Справа № 320/27210/24
Суддя: Кочанова П.В.
Дата ухвалення: 2024-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2024 року № 320/27210/24

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кочанової П.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог щодо предмету спору Приватне акціонерне товариство «ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ЗАВОД «ПРОМПРИЛАД» про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» звернулось до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог щодо предмету спору Приватне акціонерне товариство «ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ЗАВОД «ПРОМПРИЛАД», в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 930-р/пк-пз від 16.01.2024.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 19 червня 2024 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що під час прийняття рішення № 930-р/пк-пз від 16.01.2024 (в частині задоволення скарги) відповідач діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, передбачений вимогами чинного законодавства України, а висновки контролюючого органу про порушення позивачем вимог чинного законодавства при проведенні публічної закупівлі UA-2023-12-26-013375-а прийняті без достатніх правових підстав.

Представник відповідача надав відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, що рішення Комісії є законним та обґрунтованим, а доводи позивача в позові є безпідставними та недоведеними.

Позивачем подано відповідь на відзив, в якій наполягав на протиправності спірного рішення та просив його скасувати.

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

На виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості № 1178), 26.12.2023 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі - Позивач, ТОВ «Оператор ГТС України», Оператор ГТС, Замовник) в електронній системі закупівель (на веб-порталі Уповноваженого органу - prozorro.gov.ua) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA- 2023-12-26-013375-а.

Предмет закупівлі - ДК 021:2015:38420000-5: Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів.

Джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).

Цього ж дня, 26.12.2023 року ТОВ «Оператор ГТС України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі UA-2023-12-26-013375-a (відкриті торги з особливостями) по предмету закупівлі «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Лічильники газу ультразвукові)» та додатки до неї, а саме:

Додаток 1 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі»,

Додаток 1.1 «Гарантійний лист»,

Додаток 2 «Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї»,

Додаток 3 «Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання». Додаток 4 «Проект договору»,

Додаток 5 «Форма оцінки відповідності потенційного контрагента»;

Додаток 6.1 «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)»;

Додаток 6.2 «Вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору».

08.01.2024 Приватним акціонерним товариством «ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ЗАВОД «ПРОМПРИЛАД» (далі -ПрАТ «ПРОМПРИЛАД», Скаржник) подано скаргу UA-2023-12-26-013375- а.Б2 від 08.01.2024 № 79-20 з додатками.

12.01.2024 року ТОВ «Оператор ГТС України», як Замовником, надані пояснення на скаргу.

За результатами розгляду скарги ПрАТ «ПРОМПРИЛАД», Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - АМКУ, Орган оскарження) було прийнято рішення № 930-р/пк-пз від 16.01.2024, яким частково задоволено скаргу та зобов`язано ТОВ «Оператор ГТС України» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Лічильники газу ультразвукові)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-12-26-013375-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Зокрема, АМКУ задоволено скаргу ПрАТ «ПРОМПРИЛАД» в наступній частині:

- пункт 1. З огляду на умови пунктів 1, 2 розділу III, Тендерної документації по публічній закупівлі UA- 2023-12-26-013375-а, положення Додатку 4 та пункту 2.4 Додатку 6.2 до Тендерної документації, а також пункту 16 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Орган оскарження зробив висновок, що:

«Документація не містить переліку випадків невиконання/неналежного виконання принципалом зобов 'язань за договором. За таких умов зазначені вище положення Документації в частині умов поверненняя та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині»;

- пункт 4. З огляду на умови розділу «Поставка товарів», а саме пп.5.11.1, 5.11.1 та 5.11.3, додатку 4 до Тендерної документації по публічній закупівлі UA- 2023-12-26-013375-а, а також частини 3 статті 184 Господарського кодексу України, орган оскарження зробив висновок, що:

«Документація, а саме проект договору не містить порядку приймання товарно-матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю. За таким умов, зазначені вище положення документації не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині.»

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон № 922), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону №922-VІІІ, оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 21 Закону №922-VІІІ в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

В контексті приписів частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 Закону №922-VІІІ).

Разом з тим, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Так, ч. 2 ст. 23 Закону №922-VІІІ передбачено, що замовник має право з власної ініціативи або за результатами звернень внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Відповідно до п. 17, 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, органом оскарження є Антимонопольний комітет України; суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

За змістом ч. 4 ст. 7 Закону № 922, Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 18 Закону № 922, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

За ст. 12-1 Закону України від 26.11.1993 № 3659 постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з ст. 18 Закону № 922, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до змісту ч. 19 Закону № 922, орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до пункту 1 розділу III Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником), інформація від учасника Процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих Особливостей і в Документації, та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файлу/-ів, перелік яких визначено у додатку 2 Документації.

Відповідно до пункту 2 розділу III Документації інформацію зазначено в п. 4.10 розділу І Загальні положення.

Забезпечення Пропозиції повинно враховувати зміни, що внесені Особливостями.

Додаток 6.2 Документації містить вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору.

Відповідно до пункту 2.4 додатку 6.2 Документації реквізити банківської гарантії повинні відповідати вимогам чинного законодавства України, умовам цієї Документації та уніфікованим правилам для гарантій та іншим міжнародним документам, що регулюють питання здійснення операцій за гарантіями / стендбай акредитивами, що не суперечать законодавству України, а також містити такі реквізити та інші умови, зокрема:

- безумовне зобов`язання банку-гаранта протягом п`яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або, якщо учасник та банк-гарант учасника є нерезидентами України, вимоги в електронній формі ключованим SWIFT-пoвiдoмлeнням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням принципалом зобов`язань за договором.

Додаток 4 Документації містить договір про закупівлю товарів (матеріальнотехнічних ресурсів).

Комісією в спірному рішенні було встановлено, що Документація не містить переліку випадків невиконання/неналежного виконання принципалом зобов`язань за договором.

Зокрема, відповідач зазначав, що Замовник при формуванні умов Документації, повинен врахувати положення Закону, зокрема, пункту шістнадцятого частини другої статті 22 Закону, та зазначити, зокрема, умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, а саме встановити конкретні випадки невиконання/неналежного виконання зобов`язань за договором, відповідно до яких, у разі порушення учасником таких зобов`язань, забезпечення виконання договору про закупівлю не повертається. Тобто, Замовник в Документації має чітко встановити перелік випадків невиконання/неналежного виконання зобов`язань за договором про закупівлю, щоб учасники на стадії подання тендерних пропозицій могли ознайомитись з такими умовами.

Разом з тим, Комісія встановила, що умови, зазначені в Документації, не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині, а Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Поряд з цим, суд не погоджується з такими висновками відповідача, оскільки в спірному рішенні не зазначено, які принципи здійснення закупівлі згідно з приписами ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» порушено та не вказано вимог, які б обмежували конкуренцію та призвели б до дискримінації учасників.

Відповідно до п.1 ст.40 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

При цьому, проектом договору, положення якого розглядались відповідачем під час розгляду скарги та прийнятті оскаржуваного рішення, визначались лише особливості виконання договірних зобов`язань та не встановлювалось жодних вимог до потенційного учасника закупівлі, які могли б звузити коло таких учасників.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників та рівне ставлення до них, за якими, учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах (замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників).

Головна Ознака умов тендерної документації, за якою їх можна віднести до дискримінаційних, - це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників.

Включаючи до тендерної документації дискримінаційні умови, замовник необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним суб`єктам господарювання, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі.

Європейський суд з прав людини визначає дискримінацію як відмінність у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічній або схожій ситуації. Відповідні висновки суду можна знайти в рішенні суду у справі №42184/05 «Карсон та інші проти Сполученого Королівства» від 16.03.2010 та рішенні у справі №13378/05 «Бьорден проти Сполученого Королівства» від 29.04.2008.

Отже, дискримінаційними є лише ті умови тендерної документації, які необґрунтовано звужують коло потенційних учасників закупівель.

Суд зазначає, що опублікована замовником редакція проекту договору, як частина тендерної документації за оскаржуваною процедурою закупівлі жодним чином не звужує коло потенційних учасників закупівлі та не перешкоджає певним суб`єктам господарювання, в тому числі скаржнику, брати участь у відповідній процедурі закупівлі. Положення проекту договору, які оскаржуються скаржником не містять вимог, що ставлять учасників закупівлі в нерівні умови в межах одних і тих же торгів та поширюються на всіх потенційних учасників процедури закупівлі.

Таким чином, відповідачем не обґрунтовано яким чином визначення в проекті договору положень стосовно виконання майбутніми сторонами договірних зобов`язань звужує коло потенційних учасників закупівель та яким чином порушує права чи законні інтереси таких осіб, пов`язані з участю в закупівлі.

Суд враховує висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 26.05.2021 у справі № 911/2532/18, в якій зазначено, що дискримінація у договірних відносинах між рівними за статусом суб`єктами може бути тільки там, де існує примус до вступу у договірні правовідносини.

При цьому, в досліджуваному проекті договору визначались лише особливості виконання договірних зобов`язань та не встановлювалось вимог до потенційного учасника закупівлі, які могли б звузити коло таких учасників.

Посилання відповідача в оскаржуваному рішенні № 930- р/пк-пз від 16.01.2024 на неузгодженість з вимогами законодавства положень Тендерної документації в частині умов повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю з відсилкою на вимоги Тендерної документації, які містяться у пункті 4.10 розділу І та пункті 2 розділу ІІІ Тендерної документації, суд вважає безпідставними, оскільки вказані пункти Тендерної документації стосуються не забезпечення виконання договору, а забезпечення тендерної пропозиції.

Також слід зазначити, що положеннями частини 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Згідно із пунктом 1.9 Додатку 6.2 до Тендерної документації забезпечення виконання договору повертається учаснику протягом п`яти банківських днів з дня настання відповідної підстави.

Відповідно до пункту 7.19. Додатку 4 до Тендерної документації забезпечення виконання Договору повертається за умови повного та належного виконання Постачальником умов Договору та настання граничної дати оплати (остаточного розрахунку) згідно з умовами Договору, протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня настання таких обставин.

Згідно із пунктами 7.19.1, 7.19.2, 7.19.3 Додатку 4 до Тендерної документації повернення забезпечення виконання Договору здійснюється шляхом направлення відповідного листа (повідомлення) Постачальнику або банку-гаранту у разі надання Постачальником забезпечення виконання Договору у вигляді оригіналу банківської гарантії в паперовій формі.

Повернення забезпечення виконання Договору, наданого у вигляді електронної банківської гарантії, здійснюється шляхом направлення відповідного SWlFT-повідомлення через банк бенефіціара на адресу банка - гаранта.

Моментом належного виконання зобов`язання Покупця щодо повернення оригіналу банківської гарантії є дата, зазначена на відповідному супровідному листі (повідомленні) Покупця.

Таким чином, положеннями проекту договору (додаток 4 до Тендерної документації) чітко визначено як випадки та умови, за яких порушення принципалом своїх договірних зобов`язань буде порушенням (невиконанням/неналежним виконанням основного зобов`язання) договору, яке спричинить стягнення банківської гарантії, так і випадки та умови, за яких забезпечення виконання договору повертається.

Ураховуючи викладене, відповідачем під час розгляду справи не підтверджено висновків в даній частині, що умови, зазначені в документації, не узгоджуються з вимогами законодавства.

Щодо висновку відповідача про те, що Тендерна документація, а саме проект договору, не містить порядку приймання товарно-матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю, суд зазначає наступне.

Додаток 4 Документації містить договір № про закупівлю товарів (матеріально- технічних ресурсів).

Відповідно до розділу Поставка Товарів додатку 4 Документації:

Приймання Товарів Покупцем розпочинається з перевірки якості та кількості поставленого Товару умовам цього Договору відповідно до Порядку приймання товарно- матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю, який розміщений на сайті Покупця https://tsoua.com/. Шляхом підписання цього Договору Постачальник підтверджує, що він ознайомлений із Порядком приймання товарно-матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю в ТОВ «Оператор ГТС України» (далі - Порядок), розміщеним на сайті Покупця https://tsoua.com/, та погоджується з його умовами, порядком внесення змін до нього та зобов`язується дотримуватись його положень під час виконання зобов`язань за цим Договором.

Сторони Договору Порядком встановлюють окремий порядок приймання Товарів по кількості та якості за цим Договором.

5.11.1. Покупець протягом 10 (десяти) робочих днів з дати прибуття Товарів у місце поставки відповідно до Специфікації для розвантаження та передачі Постачальником Покупцю документів, передбачених п. 5.9 цього Договору, в односторонньому порядку підписує Акт приймання ТМЦ за кількістю та якістю у порядку, передбаченому цим Договором та Порядком. У випадку участі Постачальника у прийманні Товарів за кількістю та якістю, відповідний Акт підписується обома Сторонами цього Договору.

5.11.2. Якщо приймання Покупцем Товарів по кількості та якості (вхідний контроль) призупиняється у випадках та з підстав, передбачених Порядком, то до передбаченого в п.5.11.2 Договору строку не зараховується період з моменту призупинення проведення Покупцем вхідного контролю і до моменту його поновлення.

Відповідачем у спірному висновку вказано, що документація, а саме - проект договору, не містить порядку приймання товарно-матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю. За таких умов, зазначені вище положення Документації не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині. Враховуючи вище викладене, Комісія встановила, що Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

В обґрунтування такого висновку відповідач посилається на частину 3 статті 184 Господарського кодексу України, відповідно до якої укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлений нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Поряд з цим суд зазначає, що положення частини 3 статті 184 ГК України у даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки стосуються виключно укладення господарських договорів на основіпримірних і типових договорів.

Частинами 2 та 4 статті 179 ГК України передбачено, що Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади, державні органи та органи державної влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим державним органом або органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

В даному випадку договір про закупівлю товарів, проект якого є Додатком 4 до Тендерної документації Замовника, укладається на основі вільного волевиявлення, оскільки відсутні затверджені в установленому порядку примірний або типовий договори про закупівлю товарів: «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Лічильники газу ультразвукові)».

Отже, Замовник має право визначити зміст Договору, з урахуванням наступного.

Відповідно до статей 3, 6, 627 ЦК України в Україні діє принцип свободи договору. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

При цьому стаття 628 ЦК України встановлює, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В той же час, згідно з частиною 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Таким чином, принцип свободи договору відповідно до статей 3, 6, 627, 628 ЦК України в процесі укладення договору, в тому числі за результатами проведення процедури закупівлі, є визначальним та полягає у наданні Замовнику права на власний розсуд реалізувати можливість, зокрема визначити зміст договору, враховуючи при цьому обмеження щодо окремих положень договору, встановлені Законом.

Вищезазначений висновок також відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 13.12.2023 року у справі № 918/222/23.

Умови проекту договору (Додаток 4 до Тендерної документації) про те, що перевірка поставленого товару за кількістю та якістю здійснюється відповідно до затвердженого Порядку приймання товарно-матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю, який розміщений у загальному доступі на сайті https://tsoua.com/ не суперечить положенням чинного в Україні законодавства, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Окрім цього, суд бере до уваги посилання позивача, що доказів перешкоди брати участь у публічній закупівлі та, відповідно, відсутнє порушення його прав та законних інтересів, пов`язаних з участю у закупівлі безпосередньо у скаржника ПрАТ «ПРОМПРИЛАД» відсутні.

Отже, відповідачем не підтверджено висновків про порушення позивачем законодавства в цій частині.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що висновки контролюючого органу про порушення позивачем вимог чинного законодавства при проведенні публічної закупівлі UA-2023-12-26-013375-а є безпідставними та недоведеними, а тому рішення відповідача № 930-р/пк-пз від 16.01.2024 (в частині задоволення скарги) є протиправним та підлягає скасуванню.

Решта доводів та посилань сторін у справі висновків суду не спростовують.

Судом враховується, що згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно положень ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 3 028,00 грн, що підтверджується наявною в матеріалах справи платіжною інструкцією №223509 від 09.02.2024.

Враховуючи задоволення позову, на користь позивача слід присудити понесені ним судові витрати в розмірі 3 028,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 243 246 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог щодо предмету спору Приватне акціонерне товариство «ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ЗАВОД «ПРОМПРИЛАД» про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 930-р/пк-пз від 16.01.2024.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (, 03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (, 03065, м. Київ, вул. Любомира Гузова, 44) судовий збір у розмірі 3 028,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено та підписано 22 листопада 2024 року.

Суддя Кочанова П.В.