Справа № 580/6976/24
Суддя: Анжеліка БАБИЧ
Дата ухвалення: 2024-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2024 року справа № 580/6976/24

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд одноособово у складі головуючого судді Бабич А.М., за участю:

секретаря судового засідання Міщенко Д.А.,

представника позивача Гаврика А.В. (згідно з ордером),

представників відповідача Левенець А.М. та Пугаченка М.М. (у порядку самопредставництва), ОСОБА_1 (у порядку самопредставництва) у режимі відеоконференції,

розглянувши правилами загального позовного провадження у відкритих судових засіданнях в залі суду адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ЛАТАГРОІНВЕСТ до Головного управління ДПС у Черкаській області про визнання протиправним і скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

15.07.2024 адвокат Коновалова А.П. подала від імені Товариства з обмеженою відповідальністю ЛАТАГРОІНВЕСТ (19100, Черкаська обл., Уманський р-н., с.Нове Місто, вул.Соборна, буд.3к; ) (далі позивач) у Черкаський окружний адміністративний суд позов до Головного управління ДПС у Черкаській області (18000, м.Черкаси, вул.Хрещатик, буд.235; код ЄДРПОУ ВП44131663) (далі відповідач) про визнання протиправним і скасування податкового повідомлення-рішення (далі ППР) від 25.03.2024 №3532/23-00-23-04.

Позивач вважає, що при проведенні документальної позапланової перевірки, на підставі якої складено акт та прийнято оскаржуване ППР, службові особи відповідача дійшли помилкових та необґрунтованих висновків про господарську діяльність позивача, ведення бухгалтерського обліку, подачі звітності, сплати податків. Такі висновки відповідача суперечать чинному законодавству, дійсним обставинам справи та матеріалам перевірки, є безпідставними, надуманими. Обґрунтовуючи стверджує, що при виплаті доходів у видів процентів за кредитом на користь нерезидента компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED (АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД), обґрунтовано утримав податок з такого доходу за ставкою 2 відсотки (а не 15 відсотків), оскільки зазначене підприємство є бенефіціарним отримувачем цього доходу і резидентом Республіки Кіпр, з якою в України наявний міжнародний договір у сфері оподаткування - Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, ратифікована Законом України від 04 липня 2013 року № 412-VII «Про ратифікацію Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи та Протоколу до неї». Доводи підтверджує свідоцтвами про резидентство за 2017-2019 роки, виданими уповноваженими органами Республіки Кіпр.

22 липня 2024 року суд прийняв позовну заяву до розгляду та призначив до розгляду правилами загального позовного провадження.

07.08.2024 на адресу суду надійшов відзив відповідача з проханням у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Відповідач вважає, що правовий статус резидента Республіки Кіпр, який підтверджений свідоцтвами, виданими уповноваженим органом цієї країни, є тільки однією із обов`язкових ознак, що дають можливість кваліфікувати особу нерезидента (AGROPROSPERIS 1 LIMITED), як кінцевого бенефіціарного власника доходу у виді «процентів» за кредитним договором. Однак не утворює правової підстави для застосування податкової преференції у розмірі 2%, передбаченої міждержавною угодою про уникнення подвійного оподаткування. Відповідач, отримавши конфіденційну інформацію про рух коштів на рахунках вказаного нерезидента, дійшов висновку про її транзитну діяльність для проведення платежів на користь її засновника - офшорної компанії, зареєстрованої на Кайманових островах. Зокрема, капітал компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED утворився за рахунок позики між HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та NCH New Europe Property Fund LP. У результаті режиму NID компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED нараховані процентні доходи звільнені від оподаткування корпоративним податком на Кіпрі. Кредит позивач погашав за рахунок грошових коштів NCH New Europe Property Fund LP. Дохід, отриманий внаслідок виплати процентів, компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED перераховувала у 2017 році безпосередньо компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), а у 2018 та 2019 роках компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка, в свою чергу, перераховувала їх NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED не має власних коштів для надання кредитів. Кошти, якими фінансувались кредитні угоди, належать NCH New Europe Property Fund LP і саме остання несе всі ризики за укладеними угодами. Директори компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED повністю контролюються NCH New Europe Property Fund LP. Тому відповідач вважає, що метою виплати доходів у виді процентів за кредитом є виведення з-під оподаткування відсоткового доходу, що виплачувався на користь нерезидента. Головним «бенефіціаром» доходу від господарської діяльності позивача є NCH New Europe Property Fund LP.

У підготовчому провадженні суд задовольнив клопотання представників позивача та відповідача щодо участі в режимі відеоконференцзв`язку, частково - відповідача від 02.09.2024 вх. №41553/24 про витребування доказів, що містять конфіденційну інформацію. Також продовжив термін підготовчого провадження на 30 днів.

У відкритих судових засіданнях представники сторін підтримали правові позиції, вказані в письмових заявах по суті позовних вимог, та просили їх задовольнити.

Заслухавши представників сторін, дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на таке.

Відповідно до відомостей ЄДРПОУ позивач зареєстрований як юридична особа 16.08.2006. Основний вид діяльності « 01.50 Змішане сільське господарство». На дату судового розгляду цієї справи засновниками вказані: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЗОЛОТИЙ СВІТАНОК (АГРО)" (99,90%) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЦЕНТР ДАР" (0,1000%). Інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника: ТАБАСІНІК МОРІС (Сполучені Штати Америки, 33154, м. БАЛ ХАРБОР) - тип бенефіціарного володіння: не прямий вирішальний вплив, - та РОР ДЖОРДЖ (Сполучені Штати Америки, 10075, ШТАТ НЬЮ-ЙОРК, МІСТО НЬЮ-ЙОРК) - тип бенефіціарного володіння: не прямий вирішальний вплив.

Відповідач видав наказ від 13.02.2024 № 299-п (вручено 19.02.2024 генеральному директору позивача ОСОБА_2 під підпис) про призначення документальної перевірки позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства України в частині оподаткування доходів, отриманих нерезидентом «AGROPROSPERIS 1 LIMITED» (Республіка Кіпр), із джерелом їх походження з України за період діяльності з 01.01.2017 до 31.12.2019.

На підставі направлень від 14.02.2024 № 591/23-00-23-04, № 592/23-00-23-04 посадові особи відповідача провели вказану податкову перевірку, про що склали акт від 29.02.2024 №2041/23-00-23-04/34323974 (далі - Акт перевірки). У ньому зафіксовано встановлене перевіркою здійснення позивачем задекларованих виплат доходів нерезиденту AGROPROSPERIS 1 LIMITED (Arch. Makariou III, 18, 1st. floor, Latsia, 2220, Nicosia, Cyprus) джерелом походження з України у вигляді процентів за користування позиками на підставі договорів позики: від 09.12.2011 № 1/11ЛАИ, укладеним з компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр), з додатковою угодою від 01.12.2016 № 5, якою було замінено Позикодавця на Нового Позикодавця, а саме - на «AGROPROSPERIS 1 LIMITED» (Кіпр); договір позики від 12.06.2018 № LAI-06-18, укладений з «AGROPROSPERIS 1 LIMITED» (Кіпр). Декларування здійснене відповідно до підп.«а» (проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом) підп. 141.4.1 п.141.4 ст.141 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755-VI (далі ПК України). Відповідач перевірив повноту визначення задекларованих позивачем показників у додатку ПН до рядка 23 Декларації «Сума податків, які утримуються при виплаті доходів (прибутків) нерезидентам, нарахованих за звітний (податковий) період» за період з 01.01.2017 до 31.12.2019 на підставі таких документів: оборотно-сальдових відомостей та карток рахунків: 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті», 506 «Інші довгострокові позики в іноземній валюті», 606 «Прострочені позики в іноземній валюті», 612 «Поточна заборгованість за довгостроковими зобов`язаннями в іноземній валюті», 6415 «Розрахунки за податками», 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками»; договорів позики від 09.12.2011 № 1/11ЛАИ та від 12.06.2018 № LAI-06-18 з додатковими угодами до них; платіжних банківських документів; податкових декларацій з податку на прибуток підприємства з додатками ПН за 2017-2019 роки, Конвенції між урядом України і Урядом Республіки Кіпр про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід і на приріст вартості майна, підписаної 08.11.2012, ратифікованої 04.07.2013 (дата набуття чинності для України 07.08.2013) (далі - Конвенція між Україною та Кіпром); інформації, отриманої ДПС від компетентного органу (Міністерства фінансів) Республіки Кіпр щодо компанії «AGROPROSPERIS 1 LIMITED» листами від 18.01.2021 № 3.10.43.2/AV.216 Р.823 та від 11.05.2023 № 3.10.43.2/AV.268 Р.973, інших документів. На їх підставі встановив заниження податку на доходи нерезидентів в загальній сумі 2008650грн при виплаті доходів компанії «AGROPROSPERIS 1 LIMITED» (код особи - НЕ 361673, код країни - 196, місцезнаходження нерезидента: Проспект Архієпископа Макаріоса III, 18, 1-й поверх, Латсія, 2220, Нікосія, Кіпр; поштова адреса для повідомлень в Україні: 04119, м. Київ - 119, вул. Дегтярівська, 27-Т, - офісний центр «Міком Палац», 2-й поверх, через представництво NCH Advisors Inc. Банківські реквізити: найменування банка: JP Morgan Chase Bank, N.A.; New York, NY, USA SWIFT CHASUS33 ABA#021-000-021) у вигляді процентів за кредитами (позиками).

Зокрема, в Описовій частині Акту перевірки зафіксовано, що згідно з додатком ПН до рядка 23 ПН Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2017 рік (№ від 27.02.2018) позивач виплатив вказаному нерезиденту дохід у сумі 4683568грн та застосував ставку податку 2% згідно з міжнародним договором, утримавши податок в сумі 93671грн. Згідно з додатком ПН до рядка 23 ПН податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2019 рік (№ від 26.02.2020) позивач, виплативши нерезиденту дохід у сумі 10767589грн, застосував ставку податку 2%, утримавши податок в сумі 215352 грн. Перевіривши умови договорів позики, переуступки боргу з додатками до них, облікові відомості та дані щодо руху коштів з міждержавних даних, відповідач дійшов висновку про заниження позивачем казаного податку у сумі 2008650 грн, у тому числі за 2017 рік у сумі 608864 грн та за 2019 рік у сумі 1399786 грн, вважаючи, що позивач мав застосувати 15% ставку вказаного податку, оскільки, на його думку, вказаний контрагент позивача є дочірньою компанією одного з фондів, яким управляє і контролює NCH Capital (США, штаб квартира в Нью-Йорку з 10 локальними офісами в Східній Європі та Південній Америці), кінцевими бенефіціарними власниками є George Rohr (дата народження: 02.05.1954, США, паспортні дані: 505582278; адреса: 875 Park Avenue, New York, 10075) та Tabasinik Maurice (31.03.1954, Австрія, паспортні дані: НОМЕР_1 , адреса: 262, Bal Bay Drive, Bal Harbour, FI 33154). За даними реєстру компаній за період з 01.01.2017 до 31.12.2019 акціонерами AGROPROSPERIS 1 LIMITED є Haugens Enterprises Limited (Arch. Makarios III Aven. 2-4, Capital Center, 9(th) floor, 1065 - Nicosia, Cyprus - 100 % Holding), директорами -Andreas Santis (одночасно керуючий директор в NCH CAPITAL INC - https://nchcapital.com), Angela Avgousti,Alexis Adamides (складено повноваження 13.02.2017). За даними офіційного сайту Реєстратора компаній Республіки Кіпр (https://efiling.drcor.mcit.gov.cy) директори AGROPROSPERIS 1 (Andreas Santis, Angela Avgousti) виконують функції директорів в багатьох компаніях, які входять до складу групи компаній AGROPROSPERIS: ATS Agribusiness Investments Limited, Amarista Limited, Allis Enterprises Ltd, Agroprosperis 3 LTD, Agroprosperis Trading 2 LTD, Agro Holdings (Ukraine) Limited, Agro Development (Ukraine) Limited, Agro Investments (Ukraine) Limited та інші. Компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED має угоду з ATS Agribusiness Investments Limited щодо оренди офісних приміщень за вказаною вище адресою, включаючи засоби (тобто, обладнання, IT підтримка, тощо). Персонал цієї компанії надається відповідно до договору про надання послуг або аутсортингу між Agribusiness Investments Limited та AGROPROSPERIS 1 LIMITED, а його директори отримують винагороду на ринкових умовах від іншої пов`язаної компанії на Кіпрі: за 2017-2019 роки отримали 337900 доларів США (загальна сума за 2017-2019 роки для обох директорів), з яких утримано податок на загальну суму 67450 доларів США, яка розподіляється між кіпрськими компаніями NCH. При реєстрації 27 жовтня 2016 року відповідно до Статуту (меморандуму) Компанія визначила свій акціонерний капітал на рівні 11000 євро, розділений на 11000 акцій номінальною вартістю 1 євро кожна, розподіляється на два класи таким чином: 1000 звичайних та 10000 привілейованих. Режим вирахування умовних процентів (National Interest Deduction) (далі - NID) застосовувався усі три роки. NID розраховується на будь-який новий капітал, введений 01.01.2015 або пізніше, у формі повністю сплаченого акціонерного капіталу та емісійного доходу, який використовується для діяльності компанії, з використанням відсоткової ставки, розрахованої як прибутковість 10-річної державної облігації держави, в який інвестовано новий власний капітал, плюс 3%. NID обмежений 80% прибутку до оподаткування (пункт 29 відповіді ІКО №3.10.43.2/А V.216 Р.823 від 18.01.2021 (вх. ТУ ДПС № 1419/8 від 05.05.2021)). Відповідно до аналізу фінансової звітності, у компанії наявні прибутки та збитки від курсових різниць, так як функціональною валютою Компанії є гривня, а також інший сукупний прибуток/збиток від перерахунку валюти операцій у валюту балансу. Зазначені операції не впливають на розмір об`єкта оподаткування та на розмір нарахованого та сплаченого податку згідно наданих декларацій. У 2017 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 1 156 тис. доларів США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу - 1 151 тис. доларів США. Тобто, фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,023% ((5000$/21 390 000$)* 100%). У 2018 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 647 тис. доларів США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу 473 тис. доларів США. Тобто, фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,86% ((184 000S/21 349 000$)* 100%). У 2019 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 401 тис. доларів США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу 394 тис. доларів США. Тобто, фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,034% ((7000$/20 190 000$)* 100%). За період 2017-2020 компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED мала банківський рахунок № 700882074, JPMorgan Chase Bank, N.A. Компетентним органом Республіки Кіпр надано фінансову звітність AGROPROSPERIS 1 за 2017-2019 роки, з якої посадові особи відповідача встановили, що у AGROPROSPERIS 1 LIMITED наявні прибуток та збиток від курсових різниць, які виникли в результаті перерахунку функціональної валюти компанії згідно з обмінним курсом, який діє на дату операції. З аналізу статей Балансу AGROPROSPERIS 1 LIMITED встановлено, що капітал Компанії на 90% складається з емісійного доходу: 2019 рік - 329 252тис.дол.США, 2018 рік - 365 374 тис.дол.США, 2017 рік - 402 373 тис.дол.США, 2016 рік - 439 546тис.дол.США. Випуск 1 грудня 2016 року привілейованих акцій обумовлений передачею кредитного портфелю українських підприємств від пов`язаної сторони через акціонера Haugens Entertainment Limited (даті - HAUGENS). Так, на сторінці 16 фінансової звітності AGROPROSPERIS 1 за 2017 рік зазначено про укладення 1 грудня 2016 року тристоронньої угоди про реструктуризацію з пов`язаною компанією (під спільним контролем) та її акціонером HAUGENS. Згідно з угодою, дебіторська заборгованість за позиками, включаючи нараховані відсотки, балансовою вартістю 439,553 тис. дол. США (далі - кредитний портфель) передана Компанії від пов`язаної сторони. На першому етапі угоди пов`язана сторона зменшила свій акціонерний капітал, яким володіє HAUGENS, в обмін на свої права: право власності та частку в кредитному портфелі, які будуть передані HAUGENS як компенсація за викуплені акції. На другому етапі компанія збільшила свій акціонерний капітал шляхом випуску привілейованих акцій із можливістю погашення загальною вартістю 439,553 тисяч доларів США та передання їх HAUGENS, як єдиному акціонеру, в обмін на передачу права власності та частки в кредитному портфелі від HAUGENS до Компанії. Позики надані для фінансування довгострокової діяльності підприємств, в яких Компанія також має інвестиції в капітал або знаходяться під спільним контролем з Компанією. Зараз Компанія нараховує відсотки за вищевказаними позиками за ставками від 3% до 15% річних. Як правило основна сума та відсотки сплачуються після отримання доходу від базових активів підприємств, які були профінансовані за рахунок цих позик. У звіті за 2017 рік в примітці 1 надано роз`яснення щодо формування емісійного доходу Компанії:

01.12.2016 кіпрська компанія випустила та видала 5000 повністю оплачених привілейованих акцій, що підлягають погашенню, кожна вартістю 1,1 дол. США з премією 70133 дол.США на акцію;

16.12.2016 кіпрська компанія випустила 1267 привілейованих акцій, що підлягають погашенню номінальною вартістю 1,1 дол. США кожна, з премією 70151 дол. США на кожну акцію;

05.06.2017 кіпрська компанія випустила 166 привілейованих акцій, що підлягають погашенню номінальною вартістю 1,1 дол. США кожна, з премією 70 139 дол.США на кожну акцію;

26.12.2017 кіпрська компанія викупила 696 привілейованих акцій, що підлягають погашенню номінальною вартістю 1,1 дол.США кожна, з премією 70 139 дол.США на кожну акцію.

Компанія в 2017 році виплатила акціонерам 48 817 тис.дол.США за рахунок погашення привілейованих акцій.

У звіті за 2018 рік зазначено (Примітка 10 до фін. звітності за 2018 рік): 29.12.2018 кіпрська компанія викупила 528 привілейованих акцій, що підлягають погашенню номінальною вартістю 1,07 дол. США кожна, з премією 70074 дол.США на кожну акцію, на загальну вартість 37000 тис. дол. США. У 2018 та 2017 роках Компанія здійснила виплати акціонерам у розмірі 37000 тис. дол. США та 48817 тис. дол. США відповідно, шляхом викупу привілейованих акцій. У звіті за 2019 рік зазначено (пункт 15 примітки до фін. звітності) - 30.12.2019 рада директорів Компанії прийняла рішення викупити 515 привілейованих акцій, що підлягають погашенню номінальною вартістю 1 євро (1,066 дол.США) кожна, з премією в розмірі 65790 євро (70139 дол.США) на акцію, на загальну вартість 33 882 тис. євро (36122тис. дол. США). У 2019 та 2018 роках Компанія здійснила виплати акціонерам у розмірі 36122 тисячі доларів США та 37000 тисяч доларів США відповідно, шляхом викупу привілейованих акцій. Враховуючи дату реєстрації AGROPROSPERIS 1 27.10.2016 та дату передачі кредитного портфелю - 01.12.2016, можна зробити висновки, що Компанія була створена саме з метою переведення кредитного портфелю на AGROPROSPERIS 1. Компанія не використовувала власні кошти для фінансування українських підприємств. Метою випуску привілейованих акцій було передача кредитного портфелю українських підприємств від Первинного кредитора TRITTICO HOLDINGS LIMITED (далі - Trittico) до Нового Кредитора AGROPROSPERIS 1 через спільного акціонера Haugens та подальше перерахування процентного доходу на Компанію NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) - акціонера HAUGENS. Як вбачається зі звіту про рух грошових коштів, у 2016 році заборгованість за переданими позиками (проценти та тіло) не виплачувалась. Натомість, у 2017 українські підприємства погасили 55372тис.дол.США процентів: передані та нараховані проценти у 2016 році у сумі 40 213 тис. дол. США (з яких нараховані - 1 607 тис. дол. США) та нараховані проценти у 2017 році у сумі 21 390 тис. дол. США. На кінець 2017 року у Компанії наявна дебіторська заборгованість за процентами у сумі 6231 тис. дол. США. Нараховані та отримані проценти за 2017 рік та за 2016 рік було направлено на погашення/викуп своїх привілейованих акцій у свого акціонера Haugens, а саме у розмірі 48888 тис. дол. США. У 2018 та 2019 роках українські підприємства виплатили проценти у сумі 24496 тис. дол. США та 22559 тис.дол.США відповідно. Розмір дебіторської заборгованості за процентами на кінець 2018 та 2019 років становить 3085 тис.дол.США та 716 тис.дол.США відповідно. Вказані проценти компанією повністю направлено на погашення/викуп своїх привілейованих акцій у свого акціонера Haugens, а саме у розмірі 37000 тис. дол. США та 36122 тис. дол. США відповідно за 2018 та 2019 роки. Всього за 2017-2019 роки Компанією отримано процентних доходів у сумі 102427 тис. дол. США та погашено власному акціонеру Haugens за привілейованими акціями 121939 тис. дол. США. У 2017 році грошові кошти безпосередньо виплачено компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові острови). Компанія Haugens Entertainment Limited зареєстрована на Кіпрі 21.08.2014, як обмежена компанія реєстраційний номер НЕ335074, з основним видом діяльності - інвестиційний холдинг. За даними Haugens Entertainment Limited, кінцевими бенефіціарними власниками (далі UBO) компанії є George Rohr та Moris Tabacinic (резиденти США). За даними реєстру компаній за період з 2017 року до 2020 року акціонером Haugens Entertainment Limited є NCH New Europe Property Fund LP - Кайманові Острови - 100% холдинг, директорами з 21.08.2014 дотепер Avgousti Angela Кіпр, 01.02.2016 - 13.02.2017 - Alexis Adamides Кіпр та 13.02.2017 - дотепер Andreas Santis - Кіпр.

NCH New Europe Property Fund LP звільнене від оподаткування обмежене партнерство на Кайманових Островів, яке діє відповідно до Закону про звільнені обмежені партнерства, з поправками. NCH New Europe Property Fund LP не є юридичною особою, відмінною від своїх партнерів. Активи обмеженого партнерства у спільній власності партнерів. Відповідно, прибуток HAUGENS ENTERPRISES LIMITED (через NCH New Europe Property Fund LP) підлягає оподаткуванню на рівні партнера з обмеженою відповідальністю. Деякі інвестори інвестують кошти в обмежене партнерство на Кайманових островах через корпорацію. Партнери з обмеженою відповідальністю, які є резидентами США, оподатковують в Сполучених Штатах прибуток HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, який передається їм через партнерство з обмеженою відповідальністю, звільнене від оподаткування на Кайманових островах. Статутний капітал Haugens Entertainment Limited становить 1000 євро, поділений на 1000 акцій, 1 євро кожна, з правом випуску будь яких акцій у капіталі, початкових або збільшених, з будь якими умовами щодо дивідендів, погашення капіталу, голосування чи іншим чином. Діяльність компанії не вимагає наявності офісного приміщення та службових приміщень. Компанія має доступ до приміщень, які орендує дочірня компанія ATS Agribusiness Investments Limited. Компанія не мала найманих осіб, крім своїх директорів. Послуги глобального контролю виконує офіс у Нью-Йорку. Юридичні послуги надає компанія Antis Triantafyllides & Sons LLC. Бухгалтерський облік і звітність за МСФЗ передані сторонній професійній компанії Deloitte. Відповідно до інформації, отриманої від іноземного компетентного органу Республіки КІПР, акції компанії Haugens Entertainment Limited були придбані за рахунок внеску позики. За період 2017-2020 компанія Haugens Entertainment Limited мала банківський рахунок № 626398791, JPMorgan Chase Bank, N.A.

Відповідно до інформації, наданої ІКО-№3.10.43.2/А V.268 Р.973 від 11.05.2023, група хотіла розділити кредитні портфелі на кредити українським компаніям та кредити компаніям в інших країнах.

01.12.2016 укладений договір про реструктуризацію (Restructuring Agreement) між Trittico Holdings Limited (НЕ 63636) (далі - Trittico), Haugens Entertainment Limited (HE 335074) (далі - Haugens) та Agroprosperis I Limited (HE 361673) (далі - NewCo) із урахуванням наступного:

Haugens Entertainment Limited є єдиним акціонером Trittico Holdings Limited і володіє 1000 звичайних акцій Trittico Holdings Limited номінальною вартістю 1,00 євро кожна та 10000 привілейованих акцій, що підлягають погашенню, номінальною вартістю 1,00 євро кожна;

Haugens Entertainment Limited є єдиним акціонером NewCo і володіє 1000 звичайними акціями NewCo номінальною вартістю 1,00 євро кожна;

Trittico Holdings Limited володіє портфелем кредитів, що підлягають отриманню від різних українських компаній згідно з договорами позик, більш конкретно визначеними в додатку А до цієї угоди (далі такі позики, включаючи основну суму та нараховані відсотки за нею, - Кредитний портфель);

усі договори позик, що стосуються Кредитного портфеля були належним чином зареєстровані Національним банком України відповідно до вимог чинного законодавства України;

сторони угоди домовилися про передачу кредитного портфеля позик від Trittico Holdings Limited до NewCo через Haugens Entertainment Limited відповідно до умов угоди.

Згідно з положеннями та умовами Угоди кредитний портфель буде передано від Trittico до NewCo через Haugens відповідно до наведеної нижче процедури:

A) на першому етапі угоди TRITICO HOLDINGS LIMITED зменшує свій акціонерний капітал шляхом викупу своїх привілейованих акцій, які підлягають викупу, та належать HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, в обмін на всі права TRITICO HOLDINGS LIMITED на «кредитний портфель», який повинен бути переданий HAUGENS ENTERPRISES LIMITED в якості компенсації за викуплені акції;

B) на другому етапі угоди AGROPROSPERIS 1 LIMITED збільшує свій акціонерний капітал шляхом випуску привілейованих акцій, які підлягають викупу на користь HAUGENS ENTERPRISES LIMITED в обмін на всі права відносно «кредитного портфелю».

Згідно з отриманою відповідачем інформацією, «кредитний портфель» передано новоствореній компанії Agroprosperis 1 Limited, як внесок до її статутного капіталу. Таким чином не було жодних переказів коштів на користь Agroprosperis 1 Limited і не було жодних переказів на користь третьої особи.

За результатами аналізу всіх відповідей ІКО встановлено, що джерелом походження коштів, за рахунок яких надані позики українським підприємствам, є кошти компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), а не власні кошти компаній HAUGENS та Agroprosperis 1. До 2018 року HAUGENS ENTERPRISES LIMITED мала позику отриману від власного акціонера NCH New Europe Property Fund LP. Позика отримана в 2014 році на загальну суму 864785630$ з процентною ставкою 8.5% річних, гранична дата повернення - 29.07.2015, з можливістю трьох додаткових періодів автоматичного подовження на один рік.

Компетентним органом Республіки Кіпр надано фінансову звітність та примітки до неї Haugens Entertainment Limited за 2017-2019 рр. За результатами аналізу фінансової звітності HAUGENS встановлено наступне. До 2018 року HAUGENS ENTERPRISES LIMITED мала позику отриману від власного акціонера NCH New Europe Property Fund LP. Позика отримана в 2014 році на загальну суму 864785 630$, з процентною ставкою 8.5% річних, гранична дата повернення - 29.07.2015, з можливістю трьох додаткових періодів автоматичного подовження на один рік. У звіті про рух грошових коштів компанії HAUGENS за 2017 рік відсутній будь-який рух грошових коштів від фінансової та інвестиційної діяльності. У фінансовій звітності компанії AGROPROSPERIS 1 у звіті про рух грошових коштів за 2017 роки наявні операції з погашення/викупу привілейованих акцій у свого акціонера HAUGENS. Враховуючи розмір нарахованих процентних витрат за 2017 рік у сумі 66 432 946 дол. США, розмір накопичених збитків станом на 31.12.2017 у сумі 196569358 доларів СІНА та розмір кредиторської заборгованості за позикою станом на 31.12.2017 у сумі доларів США отримані проценти від українських підприємств були направлені в рахунок погашення процентів за позикою NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), а у фінансовій звітності AGROPROSPERIS 1 такі операції відображаються, як викуп привілейованих акцій, у HAUGENS. З 01.01 2018 кредиторську заборгованість за позикою у розмірі дол. США (тіло у сумі 864785630 доларів США та проценти у сумі 147745739 доларів США) конвертовано в аванси акціонерів (п. 13.1 фінансової звітності за 2018 рік). У 2018 та 2019 роках, відповідно до звіту про рух грошових коштів, HAUGENS отримує від дочірніх компаній, у т.ч. AGROPROSPERIS 1 грошові кошти від викупу привілейованих акцій та направляє зазначені грошові кошти на погашення авансів акціонеру NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Транзакції: 2018 рік надходження від викупу акцій дочірніх підприємств 52684873 дол.США, зменшений аванс акціонерів на ту ж суму коштів, у 2019 році надходження від викупу акцій дочірніх підприємств 52970398 дол.США, зменшений аванс акціонерів на ту ж суму коштів. Станом на 31.12.2018 та 31.12.2019 розмір кредиторської заборгованості за авансами акціонера NCH New Europe Property Fund LP становить 959846496дол. США та 906876098дол. США відповідно. Всього за період 2017-2019 роки компанії NCH New Europe Property Fund LP перераховано/погашено процентів за позикою у розмірі 154472 тис. доларів США. Отже, позики українських підприємств профінансовано компанією NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

У 2014 році, з метою реструктуризації кредитного портфеля та використання преференцій наданих Кіпром в частині застосування режиму NID, Група створила ще одну компанію на Кіпрі HAUGENS, якій у 2014 році компанією NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) надано позику, за рахунок якої було сформовано акціонерний капітал дочірніх компанії, у т.ч. AGROPROSPERIS 1. 27.10.2016 створена компанія AGROPROSPERIS 1, якій 01.12.2016 передано частину кредитного портфелю українських підприємств від TRITICO HOLDINGS LIMITED через HAUGENS. Відбулась лише заміна формального кредитора з TRITICO HOLDINGS LIMITED на AGROPROSPERIS 1. У HAUGENS станом на 31.12.2017 наявні позики від NAP (Кайманові Острови) з відсотковою ставкою 8,5 % та сформовано накопичені збитки у сумі 196569358 дол.США в результаті нарахованих процентних витрат на користь NCH New Europe Property Fund LP. Надалі, при виплаті українськими підприємствами процентних доходів компанії AGROPROSPERIS 1, AGROPROSPERIS 1 перераховувала їх у 2017 році безпосередньо компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), a 2018 та 2019 роках компанії HAUGENS, яка, в свою чергу, перераховувала їх NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). У фінансовій звітності HAUGENS за 2017-2019 роки при зменшенні розміру інвестицій (викупу привілейованих акцій дочірніми компаніями) одночасно зменшувався розмір позик від акціонерів в 2017 році та авансів акціонерів у 2018-2019 роках на однакові суми. Всього за 2017-2019 роки українські підприємства виплатили на користь AGROPROSPERIS 1 процентні доходи у розмірі 102427 тис.дол.США, у свою чергу, AGROPROSPERIS 1 здійснила викуп привілейованих акцій у HAUGENS у розмірі 121939 тис.дол.США, a HAUGENS виплатила/погасила проценти за позикою компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) у розмірі 154472 тис. дол. США.

На підставі вказаного аналізу зазначених операцій посадові особи відповідача дійшли висновку про транзит отриманих компанією AGROPROSPERIS 1 процентів від українських підприємств головній материнській Компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), яка є фактичним отримувачем доходу. В Акті перевірки додатково зазначили, що компанії AGROPROSPERIS 1, HAUGENS не мали жодних власних активів для надання позик українським підприємствам. Зазначені компанії повністю залежать від фінансування головної материнської компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), яка несе всі ризики у вказаних операціях. Позики українським підприємствам надані за рахунок фінансування від NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Всі нараховані та отримані проценти від українських підприємств AGROPROSPERIS 1 перераховує безпосередньо або через акціонера HAUGENS Компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Функції директорів компаній, у тому числі операції на банківському рахунку, повністю контролюються офісом в Нью Йорку, компанією NCH, яка є материнською компанією NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Прибуток (не дохід) компанії HAUGENS та NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) підлягає оподаткуванню на рівні партнерів, так як NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) не є юридичною особою. Процентні доходи, які виплачувались дочірніми компаніями за рахунок отриманих процентів від українських підприємств, не підлягають оподаткуванню в юрисдикції реєстрації компанії NCH New Europe Property Fund LP - Кайманові острови. Власний капітал AGROPROSPERIS 1 створено за рахунок позики між HAUGENS та NCH New Europe Property Fund LP та в результаті застосування режиму NID компанією AGROPROSPERIS 1 нараховані процентні доходи звільнені від оподаткування корпоративним податком на Кіпрі. Через зловживання положеннями Конвенції, при виплаті процентних доходів на користь AGROPROSPERIS 1 українськими підприємствами також застосовано пільгову ставку оподаткування. То ж основною метою виплати процентів на користь AGROPROSPERIS 1 є виведення доходу з під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг, які надаються Конвенцією, адже при виплаті процентів на користь NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), було б застосовано ставку оподаткування 15%. Компанії Agroprosperis та HAUGENS виступають як проміжна ланка між українськими підприємствами та NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Всі ризики, щодо переданого кредитного портфеля українських підприємств несе компанія NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). У HAUGENS наявні договірні зобов`язання щодо виплати процентів за договором позики компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Всі Кіпрські компанії, які належать фонду NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), мають спільних директорів, а контроль за фінансовими операціями, транзакціями з банківських рахунків Agroprosperis 1 та HAUGENS здійснюється Нью-Йоркським офісом компанії NCH, дочірньою компанією якої є HAUGENS (Кайманові Острови). Таким чином, ТОВ «ЛАТАГРОІНВЕСТ» неправомірно застосувало зменшену ставку податку в розмірі 2 % від суми доходу, в результаті чого не утримало та не перерахувало до бюджету податок з доходу нерезидента в розмірі 15 % від суми виплаченого доходу, що становить суму 2008650 грн., а саме в 2017 році 608 864 грн та 2019 році 1399786грн.

У Висновку Акту перевірки зазначено про виявлене перевіркою порушення позивачем вимог п. 103.2, п. 103.3 ст.103, п.п.141.4.2 п. 141.4 ст.141 ПК України, в результаті чого занижено податок з доходів нерезидента із джерелом походження з України за період з 01.01.2017 до 31.12.2019 всього в сумі 2008650 грн, у тому числі: за 2017 рік - 608864 грн, за 2019 рік - 1399786 грн. Як наслідок, відповідач виніс ППР від 25.03.2024 № 3532/23-00-23-04 (далі - Спірне рішення), яким збільшив суму грошового зобов`язання позивача з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 2510813,00 грн. у т.ч.: основне зобов`язання 2008650,00грн та штрафна санкція -502163,00 гривень. Позивач оскаржив його в адміністративному порядку. Проте ДПС України прийняло рішення про залишення його без змін.

Тому позивач звернувся в суд позовною заявою.

Для правової оцінки встановлених обставин суд врахував вимоги абзацу другого ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до підп.141.4.1 п.141.1 ст.141 ПК України у редакції станом на оподаткування позивачем виплачуваного нерезиденту доходу (2017-2019роки) доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є:

а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом;

б) дивіденди, які сплачуються резидентом;

в) роялті;

г) фрахт та доходи від інжинірингу;

ґ) лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди;

д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента;

е) прибуток від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження цінних паперів, деривативів або інших корпоративних прав, визначений відповідно до цього розділу;

є) доходи, отримані від провадження спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України;

ж) винагорода за провадження нерезидентами або уповноваженими ними особами культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності на території України;

з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів;

и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (у тому числі страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України;

і) доходи, одержані від діяльності у сфері розваг (крім діяльності з проведення лотереї);

ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертвувань на користь нерезидентів;

й) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують згідно з підп.141.4.2. податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Зважаючи, що спірні донарахування стосуються належного оподаткування виплачених процентів резиденту Республіки Кіпр, суд урахував, що 08.11.2012 між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр підписано Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, яка ратифікована Законом України № 412-VII від 04.07.2013 (набрала чинності для України 07.08.2013, далі - Конвенція).

Чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, на підставі ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору (п.3.2 ст.3 ПК України).

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України врегульовано ст.103 ПК України у редакції на дату виплати позивачем згаданих вище процентів.

Застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Так, особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України. У разі потреби така довідка може бути затребувана у нерезидента особою, яка виплачує йому доходи, або контролюючим органом під час розгляду питання про повернення сум надміру сплачених грошових зобов`язань на іншу дату, що передує даті виплати доходів. У разі потреби особа, яка виплачує доходи нерезидентові, може звернутися до контролюючого органу за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) щодо здійснення центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, запиту до компетентного органу країни, з якою укладено міжнародний договір України, про підтвердження зазначеної у довідці інформації.

При здійсненні банками та фінансовими установами України операцій з іноземними банками, пов`язаних з виплатою процентів, підтвердження факту, що такий іноземний банк є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, не вимагається, якщо це підтверджується витягом з міжнародного каталогу "International Bank Identifier Code" (видання S.W.I.F.T., Belgium International Organization for Standardization, Switzerland).

Особа, яка виплачує доходи нерезидентові у звітному (податковому) році, у разі подання нерезидентом довідки з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) може застосувати правила міжнародного договору України, зокрема щодо звільнення (зменшення) від оподаткування, у звітному (податковому) році з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року.

Особа, яка виплачує доходи нерезидентові, зобов`язана у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати контролюючому органу за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. У разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 103.4 цієї статті доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.

У разі якщо нерезидент вважає, що з його доходів було утримано суму податку, яка перевищує суму, належну до сплати відповідно до правил міжнародного договору України, розгляд питання про відшкодування різниці здійснюється на підставі подання до контролюючого органу за місцезнаходженням (місцем проживання) особи, яка виплатила доходи нерезидентові та утримала з них податок, заяви про повернення суми податку на доходи із джерелом їх походження з України. Необхідні документи подаються нерезидентом або посадовою (уповноваженою) особою, яка повинна підтвердити свої повноваження відповідно до законодавства України.

Контролюючий орган перевіряє відповідність даних, зазначених у заяві та підтвердних документах, фактичним даним та відповідному міжнародному договору України, а також факт перерахування до бюджету відповідних сум податку особою, яка виплатила доходи нерезидентові. У разі підтвердження факту зайвого утримання сум податку контролюючий орган приймає рішення про повернення відповідної суми нерезидентові, копії якого надаються особі, яка під час виплати доходів нерезидентові утримала податок, та нерезидентові (уповноваженій особі). Висновок про повернення сум надміру сплаченого податку надсилається до відповідного органу, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів. У разі відмови в поверненні суми податку контролюючий орган зобов`язаний надати нерезидентові (уповноваженій особі) обґрунтовану відповідь.

Орган, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів на підставі висновку контролюючого органу перераховує кошти у розмірі, визначеному у висновку, на рахунок особи, яка надміру утримала податок з доходів нерезидента.

Особа, яка здійснила виплату доходу нерезидентові, повертає йому різницю між сумою податку, яка була утримана, та сумою, належною до сплати відповідно до міжнародного договору України, після отримання копії рішення контролюючого органу про повернення суми надміру сплачених грошових зобов`язань або після зарахування коштів від відповідного органу, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів. Кошти, які за рішенням контролюючого органу повинні повертатись особі, яка зайво утримала податок з доходів нерезидента, можуть бути зараховані в рахунок сплати інших податкових зобов`язань такої особи за її письмовою заявою, яка подається під час розгляду заяви нерезидента про повернення надміру утриманих сум податку. У цьому разі висновок про повернення надміру сплаченої суми податку до відповідного органу, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів не надсилається.

Отже, для законного застосування платником податкової вигоди щодо оподаткування доходу нерезидента, останній не має виконувати транзитної функції для руху коштів, сплачених як його дохід. Він має бути дійсним кінцевим бенефіціарним власником такого доходу та не допускається використання його діяльності, як способу ухилення платників від сплати податків на міжнародному рівні.

Встановлені обставини свідчать, що довідки про резидентство контрагента позивача надані у встановленому порядку та обґрунтовані сумніви щодо його створення та діяльності в Республіці Кіпр відсутні. То ж повертаючись до питання міждержавного регулювання правовідносин позивача в контексті оподаткування виплачених у 2017 та 2019 роках процентів суд урахував ч.3 ст.2 Конвенції, згідно з якою податками, на які поширюється її дія, є:

a) в Україні податок на прибуток підприємств і податок на доходи фізичних осіб (далі - український податок);

b) на Кіпрі: прибутковий податок, корпоративний податок на прибуток, спеціальний внесок на оборону Республіки і податок на доходи від відчуження майна (далі - кіпрський податок).

Дія цієї Конвенції відповідно до ч.4 вказаної статті поширюється також на будь-які ідентичні або значним чином подібні податки, які стягуються однією з Договірних Держав після дати підписання цієї Конвенції, на додаток до існуючих податків або замість них. Компетентні органи Договірних Держав повідомляють один одного про будь-які істотні зміни, що відбулися в їхніх податкових законодавствах.

Умови оподаткування процентів, унормовані в ст.11 Конвенції.

Зокрема, термін "проценти" у випадку використання в цій статті означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, дохід від урядових цінних паперів і дохід від облігацій чи боргових зобов`язань, у тому числі премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій та боргових зобов`язань.

Проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів.

Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Положення пунктів 1 і 2 цієї статті не застосовуються, якщо особа - фактичний власник процентів, яка є резидентом Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі, в якій виникають проценти, через розташоване в ній постійне представництво, і боргова вимога, на підставі якої сплачуються проценти, справді пов`язана з таким постійним представництвом. У такому випадку застосовуються положення статті 7 цієї Конвенції.

Вважається, що проценти виникають у Договірній Державі, якщо платником є сама Держава, адміністративно-територіальна одиниця, місцевий орган влади або резидент цієї Держави. Проте, якщо особа, що сплачує проценти, незалежно від того, є вона резидентом Договірної Держави чи ні, має в Договірній Державі постійне представництво, у зв`язку з якими виникла заборгованість, за якою сплачуються проценти, і витрати зі сплати цих процентів несе постійне представництво, то вважається, що такі проценти виникають у Державі, в якій знаходиться постійне представництво.

Якщо з причин особливих відносин між платником і особою - фактичним власником процентів, або між ними обома і будь-якою іншою особою, сума процентів, що стосується боргової вимоги, на підставі якої вона сплачується, перевищує суму, яка була б погоджена між платником і особою - фактичним власником процентів, за відсутності таких відносин, положення цієї статті застосовуються тільки до останньої згаданої суми. У такому випадку надмірна частина платежу, як і раніше, підлягає оподаткуванню відповідно до законодавства кожної Договірної Держави з належним урахуванням інших положень цієї Конвенції.

Незважаючи на положення пункту 2 цієї статті, проценти, що виникають у Договірній Державі, звільняються від оподаткування в цій Державі, якщо вони одержуються і дійсно належать Уряду іншої Договірної Держави або її адміністративно-територіальній одиниці, чи будь-якому агентству, або за допомогою цього Уряду чи одиниці.

Незважаючи на положення статті 7 цієї Конвенції та пункту 2 цієї статті, проценти, що виникають в одній Договірній Державі, які сплачуються та належать резиденту іншої Договірної Держави, звільняються від податку в першій згаданій Державі, якщо вони сплачені стосовно позички, наданої, гарантованої або застрахованої, або стосовно будь-якої іншої боргової вимоги чи кредиту, гарантованого або застрахованого від імені іншої Договірної Держави уповноваженим на те органом.

Тобто, задля уникнення подвійного оподаткування та привілейованого режиму резидент України, сплачуючи проценти від позики резиденту Республіки Кіпр, має право застосувати ставку 2%, замість передбаченої ПК України ставки 15% за умови, що такий дохід залишається в цій країні нерезидента.

Основою більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція про уникнення подвійного оподаткування (далі - Модельна конвенція), відома як Типова конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (далі - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал, ратифікована Україною 28.02.2019, набрала чинності для України 01.12.2019. У п.9.1 коментарів до ст. 11 та в п. 12.1 коментарів до ст. 10 Модельної конвенції ОЕСР роз`яснено, що термін «бенефіціарний власник» не повинен використовуватися у вузькому технічному сенсі, а повинен розумітися в його контексті, у практичному відношенні до слів «сплачений резиденту» та у світлі об`єкту та цілей Конвенції, а саме - уникнення подвійного оподаткування та запобіганню ухилення і уникнення сплати податків. Для визнання особи фактичним отримувачем доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і, як вбачається з міжнародної практики застосування угод уникнення подвійного оподаткування, повинна визначати його подальшу економічну долю. То ж лише тоді, коли отримувач процентів має право отримувати вигоду та визначати подальшу економічну долю доходу і не пов`язаний договірними або юридичними зобов`язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі, він є бенефіціарним власником доходу в розумінні Конвенції та ст. 103 ПК України. Пільга або звільнення від оподаткування по будь-якому із видів доходу, що надається Державою, з якої походить дохід, резиденту іншої Договірної держави з метою уникнення повністю або частково подвійного оподаткування, яке може виникнути у зв`язку із повторним оподаткуванням такого доходу Державою резидентства. Коли цей вид доходу отримує резидент Договірної Держави, що діє як агент чи номінальний отримувач, надання Державою, з якої походить дохід, такої пільги або звільнення виключно на підставі статусу безпосереднього отримувача доходу, як резидента іншої Договірної Держави, буде суперечити цілям та завданням Конвенції. Безпосередній отримувач в цій ситуації кваліфікуватиметься як резидент. Однак цей статус не призводить до потенційного подвійного оподаткування, оскільки отримувач не розглядається як власник доходу для цілей оподаткування в державі резидентства. Надання державою, з якої походить дохід, пільги або звільнення від оподаткування також буде суперечити цілям та завданням Конвенції, якщо резидент договірної держави, не використовуючи такі інструменти, як агентування або номінальної власності, буде діяти як проміжна ланка для іншої особи, котра фактично отримує вигоду від відповідного доходу. Проміжна ланка не може розглядатися як фактичний власник, якщо навіть за свого формального статусу власника, на практиці вона має досить вузькі повноваження щодо такого доходу, що надає можливість її розглядати як просту довірену особу, або управляючу особу, що діє від імені зацікавлених осіб (пункт 10 Коментарів до ст.11 Конвенції). Отже, Угоди про уникнення подвійного оподаткування не можуть застосовуватися до ситуацій, коли відповідні відносини між резидентом на нерезидентом не пов`язані з фактичним веденням господарської діяльності, а дії учасників цих відносин спрямовані лише на створення зручного (пільгового) податкового режиму. Пільги за міжнародними угодами щодо уникнення подвійного оподаткування повинні відноситися лише до податкового резидента, який є дійсним одержувачем доходу. Застосування податкових преференцій визнається неправомірним, коли сукупність угод (операцій) дозволяє зробити висновок про те, що основною їхньою метою були виведення доходу з-під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг за міжнародною угодою. Аналогічна позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 29 липня 2021 року в справі №826/13255/18 та від 22 квітня 2021 року в справі №640/8578/19.

Щодо подібних обставин спору Верховний Суд у постанові від 14.08.2018 в справі №817/1045/17, аналізуючи згадані вище норми ст.103, підп.141.4.1-141.4.2 п.141.4 ст.141 ПК України, зауважив, що право на застосування зменшеної ставки податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, виникає, за умови одночасного виконання таких вимог: нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидентом надано довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, нерезидент є бенефіціарним власником доходу. Для визначення особи як фактичного отримувача доходу, така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але повинна бути і особою, яка визначає подальшу економічну долю доходу. Тобто, коли отримувач процентів має право отримувати вигоду та визначати подальшу економічну долю доходу і не пов`язаний договірними або юридичними зобов`язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі, отримувач є бенефіціарним власником доходу. Передбачені міжнародними договорами пільги зі сплати податку не можуть бути застосовані у випадку, коли нерезидент діє як проміжна ланка в інтересах іншої особи, яка фактично отримує вигоду від доходу. Зокрема, не можуть бути застосовані пільгові ставки податку у випадку, коли дохід (у рамках угоди або серії угод) з джерелом його походження з України виплачується таким чином, що нерезидент (проміжна ланка, яка має вузькі, обмежені повноваження у відношенні доходу), який претендує на отримання пільгової ставки податку з доходів у вигляді роялті, дивідендів, процентів, виплачує весь дохід (його більшу частину) іншому нерезиденту, який би не міг застосувати пільгову ставку у разі, коли б такий дохід виплачувався останньому.

Судова практика Європейського Суду справедливості, наприклад, щодо об`єднаних справ №С 116/16 та №С 117/16; №C 115/16, №C 118/16, №C 119/16 та №С 299/16, в якій наведене тлумачення положень Директиви Ради 90/435/ЄЕС «Щодо загальної системи оподаткування, яка застосовується до материнських компаній та дочірніх підприємств різних держав-членів» (далі - Директива), ґрунтується на фундаментальних принципах, один з яких говорить про те, що право Євросоюзу не повинно захищати інтереси, в основі яких лежить зловживання правом, а також не може використовуватися зацікавленими особами для отримання пільг шляхом недобросовісних дій. Цей принцип повинен застосовуватися незалежно від того, чи права платника податків засновані на міжнародному договорі, чи на Директиві ЄС (принцип заборони зловживання правом). Вказана Директива прийнята з метою стимулювання створення груп компаній ЄС для підвищення конкурентоспроможності європейського бізнесу на міжнародному рівні. То ж використання положень цієї Директиви недобросовісними особами виключно з метою економії на сплаті податків суперечить цілям її прийняття і повинно бути обмежено, оскільки така практика підриває ефективне функціонування європейського ринку через виникнення нерівних умов економічної конкуренції. При цьому вибір платником податків найбільш вигідного режиму ведення підприємницької діяльності з позиції оподаткування не може розглядатися як зловживання правом. Суд ЄС дійшов висновку, що держава-член має право відмовити зацікавленій особі у застосуванні пільг щодо утримання податку у джерела, передбачених Директивою, якщо умови її використання виконуються суто формально і не мають будь-якого економічного обґрунтування. Така відмова правомірна навіть тоді, коли в національному законодавстві або міжнародному законодавстві немає спеціальних норм, спрямованих на протидію подібним зловживанням. Іншими словами, право ЄС не може використовуватися недобросовісними суб`єктами для захисту приватних економічних інтересів, які воно не покликане захищати. Національним судам потрібно досліджувати такі обставини діяльності платника податків для встановлення факту зловживання правом: чи є укладені угоди з будь-яких економічних підстав; чи вони були укладені лише з метою недобросовісного застосування пільги, для того щоб ухилитися від сплати податку з джерела доходу. Суд постановив, що група компаній може бути визнана штучною структурою, якщо заснована не для ведення економічної діяльності, а для отримання необґрунтованої податкової вигоди, що суперечить меті прийняття застосовного податкового законодавства (тобто структура групи має формальний характер). Один з найбільш типових прикладів такої штучної структури включення до складу групи транзитної (кондуїтної) компанії між платником дивідендів і бенефіціарним власником, коли всі або майже всі дивіденди після отримання перераховуються особам, які не відповідають критеріям Директиви. При цьому така компанія у своїй фінансовій звітності відображає лише незначний оподатковуваний дохід, пов`язаний з операцією щодо транзитного перерахування дивідендів. Визнаючи компанію транзитною (кондуїтною), національні суди мають спиратися на аналіз її фактичної економічної діяльності (показники фінансової звітності, включаючи витрати на ведення економічної діяльності, кількість найманих працівників, наявність офісних приміщень і обладнання), а також управлінської структури. Окрім того, ознаками штучної структури можуть бути будь-які штучні цивільно-правові договірні конструкції між учасниками групи, на підставі яких перераховуються кошти всередині групи з метою фінансування її діяльності, а також відсутність у транзитній (кондуїтній) компанії права самостійно визначати подальшу економічну долю отриманих дивідендів. Останнє може бути засноване не лише на існуванні будь-яких явно виражених зобов`язань щодо подальшого перерахування дивідендів, але й на фактичних обставинах (in substance) ведення діяльності такою компанією. Якби дивіденди не підлягали оподаткуванню при виплаті безпосередньо вигодонабувачу, то відсутність економії на податку може свідчити про отримання необґрунтованої податкової вигоди та не може бути піддана санкціям у зв`язку з виплатою дивідендів через транзитну (кондуїтну) компанію. Окрім того, Суд ЄС зазначив, що податкові органи не зобов`язані встановлювати особу-вигодонабувача, для того щоб відмовити їй у застосуванні податкових пільг.

Врахувавши зазначене, суд урахував відсутність спору сторін щодо розмірів сплачених сум та дат виплат, договірних умов позивача зі вказаним вище контрагентом. Зважаючи, що джерелом спору стала оцінка діяльності контрагента-нерезидента (позичальника позивача) і дійсність його кінцевого бенефіціарного права на дохід, виплачений позивачем як процент від позики, суд акцентує особливу увагу на такому.

Застосовуючи «тест основної мети», суд вважає необхідним вирішення наступних питань:

чи перераховуються всі/ майже всі проценти на користь третіх осіб через незначний проміжок часу після їх отримання від боржника?

чи має компанія-кредитор задокументовані та/ або незадокументовані зобов`язання перед третіми особами, які вимагають, щоб компанія-кредитор перераховувала отримані проценти на користь третіх осіб?

чи обмежується господарська діяльність компанії-кредитора отриманням процентів та їх подальшим перерахунком на користь третіх осіб?

чи має компанія-кредитор економічну присутність у юрисдикції резидентності?

чи відповідає застосування податкових пільг цілям застосованого податкового законодавства?

Відповіді на них сформовані з досліджуваних доказів.

Обмін інформацією урегульований ст.24 Конвенції. Зокрема, компетентні органи Договірних Держав обмінюються інформацією, необхідною для виконання положень цієї Конвенції або національних законодавств, що стосуються податків будь-якого виду та визначення, що стягуються від імені Договірних Держав або їхніх адміністративно-територіальних одиниць чи місцевих органів влади настільки, наскільки оподаткування не суперечить цій Конвенції. Обмін інформацією не обмежується статтями 1 та 2.

Будь-яка інформація, одержана Договірною Державою відповідно до пункту 1 цієї статті, уважається конфіденційною так само, як й інформація, одержана відповідно до внутрішнього законодавства цієї Держави, і розкривається лише особам чи органам влади (у тому числі судам та адміністративним органам), зайнятим оцінкою чи збором, примусовим стягненням або судовим переслідуванням, або розглядом апеляцій стосовно податків, зазначених у пункті 1 цієї статті, або наглядом за наведеним вище. Такі особи чи органи використовують інформацію лише із цією метою. Вони можуть розкривати інформацію в ході відкритого судового засідання або в судових рішеннях.

У жодному разі положення пункту 1 та 2 цієї статті не повинні тлумачитися як такі, що покладають на Договірні Держави зобов`язання:

a) здійснювати адміністративні заходи, що суперечать законодавству й адміністративній практиці однієї або іншої Договірної Держави;

b) надавати інформацію, яку неможливо одержати за законодавством або в ході звичайного управління однієї або іншої Договірної Держави;

c) надавати інформацію, яка розкривала б будь-яку торговельну, підприємницьку, промислову, комерційну або професійну таємницю чи торговельний процес, або інформацію, розкриття якої суперечило б державній політиці.

Якщо інформація запитується Договірною Державою відповідно до цієї статті, інша Договірна Держава використовує свої заходи зі збору запитуваної інформації навіть тоді, коли ця інша Держава може не потребувати такої інформації для власних податкових цілей. Зобов`язання, яке міститься в попередньому реченні, підлягає обмеженням, що містяться в пункті 3 цієї статті, але в жодному разі такі обмеження не тлумачаться як такі, що дозволяють Договірній Державі відмовлятися від надання інформації виключно з тієї причини, що вона не має національного інтересу в такій інформації.

У жодному разі положення пункту 3 не тлумачаться як такі, що дозволяють Договірній Державі відхиляти надання інформації виключно тому, що інформація належить банку, іншій фінансовій установі, призначеній особі чи особі, що діє як агент або довірена особа, або тому, що вона стосується майнових часток в особі.

Отже, відомості про звітність та рух коштів, отримані відповідачем від фінансового органу Республіки Кіпр, обґрунтовано досліджувалися під час податкової перевірки для її висновків.

Дослідивши договори позики з додатками, довідки про рух коштів, фінансову звітність та статутні документи, підтверджені твердження та висновки Акту перевірки.

Зокрема, аргументи відповідача про те, що дохід у вигляді процентів, сплачений позивачем компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, кінцево в тому ж розмірі отриманий ланцюгом міжнародних компаній HAUGENS ENTERPRISES LIMITED - NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) обґрунтовані, підтверджені виписками банківських рахунків. Відсутні докази, що вказаний контрагент позивача, не зважаючи на відсутність між ними договірних норм щодо обов`язку транзитного перерахування коштів компанії іншої (третьої) держави, виконував інші операції (окрім перерахування в тих же розмірах, в яких отримував як позичальник від інших боржників (українських підприємств) проценти за надані кредити), які би свідчили про ведення реальної господарської діяльності на території Республіки Кіпр, внаслідок якої би отримував доходи у цій державі. Його фінансові звіти підтверджують відсутність набуття іншого виду доходу, окрім перерахованих з України процентів та тіла наданих ним кредитів. Попередньо, джерелом отримання коштів для надання ним кредитів будь-яким підприємствам стали не набуті внаслідок виконання господарської діяльності, тобто, за його власні кошти, а кошти його засновників, зареєстрованих в інших державах. То ж з Республікою Кіпр його пов`язує лише місце реєстрації.

Діяльність частини компаній холдингу в США не мають визначального правового значення зважаючи, що відповідно до ч.3 ст.9 Конвенції між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи та капітал Положення параграфа 1 не обмежують жодну Договірну Державу у застосуванні свого внутрішнього законодавства при регулюванні доходу, відрахувань, кредитів або знижок між особами, незалежно від того, чи є вони резидентами Договірної Держави, у випадку коли необхідно запобігти ухиленням від сплати податків або чітко визначити дохід будь-яких з таких осіб.

Доводи відповідача про створення вказаного контрагента позивача, як кондуїтної компанії, для створення зручного (преференційного) податкового режиму (або виведення через підприємства України, зокрема, позивача, виплачуваного нерезиденту «процентного доходу» з під оподаткування), обґрунтовані також з огляду на такі обставини та факти.

Дослідивши письмові докази, підтверджено договорами з додатками, відомостями Міністерства фінансів Республіки Кіпр від 18.01.2021 №3.10.43/AV.216 P.823 та від 11.05.2023 №3.10.43.2/AV.216 P.973, отриманими ДПС України в межах міжнародного обміну інформацією, виписками щодо руху коштів на банківських рахунках, статутними документами, фінансовою звітністю вказаних вище компаній зафіксовані в Акті податкової перевірки факти та обставини щодо фактичного виконання договірних умов позики та виплати згідно з ними позивачем процентів резиденту Кіпру, що отримав кредитний портфель від пов`язаної особи, операції зі статутними капіталами та викупом акцій, всі обставини отримання емісійного доходу. То ж зважаючи на предмет правової оцінки в цій справі, в контексті таких обставин відповідач обґрунтовано не врахував лист згаданого контрагента позивача про те, що він є власником отриманого від позивача доходу у вигляді сплачених процентів за користування кредитом, позаяк такий вид доказу підлягає оцінці за критерієм достовірності та не є достатньо переконливим з огляду на мету обґрунтованого відповідачем сумніву.

Згідно з наданим позивачем Контрактом, первинним позичальником коштів позивачу була компанія TRITTICO резидент Республіки Кіпр (єдиний акціонер HAUGENS інвестиційний холдинг (кінцеві бенефіціарні власники якого в США). До цього NCH New Europe Property Fund LP, зареєстрована на Кайманових Островах (єдиний акціонер HAUGENS, статутний капітал якого 1000євро вартістю 1000 акцій), позичила кошти HAUGENS та отримала погашення процентів від позики від свого ж акціонера. Статутний капітал дочірніх підприємств, у т.ч. AGROPROSPERIS 1, сформований за рахунок вказаної позики. Акції компанії HAUGENS, відповідно до наданої компетентним органом Республіки Кіпр інформації, придбані за рахунок внеску позики AGROPROSPERIS 1. Рішеннями акціонерів змінювалася вартість акцій у період та за рахунок видачі кредитів у статутний капітал українських підприємств, у т.ч. позивача, продажем кредитних портфелів та виплат процентів позичальниками за користування цими кредитами при відсутності виробничої діяльності. AGROPROSPERIS 1 (серед акціонерів HAUGENS, кінцеві бенефіціарні власники якого в США, що у т.ч. підтверджується його фінансовою звітністю) перебуває у групі компаній NCH Capital Inc. (США) та набула прав нового кредитора позивача відповідно до Контракту з позивачем від 12.06.2018 шляхом купівлі кредитного портфелю в TRITTICO у 2016році. Згідно з відомостями Міністерства фінансів Республіки Кіпр, HAUGENS з дати створення не мала руху коштів від фінансової та інвестиційної діяльності. AGROPROSPERIS 1 перераховувала суми коштів, що відповідали розмірам періодично отриманих процентів від підприємств-позичальників-резидентів України, у т.ч. позивача, у 2017 році безпосередньо для NCH New Europe Property Fund LP, у 2018-2019 роках HAUGENS, яка в подальшому у тих же розмірах перераховувала для NCH New Europe Property Fund LP. При зменшенні розміру інвестицій (викупу привілейованих акцій дочірніми компаніями) одночасно зменшувався розмір позик від акціонерів.

Дата реєстрації AGROPROSPERIS 1 згідно зі свідоцтвом Міністерства фінансів Республіки Кіпр 27.10.2016 та дата передачі кредитного портфелю, внаслідок якого у позивача у подальшому після укладення контракту виникло зобов`язання сплачувати проценти з отриманого кредиту саме вказаній компанії - 01.12.2016, зважаючи на підтверджене відомостями з опису операцій на її банківських рахунках виключно отримання позивач від українських підприємств без доказів отримання будь-яких надходжень за її господарську діяльність на Кіпрі, справедливо обґрунтовують висновок відповідача про те, що ця компанія була створена саме з метою переведення на неї кредитного портфелю. Докази наявності інших працівників, аніж директорів контрагента позивача відсутні. Як свідчать надані позивачем листи, бухгалтерський облік та фінансову звітність Компанії здійснює інша компанія Deloitte. Зважаючи залучення у згаданій вище групі іноземних компаній, зареєстрованих за однією адресою, в управління одних і тих же фізичних осіб, як посадових, зважаючи, що Компанія-контрагент позивача не використовувала власні кошти для фінансування українських підприємств, у т.ч. позивача, та іншої господарської діяльності для отримання доходу не вела, а перераховані нею кошти в сумах відповідали отриманим процентам, пов`язаній компанії, зареєстрованій на Кайманових островах без статусу юридичної особи, управління якою здійснює компанія NCH (м.Нью-Йорк), висновки відповідача про транзитність її діяльності для перерахування отриманих коштів компанії, що не зареєстрована на Кіпрі, та саме її фактичне право власності на ці проценти, також обґрунтовані.

Оскільки підтверджене подальше перерахування AGROPROSPERIS 1 у точних розмірах виплачених їй позивачем процентів іншому (пов`язаному) підприємству, що не має резидентства республіки Кіпр, застосування позивачем 2% ставки податку з такого доходу не відповідаєм вимогам ст.ст.103, 141 ПК України, ч.3 ст.2, ч.4 ст.11 Конвенції. Тому доводи відповідача про необґрунтоване невиконання позивачем обов`язку нарахувати податок за ставкою 15% та донарахування спірним ППР різниці правомірне.

Згідно з вимогами ст.123 ПК України вчинення платником податків діянь, що зумовили визначення контролюючим органом суми податкового зобов`язання та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2 (крім випадків зменшення суми податку на доходи фізичних осіб, задекларованої до повернення з бюджету у зв`язку із використанням права на податкову знижку), 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 10 відсотків суми визначеного податкового зобов`язання та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, завищеної суми бюджетного відшкодування. Якщо такі діяння вчинені умисно, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків від суми визначеного податкового зобов`язання та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Відповідач, приймаючи спірне ППР, дотримався вказаних вимог закону. Тому суд дійшов висновку про його правомірність та відсутність підстав для скасування.

Наданий позивачем Висновок експертів №5721 від 30.10.2024 за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи (далі Висновок експертизи) суд не врахував з таких підстав.

Відповідно до норм ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

Предметом доказування згідно з ч.2 ст.73 КАС України є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з вимогами ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Дотримуючись вказаних вимог суд урахував, що Висновок експертизи складений на замовлення позивача щодо одного питання: чи підтверджуються документально висновки згаданого вище Акту перевірки щодо заниження позивачем податку з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України за 2017 рік та за 2019 рік. Тобто, зміст вказаного питання має стосуватися аналізу документального підтвердження заниження податку з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України за 2017 рік та за 2019 рік, а саме документів податкового та бухгалтерського обліку. Як свідчить перелік наданих позивачем на експертизу документів с.2-5- досліджені: позовна заява, свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю, документ про сплату судового збору, роздруківки з ЄДРПОУ, копії згаданих вище договорів та угод, реєстраційних свідоцтв, установчих договорів та рішень Ради директорів компаній, їх листів, меморандумів аудиторської компанії «Делойт», податкових декларацій, наказу про призначення податкової перевірки, оскаржуваного ППР та рішення ДПС України щодо результату його оскарження, роздруківок рішень КАС ВС у різних справах, відзиву відповідача з додатками та його клопотаннями, копії банківських виписок компанії «Агропросперіс 1 ЛІМІТЕД» за 2017-2020 роки. У розділі «Дослідження» Висновку експертизи вказані висновки експерта з посиланням на непідтвердженість висновків податкової перевірки із-за відсутності рішень про недійсність статусу резидентства вказаного контрагента позивача. Також експертами проаналізовані умови договорів позики і надано саме та виключно правову оцінк висновків податкової перевірки, а саме висновки з аналізу норм ПК України в тлумаченні відповідного експерта. Водночас не зазначені причини відсутності аналізу бухгалтерських проводок, транзиту коштів, виплачених позивачем як проценти від позики, від контрагента позивача до засновника останнього, не наведені математичні обчислення та аналіз конкретних показників його фінансової звітності, а також не щодо всіх проаналізованих відповідачем під час податкової перевірки обставин і фактів наведені спростування, не вказано причин відсутності дослідження джерел фінансування операцій викупу акцій акціонерів, взаємозалік за рахунок позик та отриманих процентів, джерел наступних позик українським підприємствам та рух коштів у точних сумах сплачених позивачем відсотків від нового позичальника до його акціонера. У констатуючій частині Висновку експертизи вказано, що висновки акту податкової перевірки документально не підтверджуються. При цьому відсутній аналіз, що саме зі вказаного в Акті перевірки документально підтверджено (відомості податкової звітності чи інше). Його висновок не встановлює конкретних фактів.

Доповнюючи суд урахував, що відповідь на задане питання має бути саме результатом судового вирішення цієї справи та надається адміністративним судом за наслідком досліджених доказів та з`ясованих з них обставин справи, оцінюючи правомірність оскаржуваного ППР, у порядку виконання завдань та повноважень, визначених нормами ст.ст.2, 9, 242, 245-246 КАС України. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, відповідно до ч.2 ст.74 КАС України не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як експерт з питань права відповідно до ч.1 ст.69 КАС України може залучатися особа, яка має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права. Рішення про допуск до участі в справі експерта з питань права та долучення його висновку до матеріалів справи ухвалюється судом. Вказаного рішення суд в цій справі не ухвалював. Згідно з ч.1 ст.113 КАС України висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.

Відповідно до ч.2 ст.101 КАС України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта відповідно до вимог ст.108 КАС України для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу.

Урахувавши наведене суд дійшов висновку, що вказаний засіб доказування не є належним, позаяк всупереч вимог ст.73 КАС України в констатуючій частині не містить відомостей про обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Тому суд дійшов висновку, що донарахування спірним рішенням вказаного податку відповідачем обґрунтоване та відповідає вказаним вимогам закону. Правомірність оскаржуваного ППР підтверджена аналізом вказаних вище доказів та нормативних вимог. То ж позовні вимоги не обґрунтовані та задоволенню не підлягають. Судові витрати, як наслідок, відповідно до ст.ст.132-139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.2-20, 72-78, 132-139, 242-245, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю ЛАТАГРОІНВЕСТ (19100, Черкаська обл., Уманський р-н., с.Нове Місто, вул.Соборна, буд.3к; ) до Головного управління ДПС у Черкаській області (18002, місто Черкаси, вул.Хрещатик, будинок 235; ) про визнання протиправним і скасування податкового повідомлення-рішення від 25.03.2024 №3532/23-00-23-04 відмовити повністю.

2. Судові витрати розподілу не підлягають.

3. Копію рішення направити учасникам справи.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня підписання повного його тексту.

Суддя Анжеліка БАБИЧ

Рішення виготовлене в повному обсязі та підписане 27.11.2024.