Справа № 200/167/23
Суддя: Лазарєв В.В.
Дата ухвалення: 2024-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
У Х В А Л А

про відвід судді

21 листопада 2024 року Справа №200/167/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лазарєва В.В., розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

16.01.2023 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якій просить:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 (код за ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) додаткової винагороди відповідно п. 1 постанови КМУ від 28 лютого 2022 р. № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» у розмірі до 100 000 грн. починаючи з 26.09.2022 по 30.11.2022 року пропорційно дням участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (код за ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» у розмірі до 100 000 грн починаючи з 26.09.2022 по 30.11.2022 року пропорційно дням участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з 18.06.2018 року він проходить військову службу за контрактом у Військовій частині НОМЕР_1 . Відповідно до бойового наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 16.09.2022 №165 гриф. у складі другого відділу прикордонної служби НОМЕР_4 прикордонного загону (військова частина НОМЕР_1 ) його було направлено в оперативне підпорядкування ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_5 ), в якому на підставі бойових розпоряджень та наказів він виконував бойові завдання на кордоні з Білорусією, і тому набув право на отримання збільшеної додаткової винагороди до 100 000,00 гривень відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану». Проте, відповідач, ігноруючи вимоги вказаної постанови в період з 26.09.2022 по дату звернення до суду здійснював виплату додаткової винагороди у розмірі до 30000,00 гривень, посилаючись на відсутність підстав для таких виплат, передбачених наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30 липня 2022 року № 392-АГ Про реалізацію вимог постанови КМУ від 28 лютого 2022 року № 168. Позивач вважає, що відповідач протиправно не нараховував та не виплачував підвищену додаткову грошову винагороду у розмірі 100000,00 гривень, оскільки наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30 липня 2022 року №392-АГ «Про реалізації вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168» не є актом у розумінні Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», а тому на підставі вказаного наказу позивач не може бути позбавлений підвищеної додаткової винагороди, яка передбачена постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28 лютого 2022 року.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 07.04.2023, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 09.08.2023, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 17 жовтня 2024 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року у справі № 200/167/23 скасовано, справу № 200/167/23 направлено на новий судовий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду.

Верховний Суд у постанові зазначив, що поза увагою судів залишилися головні питання, відповіді на які лежать в основі правильного вирішення спору у цій справі, а саме:

до якого саме підрозділу був відряджений позивач та у якому підрозділі перебував на обліку особового складу протягом спірного періоду [26.09.2022 по 31.11.2022];

чи віднесена територія, де знаходився підрозділ, до якого був відряджений позивач, до переліку територій, на яких у вказаному періоді ведуться (велися) бойові (активні чи можливі) дії або тимчасово окупованих;

чи включений підрозділ, до якого у спірному періоді був відряджений позивач, до складу органів і підрозділів Держприкордонслужби, які беруть (брали) участь у бойових діях або заходах у відповідних районах ведення бойових дій, що визначаються щомісячно наказом Адміністрації Держприкордонслужби відповідно до рішень (наказів, директив, розпоряджень) Головнокомандувача Збройних Сил України (пункт 11 Наказу № 392-АГ);

які саме завдання на підставі яких бойових наказів (розпоряджень) та за якою посадою виконував позивач у цьому періоді;

чи свідчать виконувані позивачем завдання про безпосередню участь військовослужбовця у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії у розумінні пунктів 2 Наказу № 392-АГ;

чи складалися підрозділом, до якого був відряджений позивач у вказаному періоді, документи, які підтверджують безпосередню участь військовослужбовця у бойових діях або заходах військовослужбовця, відповідно до пунктів 4, 5 Наказу № 392-АГ;

якими документами підтверджуються викладені обставини.

У постанові від 16.03.2023 у справі № 600/747/22-а Верховний Суд наголошував, що обов`язок суду встановити дійсні обставини справи при розгляді адміністративного позову безвідносно до позиції сторін випливає з офіційного з`ясування всіх обставин справи як принципу адміністративного судочинства, закріпленого нормами статті 2 та частини четвертої статті 9 КАС України, відповідно до змісту якого суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Недотримання судом принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час збирання та дослідження зібраних у справі доказів унеможливлює встановлення фактичних обставин для правильного її вирішення, оскільки очевидно, що у цій справі сторона позивача зіштовхнулася з труднощами в отриманні та наданні доказів суду, позаяк у відповідь на адвокатські запити військові частини посилаються на неможливість надання окремих наказів (розпоряджень) через наявність на них грифу обмеження доступу, а із наданих відповідачем наказів взагалі незрозуміло куди направлявся у відрядження позивач у спірному періоді [з 09.10.2022 по 30.11.2022 (включно)].

04 листопада 2024 року прийнято до провадження адміністративну справу № 200/167/23, про що постановлена ухвала.

04 листопада 2024 року ухвалою суду витребувано з Адміністрації Державної прикордонної служби України бойовий наказ від 16 вересня 2022 року № 165 гриф.

06 листопада 2024 року на виконання ухвали суду Адміністрація Державної прикордонної служби України в листі від 05.11.2024 №02.5/74353-24-Вих повідомлено, що бойовий наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 16.09.2022 № 165 (гриф) є організаційно-розпорядчим документом щодо дій органів (підрозділів) Державної прикордонної служби України, містить відомості, що становлять державну таємницю. Зберігання та використання матеріальних носіїв секретної інформації є провадженням діяльності, пов`язаної з державною таємницею, що у свою чергу відповідно до пункту 6 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях передбачає наявність спеціального дозволу на провадження такої діяльності. Просить повідомити про наявність у Донецького окружного адміністративного суду такого спеціального дозволу, а також відповідного приміщення для роботи з секретними документами (обробки секретної мовної інформації).

21 листопада 2024 року головуючим суддею Лазарєвим В.В. подано заяву про самовідвід. Самовідвід обумовлено тим, що бойовий наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 16.09.2022 № 165 (гриф), який підлягає дослідженню судом, містить відомості, що становлять державну таємницю. Разом з цим, у головуючого судді Лазарєва В.В. відсутній відповідний доступ до державної таємниці, а в Донецькому окружному адміністративному суді відсутнє відповідне приміщення для роботи з секретними документами.

Розглянувши заяву про самовідвід суд зазначає таке.

Суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України регулює Закон України Про державну таємницю від 21.01.1994 №3855-XII (далі Закон № 3855-XII).

Державна таємниця - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою (стаття 1 Закону №3855-XII).

Відповідно до статті 3 Закону №3855-XII сфера дії поширюється на органи законодавчої, виконавчої та судової влади.

Згідно з частиною 1 статті 34 Закону №3855-XII державні органи, в тому числі правоохоронні, державного фінансового контролю та суди, з метою охорони державної таємниці мають за погодженням із Службою безпеки України встановлювати порядок здійснення своїх функцій щодо державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, що провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею.

Абзацами 6-7 частини 1 статті 1 наведеного Закону встановлено, що допуск до державної таємниці це оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації. Доступ до державної таємниці - надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

У відповідності до статті 22 Закону №3855-XII допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 №939, документи, які містять секретну інформацію, можуть направлятися адресатам, які мають оформлений в установленому порядку спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

Склад суду у справі №200/167/23 визначений автоматизованою системою діловодства Донецького окружного адміністративного суду не має доступу до державної таємниці та, з огляду на вищезазначене, не зможе забезпечити розгляд та вирішення спору з дотриманням принципів законності, офіційного з`ясування всіх обставин у справі.

Здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права (ст. ст. 5 та 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016 року № 1402-VIII).

Склад суду та порядок його визначення врегульовано статтею 15 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" згідно якої справи в судах розглядаються суддею одноособово, а у випадках, визначених процесуальним законом, - колегією суддів, а також за участю присяжних. Суддя, який розглядає справу одноособово, діє як суд. Визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою у порядку, визначеному процесуальним законом.

Згідно частини 5 та 9 цієї статті Закону України "Про судоустрій і статус суддів" справи розподіляються з урахуванням спеціалізації суддів, навантаження кожного судді, заборони брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядження, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ.

У відповідності до п. 4-5 частини 1 статті 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого ст. 31 цього Кодексу.

За правилами частини 1 ст. 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36 - 38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

У відповідності до ч. 3 ст. 39 КАС України відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Наслідки відводу (самовідводу) судді передбачені ст. 41 КАС України. Зокрема, у ч.ч. 1, 3 цієї статті у разі задоволення відводу (самовідводу) судді, який розглядає справу одноособово, адміністративна справа розглядається в тому самому адміністративному суді іншим суддею, який визначається в порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Якщо після задоволення відводів (самовідводів) неможливо утворити новий склад суду, за розпорядженням голови суду справа передається до іншого адміністративного суду в порядку, встановленому статтею 29 цього Кодексу.

Враховуючи відсутність у судді ОСОБА_2 допуску до державної таємниці із ступенем секретності "таємно", що унеможливлює дослідження доказу по справі, з метою уникнення сумнівів щодо об`єктивності та неупередженості судді, суд вважає що заява про самовідвід підлягає задоволенню, а зазначена справа повинна бути передана на автоматичний розподіл із визначенням іншого складу суду, який має допуск до державної таємниці із ступенем секретності "таємно".

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 31, 36-41 Кодексу адміністративного судочинства України, -

У Х В А Л И В:

Заяву про самовідвід судді Лазарєва В.В. задовольнити.

Адміністративну справу №200/167/23 передати до відділу діловодства та документообігу суду для організації автоматизованого розподілу судової справи між суддями у порядку, встановленому частиною 1 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини 2 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України вказана ухвала, постановлена під час розгляду справи в письмовому провадженні, набирає законної сили з моменту її підписання суддею, та згідно зі статтею 294 Кодексу адміністративного судочинства України не підлягає окремому оскарженню в апеляційному порядку.

Суддя В.В. Лазарєв