Справа № 120/19059/23
Суддя: Яремчук Костянтин Олександрович
Дата ухвалення: 2024-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

25 листопада 2024 р. Справа № 120/19059/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі судді Яремчука Костянтина Олександровича, розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою звернувся Департамент комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради 22 червня 2023 року на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі у формі відкритих торгів, ідентифікатор закупівлі: UA-2023-06-22-008073-a за предметом закупівлі "Інші види поточних ремонтних робіт" (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

Рішенням уповноваженої особи Департаменту від 28 червня 2023 року затверджено тендерну документацію.

03 липня 2023 року відбувся електронний аукціону, участь у якому прийняло товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Агропродсоюз". Оцінка тендерних пропозицій проведена автоматично електронною системою закупівель.

03 липня 2023 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, а 10 липня 2023 року - укладено договір підряду по поточних роботах на інші види поточних ремонтних робіт з товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Агропродсоюз" за адресою: Україна, територія Вінницької міської територіальної громади.

Далі, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого оприлюднено висновок № UA-2023-06-22-008073-a, у якому зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" установлено порушення вимог підпункту 6 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимог пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178.

Зокрема у висновку йдеться про те, що за результатами моніторингу органом фінансового контролю установлено, що у пункті 4.3 частини 4 розділу "Загальні положення" та в пункті 5.2 розділу 5 "Надання послуг" Додатку № 1 (проект договору) тендерної документації замовника зазначено місце надання послуг: на території Вінницької міської територіальної громади, тобто не зазначено місце, де саме повинні бути надані послуги, чим не дотримано підпункту 6 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, пункт 12.2 розділу 12 "Інші умови" проєкту договору, який є Додатком № 1 до тендерної документації, містить перелік випадків, за наявності яких можуть бути внесені зміни до істотних умов договору, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії, чим не дотримано вимог пункту 19 згадуваних вище Особливостей.

При цьому предметом даної закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною замовником у тендерній документації та в оголошенні про проведення відкритих торгів, а тому вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлі застосовується замовниками лише у разі, якщо предметом закупівель є товари, визначені у підпункті 2 пункту 19 Особливостей.

Спростовуючи висновки органу держаудитслужби, позивач зазначив, що відповідно до вимог підпункту 6 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються відомості про місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

На виконання зазначених вимог Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради оприлюднено інформацію в електронній системі Prozorro, а саме в файлі "Тендерна документація" в пункті 4.3 вказано кількість товару, місце його поставки та місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги, чим, на думку позивача, повністю дотримано вимоги зазначених вище приписів законодавства.

Щодо порушення вимог пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, то позивач зауважив, що інформація, зазначена в підпункті 2 пункту 12.2 проекту договору, який є Додатком № 1 до тендерної документації, та в подальшому включена в договір від 10 липня 2023 року № 280 є технічною/механічною/формальною опискою, яка була допущена уповноваженою особою під час формування тендерної документації. Водночас чинним законодавством не передбачено механізм виправлення технічних (механічних) помилок, допущених замовником в документах публічних закупівель, а тому таку описку було виправлено шляхом укладання додаткової угоди.

При цьому, як зазначив позивач, Уповноваженим органом надано роз`яснення, що підпунктом 2 пункту 19 згадуваних вище Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладання договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладання.

Відтак, на думку позивача, наведена вище підстава може застосовуватися лише у випадку коли предметом закупівлі є товар, а не роботи чи послуги. Тобто, якщо зросла ціна на товар, що є складовою тієї чи іншої послуги (наприклад продукти для послуг з кейтерингу, пальне для перевезень тощо), то така підстава не застосовується, оскільки є складовою послуги. При цьому позивачем проводилася процедура закупівлі послуги, а тому підпункт 2 пункту 12.2 проєкту договору, який є Додатком № 1 до тендерної документації, не може застосовуватись за жодних обставин.

За наведених обставин позивач вважає складений відповідачем висновок протиправним, а тому звернувся до суду щодо його скасування.

У позові як третю особу без самостійних вимог щодо предмету спору визначено товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Агропродсоюз", що розцінено судом як клопотання про залучення до участі у справі третьої особи.

Ухвалою від 26 грудня 2023 року відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено її розгляд здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні). Цією ж ухвалою клопотання про залучення до участі у справі третьої особи залишити без задоволення, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву.

12 січня 2024 року представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей. Так, при проведенні моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-22-008073-а Управлінням виявлено, що тендерна документація складена всупереч вимогам законодавства в сфері публічних закупівель.

Пунктом 28 зазначених вище Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням цих Особливостей. Норма частини 2 статті 22 цього ж Закону встановлює перелік обов`язкової інформації, яку має містити тендерна документація. Так, пунктом 6 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що в тендерній документації зазначаються зокрема відомості про місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги. Проте у тендерній документації позивача (підпункт 4.3 пункту 4 розділу "Загальні положення") та додатку № 1 до неї (пункті 5.2 розділу 5 "Надання послуг" проекту договору) зазначено місце надання послуг (дослівно): на території Вінницької міської територіальної громади. Тобто, позивачем передбачалась закупівля послуг поточних ремонтних робіт без зазначення конкретного місця, де будуть здійснюватись поточні ремонтні роботи, що свідчить про зловживання замовником та порушення принципів здійснення публічних закупівель.

Зважаючи на викладене, на думку представника відповідача, позивачем у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим не дотримано вимог пункту 6 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо порушення пункту 19 згадуваних вище Особливостей, то відповідач зауважив, що при проведенні моніторингу процедури закупівлі Управлінням виявлено, що Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради в тендерній документації передбачено підставу для зміни істотних умов договору про закупівлю.

Так, в пункті 12.2 розділу 12 "Інші умови" проєкту договору (додаток № 1), який є невід`ємною частиною тендерної документації, міститься перелік випадків, за наявності яких можуть бути внесені зміни до істотних умов договору, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей передбачено можливість внесення змін до істотних умов договору у випадку, зокрема погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Як зазначає відповідач далі, предметом даної закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною позивачем у тендерній документації, оголошенні про проведення відкритих торгів та договором, укладеним за наслідками даної закупівлі.

Проте вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари згідно із підпунктом 2 пункту 19 Особливостей.

Тобто, послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Договором від 10 липня 2023 року № 280, укладеним між Департаментом та переможцем процедури закупівлі - товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Агропродсоюз", визначено, що предметом договору є закупівля послуг - інші види поточних ремонтних робіт (пункт 1.1 розділу 1 цього договору).

Зважаючи на викладене, на думку відповідача, позивачем не дотримано вимог пункту 19 Особливостей, так як у нього не було правових підстав для зазначення в тендерній документації про зміни істотних умов договору про закупівлю.

Як зазначає позивач у позові, "інформація в підпункті 2 пункту 12.2 проєкту договору, який є додатком № 1 до тендерної документації та в подальшому включена в договір від 10 липня 2023 року № 280 є технічною/механічною/ формальною опискою, яка була допущена уповноваженою особою під час формування тендерної документації.

Проте законодавством не визначено механізм виправлення технічних (механічних) помилок, допущених замовником в документах публічних закупівель. Тому дану описку було виправлено шляхом укладення додаткової угоди.

Водночас відповідач звертає увагу на те, що наведені позивачем доводи не спростовують допущення такого порушення, оскільки пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відтак формальну (несуттєву) помилку можливо допустити лише при оформленні тендерної пропозиції учасником, але ніяк не при складанні тендерної документації замовником.

За таких обставин, на переконання представника відповідача, доводи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, наведені у позовній заяві, є безпідставними, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Дослідивши матеріали адміністративної справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради 22 червня 2023 року на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі у формі відкритих торгів, ідентифікатор закупівлі: UA-2023-06-22-008073-a за предметом закупівлі "Інші види поточних ремонтних робіт" (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

Рішенням уповноваженої особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради від 28 червня 2023 року затверджено тендерну документацію.

03 липня 2023 року відбувся електронний аукціон, участь у якому прийняло товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Агропродсоюз". Того ж дня оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із цим товариством.

10 липня 2023 року між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Агропродсоюз" укладено договір № 280, предметом якого є закупівля послуг на інші види поточних ремонтних робіт за адресою: Україна, територія Вінницької міської територіальної громади (код ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи на поточний ремонт).

Далі, управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області здійснено моніторинг зазначеної вище процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами якого оприлюднено висновок № UA-2023-06-22-008073-a.

Зі змісту зазначеного висновку слідує, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам закону України "Про публічні закупівлі", із урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи (протокол від 22 червня 2023 року № 76) із внесеними змінами (протокол від 28 червня 2023 року № 81), тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "підприємство "Агропродсоюз", протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 03 липня 2023 року, повідомлення про намір укласти договір, договір від 10 липня 2023 року № 280, пояснення (інформацію та документи) Замовника, отримані 21 листопада 2023 року через електронну систему закупівель.

Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням Особливостей № 1178.

Положеннями пункту 6 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості щодо місця, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

За результатами моніторингу установлено, що у пункті 4.3 частини 4 розділу "Загальні положення" та пункті 5.2 розділу 5 "Надання послуг" Додатку № 1 (проект договору) тендерної документації зазначено місце надання послуг: "на території Вінницької міської територіальної громади".

Отже, замовником у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим не дотримано вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім того, пункт 12.2 розділу 12 "Інші умови" проекту договору, який є додатком № 1 тендерної документації, містить перелік випадків, за наявності яких можуть бути внесені зміни до істотних умов договору, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії, чим не дотримано вимог пункту 19 Особливостей.

При цьому предметом даної процедури закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною замовником у тендерній документації та в оголошенні про проведення відкритих торгів, а тому вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлі застосовується замовниками лише у разі, якщо предметом закупівель є товари, визначені у підпункті 2 пункту 19 Особливостей.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" із врахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог підпункту 6 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимог пункту 19 Особливостей.

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не установлено.

Далі у висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку висновку, що оскаржується, суд зважає на таке.

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 цього Закону встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (далі - Закон № 922-VIII; в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно зі статтею 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з приписами пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано статтею 8 Закону № 922-VIII.

За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, передбачених цією частиною статті 8, зокрема, у разі отримання інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 3 - 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, в ході судового розгляду встановлено, що 06 листопада 2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі, за результатами проведення якого і складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27 листопада 2023 року.

Водночас порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування врегульовані Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 року № 471) (надалі - Особливості; в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей.

Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Положеннями частини першої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Відтак однією із вимог до тендерної документації є зазначення у такій місця, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги та їх обсяги.

Зі змісту тендерної документації Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 28 червня 2023 року, слідує, що місцем, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги є територія Вінницької міської територіальної громади.

Варто звернути увагу на те, що приписи Закону № 922-VIII не містять вимог щодо необхідності зазначення в тендерній документації чіткої адреси надання послуг, а вказує лише на необхідності зазначення місця їх надання.

Відтак доводи Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про те, що позивачем у тендерній документації не визначено місця, де повинні бути надані послуги, є безпідставними.

Вказане свідчить про те, що Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради дотримано вимоги пункту 6 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII в частині зазначення місця, де повинні бути надані послуги, що свідчить про протиправність оскаржуваного висновку в цій частині.

Далі, як свідчать матеріали справи, 10 липня 2023 року між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Агропродсоюз" укладено договір № 280, предметом якого є закупівля послуг на інші види поточних ремонтних робіт за адресою: Україна, територія Вінницької міської територіальної громади (код ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи на поточний ремонт).

Водночас, як вказує представник відповідача в оскаржуваному висновку, підпунктом 2 пункту 12.2 розділу 12 проєкту договору, який є додатком № 1 до тендерної документації, зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

При цьому, як стверджує відповідач, згадувана вище підстава для зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками виключно у разі, якщо предметом закупівель є товари, а не послуги, а тому, на думку контролюючого органу, позивачем порушено підпункт 2 пункту 19 Особливостей.

Визначаючись із тим, чи обгрунтовані такі доводи відповідача, суд враховує наступне.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VІІІ договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з умовами частини 1 статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

За частиною 3 статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону № 922-Ш послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Відповідно до пункту 27 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (пункт 34 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII)

Відтак законодавцем диференційовано поняття товару, робіт та послуг.

Подібних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 06 березня 2024 року у справі № 160/8420/22.

За наведених обставин умови підпункту 2 пункту 12.2 розділу 12 проекту договору, який є додатком № 1 до тендерної документації, не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля послуг, та мають застосовуватися згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей лише у разі, якщо предметом закупівлі є товар.

В контексті наведеного слід враховувати й те, що підпунктом 2 пункту 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Схожі за змістом приписи містяться і в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII, відповідно до якого істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, підпункт 2 пункту 19 Особливостей встановлює, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися (зокрема і окрім наведеного вище випадку) "... після його підписання до виконання зобов`язань...".

Таким чином, про порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей свідчить те, що на підставі вже підписаного договору, але до виконання зобов`язань за цим договором, сторони вчинили активні дії щодо зміни істотних умов договору.

Тобто, порушення, передбачене підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, має місце тоді, коли сторони підписали такий договір і до його виконання в повному обсязі змінили істотні умови договору.

В ході судового розгляду встановлено, що 10 липня 2023 року між Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Агропродсоюз" укладено договір № 280, предметом якого є закупівля послуг на інші види поточних ремонтних робіт за адресою: Україна, територія Вінницької міської територіальної громади (код ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи на поточний ремонт).

Загальна сума договору складає 3 984 600 гривень (пункт 3.2 розділу 3 цього ж договору).

Разом із тим того ж дня (але вже після підписання договору) цими ж сторонами укладено додаткову угоду № 1/480 від 10 липня 2023 року, якою вирішено внести зміни до пункту 3.2 розділу 3 згадуваного вище договору щодо його ціни, що є істотною умовою договору, та викладено цей пункт в такій редакції: "загальна сума договору складає 3 978 146,25 гривень".

Також цією додатковою угодою внесено зміни і до підпункту 2 пункту 12.2 договору від 10 липня 2023 року № 280 та викладено його в такій редакції: "Погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення".

За таких обставин, на переконання суду, органом державного фінансового контролю доведено факт порушення Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради підпункту 2 пункту 19 Особливостей, адже після підписання договору від 10 липня 2023 року № 280 та до виконання зобов`язань за цим договором в повному обсязі сторони змінили його істотну умову (ціну), тобто застосували підпункт 2 пункту 12.2 договору, хоча й не повинні були цього робити.

Відтак висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області в частині порушення позивачем підпункту 2 пункту 19 Особливостей є обґрунтованим, а тому в цій частині позов задоволенню не підлягає.

При цьому в пункті 3 оскаржуваного висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, ця частина оскаржуваного висновку стосується обох порушень, що виявлені Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Водночас суд установив протиправність оскаржуваного висновку лише в частині виявленого відповідачем порушення, що передбачене пунктом 6 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII.

Натомість, порушення, встановлене підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, не спростовано позивачем, а тому констатуюча частина висновку в цій частині також є правомірно сформованою, адже стосується зобов`язання вжити позивачем заходи як щодо обох порушень, так і щодо кожного з них окремо.

За наведених вище обставин висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області № UA-2023-06-22-008073-а від 27 листопада 2023 року є протиправним лише в частині порушення позивачем пункту 6 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII.

В іншій же частині висновок позивача відповідає вимогам законодавства, а тому відсутні підстави для визнання його протиправним та скасування.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що за наведених у позовній заяві мотивів і підстав позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зважає на те, що позивачем при зверненні до суду з позовом сплачено судовий збір в розмірі 2684 гривні, що підтверджується платіжною інструкцією № 1765 від 06 грудня 2023 року.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Водночас при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог (частина 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відтак з огляду на те, що позивачем при зверненні до суду з позовом сплачено судовий збір в розмірі 2684 гривень, а тому на його користь слід стягнути 1342 гривень за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 243, 245, 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-22-008073-а від 27 листопада 2023 року в частині, що стосується порушення Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради пункту 6 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на користь Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради витрати, пов`язані з оплатою судового збору, в розмірі 1342 (одна тисяча триста сорок дві) гривні.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 КАС України.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Департамент комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради (місцезнаходження: 21050, м. Вінниця, вул. Соборна, буд. 59; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 34849106)

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (місцезнаходження: 21100, м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, буд. 7; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 40919605)

Рішення суду в повному обсязі складено 25.11.2024

Суддя Яремчук Костянтин Олександрович