Справа № 160/23962/24
Суддя: Тулянцева Інна Василівна
Дата ухвалення: 2024-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Тулянцевої І.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (в порядку письмового провадження) у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа- Товариство з обмеженою відповідальністю «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» про визнання протиправним та скасування висновку,-
03 вересня 2024 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду через підсистему «Електронний суд» надійшла позовна заява Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ», в якій позивач просить:
-визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-06-24-010489-а від 22.08.2024.
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-24-010489-а (далі-Закупівля) від 22.08.2024 року, проведеної Східним офісом Держаудитслужби, відповідач дійшов хибних та необґрунтованих висновків про порушення позивачем вимог пункту 18 Особливостей та підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині не відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ "НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ". Так позивачем наголошується, що у локальному кошторисі ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» конкретизовано розмір матеріалу - 4,72*1*0,001, чого не зазначено у тендерній документації, що фактично призвело до того, що вага профлисту відрізняється у тендерній документації та локальному кошторисі усього лише на 10 кг, при цьому об`єм, якість та інші характеристики є однаковими. Крім того, Договір підряду від 19.07.2024 року №21 та локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-01/АБ не містять розбіжностей. Враховуючи вказане, позивач не вбачав імперативних підстав відхилення пропозиції цього учасника, оскільки уточнення ваги матеріалу не може вважатись таким, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Крім того, відповідач в оскаржуваному висновку посилається на те, що проект Договору та укладенний Договір відрізняється тим, що в укладеному Договорі відсутній пункт щодо грошового зобов`язання замовника в розмірі 100 000 грн., однак фактично вказаний пункт зазначався в проєкті Договору для того щоб сповістити учасників про вже наявні у позивача грошові кошти на фінансування Договору. При підписанні Договору позивачу вже було відомо про виділення йому коштів на фінансування Договору, у зв`язку з чим в Договорі прописано лише його ціну. Юридично пункт щодо грошового зобов`язання не є істотною умовою договору та жодним чином не впливає на становище сторін Договору, предмет, строки тощо.Також позивачем наголошується, що відповідачем винесено наказ про початок здійснення моніторингу закупівель без належної правової підстави, оскільки в розміщеному в електронній системі закупівель наказі про початок здійснення моніторингу закупівель та в додатку до нього контролюючим органом не зазначено опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Натомість в додатку до вказаного наказу міститься формальне посилання на нібито виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Проте, жодних посилань на те, які саме порушення виявлені, предмет моніторингу та його мету не зазначено у наказі. Таким чином, на думку позивача, відповідачем порушено вимоги ч.ч.2, 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, на переконання позивача, відповідачем порушено визначені законом строки проведення моніторингу, оскільки з наказу про початок здійснення моніторингу закупівель та Висновку вбачається, що датою початку моніторингу є 31.07.2024, тобто останнім днем здійснення моніторингу є 21.08.2024, водночас, датою завершення, підписання та оприлюднення Висновку є 22.08.2024, а посилання в тексті висновку на те, що моніторинг завершено 21.08.2024 не підкріплюється жодними доказами. Таким чином, на думку позивача, відповідачем порушено вимоги ч. 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивачем також наголошується про непропорційність порушень та запропонованих відповідачем способів їх усунення, оскільки сума вже виконаних робіт становить близько 17000000,00 грн., а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі «недоліків» у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. На підставі викладеного, позивач уважає, що висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
11 вересня 2024 року Управлінням житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради було надано до суду заяву з копіями документів, витребуваних ухвалою суду від 06 вересня 2024 року
14 жовтня 2024 року через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшли додаткові пояснення у справі, в яких останнім було підтримано власну позицію викладену у позовній заяві з зазначенням відповідної судової практики.
22 жовтня 2024 року через підсистему «Електронний суд» від відповідача надійшли пояснення, в яких останній підтримав, заявлену ним у відзиві на позовну заяву, позицію з зазначенням відповідної судової практики.
Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом Східного офісу Держаудитслужби 31.07.2024 року № 98 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2024-06-24-010489-а з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).
За результатами перевірки Східного офісу Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-24-010489-а (дата початку моніторингу: 31 липня 2024 12:24 год.- дата закінчення моніторингу: 21 серпня 2024 року), який затверджено начальника Східного офісу Держаудитслужби Довгим В. В. та оприлюднено в електронній системі закупівель 22 серпня 2024 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.
В констатуючій частині висновку Східного офісу Держаудитслужби викладено виявлені порушення разом з обґрунтуванням:
«Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти та своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату проведення торгів) (далі Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам законодавства та тендерній пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління ЖКГ та КБ Новомосковської міської ради (далі Замовник) UA-P-2024-06-24-012992-a, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію зі змінами, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника протокол від 26.06.2024 №24, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття, тендерну пропозицію ТОВ "НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ", повідомлення про намір укласти договір від 10.07.2024, договір підряду від 19.07.2024 №21 на суму 21 479 595,76 грн з ПДВ, звіт про результати проведення процедури закупівлі, пояснення (інформація та документи) Замовника надані 06.08.2024 через електронну систему закупівель на запит Східного офісу Держаудитслужби від 01.08.2024.
Моніторингом установлено, що у додатку 4 до тендерної документації «Проект договору», який надано у складі тендерної пропозиції учасника (файл 14.1. Проект договору_Додаток 4.pdf 08 липня 2024 13:48) у розділі 2. «Ціна договору» пункт 2.4. викладено у наступній редакції: «Грошове зобов`язання в межах встановленого обсягу закупівлі становить 100 000,00 грн (сто тисяч гривень 00 копійок).». Проте, у договорі підряду від 19.07.2024 №21 відсутня зазначена вимога. Таким чином, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей Договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині не відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ "НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ". За результатами відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення пункту 18 Особливостей. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26. 01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством шляхом розірвання договору підряду від 19.07.2024 №21 на суму 21 479 595,76 грн з ПДВ та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів
Не погоджуючись з висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області та вважаючи, що виявлені порушення не мають місце в дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає про таке.
За приписами ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону №2939-ХІІ).
Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922-VIII.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.
Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
За приписами частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Під час розгляду справи судом встановлено, що наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 31.07.2024 року № 98 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» із посиланням на ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, було розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додано до цього наказу.
Згідно з додатком до наказу від 31.07.2024 року № 98 «Перелік процедур», до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі за унікальним номером UA-2024-06-24-010489-а, підстава для здійснення моніторингу процедури закупівлі: пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, Східний офіс Держаудитслужби є структурним підрозділом Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, а тому, суд доходить висновку, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому відхиляє твердження Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради, наведені у позовній заяві, стосовно відсутності правових підстав для проведення Східним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі.
Суд додатково зауважує, що відповідачем в електронній системі закупівель в графі «інформація про моніторинг» оприлюднене повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-24-010489-а, із зазначенням підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель». Визначена відповідачем у спірному наказі підстава для проведення моніторингу відповідає положенням ч. 2 ст. 8 Закону № 922.
Щодо доводів позивача про порушення Східним офісом Держаудитслужби строків проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-24-010489-а, то суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 4 статті 8 Закону №922, строк на здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Пунктом 6 розділу II Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядку №552) визначено, що у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.
Відповідно до висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-24-010489-а зазначено, що дата початку моніторингу: 31 липня 2024 12:24 год.- дата закінчення моніторингу: 21 серпня 2024 року
Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку №552 для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Частиною 6 ст. 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2024- 06-24-010489-а, відповідачем було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 22.08.2024 року.
З урахуванням вищевказаного, в діях органу моніторингу не вбачається порушень ст. 8 Закону №922
Надаючи оцінку іншим порушенням встановленим відповідачем у спірному висновку, суд зазначає наступне.
За визначенням, наведеним у підпункті 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
У відповідності до частин першої та другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
За приписами частини четвертої статті 22 Закону 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритим єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-УІІІ установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та зобов`язано замовників проводити публічні закупівлі відповідно до Закону № 922 з урахуванням цих Особливостей (далі - Особливості).
Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції, чинній на момент оприлюднення в електронній системі оголошення про проведення закупівлі) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.
Таким чином, відповідачем фактично встановлено відмінність ваги монтажу щитів і блоків вбудованих площадок із настилом з листової сталі, ребрами жорсткості, складеного перерізу (монтаж профлисту) запропонованого у складі тендерної пропозиції від вимог, відображених Замовником у тендерній документації, що мало б наслідком відхилення такої тендерної пропозиції.
Східним офісом Держаудит служби на електронному майданчику з цього приводу було розміщено 01.08.2024 о 10:30 відповідний запит замовнику на пояснення, у відповідь на який позивачем 06.08.2024 о 10:48 було зазначено:«Дефектний акт Замовника є технічним завданням, яке вбачає Замовник та зазначає профнастил без конкретних показників, таких як кількість, вага і т.д. При розрахунку ціни за виконання робіт «Капітальний ремонт нежитлової будівлі за адресою: м. Новомосковськ, пров. Козацький 8» Коригування Учасник зазначає конкретну кількість, вагу та розміри профнастила, а саме 4,72*1*0,001 відповідно і показник в тоннажу відрізняється в меншу сторону. Також до єдиного показника ваги профнастилу приведені всі розрахунки Учасника (дефектний акт). Звертаємо увагу, що показник уточнено в меншу сторону. Цінова пропозиція Учасника є єдиною та найбільш економічно вигідною. Та головне, Учасником не зменшено об`єми площі чи видів робіт, а є уточнення ваги матеріалу, виходячи із зазначення конкретних розмірів матеріалу, отже якість даних робіт не погіршується. Враховуючи вищевикладене Замовник не вбачає імперативних підстав відповідно до підпункту 2 пункту 44 Постанови від 12.10.2022 № 1178 відхилення пропозиції Учасника ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» оскільки уточнення ваги матеріалу не може вважатись такою, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Разом із тим вбачаємо за можливе укласти додаткову угоду до Договору № 21 від 19.07.2024 року (далі Договір), умовами якої привести у відповідність показник у дефектному акті до показника у локальному кошторисі без зміни суми Договору.»
Вказана позиція позивачем також наведена в позовній заяві.
Судом також береться до уваги й той факт, що здійснивши аналіз робіт відображених у додатку 5 «Відомість обсягів робіт» до тендерної документації, відповідачем встановлено, що з усього переліку запланованих робіт щодо предмету закупівлі: «Капітальний ремонт нежитлової будівлі за адресою: м. Новомосковськ, пров. Козацький 8» Коригування, 22033696.99 UAH, 45453000-7, ДК021, 1, робота» роботи, пов`язані з настилом з листової сталі передбачено лише у розділі 4 «Підлога», що унеможливлює будь - які помилки з приводу розрахунку кількості даного виду роботи.
Отже дійсно мала місце різниця в зазначенні ваги матеріалу, який буде використовуватись при виконанні роботи щодо предмету закупівлі, що безпосередньо стосувалось умов технічної специфікації предмета закупівлі, проте також судом враховується, той факт, що станом на день подання позовної заяви роботи з монтажу щитів і блоків вбудованих площадок із настилом з листової сталі, ребрами жорсткості, складеного перерізу (монтаж профлисту) вже виконані підрядником у повному обсязі та відповідній якості, а уся площа приміщення покрита профлистом належної якості, ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» не зменшено об`єми площі чи видів робіт.
Крім того, в листі за вих. № 2808-1 від ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» з аргументованим запереченням висновку Держаудитслужби було, зокрема, зазначено, що у локальному кошторисі ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» конкретизовано розмір матеріалу 4,72*1*0,001, чого не зазначено у тендерній документації. Зазначене призвело до того, що вага профлисту відрізняється у тендерній документації та локальному кошторисі на 10 кг, при цьому об`єм, якість та інші характеристики є однаковими. Звертаємо увагу, що показник уточнено в меншу сторону.
Також моніторингом установлено, що у додатку 4 до тендерної документації «Проект договору», який надано у складі тендерної пропозиції учасника (файл 14.1. Проект договору_Додаток 4.pdf 08 липня 2024 13:48) у розділі 2. «Ціна договору» пункт 2.4. викладено у наступній редакції: «Грошове зобов`язання в межах встановленого обсягу закупівлі становить 100 000,00 грн (сто тисяч гривень 00 копійок).». Проте, у договорі підряду від 19.07.2024 №21 відсутня зазначена вимога. Таким чином, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей Договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині не відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ "НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ". За результатами відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення пункту 18 Особливостей.
Відповідно до пункту 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни га обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Також аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.
Законом № 922-VIIІ вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ) (постанова Верховного Суду від 29 червня 2023 року у справі №120/3872/22.).
Також у спірному висновку, відповідачем було зазначено, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення порушень не встановлено.
Крім того у спірному висновку від 22.08.2024 року, зокрема, передбачено, що з огляду на встановлені порушення у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26. 01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством шляхом розірвання договору підряду від 19.07.2024 №21 на суму 21 479 595,76 грн з ПДВ та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Так, судом встановлено, що 19.07.2024 між Управлінням житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради та ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» було укладено Договор підряду №21 на виконання будівельних робіт, який 22.07.2024 року було опубліковано на електронному майданчику в системі закупівель.
Оскаржуваним висновком моніторингу процедури закупівлі, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (порушень).
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, передбачені ст. 41 Закону № 922-VIII, згідно ч.1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч.6 цієї статті.
У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених ч. 5 цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (ч.7 ст.41 Закону №922-VIII).
Відповідно до ч.1 ст. 43 Закону України №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч.5 та ч.6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.
Отже результат дослідження викладених вище положень свідчить, що приписи Закону України №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Суд враховує підстави для зміни або розірвання договору, передбачені ст.651 Цивільного кодексу України, за вимогами якої зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
При цьому відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених ч.4 цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (ч. 3 та ч. 4 ст. 652 ЦК України).
Згідно зі ст. 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
Ст.188 Господарського кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Тобто, а ні Цивільним Кодексом України, а ні Законами № 922-VIII, № 2939-XII не визначено повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону № 2939-XII, на які є посилання в оскаржуваному висновку.
Суд акцентує увагу на тому, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
На підставі статті 5 Закону № 2939-XII («Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні») контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
У статті 4 Закону № 922-VIII чітко прописано, що «закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження», а відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі, який здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами, приймається керівником органу державного фінансового контролю або його заступником за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків. І вже за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
У даному випадку суд враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі № 420/5590/19.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні.
Суд зазначає, що оскаржуваний висновок про необхідність розірвання договору суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості.
Крім того, вимога відповідача про розірвання договору з переможцями торгів є недопустимою, та не має під собою правового підгрунтя. Договір з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Крім того статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
В той же час вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.
Отже, суд вважає, що встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.
Слід зазначити, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Натомість, оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
Також, відповідно до листа ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» за вих. № 2808-1 від ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ», станом на 28.08.2024 відповідно до Договору ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» виконано наступні роботи: 1. Улаштування обшивки стін гіпсокартонними плитами по металевому каркасу; 2. Улаштування каркасу підвісних стель «Армстронг» 3. Укладання плит стельових в каркас стелі «Армстронг» 4. Улаштування підстильного шару щебеневого 5. Улаштування бетонної стяжки 6. Армування стяжки 7. Улаштування пароізоляції 8. Улаштування гідроізоляції 9. Знепилювання поверхонь 10. Улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші 11. Улаштування плінтусів 12. Високоякісне штукатурення стін 13. Поліпшене фарбування полівінілацетатними сумішами стін по збірних конструкціях, підготовлених під фарбування 14. Заповнення дверних прорізів ламінованими дверними блоками 15. Установлення дверних наборів урізних 16. Установлення металевих дверних коробок із навішування дверних полотен 17. Заповнення дверних прорізів готовими дверними блоками 18. Заповнення віконних прорізів готовими блоками з металопластику 19. Установлення пластикових підвіконних дошок 20. Підсилення цегляних стін стальними обоймами 21. Установлення балок дерев`яних 22. Улаштування прокладної гідроізоляції 23. Улаштування підшивки стель плитами дерев`яноволокнистими 24. Улаштування по балкам захисного настилу із дошок 25. Вогнезахист дерев`яних конструкцій 26. Утеплення покриттів плитами насухоУлаштування покрівель шатрових із металочерепиці «Монтерей» 27. Улаштування покриття з рулонних матеріалів насухо 28. Навішування ринв з готових елементів 29. Навішування водостічних труб з готових елементів 30. Улаштування профіля для софітів 31. Облицювання каркасів підшиви софітами 32. Відбивання штукатурки по цеглі та бетону зі стін та стелі 33. Ґрунтування простих фасадів хімічним очіщувачем та бетоноконтактом 34. Антисептування водними сумішами стін 35. Утеплення фасадів мінеральними плитами (пінопластом) 36. Шпаклювання стін фасадів мінеральною шпаклівкою 37. Прокладання трубопроводів водопостачання та каналізації 38. Установлення опалювальних радіаторів 39. Прокладання повітроводів 40. Установлення вимикачів та перемикачів 41. Електричні проводки у щитах і пультах шафних і панельних 42. Установлення щитків освітлювальних 43. Монтаж сітильників для люмінесцентних ламп 44. Установлення штепсельних розеток 45. Затягування та прокладання проводів 46. Монтаж поліетиленових труб для електропроводки 47. Прокладання коробів металевих 48. Навантаження та перевезення сміття. Орієнтовна сума виконаних робіт становить близько 17 000 000,00 (Сімнадцять мільйонів) грн.»
При цьому, запропонований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень повинен визначатися з дотриманням критеріїв пропорційності та співмірності, тобто бути адекватним у співвідношенні з наслідками, спричиненими порушенням вимог законодавства про закупівлі.
Так суд зазначає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.
Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» що узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Таким чином, Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-06-24-010489-а від 22.08.2024 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.
Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "РуїсТоріха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).
Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.
Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до положень ч. 2 ст.139 КАС України.
Керуючись ст. ст. 241-244, 246, 250, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-06-24-010489-а від 22.08.2024.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст. ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.В. Тулянцева