Справа № 320/26268/23
Суддя: Заїка Микола Миколайович
Дата ухвалення: 2024-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2024 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Заїки М.М.,

суддів - Сорочка Є.О., Чаку Є.В.,

при секретарі - Руденку Я.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач, Офіс), у якому просив суд визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 30.11.2022 № 2212ц.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 27.02.2024 позов задоволено.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX) не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури, що було вже також предметом дослідження Верховним Судом під час оскарження позивачем попереднього звільнення з прокуратури у 2019 році. Верховний Суд сформував правовий висновок, викладений у постанові від 21.07.2022 у справі № 640/22657/19 щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ і Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) до слідчих органів прокуратури за змістом якого позивач, обіймаючи посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом № 1697-VII, а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення положень Закону № 1697-VII, в тому числі п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону щодо звільнення. Тому, перебуваючи на посаді старшого слідчого, а не прокурора Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 не міг бути звільнений на підставі вказаної норми, з огляду на що, оскаржуваним наказом позивача повторно було незаконно звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Також суд вказав на те, що відповідач безпідставно прийняв та розглянув у порядку звернення заяву позивача про переведення від 08.11.2022. При цьому, така заява подана позивачем у встановлений законодавством строк та відповідала усім вимогам, зокрема, у заяві відображено намір позивача щодо проведення оцінки за критеріями, що є предметом атестації згідно п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пункту 5 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221). Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від форми, встановленої додатком 2 до Порядку № 221, неподанню такої заяви взагалі.

Крім того, за обставин проходження позивачем військової служби, є передчасним та необґрунтованим видання наказу про звільнення позивача з посади у перший робочий день після звільнення з військової служби, позаяк, у такому разі, нівелюється сама суть гарантій, визначених у ст. 119 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України).

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Київського окружного адміністративного суду від 27.02.2024 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що заява позивача від 08.11.2022 не відповідає вимогам пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, адже не містила відомостей, обов`язкових для такої заяви, а саме про намір пройти атестацію, згоду на застосування процедур атестації, згоду на застосування умов проведення атестації. Відсутність заяви позивача за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури. До того ж, у зазначеній заяві позивач вказав, що на його думку дія Порядку № 221 не розповсюджує свої вимоги на нього як на особу, яка обіймає посаду, що відповідно до статті 3 Кримінального процесуального кодексу України відноситься до посад слідчих органів прокуратури України.

Також відповідач зауважив, що станом на час виникнення спірних правовідносин норма пункту 19 Перехідних положень Закону № 113-ІХ стосувалась як прокурорів, так і слідчих органів прокуратури. Посилання суду першої інстанції у цій частині на висновки, висловлені Верховним Судом у справі № 640/22657/19, помилкові, адже Верховним Судом у справі № 640/22657/19 надавалася оцінка спірним правовідносинам до внесення відповідних змін до пункту 19 Закону № 113-IX.

Оскаржуваний наказ Офісу Генерального прокурора від 30.11.2022 № 2212ц передбачає звільнення ОСОБА_1 у перший робочий день після звільнення з військової служби, а тому не порушує право позивача, передбачене ст. 119 КЗпП України.

Шостим апеляційним адміністративним судом ухвалою від 04.04.2024 відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що позивач, перебуваючи на посаді старшого слідчого, не міг бути звільнений на підставі вказаної норми, з огляду на що, оскаржуваним наказом позивача повторно було незаконно звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі щодо внесення змін (Закон №1554-ІХ від 15.06.2021) до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX також не заслуговує на увагу та є необґрунтованим, адже, згідно цих змін прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури саме з посади прокурора, звільнення з посади слідчого з такої підстави не передбачено. ОСОБА_1 обіймав посаду старшого слідчого, а не прокурора, звільнення на підставі вказаної норми є безпідставними та незаконним, що вказує на протиправність винесеного Офісом Генерального прокурора наказу від 30.11.2022 № 2212ц.

За текстом заяви позивача від 08.11.2022 значиться, що останній дає згоду на обробку персональних даних та не заперечує щодо проведення додаткової перевірки професійної компетенції, професійної етики та доброчесності (атестації), за наявності обґрунтованих підстав вважати їх невідповідними необхідному рівню прокурора Офісу генерального прокурора. Отже, зазначене формулювання відображає намір позивача щодо проведення оцінки за критеріями, що є предметом атестації згідно п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пункту 5 Порядку №211.

Отже, заява до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію була подана ОСОБА_1 вчасно, у встановлений законодавством строк, водночас, відповідачем не була розглянута у встановленому порядку, а без наявних на те підстав, розглянута у порядку звернення громадян.

Застосування у наказі примітки про звільнення позивача з посади після закінчення проходження військової служби, є формальним дотриманням ст. 119 КЗпП України, однак, не узгоджується з суттю наданих військовослужбовцю гарантій проти звільнення, щоб особа, яка проходить військову службу в особливий період, не мала підстав та побоювань про її звільнення з посади, у даному ж випадку, позивача станом на 30.11.2022, тобто під час проходження військової служби.

Шостим апеляційним адміністративним судом ухвалою від 14.10.2024 справу призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні.

У судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасника справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Встановлено, що ОСОБА_1 з липня 2003 року до жовтня 2019 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах.

Наказом Генерального прокурора України від 11.07.2018 № 647ц, позивач призначений на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора від 28.10.2019 № 1211ц, ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 28.10.2019 із посиланням на підпункт 1 пункту 19 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-IX.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.03.2021 адміністративний позов задоволено повністю:

- визнано протиправним і скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 25.10.2019 № 1211ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28.10.2019;

- зобов`язано Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 29.10.2019 або на рівнозначну посаду, яка буде існувати в органах прокуратури України, в тому числі в Офісі Генерального прокурора на момент такого поновлення;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2020 до 24.03.2021 в сумі 686463,36 грн.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.03.2021 скасовано і прийнято нову постанову, якою у задоволені адміністративного позову відмовлено у повному обсязі.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22.09.2022 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021 скасовано і залишено в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.03.2021.

У зв`язку із набранням законної сили судових рішень у справі № 640/23456/19, наказом Генерального прокурора (на бланку Офісу Генерального прокурора) від 04.11.2022 № 2136ц, поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями. Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 29.10.2019.

Надалі, у зв`язку із тим, що позивач згідно наказу Голови СБУ від 07.07.2022 № 851-ОС/дск призваний на військову службу у СБ України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», до Офісу Генерального прокурора було подано заяву від 04.11.2022 із довідкою Служби безпеки України від 02.11.2022 № 11/6-2802, відповідно до якої просив увільнити його від виконання посадових обов`язків у зв`язку з проходженням військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

За результатом розгляду цієї заяви, було прийнято наказ від 04.11.2022 № 2140ц, згідно яким наказано увільнити з 04.11.2022 ОСОБА_1 від виконання обов`язків старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, у зв`язку зі вступом на військову службу під час мобілізації зі збереженням посади до дня фактичного звільнення.

08.11.2023 позивачем із урахуванням резолютивної частини судових рішень у справі № 640/23456/19, було надіслано засобами поштового зв`язку на адресу Офісу генерального прокурора заяву від 08.11.2022 про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора.

Позивач вказує на те, що оскільки до нього не надходило інформації про результати її розгляду, в інтересах позивача до було надіслано адвокатський запит від 05.05.2023, відповідно до якого, зокрема було поставлено питання надання інформації про розгляд вищевказаної заяви та прийняття відносно відповідних кадрових документів.

За результатом розгляду вказаного адвокатського запиту, листами Офісу генерального прокурора від 15.05.2023 № 07-57757-20 та від 17.05.2023 № 07-57757-20 було повідомлено про те, що заява від 08.11.2022 (вх. № 183529-22 від 10.11.2023), яка подана ОСОБА_1 розглянута як звернення, відповідь на яке надано листом від 18.11.202 № 07/1/1-756647вих22; відносно ОСОБА_1 видано наказ від 30.11.2022 № 2212ц про звільнення з посади у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та намір пройти атестацію, тому прийнято рішення про звільнення у перший робочий день після звільнення з військової служби.

Позивач не погодився із вказаним наказом від 30.11.2022 № 2212ц, вважає своє звільнення незаконним, а тому звернувся до суду із вказаним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що Законом №113-IX не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури, що було вже також предметом дослідження Верховним Судом під час оскарження позивачем попереднього звільнення з прокуратури у 2019 році. Верховний Суд сформував правовий висновок, викладений у постанові від 21.07.2022 у справі № 640/22657/19 щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ і Закону № 1697-VII до слідчих органів прокуратури за змістом якого позивач, обіймаючи посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом № 1697-VII, а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення положень Закону № 1697-VII, в тому числі п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону щодо звільнення. Тому, перебуваючи на посаді старшого слідчого, а не прокурора Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 не міг бути звільнений на підставі вказаної норми, з огляду на що, оскаржуваним наказом позивача повторно було незаконно звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Також суд вказав на те, що відповідач безпідставно прийняв та розглянув у порядку звернення заяву позивача про переведення від 08.11.2022. При цьому, така заява подана позивачем у встановлений законодавством строк та відповідала усім вимогам, зокрема, у заяві відображено намір позивача щодо проведення оцінки за критеріями, що є предметом атестації згідно п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пункту 5 Порядку № 221. Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від формі, встановленій додатком 2 до Порядку № 221, неподанню такої заяви взагалі.

Крім того, за обставин проходження позивачем військової служби, є передчасним та необґрунтованим видання наказу про звільнення позивача з посади у перший робочий день після звільнення з військової служби, позаяк, у такому різі, нівелюється сама суть гарантій, визначених у ст. 119 КЗпП України.

Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

Відповідно до норм ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За приписами пункту 9 розділу ІІ Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Закону № 113-ІХ положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

При цьому, згідно із пунктом 8 розділу ІІ Закону № 113-ІХ положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Відповідно до пункту 9 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У додатку 2 до Порядку № 221 наявна заява про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію наступного змісту:

«На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.»

Відповідно до пункту 10 Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

З урахуванням наведених норм, у зв`язку із виданням наказу Генерального прокурора (на бланку Офісу Генерального прокурора) від 04.11.2022 № 2136ц про поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 29.10.2019, позивач з метою переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора повинен був до 09.11.2022 подати відповідну заяву, оформлену відповідно до пункту 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пункту 9 Порядку № 221.

Позивач, з яким погодився суд першої інстанції, зазначає, що відповідну заяву він подав 08.11.2022. Така заява оформлена згідно із вказаними вимогами, зокрема, відображає намір позивача пройти атестацію.

Проаналізувавши наявну у матеріалах справи копію вказаної заяви позивача від 08.11.2022 (т.1, арк. 32-33), апеляційний суд зазначає наступне.

За змістом висновків, які Верховний Суд висловив у постановах від 12.01.2023 у справі № 620/3541/19, від 05.04.2023 у справі № 420/6784/21, від 14.03.2024 у справі № 640/23486/19 форма типової заяви прокурора прийнята відповідно до вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та у межах повноважень Генерального прокурора, а тому вказана форма заяви є обов`язковою для прокурорів, які мають бажання і волевиявлення пройти атестацію.

Заява, для визначення її відповідності вимогам закону, має відповідати формі, встановленій пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ та містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора. обласної чи окружної прокуратури.

Отже, подача прокурорами заяви типової форми визначеним змістом є юридичним фактом, з яким закон пов`язує виникнення правовідносин, оскільки лише після написання заяви (вимоги до якої передбачені Законом № 113-ІХ та Порядком) прокурор може взяти участь в атестації.

Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 не передбачено право прокурора обирати ті положення, які він може включити або не включити до заяви на власний розсуд.

Встановлено, що у поданій заяві від 08.11.2022 позивач вказав: «Прошу здійснити моє переведення в Офіс Генерального прокурора з дотриманням вимог ст. ст. 6, 8, 19, 22, 24, 43, 92, 131-1 Конституції України, ст. ст. 2, 7, 23 Загальної декларації прав людини, прийнятою Генеральною асамблеєю ООН 10.10.1948, ст. ст. 2, 2-1, 5-1, 22, КЗпП України, з урахуванням вимог ст. 104 Цивільного кодексу України.

При вирішенні питання щодо переведення на рівнозначну посаду в Офіс Генерального прокурора та врахувати відсутність у мене дисциплінарних стягнень, що серед іншого підтверджує достатній рівень професійної компетентності та доброчесності, та взяти до уваги мої професійні та морально-ділові якості, стаж та досвід роботи в органах прокуратури України.

Водночас надаю згоду на обробку моїх персональних даних та не заперечую щодо проведення додаткової перевірки моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (атестації), за наявності обґрунтованих підстав вважати їх невідповідними необхідному рівню прокурора Офісу Генерального прокурора.

Про результати розгляду цієї заяви прошу повідомити письмово».

Подана позивачем заява не відповідає вимогам пункту 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пункту 9 Порядку № 221, а також формі, яка визначена у додатку 2 до Порядку № 221, адже не містить згоди на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Крім того, у поданій заяві від 08.11.2022 позивач зауважив, що Порядок № 221 та пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ не передбачають можливості проведення атестації слідчих органів досудового розслідування Генеральної прокуратури України.

Тобто, у вказаній заяві позивач зазначив про неправомірність можливого проведення його атестації, адже він слідчий прокуратури, а не прокурор. Вказав, що на його думку дія Порядку № 221 про проходження прокурорами атестації не розповсюджує свої вимоги на нього як на особу, яка обіймає посаду, що відповідно до п. 17 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України відноситься до посад слідчих органів прокуратури України.

Такі доводи позивача підтримав також й суд першої інстанції з посиланням на висновки Верховного Суду, висловлені у постанові від 21.07.2022 у справі № 640/22657/19.

Однак, колегія суддів зазначає, що такі доводи позивача й суду першої інстанції спростовують наведеними положеннями пунктів 7, 10, 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, у редакції з 11.07.2021 згідно із Законом України «Про внесення змін до розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» № 1554-ІХ від 15.06.2021.

При цьому, висновки Верховного Суду, висловлені у постанові від 21.07.2022 у справі № 640/22657/19, стосуються вказаних пунктів 7, 10, 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ у редакції до внесення до них змін згідно із Законом № 1554-ІХ, які унормували необхідність проходження атестації також і слідчими органів прокуратури у разі їх бажання на переведення на відповідні посади в органах прокуратури.

Висловлене позивачем у вказаній заяві від 08.11.2022 заперечення щодо законності проведення його атестації зумовлює обґрунтований сумнів щодо його згоди на проведення такої атестації.

При цьому, позивач, будучи фаховим юристом повинен усвідомлювати необхідність дотримання певних вимог та наслідки внесення корективів до затвердженої форми заяви.

Отже, подану позивачем заяву від 08.11.2022 не можна вважати такою, що відповідає вимогам пункту 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пункту 9 Порядку № 221.

Враховуючи зазначену в пункті 7 розділу ІІ Закону №113-IX імперативність проходження атестації прокурорами як умови можливості переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, невиявлення позивачем у поданій заяві згоди на застосування до нього процедури атестації унеможливлювало прийняття Офісом Генерального прокурора рішення про допущення ОСОБА_1 до її проходження.

Як наслідок позивача правомірно звільнено на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

Також апеляційний суд критично розцінює висновок суду першої інстанції про те, що за обставин проходження позивачем військової служби, є передчасним та необґрунтованим видання наказу про звільнення позивача з посади у перший робочий день після звільнення з військової служби, позаяк, у такому разі, нівелюється сама суть гарантій, визначених у ст. 119 КЗпП України.

Відповідно до ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, B установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

04.11.2022 позивач подав заяву відповідно до частини 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», частини 3 статті 119 КЗпП України про увільнення його від виконання посадових обов`язків у зв`язку з проходженням військової служби за призивом під час мобілізації, на особливий період.

На підставі вказаної заяви та довідки Служби безпеки України від 02.11.2022 № 11/6-2802 ОСОБА_1 увільнено з 04.11.2022 від виконання обов`язків старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Водночас, наказ Офісу Генерального прокурора від 30.11.2022 № 2212ц передбачає звільнення ОСОБА_1 у перший робочий день після звільнення з військової служби, а тому не порушує права позивача, передбачені ст. 119 КЗпП України.

З урахуванням наведеного у сукупності колегія суддів дійшла висновку про правомірність звільненні позивача згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 30.11.2022 № 2212ц, що свідчить про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування такого наказу.

Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», рішення від 10 лютого 2010 року).

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

З огляду на наведене апеляційний суд надав правову оцінку визначальним доводам сторін. Суд зауважує, що не надання оцінки іншим доводам сторін жодним чином не відобразилось на повноті та об`єктивності дослідження судом обставин справи та не вплинуло на результат апеляційного розгляду.

У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

За приписами ч. 2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Вирішуючи питання про розподіл між сторонами судових витрат, суд, керуючись вказаними положеннями статті 139 КАС України, виходить з того, що судове рішення ухвалено на користь суб`єкта владних повноважень, яким не понесено витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертизи, у зв`язку із чим судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. ст. 48, 242-244, 250, 271, 272, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку, відповідно до статті 328 КАС України.

Головуючий суддя М.М. Заїка

Судді Є.О. Сорочко

Є.В. Чаку