Справа № 440/4483/24
Суддя: Ральченко І.М.
Дата ухвалення: 2024-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий І інстанції: О.О. Кукоба
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2024 р. Справа № 440/4483/24
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді Ральченка І.М.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Катунова В.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.09.2024, по справі № 440/4483/24

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_2 , Військової частини НОМЕР_1

про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, у якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_2 щодо нерозгляду рапорту ОСОБА_1 від 19.12.2023;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 19.12.2023 та надати відповідь.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 12.09.2024 позов задоволено частково.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Суд вийшов за межі позовних вимог.

Визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо повернення без реалізації на доопрацювання подання військової частини НОМЕР_2 та матеріалів на молодшого сержанта ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби у запас за підп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 19.12.2023 та подання військової частини НОМЕР_2 про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 з військової служби у запас за підп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Відповідач - військова частина НОМЕР_1 , не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги заявник зазначає, що ОСОБА_1 не надав суду доказів того, що він є опікуном чи усиновителем неповнолітніх дітей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та має законодавчо встановлені обов`язки щодо них, в тому числі обов`язок по їх утриманню, тому підстави вважати, що на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, відсутні.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження, у зв`язку з чим фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено судовим розглядом, ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 , що підтверджено довідкою від 12.02.2024 вих.№ 568.

19.12.2023 ОСОБА_1 звернувся до командира 1-ї інженерної роти військової частини НОМЕР_2 із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років), до якого долучив документи на підтвердження перебування на його утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Листом від 14.02.2024 за вих.№588 начальник штабу - заступник командира військової частини НОМЕР_2 звернувся до начальника управління персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 з поданням про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 з військової служби у запас за підп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - у зв`язку перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Листом від 07.03.2024 т.в.о. начальника управління персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 повернув подання та матеріали на молодшого сержанта ОСОБА_1 без реалізації, зазначивши, що для отримання правової підстави для звільнення заявника з військової служби йому необхідно довести факт перебування на його утриманні падчерок ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , 20.03.2014 року.

Не погоджуючись із бездіяльністю відповідача щодо не розгляду рапорту від 19.12.2023, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність під час розгляду рапорту позивача з огляду на неприйняття належного рішення, та необхідності при повторному розгляді рапорту врахувати наявність підстав для звільнення позивача зі служби.

Колегія суддів з приводу висновків суду першої інстанції зазначає наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами 2, 3 ст. 1 Закону № 2232-XII передбачено, що військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку

Частиною 6 ст. 2 Закону № 2232-XII передбачено наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до підп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Згідно з ч. 7 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Відповідно до п. 7 Положення військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно з п. 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, звільнення з військової служби) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Пунктом 233 Положення № 1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Відповідно до п. 241 Положення накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Пунктом 225 Положення встановлено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених ч. 3, п. 2 ч. 4, п. 3 ч. 5 та п. 3 ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема, - у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Згідно з п. 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

У свою чергу механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170.

Відповідно до абз. 2 п. 14.10 розд. XIV Інструкції № 170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Абзацом 13 п. 14.10 розд. XIV Інструкції № 170 документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Додатком 19 до Інструкції № 170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 та визначено підп. «г» п. 1, 2 ч. 4, підп. «ґ» п. 2 ч. 5, підп. «г» п. 2 ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Таким чином, звільнення з військової служби відбувається шляхом подання військовослужбовцем відповідного рапорту до безпосереднього начальника з долученням належних документів на підтвердження наявності поважних обставин.

Натомість, рапорт на звільнення має бути розглянутий командиром відповідної військової частини.

Так, 19.12.2023 позивач подав рапорт до командира 1-ї інженерної роти військової частини НОМЕР_2 про звільнення з військової служби у запас за підп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

До рапорту були додані копії підтверджуючих документів перебування на його утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Факт отримання рапорту командуванням військової частини НОМЕР_2 сторонами не заперечувався.

Обґрунтовуючи правомірність дій, Військова частина НОМЕР_2 зазначала, що рапорт ОСОБА_1 був розглянутий та листом від 14.02.2024 за вих.№588 подання щодо звільнення позивача з військової служби у запас за підп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - у зв`язку перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, було направлено до начальника управління персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 .

Листом № 502/2/1/2/685/1 від 07.03.2024 т.в.о. начальника управління персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 повернув подання та матеріали на молодшого сержанта ОСОБА_1 без реалізації до військової частини НОМЕР_2 , із зазначенням, що для отримання правової підстави для звільнення заявника з військової служби необхідно довести факт перебування на його утриманні падчерок ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Так, розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, розрахунок вислуги років військової служби.

Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Розглянутим вважається рапорт, за яким прийнято рішення та це рішення або відповідь доведені до військовослужбовця належним чином. Відповідь на рапорт має містити рішення з посиланням на акти законодавства та роз`ясненням порядку оскарження.

Натомість обставини справи свідчать про те, що рапорт ОСОБА_1 не був розглянутий належним чином і за цим документом не було прийнято відповідного рішення.

За таких обставин колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що неприйняття рішення за рапортом ОСОБА_1 від 19.12.2023 про звільнення з військової служби містить ознаки протиправної бездіяльності, допущеної Військовою частиною НОМЕР_1 .

Лист Військової частини НОМЕР_1 № 502/2/1/2/685/1 від 07.03.2024, яким документи на звільнення позивача з військової служби за підп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ повернуто на доопрацювання, не свідчить про прийняття вмотивованого рішення згідно з поданим рапортом посадовою особою, до якого такий рапорт спрямовано.

Відповідь у формі листа не звільняє відповідача - Військову частину НОМЕР_1 , як суб`єкта, до повноважень якого належить вирішення питання щодо можливості звільнення позивача з військової служби, від обов`язку прийняття рішення, за наслідком розгляду рапорту, про звільнення останнього з військової служби або вмотивовану відмову в такому.

Суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.

Інших доказів розгляду рапорту, таких як прийняття наказу про звільнення військовослужбовця або відмови у прийнятті такого наказу, з посиланням на акти законодавства та з роз`ясненням порядку оскарження у ході судового розгляду справи не надано.

Із урахуванням висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 17.04.2019 у справі № 342/158/17, протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень є зовнішньою формою поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Таким чином, оскільки за наслідками поданого позивачем рапорту про звільнення відповідачем - Військовою частиною НОМЕР_1 відповідно до вимог законодавства не прийнято належним чином оформленого рішення про звільнення позивача з військової служби чи відмову у його звільненні, колегія суддів дійшла висновку про протиправну бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 та наявність підстав для зобов`язання відповідача розглянути рапорт і додані до нього документи та прийняти вмотивоване рішення.

Разом з тим, стосовно викладених судом першої інстанції висновків щодо суті спірного питання, а саме наявності підстав для звільнення позивача зі служби за підп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, колегія суддів зазначає наступне.

Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» від 20.09.2022 №2599-ІХ, внесено зміни підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", відповідно до яких, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий час, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Отже, визначальним для вирішення спірного питання є перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Із матеріалів справи встановлено, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 07.04.2028 зареєстровано шлюб відповідно до свідоцтва про реєстрацію шлюбу серії НОМЕР_3 .

На час укладення шлюбу, у дружини позивача було двоє неповнолітніх дітей: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

29.06.2018 у подружжя народилась донька - ОСОБА_6 .

Відповідно до ч. 1 ст. 180 Сімейного кодексу України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Згідно з ч.1 ст. 260 Сімейного кодексу України, якщо мачуха, вітчим проживають однією сім`єю з малолітніми, неповнолітніми пасинком, падчеркою, вони мають право брати участь у їхньому вихованні.

Частиною 1 ст. 268 Сімейного кодексу України передбачено, що мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.

Отже, що позивач, перебуваючи у шлюбі з ОСОБА_5 , має право на участь у вихованні ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (за умови проживання однією сім`єю).

При цьому обов`язок щодо їх утримання у позивача (як вітчима) виникає за умови, якщо в останніх немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання.

Аналогічні правові висновки сформовані Верховним Судом у постанові від 14.12.2023 у справі № 160/11228/23.

Втім, судом першої інстанції не надано оцінку обставинам того, що позивач до рапорту про звільнення з військової служби не додав доказів на підтвердження того, що ці діти не мають діда, бабу, повнолітніх братів та сестер, здатних їх утримувати або наявності у матері цих дітей поважних причин, з яких вона не може надавати їм належного утримання.

Таким чином, колегія суддів не погоджується із обраним судом першої інстанції способом захисту права позивача шляхом зобов`язання при розгляді рапорту ОСОБА_1 враховувати правову оцінку, надану судом у даному рішенні.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що належним способом захисту порушених прав позивача у цій справі є покладення на уповноважений орган обов`язку повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 19.12.2023 про звільнення з військової служби та прийняти відповідне рішення.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для зміни судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з частиною 4 вказаної статті зміна судового рішення може полягати у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення, виклавши з абзацу четвертого резолютивної частини рішення словосполучення «з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні».

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити частково.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.09.2024 по справі № 440/4483/24 змінити, виключивши з абзацу четвертого резолютивної частини рішення словосполучення «з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні».

В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.09.2024 по справі № 440/4483/24 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І.М. Ральченко
Судді З.Г. Подобайло В.В. Катунов