Справа № 280/8483/23
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2024-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

29 жовтня 2024 року м. Дніпросправа № 280/8483/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В., секретар судового засідання Беседа Г.Р., за участі представника позивача Кабанова Д.І., представника відповідача Воєводи І.А., представників третьої особи Баден О.В., Діденко Ю.О.,розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 березня 2024 року в адміністративній справі №280/8483/23 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (далі позивач Департамент) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ, в якому просило: визнати протиправним та скасувати Висновок ДАСУ від 26.09.2023 року про результати моніторингу UA-M-2023-09-04-000051 процедури закупівлі за предметом «роботи по об`єкту «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянського району, Запорізької області», ідентифікатор в системі закупівель UА-2023-08-09-011463-а, розміщеного в електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-09-011463-а.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 20 березня 2024 року відмовлено у задоволені позовних вимог.

Позивач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, надання невірної юридичної оцінки фактичним обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов в повному обсязі.

Щодо наявності порушення вимоги частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон № 922) скаржник зазначає, що ч. 2 ст. 22 Закону передбачає обов`язкові відомості, які має включати тендерна документація, зокрема, в частині забезпечення тендерної пропозиції: 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Так, позивач, користуючись вказаним правом, зазначив у Тендерній документації (далі - ТД) вимогу про надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції (далі - ТП), зазначивши у п. 2 та п. 3 р. III ТД умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозицій не повертається учаснику.

Таким чином, позивачем у повному обсязі дотримано вимоги Закону до права вимагати надання забезпечення ТП та інформації, яка у такому випадку зазначається у ТД: умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику.

Крім того частина 3 ст. 22 закону визначає саме право замовника включити певну іншу інформацію, вимоги щодо . наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Спосіб викладених у ТД вимог щодо забезпечення тендерної пропозиції та їх зміст не суперечать наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року № 2628.

Так, до даних правовідносин норми ч. 3 ст. 22 Закону не можуть бути застосовані, оскільки вони не містять норм зобов`язального характеру, які хоча б потенційно навість могло б бути порушено. Отже, порушення ч. 3 ст. 22 Закону у діях Замовника відсутні.

Скаржник зазначає, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Вимога ДЛСУ про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Щодо порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, скаржник зазначає, що згідно п. 28 Особливостей, у тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статі 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Вимоги щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), є кваліфікаційними критеріями та встановлюються у тендерній документації у відповідності до ч. 2 ст. 22, а не ч. 3 ст. 22 Закону.

При цьому, у Додатку 1 до ТД у п. 1 з назвою «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону Про публічні закупівлі» було встановлено, зокрема, кваліфікаційні критерії в частині наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Отже, вищезазначені вимоги та надані, на їх виконання Переможцем документи, стосуються вимог підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Чинне законодавство не передбачає можливості, права, обов`язку, підстав чи механізму відхилення Замовником пропозиції учасника за абз.5 пп.2 п. 44 Особливостей у разі невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям. У випадку виявлення невідповідності - вони підлягають усунення па підставі вимоги Замовника протягом 24 годин.

Враховуючи, що кваліфікаційні вимогами не є вимогами за ч. 3 ст. 22 Закону, у діях Замовника не може бути порушень абзацу п`ятого підпункту 2 пункту. 44 Особливостей, оскільки ця норма не підлягає застосуванню.

Отже, віднесення кваліфікаційних вимог до вимог визначених ч. 3 ст. 22 Закону є її помилковим тлумаченням, та, відповідно, кваліфікація дій Замовника як порушення абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей вказує на неправильне тлумачення норм абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей та помилкове їх застосування, оскільки вони не підлягали застосуванню в описаних правовідносинах.

Вважаючи описані обставини формальним відхиленням від вимог ТД (додатки до договору, дати видачі відгуків), Замовником не було надано учаснику 24 години на усунення невідповідностей в порядку п. 43 Особливостей.

Позивач вдався до додаткових заходів перевірки наявності в учасника документів, що підтверджують відповідність на момент подачі ТД шляхом додаткового запиту до ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ", на який було отримано відгук від 11.08.2023р. до Договору №14/05/2020 від 14.05.2020р., від 10.08.2023р. до Договору №125А від 21.08.2021р., від 10.08.2023р. до Договору №116 від 17.06.2019р., а також додатки до Договору №14/05/2020 від 14.05.2020р. (додається).

Таким чином, попри ненадання 24 годин на усунення невідповідностей, ТОВ АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" у дійсності фактично мав необхідні документи та відповідав вимогам ТД в цій частині, відтак достовірно відповідав вимогам кваліфікаційних критеріїв, що свідчить про реальну спроможність виконання договору за предметом закупівлі.

Щодо відповідності, учасника в частині, наявності техніки, що знаходиться у користуванні, скаржника зазначає, що відповідно до Додатку 1 до ТД, до довідки про наявність обладнання, матеріально- технічної бази включаються основне обладнання та матеріально-технічна база (машин, механізмів тощо), що буде використовуватися при виконанні робіт.

За таких обставин, умови ТД не містили вимог щодо обов`язкового переліку і кількості техніки, наявність якої учасник має підтвердити, а також не містила вимог щодо підтвердження абсолютно усієї техніки, що буде використовуватися при виконанні робіт, а мало бути зазначене лише основне обладнання.

У складі пропозиції ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" було надано Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази №18 від 14.08.2023р.

Відповідно до вимог додатку І до ТД не зазначено необхідність падання копій нотаріально посвідчених договорів оренди. Відтак, відсутність нотаріального посвідчення копій договорів оренди не може вважатися підставою для відмови учаснику торгів. При цьому, при оцінці пропозиції враховано, що саме по собі небажання сторони нотаріально посвідчувати договір, не може бути підставою для застосування частини другої статті 220 ЦК України.

У даному випадку ключовим є встановлення факту виконання Третьою особою Договору №14/05/2020 від 14.05.2020р. та наявність необхідної основної техніки.

Вимоги ТД на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію повинні виконувати учасниками торгів в повному обсязі, однак, саме у цьому випадку не можна вважати, що третьою особою, як учасником торгів не підтверджено факту виконання Договору №14/05/2020 від 14.05.2020р. та наявності основного обладнання.

Таким чином, встановлене контролюючим органом порушення є несуттєвим.

Аналогічні висновки зроблені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.04.2024р. у справі № 260/1668/22.

Щодо порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині визначення ціни, скаржника зазначає, що учасник ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни в якій зазначив вид договірної ціни - тверда. За результатами проведеної закупівлі між Замовником та переможцем закупівлі був укладений Договір, з невід`ємною частиною, додатком «Договірна ціна». Відповідно до наданого додатку вид договірної ціни визначений як динамічна.

Відповідно до положень ч. 1 розділу З ТД встановлено, вимоги до розрахунку ціни та надання документів Учасником. У ТД позивачем було викладено вимоги до розрахунку учасником договірної ціни та документів, які вимагається надати.

Крім того, у розділу 3 ТД містилося визначення, що Договірна ціна, що пропонується за умовами, торгів, є динамічною.

Тобто, вимог до виду договірної ціни (тверда чи динамічна), яка надається учасником, або щодо необхідності надання учасником саме динамічної договірної ціни ТД не містила. Водночас, Замовник визначив, що за умовами, торгів ним (тобто Замовником) пропонується динамічна договірна ціна.

Відповідність розрахунків договірної ціпи вимогам ТД відповідачем в цій частині не заперечується та порушень не встановлено.

У Договірній ціні ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» було зазначено вид ціни як «тверда» попри її фактичний розрахунок як динамічну, що вбачається з Листа ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» № 765 від 02.10.2023р.

На фактичний розрахунок саме динамічної ціни вказує той факт, що кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт не враховані ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ».

Зважаючи па наведене, помилка у виді договірної ціни, зроблена ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» під час оформлення тексту документа, а саме, внесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції під час роботи з програмний комплексом для розрахунку договірної ціни, пов`язана з комп`ютерною коректурою та заміною літер і слів програмою, що відбулося автоматично під час роботі з програмою, є формальною (несуттєвою) помилкою, яка не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Крім того, помилка у назві документа «тверда договірна ціна» замість «динамічної договірної ціни» віднесена Замовником до формальної несуттєвої помилки, оскільки зміст документу (розрахунки договірної ціни) відповідає вимогам ТД в частині динамічної ціпи (попри формальне зазначення іншого виду ціпи).

Таким чином, допущення формальної (несуттєвої) помилки не є підставою для відхилення чи встановлення невідповідності.

Проектом Договору, викладеним у Додатку 3 до ТД,- передбачено за п.3.1. динамічна договірна ціна.

У Тендерній документації не зазначено якою має бути Договірна ціна (тверда чи динамічна), а лише зазначалася вимога щодо математичного, калькулятивного розрахунку (формування) такої ціни відповідно до визначеного обсягу робіт та подання -кошторису, а також, було визначено що Замовником пропонується за цими торгами динамічна ціна.

У складі пропозиції ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ було надано Довідку №06 від 14.08.2023 року про погодження з проектом договору, викладеним у Додатку 3 до ТД та підтверджує згоду цього учасника, в тому числі з умовами п. 3.1 щодо виду ціни договору.

Зважаючи на передбачені ТД умови договору, згоду ТОВ щодо їх застосування, позивачем було укладено з Договір №9-23 від 25.08.2023 року, відповідно до умов тендерної документації з динамічним видом ціни (п.3.1. Договору) відповідно до тендерної пропозиції переможця.

При цьому, саме ціна є істотною умовою договору, а не її вид. У підписаному договорі чітко визначені умови зміни ціни з якими переможець попередньо погодився під час участі у закупівлі.

Зазначення переможцем у тендерній пропозиції договірної ціни «тверда» замість «динамічна» не свідчить про невідповідність умов Договору змісту тендерної пропозиції переможця.

Таким чином, встановлений відповідачем недолік не вплинув на проведення процедури торгів в цілому та не призвів до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.05.2021 року по справі № 520/646/19.

Щодо встановленого у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, шляхом притінення зобов`язань за договором, з яким погодився суд першої інстанції, скаржника наголошує, що вважає його таким, що не відповідає, як акт індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування, та наводив відповідні доводи і аргументи із посиланням на норми .чинного законодавства у адміністративному позові.

Як вбачається із змісту Висновку, предметом перевірки з 04.09.2023р. по 26.09.2023р. був саме етап процедури закупівлі , який закінчився 25 серпня 2023 року укладенням договору. Тобто, технічно Замовник не має можливості вносити зміни в документи, оприлюднені (створенні) до 25.09.2023 року чи змінювати рішення.

Отже, виконання рішення без дострокового розірвання договору неможливе. Водночас, відповідно до п.6.3.8, 6.3.10., 8.4. Договору визначено випадки, за яких можливе право замовника на його розірвання, і спірні, обставини до таких не відносяться.

Від третьої особи надійшов відзив в якому просив задовольнити апеляційну скаргу.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що страхова гарантія на забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» надавалася відповідно до вимог тендерної документації у закупівлі та положень чинного законодавства.

Надана страхова гарантія містить дату закінчення строку дії гарантії (до « 31» грудня 2023 року) та інформацію про ліцензію на здійснення страхової діяльності (Ліцензія ТОВ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «ГАРДІАН» від 15.08.2008 р. № АВ 429629 Нацкомфінпослуг України на здійснення добровільного страхування фінансових ризиків), що спростовує відомості, викладені в оскаржуваному Висновку ДАСУ про відсутність інформації передбаченої підпунктами 7, 7, 11 пункту 4 наказу.

Листом ТДВ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «ГАРДІАН» №31/10/2023 від 31.10.2023р. підтверджується, що Страхова гарантія №ФР-23-6719-ДН-0502 від « 14» серпня 2023 р. була видана на підставі Заяви від 14.08.2023р., що обумовлює відсутність зазначення у гарантії реквізитів договору, адже вони зазначаються за їх наявності.

Відповідачем аналізувалися відповідність вимогам законодавства умови тендерної документації в частині вимог до забезпечення тендерної пропозиції, вже на етапі, коли закупівлю завершено та між ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» як переможцем та Позивачем укладено Договір №9-23 від 25.08.2023р., який наразі виконується, будь-які недоліки в частині умов до забезпечення пропозиції чи самого забезпечення не мають жодних наслідків та не вплинули на порядок проведення закупівлі чи її хід, а відтак не можуть бути розцінені як обґрунтовані підставі для розірвання укладеного за результатами закупівлі договору.

Страхова гарантія №ФР-23-6719-ДН-0502 від « 14» серпня 2023 р. надавалася на забезпечення виконання обов`язків передбачених тендерною пропозицією, та передбачала виплату Замовнику у разі їх невиконання нами, а саме у разі: відкликання тендерної пропозиції Учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинним; не підписання Учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» як переможцем не було допущено порушення своїх зобов`язань, забезпечених гарантією, та було укладено Договір №9-23 від 25.08.2023р., відтак, зміст і суть гарантії та вимог до неї, станом на час проведення моніторингу було вичерпано.

Тому, висновки суду про те, що вимоги про припинення зобов`язань за договором є співмірними із виявленими порушеннями зроблені внаслідок неправильності та неповноти дослідження доказів і встановлення обставин у справі в цій частині. Захід реагування у вигляді зобов`язання припинити зобов`язання за договором є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які обґрунтування та твердження про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Заявника вважає ч. 3ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», було неправильно застосовано відповідача, оскільки не може бути порушено норму права, яка надає права замовнику закупівлі, є диспозитивною та не зобов`язує до певних дій, тому справедливим є висновок, що порушення ч. 3 ст. 22 Закону у діях Замовника відсутні.

Щодо відповідність кваліфікаційним критеріям, заявник вважає, що висновки в цій частині зроблені судом із неправильним застосуванням норм права, оскільки порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник (не відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ», як такого, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації) відсутні.

Вимоги щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), є кваліфікаційними критеріями та встановлюються у тендерній документації у відповідності до ч, 2 ст. 22, а не ч. 3 ст. 22 Закону.

Наявність певних відхилень щодо оформлення наданих ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» документів (обсяг скан-копій, дата, форми договорів) положеннями документів кваліфікаційної частини, невідповідність яких за положеннями п. 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування є підставою для надання вимоги про усунення.

Отже, наслідком наявності невідповідностей в кваліфікаційній частині мало бути розміщення Замовником вимоги про їх усунення протягом 24 годин, а не відхилення з підстав не відповідності вимогам, установленим у тендерній документації, як помилково вказує суд.

З огляду на наявність документів поданих заявником, які підтверджують відповіде ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» кваліфікаційним вимогам на дату подачі пропозиції за умови надання вимоги про усунення невідповідностей.

При цьому, наслідки не надання своєчасно вимоги про усунення невідповідностей не можуть покладатися на переможця ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ», який добросовісно приймав участь у закупівлі, неумисно допустився певних недоліків, при цьому, має докази повної відповідності кваліфікаційним критеріям, та який уклав договір і почав його виконання, що тягне матеріальні витрати.

Також, відповідно до вимог додатку 1 до ТД не зазначено необхідність надання копій нотаріально посвідчених договорів оренди. Відтак, відсутність нотаріального посвідчення копій договорів оренди не може вважатися підставою для відмови учаснику торгів. При цьому, саме по собі небажання сторони нотаріально посвідчувати договір, не може бути підставою для застосування частини другої статті 220 ЦК України. Як вбачається з листів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 від 30.10.2023р., вказані договори, попри відсутність їх нотаріального посвідчення, вважаються сторонами чинними і дійсними, та ОСОБА_1 і ОСОБА_2 підтверджують свої зобов`язання.

Крім того, відповідно до Додатку 1 до ТД, до довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази включаються основне обладнання та матеріально- технічна база (машин, механізмів тощо), що буде використовуватися при виконанні робіт. Отже, умови ТД Вимістили вимог щодо обов`язкового переліку і кількості техніки, наявність якої учасник має підтвердити, а також непідтвердження абсолютно усієї техніки, а зазначене лише основне обладнання.

Отже, підстав для відхилення нашої пропозиції за абз. 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей через недоліки кваліфікаційної частини, не було.

Отже, вищезазначені вимоги та надані на їх виконання Переможцем документи стосуються вимог підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а не іншої інформації, передбаченої абз.1 ч.3 ст.22 Закону.

Відповідно, чинне законодавство не передбачає можливості, права, обов`язку, підстав чи механізму відхилення Замовником пропозиції учасника за абз.5 пп.2 п. 44 Особливостей у разі невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям.

При цьому заявник наголошує, що встановлене контролюючим органом порушення є несуттєвим, оскільки третя особа надала докази своєї здатності виконати умови тендеру та відповідати критеріям, встановленим у тендерній документації, а не надання додатків та надання листів-відгуків більш ранніми датами, а також договорів без нотаріального посвідчення не дає можливості стверджувати, що №14/05/2020 від 14.05.2020р. не був виконаний в повному обсязі або в учасника відсутнє основне обладнання, вимог до кількості і переліку кого взагалі не було. Аналогічні висновки зроблені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.04.2024р. у справі № 260/1668/22.

Щодо посилання відповідача на зазначення виду договірної ціни у договорі та документації, заявник зазначає, що допущена описка в частині виду ціни «тверда», що є формальною помилкою, яка не впливає на зміст пропозиції, оскільки фактично ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» договірну ціну було розраховано саме як динамічну відповідно до вимог ТД, Ш вбачається і з самих розрахунків, зокрема, кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт не враховуються (за п.5.31. постанови кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, за динамічної договірної ціни не враховуються). При цьому, внаслідок технічної помилки при роботі із програмою для розрахунків було допущено описку у виді ціни.

Відповідно до Проекту Договору, викладеного у Додатку 3 до ТД, передбачено у п.3.1. «динамічна» договірна Ціна, а у п. 3.2.-3.4. передбачено порядок внесення договірну ціну, який застосовується саме до динамічної договірної ціни.

У складі пропозиції ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" було надано Довідку №06 від 14.08.2023р. про погодження з проектом договору, викладеним у Додатку 3 до ТД, що підтверджує згоду, в тому числі з умовами п. 3.1 щодо виду ціни договору та П.3.2.-3.4. щодо порядку її зміни:

Договір №9-23 від 25.08.2023р. укладено саме на суму пропозиції, а розрахунки договірної ціни за укладеним Договором відповідають розрахункам, наданим під час участі у закупівлі, водночас, вид ціни визначено відповідно до положень ТД та проекту договору (з якими погодилися під час участі у закупівлі, надавши Довідку №06 від 14.08.2023р.).

За таких обставин, укладення договору із зазначенням виду ціни «тверда» не мало б жодного змісту та смислового навантаження, оскільки порядок зміни умов договірної ціни, передбачений п.3.2.-3.4. договору, який сторони не мали прав змінювати, вказував, що ціна є саме динамічною (адже передбачається можливість уточнення протягом строку виконання робіт) навіть попри формальне зазначення «твердої ціни».

Крім того, у Тендерній документації не зазначено якою має бути Договірна ціна (тверда чи динамічна) при її розрахунку учасником, а лише було визначено що саме Замовником пропонується за цими торгами динамічна ціна.

Третьою особою було надано Фактично розрахунок саме динамічної ціни, адже у ній кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт не враховані (за п.5.31. Настанови кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, за динамічної договірної ціни не враховуються).

Невідповідність кваліфікаційним критеріям за положенням п. 43 Особливостей є підставою для надання Замовником вимоги про усунення невідповідностей протягом 24 годин, а не підставою для відхилення.

Таким чином, встановлений відповідачем недолік не вплинув на проведення процедури торгів в цілому та не призвів до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.05.2021 року по справі № 520/646/19.

Щодо посилання на неможливість припинення зобов`язань за договором, заявник наголошує, що підстави для укладення Додаткової угоди про розірвання Договору №9-23 від 25.08.2023р., передбачені самим Договором чи діючим законодавством, відсутні.

При цьому, випадки одностороннього розірвання Договору Замовником окремо визначені у Договорі: п.6.3.8. при неодноразовому порушенні Генпідрядником строків надання актів форм КБ-2в і КБ-3, підтверджуючих документів, порушення 9 строків виконання робіт з вини Генпідрядника, п.6.3.10. вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень Генпідрядником умов договору, п. 8.4. У разі коли строк дії обставини непереборної сили продовжується більше ніж 15 днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір.

Відтак, Замовник не має права наразі розривати укладений Договір в односторонньому порядку через відсутність підстав. Укладений Договір №9-23 від 25.08.2023р. наразі виконується.

Тобто, у випадку одностороннього припинення зобов`язань позивачем за укладеним з нами Договором №9-23 від 25.08.2023р. внаслідок протиправності дій Замовника щодо розірвання Договору ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» буде заподіяна значна матеріальна шкода, за відшкодуванням якої будемо вимушені звертатися до позивача.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просив залити її без задоволення, а рішення суду без змін.

В обґрунтування зазначено, зокрема, щодо порушення Замовником вимог частини 3 статті 22 Закону № 922, відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Отже, Замовник самостійно встановлює в тендерній документації умови надання забезпечення тендерної пропозиції, а учасник також під час подання тендерної пропозиції надає забезпечення тендерної пропозиції.

Також відповідно до пунктів 1, 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі страхової гарантії. Страхова гарантія оформлюється відповідно до вимог цивільного законодавства. Гарантія надається за формою, наведеною в Додатку 1 до цієї тендерної документації, з урахуванням умов, викладених у цьому пункті. Учасникам заборонено відступати від форми гарантії.

Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції та реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону № 922 (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).

З аналізу вимог до оформлення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії (форма), наведеної в Додатку 1 до тендерної документації, вбачається, що у вимогах до оформлення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії (форма), не зазначено вимоги щодо надання учасниками інформації, передбачених підпунктами 1, 7, 11 пункту 4 Наказу № 2628, та, як наслідок, надана учасником страхова гарантія від 14.08.2023р. № ФР-26-6719-ДН-0502, яка надана товариством з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Гардіан», не містить інформації, передбаченої підпунктами 1, 7, 11 пункту 4 Наказу № 2628.

Замовник у позовній заяві та в скарзі не спростовує факт відсутності у вимогах до оформлення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії (форма) щодо надання учасниками інформації, передбаченої підпунктами 1,7, 11 пункту 4 Наказу № 2628.

Отож вимоги до оформлення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії (форма), наведеної в Додатку 1 до тендерної документації, не відповідають вимогам підпунктів 1,7,11 пункту 4 Наказу № 2628.

Так, на порушення вимог частини третьої статті 22 Закону № 922, Замовник не включив до складу тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Щодо порушення Замовником вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, відповідач зазначає, що документів, на які посилається у своїй позовній заяві Замовник, немає в електронній системі закупівель, а саме: додатковий запит до ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ», на який було отримано відгук від 11.08.2023р. до Договору № 14/05/2020 від 14.05.2020р., від 10.08.2023р. до Договору № 125А від 21.08.2021р., від 10.08.2023р. до Договору № 116 від 17.06.2019р., а також додатки до Договору № 14/05/2020 від 14.05.2020р.

Учасником ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надано листи-відгуки до аналогічних договорів дата яких, є раніше дати оголошення про закупівлю (лист-відгук про співпрацю ТОВ «СТІЛЛ-ІМПЕКС» від 05.08.2021р. № 05/08, листи-відгуки про співпрацю ТОВ ВКФ «Механомонтаж» від 25.12.2021р. № 83 від 29.12.2021р. № 685), чим не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації.

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» надано аналогічний договір від 14.05.2020р. № 14/05/2020, невід`ємними частинами якого є додатки: договірна ціна, календарний графік виконання робіт, план фінансування.

Водночас у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» аналогічний договір на виконання робіт по об`єкту від 14.05.2020р. № 14/05/2020 наданий без додатків до договору, які є його невід`ємною частиною, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу З «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації.

Замовник у своїй позовній заяві не заперечує, що учасником ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надано листи-відгуки до аналогічних договорів, дата яких є раніше дати оголошення про закупівлю, та що аналогічний договір на виконання робіт по об`єкту від 14.05.2020р. № 14/05/2020 наданий без додатків до договору, які є його невід`ємною частиною.

У випадку подання учасником копій договорів, які є в силу Закону № 922 нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази».

На підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію учасник ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» від 14.08.2023р. № 18, в пунктах 3, 36, якої зазначив транспортні засоби: автокран-ДО 10Т-С, ЗИЛ 133Г2 та автомобіль-самоскид, які перебувають в оренді на підставі укладених з фізичними особами договорів оренди: договір оренди обладнання від 15.02.2023р. № 15022023/2 з фізичною особою ОСОБА_1 , договір оренди обладнання від 10.02.2023р. № 10022023/2 з фізичною особою ОСОБА_2 відповідно.

Отже, учасник ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» зазначеною довідкою визначив для себе основне обладнання та матеріально-технічну базу (машин, механізмів тощо), що буде використовуватися під час виконання робіт, та - зазначив той необхідний та наявний в нього перелік основного обладнання та матеріально-технічної бази (машин, механізмів тощо), який буде використовуватися ним під час виконання робіт.

Надані у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» зазначені договори оренди транспортних засобів з фізичними особами нотаріально не посвідчені та відповідно до частини першої статті 220 Цивільного Кодексу України є нікчемними, чим не дотримано вимоги 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатка 1 до тендерної документації.

Замовник у своїй позовній заяві не заперечує, що учасником ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надано договори оренди транспортних засобів з фізичними особами нотаріально не посвідчені, які також є нікчемними.

Щодо порушення абзацу 4 пункту 49 та абзацу 1 пункту 18 Особливостей, відповідач зазначає. що відповідно до пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник установив вимогу щодо ціни тендерної пропозиції, зокрема, ціна тендерної пропозиції учасника означає суму, за яку учасник передбачає виконати увесь обсяг робіт, передбачений тендерною документацією.

Договірна ціна, що пропонується за умовами торгів, є динамічною, оскільки учасник ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни на «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянського району, Запорізької області», в якій зазначив вид договірної ціни - тверда.

Отже, учасником ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» наданою у складі тендерної пропозиції договірною ціною визначив для себе вид договірної ціни, яку він пропонує для виконання робіт, а саме - тверду.

За результатами проведеної закупівлі між Замовником та переможцем закупівлі ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» був укладений Договір, з невід`ємною частиною, додатком 2 «Договірна ціна». Відповідно до наданого додатку вид договірної ціни визначений як динамічна.

Отже, під час укладання Договору на порушення норм абзацу четвертого пункту 49 та абзацу першого пункту 18 Особливостей Замовником були включені умови, що не відповідають (відрізняються) вимогам тендерної пропозиції переможця закупівлі.

Згідно з підпунктом 2 пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих Особливостей.

Щодо зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач зазначає, що Держаудитслужба в оскаржуваному Висновку від 26.09.2023р. № 1095 зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Висновок від 26.09.2023р. № 1095 є повністю зрозумілим, чітким та повною мірою відповідає вимогам статті 2 КАС України.

Від скаржника надійшла відповідь на відзив відповідача.

В обґрунтування зазначено, зокрема, щодо першого порушення в частині умов забезпечення тендерної пропозиції, а саме порушення вимоги частини 3 статті 22 Закону, зазначає, що частина 3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» містить юридичну конструкцію «може містити» передбачає наявність у Замовника права діяти на власний розсуд, включати чи ні певну інформацію та вимоги, однак у будь-якому випадку не зобов`язує,

З наведеного вбачається, що норма права, яка надає можливості замовнику діяти на власний розсуд, наділяє правами, а не зобов`язує, апріорі не може бути порушена.

Суд, кваліфікуючи дії позивача як порушення вимог частини 3 статті 22 Закону № 922, неправильно застосував норми матеріального права внаслідок неправильного тлумачення норми частини третьої статті 22 Закону № 922, застосувавши її до фактичних обставин, у яких вона не підлягає застосуванню.

Щодо порушення в частині кваліфікаційних критеріїв, а саме порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, скаржник зазначає, що вимоги щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), є кваліфікаційними критеріями та встановлюються у тендерній документації у відповідності до ч. 2 ст. 22, а не ч. 3 ст. 22 Закону.

Отже, вищезазначені вимоги та надані на їх виконання Переможцем документи стосуються вимог підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а не іншої інформації, передбаченої абз.1 ч.3 ст.22 Закону.

Відповідно, чинне законодавство не передбачає можливості, права, обов`язку, підстав чи механізму відхилення Замовником пропозиції учасника за абз.5 пп.2 п. 44 Особливостей у разі невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям.

З наведених норм чинного законодавства вбачається, що висновок про допущення позивачем порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей є необгрунтованим і безпідставним, оскільки Замовник не мав підстав для відхилення пропозиції Переможця відповідно до вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не був зобов`язаний відхилити з підстав, визначених ДАСУ та судом, та, відповідно, порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей відсутні.

Суд, кваліфікуючи дії позивача як порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, неправильно застосував норми матеріального права внаслідок неправильного тлумачення норми частини третьої статті 22 Закону № 922 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, застосувавши їх до фактичних обставин, у яких вона не підлягає застосуванню.

При цьому, словосполучення «іншу інформацію» в контексті повного змісту статті 22 Закону вказує на те, що така інформація є відмінною від тієї, яка передбачена у частині другій цієї ж статті - зокрема, щодо кваліфікаційних критеріїв.

Кваліфікаційні критерії в частині матеріально-технічної бази та досвіду було встановлено у відповідності до ч. 2 ст. 22 Закону, та в розумінні Закону кваліфікаційні критерії не є «іншою інформацією, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважав за необхідне включити до тендерної документації», відтак порушення ч. 3 ст. 22 Закону у пропозиції Третьої особи відсутня, відповідно, Замовник не мав підстав для відхилення за абзацом п`ятим підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Враховуючи, що кваліфікаційні вимогами не є вимогами за ч. 3 ст. 22 Закону, у діях Замовника не може бути порушень абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки ця норма не підлягає застосуванню.

Таким чином, висновки суду про наявність порушень абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не ґрунтується на чинних положеннях та зроблені внаслідок неправильного тлумачення і застосування норми частини третьої статті 22 Закону та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, та не застосування норм пункту 43 Особливостей, які підлягали застосуванню.

Крім того, встановлене контролюючим органом порушення є несуттєвим.

Також, зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором у даному випадку є непропорційним.

Щодо порушення в частині договірної ціни, а саме порушення вимог абзацу четвертого пункту 49 та абзацу першого пункту 18 Особливостей, зазначає, що вимог до виду договірної ціни (тверда чи динамічна), яка надається учасником, або щодо необхідності надання учасником саме динамічної договірної ціни, ТД не містила. Водночас, Замовник визначив, що за умовами торгів ним (тобто Замовником) пропонується динамічна договірна ціна.

У Договірній ціні ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» було зазначено вид ціни як «тверда» попри її фактичний розрахунок як динамічну, що вбачається з Листа ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» № 765 від 02.10.2023р.

Також, фактичний розрахунок саме динамічної ціни вказує і той факт, що кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт не враховані ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» (за п.5.31. Настанови кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, за динамічної договірної ціни не враховуються).

Крім того, помилка у назві документа «тверда договірна ціна» замість «динамічної договірної ціни» віднесена Замовником до формальної несуттєвої помилки, оскільки зміст документу (розрахунки договірної ціни) відповідає вимогам ТД в частині динамічної ціни (попри формальне зазначення іншого виду ціни).

Таким чином, допущення формальної (несуттєвої) помилки не є підставою для відхилення чи встановлення невідповідності.

Проектом Договору, викладеним у Додатку 3 до ТД, передбачено за п.3.1. динамічна договірна ціна.

У складі пропозиції ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" було надано Довідку №06 від 14.08.2023р. (наявна в матеріалах справи) про погодження з проектом договору, викладеним у Додатку 3 до ТД, що підтверджує згоду цього учасника, в тому числі з умовами п. 3.1 щодо виду ціни договору.

Зважаючи на передбачені ТД умови договору, згоду ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" щодо їх застосування, позивачем було укладено з Договір ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" №9-23 від 25.08.2023р., відповідно до умов тендерної документації - з динамічним видом ціни (п.3.1. Договору) відповідно до тендерної пропозиції переможця - на суму 424 100 019,38 грн.

При цьому, саме ціна є істотною умовою договору, а не її вид.

Зазначення переможцем у тендерній пропозиції договірної ціни «тверда» замість «динамічна» не свідчить про невідповідність умов Договору змісту тендерної пропозиції переможця.

Щодо зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, скаржник зазначає, що у даному випадку пропозиція позивачу усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, висунута відповідачем без врахування відсутності у позивача реальної та законної можливості розірвати договір в односторонньому порядку. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

На підставі викладеного у сукупності, справедливим буде дійти висновку, що вимога ДАСУ про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Невідповідність кваліфікаційним критеріям за положенням п. 43 Особливостей є підставою для надання Замовником вимоги про усунення невідповідностей протягом 24 годин, а не підставою для відхилення.

В судовому засіданні позивач, представник третьої особи підтримали доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін по справі, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

09.08.2023 року Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (Замовник) оприлюднено оголошення (UА-2023-08-09-011463-а) з проведення закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянського району, Запорізької області»; тендерна документація на процедуру закупівлі затверджена рішенням уповноваженої особи (протокол від 09.08.2023р. № 20). Очікувана вартість закупівлі: 424 578 559,00 UAH з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 17.08.2023р.

Переможцем вказаної закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» ().

25.08.2023 року між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» (Генпідрядник) укладено Договір № 9-23, за умовами якого Замовник доручає, а Генпідрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик виконати відповідно до проектної документації і умов Договору і здати у встановлений Договором строк закінчені роботи, а Замовник зобов`язується прийняти від Генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п. 1.2. цього Договору. Види робіт: «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянського району, Запорізької області» (за ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь). (п. 1.1., п. 1.2. Договору). Договірна ціна визначається на підставі приблизного (динамічного) кошторису, що є невід`ємною частиною цього Договору, та розраховується відповідно до вимог Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (зі змінами та доповненнями). Договірна ціна складає 424 100 019,38 грн. (чотириста двадцять чотири мільйони сто тисяч дев`ятнадцять гривень 38 копійок), у тому числі ПДВ 20% 70 683 336,57 грн. (сімдесят мільйонів шістсот вісімдесят три тисячі триста тридцять шість гривень 57 копійок): у тому числі на 2023 рік 270 358 837,00 грн. (двісті сімдесят мільйонів триста п`ятдесят вісім тисяч вісімсот тридцять сім гривень 00 копійок), у тому числі ПДВ 20% 45 059 806.17 грн. (сорок п`ять мільйонів п`ятдесят дев`ять тисяч вісімсот шість гривень 17 копійок). (п. 3.1. Договору). Приблизна (динамічна) ціна може уточнюватися протягом усього строку виконання робіт при зміні норм законодавства у період будівництва, які впливають на вартість будівництва, зміні умов робіт уточненні загально-виробничих, адміністративних та інших витрат, якщо такі зміни не призведуть до збільшення договірної ціни і змін характеру робіт. (абз. 1 п. 3.2. Договору). Замовник також має право збільшувати обсяг виконання робіт та загальну вартість цього Договору у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, змінами встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю. У такому разі Сторони вносять відповідні зміни до договірної ціни та цього Договору. (п. 3.3. Договору).

04.09.2023 року головою Державної аудиторської служби України, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на пункт 23 Особливостей та згідно з п. 9 Положення про ДАСУ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 видано наказ № 263 «Про початок моніторингу закупівель/закупівель», згідно пункту 1 якого наказано розпочати моніторинг процедур закупівель/закупівель відповідно до переліку, що додається; до переліку, серед іншого, включено закупівлю Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, унікальний номер UА-2023-08-09-011463-а.

Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2023 року № 1095 встановлено наступне:

за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям установлено порушення вимоги частини 3 статті 22 Закону № 922;

за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» установлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей;

за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної документації, тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та законодавству установлено порушення вимог абзацу 4 пункту 49 та абзацу 1 пункту 18 Особливостей.

Так, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2023 року № 1095 зазначено, зокрема, що відповідно до пунктів 1, 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі страхової гарантії. Гарантія надається за формою, наведеною в Додатку 1 до цієї тендерній документації з урахуванням умов, викладених в даному пункті. Учасникам заборонено відступати від форми гарантії.

Замовником, у вимогах до оформлення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії (форма), наведеної в Додатку 1 до тендерної документації, не зазначено вимоги щодо надання учасниками інформації, передбачених підпунктами 1, 7, 11 пункту 4 Наказу та як наслідок, надана учасником страхова гарантія від 14.08.2023 року № ФР-26-6719-ДН-0502, яка надана Товариством з додатковою відповідальність «Страхова компанія «Гардіан», не містить інформації, передбаченої підпунктами 1, 7, 11 пункту 4 Наказу.

Таким чином, вимоги до оформлення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії (форма), наведені в Додатку 1 до тендерної документації, не відповідають вимогам підпунктів 1,7, 11 пункту 4 Наказу.

Отже, в порушення вимог частини 3 статті 22 Закону Замовник не включив до складу тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Також, відповідно до пунктів 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленого кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», зокрема, учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку «Про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Аналогічним(-и) договором(-ами) відповідно до умов тендерної документації є три договори за останні 5 (п`ять) років, які подібні за технічними вимогами даної закупівлі».

Договори повинні бути виконані. Факт виконання договорів підтверджується наданням наступних документів: копій договорів разом з невід`ємними їх частинами відповідно до довідки; копій актів виконаних робіт (форма № КБ-2в) відповідно до наданих договорів; копій «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3) відповідно до наданих договорів, оригінали позитивних листів - відгуків (дата повинна бути не раніше дати оголошення про закупівлю) до кожного договору зазначеного в довідці за підписом посадової особи організації із якою укладено договір, із зазначенням дати та номеру договору, на який надано відгук, та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.

Учасником ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надано листи-відгуки до аналогічних договорів дата яких є раніше дати оголошення про закупівлю (лист-відгук про співпрацю ТОВ «СТІЛЛ-ІМПЕКС» від 05.08.2021 року № 05/08, листи-відгуки про співпрацю ТОВ ВКФ «Механомонтаж» від 25.12.2021 року № 83 від 29.12.2021 року № 685), чим не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації.

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» надано аналогічний договір від 14.05.2020 року № 14/05/2020, невід`ємними частинами якого є додатки: договірна ціна, календарний графік виконання робіт, план фінансування.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» аналогічний договір на виконання робіт по об`єкту від 14.05.2020 року № 14/05/2020 наданий без додатків до договору, які є його невід`ємною частиною, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації.

Крім цього, відповідно до пунктів 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленого кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», зокрема, учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази.

Для підтвердження наявності зазначеної в таблиці довідки «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази» техніки, що знаходиться у користуванні, учасник повинен надати скановані копії відповідного договору (- ів) (оренда, лізинг, надання послуг, тощо) та надати копії технічних паспортів, які підтверджують права власності на неї. У випадку подання учасником копій договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази».

На підтвердження вищезазначеного кваліфікаційного критерію, учасник ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» від 14.08.2023 року № 18, в пунктах 3, 36, якої зазначив транспортні засоби: автокран- ДО 10Т-С, ЗИЛ 133Г2 та автомобіль-самоскид, які знаходяться в оренді на підставі укладених з фізичними особами договорів оренди: договір оренди обладнання від 15.02.2023 року № 15022023/2 з фізичною особою ОСОБА_1 договір оренди обладнання від 10.02.2023 року № 10022023/2 з фізичною особою ОСОБА_2 відповідно.

При цьому, надані у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» зазначені договори оренди транспортних засобів з фізичними особами нотаріально не посвідчені та відповідно до частини 1 статті 220 Цивільного Кодексу України є нікчемними, чим не дотримано вимоги 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації.

Таким чином, на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ», як такого, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Також, відповідно до пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник установив вимогу щодо ціни тендерної пропозиції, зокрема, ціна тендерної пропозиції учасника означає суму, за яку учасник передбачає виконати увесь обсяг робіт, передбачений тендерною документацією.

Ціну тендерної пропозиції слід визначити відповідно до вимог кошторисної документації щодо технології надання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання будівельних робіт, безпечних умов праці.

Ціна пропозиції та всі її складові повинні бути чітко і остаточно визначені без будь-яких посилань, обмежень або застережень.

Окремим файлом учасник завантажує розрахунок договірної ціни в електронному вигляді програмного комплексу «Автоматизований випуск кошторисів» або у файлах інформаційного блоку даних програмних комплексів, які взаємодіють з ним в частині передавання кошторисної документації та розрахунків договірних цін.

Учасник формує ціну пропозиції на підставі вартості робіт, які він пропонує виконати за договором, усіх інших витрат, пов`язаних з виконанням робіт, з урахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, на умовах, викладених в проекті договору про закупівлю, згідно Додатку 3 до тендерної документації. Договірна ціна, що пропонується за умовами торгів, є динамічною.

Учасник ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни на «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянськош району, Запорізької області», в якій зазначив вид договірної ціни - тверда.

За результатами проведеної закупівлі між Замовником та переможцем закупівлі ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» був укладений Договір, з невід`ємною частиною, додатком 2 «Договірна ціна». Відповідно до наданого додатку вид договірної ціни визначений як динамічна.

Таким чином, під час укладання Договору в порушення норм абзацу четвертого пункту 49 та абзацу першого пункту 18 Особливостей Замовником були включені умови, що не відповідають (відрізняються) вимогам тендерної пропозиції переможця закупівлі.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», ДАСУ зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказаний висновок оприлюднено на веб-порталі https://prozorro.gov.ua.

Вважаючи зазначений висновок протиправним, Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації звернувся до суду із вимогою про його скасування.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон № 922-VIII).

У частині 1 статті 1 якого визначено: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

У відповідності до ч. 1-2 ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону № 922, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, суд зазначає наступне.

За п. 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

За п. 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Згідно ч. 1 - 2 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За положенням ч. 3, 5 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги"

Щодо установленого порушення вимоги частини 3 статті 22 Закону № 922 щодо не включення до складу тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, а саме Замовником, у вимогах до оформлення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії (форма), наведеної в Додатку 1 до тендерної документації, не зазначено вимоги щодо надання учасниками інформації, передбачених підпунктами 1, 7, 11 пункту 4 Наказу та як наслідок, надана учасником страхова гарантія, яка надана товариством з додатковою відповідальність «Страхова компанія «Гардіан», не містить інформації .передбачених підпунктами 1, 7, 11 пункту 4 Наказу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 1, 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної- пропозиції» Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі страхової гарантії. Гарантія надається за формою, наведеною в Додатку 1 до цієї тендерній документації з урахуванням умов, викладених в даному пункті. Учасникам заборонено відступати від форми гарантії.

Так, абзац 1 частина 3 статті 22 Закону № 922 визначає саме право а не обов`язок Замовника включення до ТД іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За пунктом 10 статті 1 Закону № 922-VIII забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

За ч. 1 ст. 25 Закону № 922, замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Отже, замовник саме має право зазначити вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

При цьому, за положенням п. 15-16 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).

За частинами 5, 6 статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.

Колегія суддів зазначає, що забезпечення тендерних пропозицій (на умовах Замовника, зазначених в тендерній документації) подається в складі тендерних пропозицій учасника (через електронну систему закупівель) якщо його надання є однією з умов тендерної документації й у зв`язку з поданням цих тендерних пропозицій, тому не може розглядатися безвідносно до останніх.

При цьому, відповідач помилково ототожнив приписи положення частини 3 статті 22 Закону щодо права Замовника визначити іншу інформацію поміж обов`язкової та право Замовника визначене ч. 1 ст. 25 Закону № 922 щодо зазначення в оголошенні обов`язок надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції та відповідно вимагати саме дотримання п. 15-16 ч. 2 ст. 22 Закону № 922.

Застосування відповідачем положення частини 3 статті 22 Закону у даному випадку є помилковим. Отже, посилання відповідача та суду на не включив до складу тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством є помилковим. Так, у даному випадку вимагається включення до складу ТД саме інформації визначеної п. 15-16 ч. 2 ст. 22 Закону.

Матеріали справи свідчать, що ТД містить відомості визначенні п. 15-16 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 вимоги щодо яких позивач має право включати до ТД.

Щодо відповідності вимог до оформлення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії (форма), наведеної в Додатку 1 до тендерної документації, інформації, передбаченої пунктом 4 Наказу № 2628, колегія суддів зазначає наступне.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» затверджені: форму забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції; Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант) (п.1 Вимог).

За п.3 Вимог, реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

Так, згідно п. 4 Вимог, у реквізитах гарантії, зокрема:

1) щодо повного найменування гаранта зазначається інформація: повне найменування гаранта, його ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; код банку (у разі наявності); адреса місцезнаходження; поштова адреса для листування; адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи; SWIFT-адреса гаранта (у разі, якщо гарантом є банк);

7) зазначається дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане;

11) у разі якщо надавачем гарантії є страхова організація, зазначається: назва договору, відповідно до якого надається гарантія, його номер та інші реквізити договору в разі їх наявності; ліцензія на здійснення страхової діяльності.

Відповідач зазначає про відсутність реквізитів, а саме: адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи; дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане; назва договору, відповідно до якого надається гарантія, його номер та інші реквізити договору в разі їх наявності.

Листом ТДВ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «ГАРДІАН» №31/10/2023 від 31.10.2023р., підтверджується, що страхова гарантія №ФР-23-6719-ДН-0502 від « 14» серпня 2023 р. була видана на підставі Заяви від 14.08.2023р., що обумовлює відсутність зазначення у гарантії реквізитів договору, оскільки вони зазначаються за наявності.

Так, страхова гарантія від 14.08.2023р. № ФР-26-6719-ДН-0502 містить дату закінчення строку дії гарантії (до « 31» грудня 2023 року) та інформацію про ліцензію на здійснення страхової діяльності (Ліцензія ТОВ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «ГАРДІАН» від 15.08.2008 р. № АВ 429629 Нацкомфінпослуг України на здійснення добровільного страхування фінансових ризиків), що спростовує відомості, викладені в оскаржуваному Висновку про відсутність інформації передбаченої підпунктами 7, 7, 11 пункту 4 Наказу.

Щодо висновків відповідача в частині наявності порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ», а саме відхилив тендерну пропозицію, колегія суддів зазначає наступне.

Абзацом 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

Так, відповідач зазначає, що учасником ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції листів-відгуків до аналогічних договорів, які датовані раніше дати оголошення про закупівлю (лист-відгук про співпрацю ТОВ «СТІЛЛ-ІМПЕКС» від 05.08.2021р. № 05/08, листи-відгуки про співпрацю ТОВ ВКФ «Механомонтаж» від 25.12.2021р. № 83 від 29.12.2021р. № 685), а також надання Договору на виконання робіт по об`єкту від 14.05.2020р. № 14/05/2020 без додатків до договору, які є його невід`ємною частиною.

Як зазначалось, абзац 1 частина 3 статті 22 Закону № 922 визначає саме право а не обов`язок Замовника включення до ТД іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

При цьому, згідно п. 28 Особливостей, Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

У тендерній документації зазначаються, зокрема: один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно частини 1 статті 16 цього Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

У частині 2, 3 цієї статті зазначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно ч. 2 ст. 22 Закону № 922, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

За п. 48 Особливостей, під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.

У разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

За п.31 Особливостей, Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Колегія суддів зазначає, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18.

Колегія суддів наголошує, що абз. 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 застосовується саме до іншої інформації яку Замовник вважав за доцільне включити до ТД, а не до визначеної інформації та документації, яка є обов`язкової та визначена у ч.2 ст.22 Закону, зокрема кваліфікаційним критеріям.

Аналіз вказаних положень свідчить про помилкове застосування відповідачем положення частини 3 статті 22 Закону № 922 щодо права Замовника визначити іншу інформацію поміж обов`язкової, та відповідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки вказаний пункт Закону не застосовується до вимог щодо інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

Отже, пункт 1 частини 1 статті 31 Закону №922 визначає відхилення ТП у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

При цьому, у даному випадку відповідачем не виявлено невідповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, а зазначено саме на невідповідність поданим документам.

Також, п. 44 Особливостей не містить такої підстави для відхилення ТП як невідповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

За п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Зазначене відповідає ч. 16 ст. 29 Закону за якою, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

За частиною 9 ст. 26 Закону № 922-VIII, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Таким чином, законом передбачена можливість усунення протягом 24 годин невідповідностей інформації та/або документів, які саме були подані у тендерній пропозиції, та щодо яких замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Матеріали справи свідчать, що відповідач встановив саме невідповідність документів поданих у тендерній пропозиції.

У такому випадку за пп.2 п. 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: учасник процедури закупівлі: не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Отже, відповідач та суд першої інстанції надав помилкової оцінки вказаним обставинам.

Щодо відповідності поданих учасником документів кваліфікаційним критерія, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленого кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», зокрема, учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку «Про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Аналогічним(-и) договором(-ами) відповідно до умов тендерної документації є три договори за останні 5 (п`ять) років, які подібні за технічними вимогами цієї закупівлі.

Виконання договорів повинно підтверджуватися наданням таких документів, а саме: копій договорів разом з невід`ємними їх частинами відповідно до довідки; копій актів виконаних робіт (форма № КБ-2в) відповідно до наданих договорів; копій «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3) відповідно до наданих договорів, оригінали позитивних листів-відгуків (дата повинна бути не раніше дати оголошення про закупівлю) до кожного договору зазначеного в довідці за підписом посадової особи організації із якою укладено договір, із зазначенням дати та номеру договору, на який надано відгук, та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.

У складі пропозиції ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" було надано Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази №18 від 14.08.2023р., у якій зазначено 50 найменувань обладнання різної кількості. Також надано копії договору та листи-відгуки.

Колегія суддів зазначає, що листи-відгуки до аналогічних договорів, датовані раніше дати оголошення про закупівлю (лист-відгук про співпрацю ТОВ «СТІЛЛ-ІМПЕКС» від 05.08.2021р. № 05/08, листи-відгуки про співпрацю ТОВ ВКФ «Механомонтаж» від 25.12.2021р. № 83 від 29.12.2021р. № 685), не можуть свідчити про невідповідність тендерної пропозиції вимогам технічної документації, оскільки матеріали містять також Відгук від 11.08.2023р. до Договору №14/05/2020 від 14.05.2020р., Відгук від 10.08.2023р. до Договору №125А від 21.08.2021р„ Відгук від 10.08.2023р. до Договору №116 від 17.06.2019р., тобто, із датою не раніше дати оголошення про закупівлю.

Щодо посилання суду та відповідача на відсутність нотаріального посвідчення договорів з посиланням на ст. 220, 799 ЦК України, колегія суддів вважає помилковим, оскільки відповідно до вимог додатку І до ТД не зазначено необхідність падання копій нотаріально посвідчених договорів оренди. Також, вимоги ЦК України встановлені щодо оригіналу договору та його копії при його укладені, а не до копії яка надається разом з пакетом документів, у тому числі у складі ТП.

Щодо посилання скаржника на надання Договору на виконання робіт по об`єкту від 14.05.2020р. № 14/05/2020 без додатків до договору, які є його невід`ємною його частиною, колегія суддів зазначає, що вимогами ТД встановлено подання договорів разом з невід`ємними їх частинами саме відповідно до довідки, яка такої вимоги не містила.

Отже, на виконання наведених умов ТД учасником торгів було надано у складі тендерної пропозиції.

Крім того наведені обставини є формальним відхиленням від вимог ТД (додатки до договору, дати видачі відгуків), які в порядку п. 43 Особливостей є підставою для Замовником надати учаснику 24 години на усунення невідповідностей, що не було враховано відповідачем.

Таким чином, за встановлених обставин не можливо стверджувати про те, що у позивача був наявний обов`язок відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям. Також, суд апеляційної інстанції погоджується з позивачем, що недоліки тендерної пропозиції, на думку суду, не можуть свідчити саме про необґрунтованість визначення переможцем закупівлі такого учасника процедури закупівлі.

Щодо висновків відповідача в частині встановлення порушення вимог абзацу 4 пункту 49 та абзацу 1 пункту 18 Особливостей, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідачем зазначено, що дослідивши зміст Договору від 25.08.2023 року № 9-23 та Додатку № 2 до нього суд зазначає, що сторонами визначено вид договірної ціни: динамічна, позаяк учасник ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якій зазначив вид договірної ціни - тверда.

Відповідно до вимог статей 632, 638 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Абзац 1 пункту 18 Особливостей визначає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

За абзацем 4 пункту 49 Особливостей, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Підпунктом 3 пункту 1 розділу ІІІ зазначеного порядку «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» передбачено, що у пункті 1 зазначаються: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. (пункт 3 розділу ІІІ зазначеного порядку).

Так, у Тендерній документації не зазначено якою має бути Договірна ціна (тверда чи динамічна),

Проте, Проектом Договору, викладеним у Додатку 3 до ТД,- передбачено за п.3.1. динамічна договірна ціна.

Також, а у п. 3.2.-3.4 Дговору, передбачено порядок внесення договірну ціну, який застосовується саме до динамічної договірної ціни.

Тобто, замовником у вимогах до закупівлі чітко встановлено вид договірної ціни вартості закупівлі: динамічна.

Пунктом 21 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення договору та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2002 року № 668 встановлено, що договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Згідно з Постановою №668, приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціпа, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 затверджено кошторисні норми України у будівництві: Настанова з визначення вартості будівництва (далі Настанова №281) та Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

Згідно п. 5.31 Настанови №281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтованих розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: а) за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни - не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Відтак, за динамічної договірної ціни кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, не враховуються.

Згідно п.5.33 Настанови №281 до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

З огляду на приписи Настанови №281 колегія суддів доходить висновку, що при складанні ціни пропозиції (договірна ціна) учасник процедури закупівлі в обов`язковому порядку повинен зазначити такі складові договірної ціни, як кошти на покриття ризиків (за твердої договірної ціни зазначаються у розмірі до 1,5%); та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Досліджуючи ТП судом встановлено, що ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» договірну ціну було розраховано саме як динамічну відповідно до вимог ТД, вбачається і з самих розрахунків, зокрема, кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт не враховуються (за п.5.31. Настанови кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, за динамічної договірної ціни не враховуються).

Також у складі пропозиції ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" було надано Довідку №06 від 14.08.2023р. про погодження з проектом договору, викладеним у Додатку 3 до ТД, що підтверджує згоду, у тому числі з умовами п. 3.1 щодо виду ціни договору та П.3.2.-3.4. щодо порядку її зміни.

Зазначене свідчить про фактичну технічну описку ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" у виді ціни.

Також, колегія суддів зазначає, що договірна ціна за умовами даної закупівлі не може бути твердою, бо умовами проекту договору (додаток до тендерної документації), які не можуть змінюватись під час укладання договору про закупівлю, встановлено інше і чітко визначено, що договірна ціна є динамічною.

Отже замовник, виходячи з вищевказаного, зазначає, що договірна ціна за результатами закупівлі не може остаточно визначатись при укладанні договору, бо замовником в умовах проекту договору (додаток до тендерної документації) вже чітко обумовлено, що договірна ціна має бути динамічною.

З огляду на викладене, укладення договору із зазначенням виду ціни «тверда» не відповідала би приписам ТД (Додатку) та п.3.2.-3.4 договору, який сторони не мали прав змінювати, які передбачають саме вид ціни як динамічної.

Таким чином, Договір №9-23 від 25.08.2023р. укладено відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ».

Відтак, суд погоджується із доводами позивача про відсутність з боку позивача порушення Закону № 922-VІІІ та Особливостей.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Згідно часини 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .

У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду.

Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, висунув зобов`язання вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд враховує, що з огляду на положення Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Визначений відповідачем спосіб усунення порушення, не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, а саме, оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 року (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

У Висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача щодо відсутності конкретизації у спірному висновку та відсутності в ньому заходів які повинен вжити позивач, колегія суддів відхиляє.

Разом з цим суд вважає, що за відсутності доведених порушень під час здійснення позивачем публічних закупівель, з огляду на що суд дійшов до висновку про задоволення позову.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно частини 4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права та дійшов до помилково висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позову, судове рішення підлягає скасуванню з задоволенням позову.

Відповідно до частини 6 статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Керуючись статями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 березня 2024 року в адміністративній справі №280/8483/23 задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 березня 2024 року в адміністративній справі №280/8483/23 - скасувати.

Прийняти нове судове рішення.

Позовні вимоги Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 26.09.2023 року про результати моніторингу UA-M-2023-09-04-000051.

Стягнути з Державної аудиторської служби України за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації судовий збір у сумі 4026 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко