87. Під час проведення співбесіди у членів кадрової комісії були матеріали службового розслідування, проведеного Генеральною інспекцією за фактом можливої недоброчесності керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 , а також довідка управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України про те, що ОСОБА_1 не пройшов таємну перевірку доброчесності. За результатами дослідження таких матеріалів та викладених у них обставин, а також отриманих пояснень прокурора (який не заперечував спілкування з адвокатом та не вбачав у цьому порушень, пояснюючи це виключно службовою необхідністю), у членів комісії склалося переконання про негідну поведінку прокурора, яка негативно впливає на авторитет органів прокуратури, про що вказано у оскаржуваному рішенні від 18 березня 2021 року.

88. Верховний Суд зазначає, що сукупність усіх викладених у оскаржуваному рішенні обставин свідчить про обґрунтованість сумнівів членів кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

89. Оцінка професійної етики та доброчесності прокурора, відповідно до пункту 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

90. Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

91. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності щодо таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

92. Визначення відповідності або невідповідності прокурора встановленим критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушенню вимог професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної етики чи доброчесності).

93. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

94. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

95. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

96. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

97. Таким чином, з урахуванням встановлених та досліджених фактів, сумніви кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності є обґрунтованими з огляду на матеріали службового розслідування, якими підтверджено факт його позаслужбового спілкування з адвокатом ОСОБА_2., що не заперечувалося самим прокурором як під час проведення співбесіди, так і під час судового розгляду справи, не вбачаючи в цьому порушень правил етичної поведінки прокурора.

98. Верховний Суд погоджується з висновками кадрової комісії в частині того, що неодноразове спілкування з адвокатом та отримання на його мобільний телефон дзвінків та текстових повідомлень свідчить про позаслужбові стосунки, а така поведінка шкодять репутації як самого прокурора, так і авторитету органів прокуратури, викликає негативний суспільний резонанс.

99. Відсутність у законі визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів, не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

100. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а та колегія суддів не вбачає підстав для відступлення від нього.

101. Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

102. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причиною його прийняття стали також висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної доброчесності в частині фінансової можливості придбати автомобіль TOYOTA HIGHLANDER, вартістю 570 тис. грн, з огляду на задекларований дохід у 2015-2018 роках, а також фінансової можливості його тещі ОСОБА_3 придбати та оформити 06 червня 2016 року нерухоме майно (квартиру загальною площею 99,4 кв.м.) у новобудові в м. Миколаєві, яким користується позивач та його сім`я.

103. Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

104. Колегія суддів зауважує, що Верховний Суд у постановах від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20 та від 30 серпня 2022 року у справі №420/7408/20 підкреслював, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

105. Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

106. Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

107. Ураховуючи сформовану Верховним Судом у наведених вище постановах позицію, доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора є прийнятними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій щодо здійснення у процедурі атестації контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, є помилковими та заснованими на неправильному застосуванні положень пунктів 9, 11, 13 та 15 Порядку № 221.

108. Офіс Генерального прокурора обґрунтовано посилався у касаційній скарзі на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221, висновки щодо застосування яких викладені у постановах Верховного Суду від 15 вересня 2022 року у справі № 380/4314/21 та від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20. Доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та приймаються Судом.

109. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

110. З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09 лютого 2021 року (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31 травня 2021 року, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

111. Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (пункт 349).

112. ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як вважає Уряд, держава вимагає від державних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (пункт 401).

113. Крім того, Суд повторив, що для цілей «цивільно-правової» частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (пункти 352, 353).

114. Суди першої та апеляційної інстанції, надаючи оцінку обґрунтованості оскаржуваного рішення, зробили висновки про його невідповідність критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора. Сумніви комісії щодо фінансової можливості близьких родичів позивача на придбання певного майна не є доведеними, як і відсутні докази, конкретні мотиви щодо того, що витрати позивача у відповідному періоді перевищили його доходи.

115. Так, посилаючись на постанову Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі №814/886/17, суд першої інстанції зазначив, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК. Відповідно, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки порушення позивачем вимог щодо декларування, чого не було зроблено. Проте таке посилання є помилковим з огляду на те, що спірні правовідносини у цій справі не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ.

116. Проте судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі обставин, які породили обґрунтований сумнів відповідності позивача критерію доброчесності, а саме відповідність офіційних доходів його витратам, а також фінансової можливості його близьких родичів здійснити придбання нерухомого майна.

117. Відповідаючи під час співбесіди на питання комісії щодо квартири тещі в м. Миколаєві, про що зазначено в оскаржуваному рішенні, прокурор пояснив що квартира купувалась за її заощадження, частину коштів надали його батьки. При цьому повідомив, що теща є пенсіонером, а на запитання про походження коштів у пенсіонера на купівлю квартири вичерпної аргументованої відповіді не надав.

118. Комісією з відкритих джерел було встановлено, що квартира, якою користується позивач та його сім`я, розміщена у новобудові та відповідно до оголошень про продаж квартир за відповідною адресою вартість подібної нерухомості варіюється від 18 до 22 тис. грн за м2, загальна вартість подібної квартири може складати близько 70 тис. дол. США.

119. Враховуючи, що ОСОБА_3 є пенсіонером, а про інші її доходи позивач не повідомив, то у комісії виник обґрунтований сумнів щодо наявних її фінансових можливостей для придбання такої квартири самостійно.

120. Відповідно до Порядку №221 позивач не був позбавлений права подати до кадрової комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів), на підтвердження фінансової можливості тещі придбати квартиру у новобудові. Також у разі необхідності міг звернутися до комісії з проханням про відкладення співбесіди для отримання підтверджуючих документів. Проте позивач таких дій не вчинив, а його поведінка підтвердила виникнення «обґрунтованих сумнівів» у кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності.

121. Щодо сумнівів членів кадрової комісії у задекларованій упродовж 2015-2018 років фінансовій можливості позивача придбати автомобіль TOYOTA HIGHLANDER, вартістю 570 тис. грн, то слід зазначити, що відповідно до долучених матеріалів атестації ОСОБА_1 , серед яких є його декларації за 2015-2018 роки, інформація та відомості з яких приймалися до уваги членами кадрової комісії та їм надавалась оцінка під час проведення співбесіди, а також копія договору купівлі-продажу транспортного засобу від 11 жовтня 2018 року, членами комісії було встановлено невідповідність між вказаними у них доходами із здійсненими витратами, а саме придбання у 2018 році автомобіля вартістю 570 тис. грн.

122. Позивач пояснив, що такі кошти були зароблені ним упродовж 2015-2018 років, проте з урахуванням інших життєво необхідних витрат, такі пояснення позивача щодо наявності достатньої кількості коштів на придбання автомобіля, правомірно визнані членами кадрової комісії нещирими та такими, що не узгоджуються з даними декларацій.

123. Критична оцінка членами комісії пояснень прокурора щодо купівельної можливості його тещі, а також його задекларованого доходу для придбання нерухомого та рухомого майна, не була спростована позивачем і в судах попередніх інстанцій.

124. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

125. Пунктом 11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації.

126. Направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, Верховний Суд у постанові від 27 жовтня 2022 року вказував на необхідність дослідження «опитувальника» щодо запитань членів кадрової комісії відносно обставин користування позивачем нерухомим майном, оформленим на тещу, та фінансової можливості придбання автомобіля у 2018 році.

127. Проте такий «опитувальник» не був наданий відповідачем суду апеляційної інстанції з причин технічної неможливості. Позивач пояснював що «опитувальник» йому надсилався та він надав відповіді на поставлені у ньому питання. Отже, сторони не заперечували надсилання/отримання перед проведенням співбесіди повідомлення («опитувальника»), проте у судовому порядку він не був досліджений з незалежних від суду причин.

128. Верховний Суд погоджується з мотивами викладеними у рішенні кадрової комісії, яка правильно застосувала чинні норми права до встановлених фактів, з урахуванням пояснень позивача, не допускаючи свавільного використання своїх дискреційних повноважень.

129. Оцінюючи висновки комісії, які слугували прийняттю спірного рішення, суди попередніх інстанцій зазначають, що вони ґрунтуються на припущеннях, які не підтверджені належними доказами та без наведення аргументів, що не було спростовано відповідачем.

130. З цього приводу слід зазначити, що відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

131. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

132. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

133. У оскаржуваному рішенні № 2 кадрова комісія вказала підстави для висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а саме: неодноразове спілкування з адвокатом (особисто, а також шляхом отримання на мобільний телефон дзвінків та текстових повідомлень); наявність довідки про непроходження таємної перевірки на доброчесність; невідповідність відомостей у деклараціях за 2015-2019 роки між вказаними доходами із здійсненими витратами, а також наявність фінансових можливостей для придбання нерухомого майна в м. Миколаєві, який користується прокурор та члени його сім`ї, саме його тещею.

134. З огляду на вказане, ухвалене Тринадцятою кадровою комісією за результатами проведення співбесіди з ОСОБА_1 рішення № 2 від 18 березня 2019 року про неуспішне проходження атестації не суперечить вимогам чинного законодавства, а отже таке рішення відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

135. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

136. Відтак, за наявності відповідного рішення Тринадцятої кадрової комісії від 18 березня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації, керівник Миколаївської обласної прокуратури на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав 02 квітня 2021 року наказ №436к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 квітня 2021 року.

137. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

138. Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

139. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

140. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 341, 344, 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2023 року в справі №400/3003/21 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії, Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Повний текст судового рішення виготовлено 29 листопада 2024 року.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

В.Е. Мацедонська,

Судді Верховного Суду