Справа № 400/1138/19
Суддя: Кравчук В.М.
Дата ухвалення: 2024-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2024 року

м. Київ

справа №400/1138/19

адміністративне провадження № К/990/37204/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П.,

розглянув у порядку письмового провадження

касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,

на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року (суддя Біоносенко В.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2023 року (колегія у складі суддів Джабурія О.В., Ступакової І.Г., Кравченка К.В.)

у справі № 400/1138/19

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз"

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,

про визнання протиправною та скасування постанови.

І. ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. У квітні 2019 року Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" (далі -АТ ОТС "Миколаївгаз") звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП; відповідач) про визнання протиправною та скасування постанови відповідача від 05.04.2019 №499 "Про накладення штрафу на ПАТ Миколаївгаз за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання".

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 17.12.2018 ОСОБА_1 та 04.12.2018 ОСОБА_2 поскаржилися до НКРЕКП про застосування до останніх ПАТ "Миколаївгаз" коефіцієнта приведення до стандартних умов.

3. 05.03.2019 постановою НКРЕКП №314 призначено позаплановий захід державного нагляду ПАТ "Миколаївгаз" щодо дотримання п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.

4. В період з 25.03.2019 по 29.03.2019 спеціалістами НКЕРКП проводилася позапланова перевірка ПАТ "Миколаївгаз", за результатами якої складено акт №122 від 29.03.2019.

5. Під час позапланової перевірки спеціалісти НКЕРКП встановили, що ПАТ "Миколаївгаз" за період жовтень-грудень 2018 побутовим споживачам донараховував додаткові обсяги природного газу, крім визначених приборами обліку, із застосування коефіцієнту приведення природного газу до стандартних умов.

Зазначене кваліфіковано спеціалістами НКЕРКП як порушення вимог п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов, оскільки для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. Витрати виробничо-технологічного характеру включені до тарифу та вже не повинні компенсуватися споживачами.

6. 05.04.2019 уповноваженою особою НКЕРКП ухвалено Постанову №499 «Про накладення штрафу на ПАТ "Миколаївгаз"» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання", якою на ПАТ по газопостачання та газифікації "Миколаївгаз" за порушення п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов з розподілу щодо здійснення господарської діяльності з дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494, (далі - Кодекс ГРС), інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильників природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРС, застосовано штраф в розмірі 850000 гривень.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

7. Позивач вважає, що відповідач порушив вимоги законодавства України у сфері ліцензування при проведення позапланової перевірки товариства. Відповідно до ч.7 ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII (Закон №222- VIII) контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V (далі - Закон №877-V). Відповідно до ч.15 ст.4 Закону №877-V при здійсненні заходів державного контролю посадові особи органів зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів. Акт перевірки не відповідає уніфікованим формі. Відповідач під час перевірки було витребував документи та інформацію, що виходить за межі питань, які стали підставою для здійснення позапланового заходу. Тобто предмет перевірки не відповідає погодженню Державної регуляторної служби України.

Відповідач порушив ч.9 ст.4, а також ч.11 ст.7 Закону №877-V, відповідно до яких невиконання приписів органу державного нагляду тягне за собою застосування штрафних санкцій, а у разі виконання у повному обсязі та у встановлений строк припису, фінансові та адміністративні санкції, не застосовуються.

Перевірка проводилась ПАТ «Миколаївгаз» з приведення обсягів використаного Споживачем 1 та Споживачем 2 природного газу з жовтня по грудень 2018 року, що становить близько 600 гривень, а штраф застосовано у розмірі 850000 гривень, що є очевидно непропорційно.

Відповідач порушив право позивача на надання заперечень до Акту перевірки.

Типовим договором розподілу природного газу передбачено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі ГРС. Тобто Типовий договір та Правила передбачають приведення постановленого природного газу до стандартних умов незалежного від виду споживача.

8. Відповідач проти позову заперечив. Пояснив, що постанова №499 прийнята в межах компетенції та у спосіб, визначений законодавством України з дотриманням балансу інтересів споживачів. Підставою для проведення перевірки було обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що проводить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав.

Відповідно до ст.22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №1540-VIII (далі - Закон №1540-VIII) суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених Законом «Про ринок електричної енергії», «При ринок природного газу», «Про теплопостачання».

Статтею 59 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-VIII (далі - Закон № 329-VIII) передбачено, що регулятор у разі виявлення правопорушення на ринку природного газу, застосовує штраф у розмірі до 850000 гривень.

Пояснення позивача про донарахування обсягів побутовим споживача не є об`єктивними та не враховують законодавства. Відповідно до Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур. Норма щодо приведення до стандартних умов застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу з куб.м в енергетичні одиниці. Розрахунки за природний газ здійснюються виключно в куб.м., а переведення в енергетичні одиниці носить виключно інформаційний характер.

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

9. Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 17.07.2023, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.10.2023, задовольнив позов.

10. Суди дійшли висновку про те, що нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору № 2498, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора.

Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

11. У касаційній скарзі НКРЕКП просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову.

12. Як на підставу касаційного оскарження відповідач покликається на такі порушення:

- неврахування судами правових позицій Верховного Суду, викладених у постановах від 28.10.2020 у справі № 460/1042/19 та від 11.03.2021 у справі № 640/20494/19 про наявність / відсутність у НКРЕКП уніфікованої форми акта перевірки; правомірність застосування НКРЕКП додатку №18 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428 (далі - Додаток №18), який визначає форму акту позапланової перевірки, при здійсненні регулятором заходів державного нагляду (контролю);

- суд апеляційної інстанції розглянув апеляційну скаргу НКРЕКП на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.07.2023 без участі представника НКРЕКП, який не заявляв клопотань про розгляд справи без його участі, чим позбавив його права на доведення правомірності своєї позиції;

- акт позапланової перевірки відповідає уніфікованій формі, наведеній у Додатку № 18.

- суди неправильно застосували п. 4 глави 1 розділу І, п. 13 розділу ІІІ, п. 3 глави розділу ІХ Кодексу ГРМ; об`єм природного газу не може бути приведений до стандартних умов без наступного його переведення в одиниці енергії; Кодекс ГРМ не передбачає застосування оператором газорозподільних систем об`ємів природного газу, приведених до стандартних умов під час проведення комерційних розрахунків; розрахунки за природній газ здійснюються виключного в куб. м, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер; розрахунок за природний газ в енергетичних одиницях не здійснюється. Пункт 5.6 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, не передбачає, що об`єм природного газу (куб. м) має бути приведений до стандартних умов, навпаки, підтверджує той факт, що об`єм природного газу при приведенні до стандартних умов має бути одночасно переведений у енергетичні одиниці (кВт год, Гкал, МДж). Застосування Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 26.02.2004 № 116, при здійсненні перерахунку об`ємів природного газу (куб. м) в енергетичні одиниці (кВт год) можливе виключно для суб`єктів господарювання.

- ліцензіат (позивач) застосовує до побутових споживачів ціни / тарифи / донарахування, які не були розраховані та затверджені НКРЕКП. Покриття об`єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, стягнення додаткових плат із побутових споживачів є неправомірними; такі витрати вже включені у тариф ліцензіата.

13. Ухвалою від 13.12.2023 Верховний Суд відкрив касаційне провадження у справі/ Підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі є доводи скаржника щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права й наявність обставин, наведених у п. 1, 4 ч. 4 ст. 328 КАС України.

14. У відзиві позивач покликається на правомірність рішення судів першої та апеляційної інстанції, оскільки відповідач при здійсненні перевірки використав неуніфіковану форму акта, що є порушенням вимог ч.15 ст.4 Закону №877-V.

Відповідач підчас проведення перевірки витребував документи та інформацію, що виходить за межі питань, які стали підставою для здійснення позапланового заходу, та були предметом перевірки.

Відповідач, приймаючи оскаржувану постанову, допустив порушення ч.9 ст.4, а також ч.11 ст. 7 Закону №877-V, оскільки оскаржуваною постановою спочатку застосував до позивача штрафні санкції в максимальному розмірі 850000,00 грн, а потім надав припис про усунення порушень.

При прийнятті оскаржуваної постанови було порушено баланс інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, а також основні принципи діяльності Регулятора, якими є законність, справедливість та недопущення дискримінації.

НКРЕКП, порушуючи встановлений законодавством порядок та строки проведення засідань, а також завідомо плануючи накладення на Товариство штрафу незалежно від отримання від нього відповідних письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, призначило в понеділок 01.04.2019 (тобто - в перший день початку строку для надання пояснень та обґрунтувань) своє засідання на 05.04.2019 на 10.00 год., тобто на останній день для надання заперечень до акту перевірки.

Дії позивача щодо приведення обсягів використаного Споживачу-1 та Споживачу-2 природного газу до стандартних умов з жовтня 2018 року по грудень 2018 року є правомірними. Позивач не проводив нарахування та стягнення зі Споживача-1 додаткових (подвійних) плат, оскільки, по-перше, взагалі не нараховує побутовим споживачам плати за розподіл газу та не отримує від побутових споживачів такої плати, а по-друге, лише проводить облік газу у побутових споживачів з урахуванням приведення спожитого ними обсягу газу до стандартних умов відповідно до вимог чинного законодавства України.

15. Сторони клопотали про розгляд справи за їхньої участі, однак своєю ухвалою Верховний Суд відмовив в задоволенні таких клопотань.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

16. Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги.

17. Відповідно до ч.ч.1-3 ст.1 Закону №1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

18. Згідно зі ст.3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, зокрема, державного контролю та застосування заходів впливу (п. 4).

19. Частинами 1-3 ст. 19 Закону №1540-VIII передбачено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

20. Відповідно до ч. 5 ст. 19 Закону №1540-VIII за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання регулятора, за результатами якого регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

21. Відповідно до п.п. 14, 15 ст.19 Закону №222-VIII акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки.

22. Частиною 3 ст. 2 Закону №877-V передбачено, що контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

23. Положеннями ч.ч. 1-2 ст. 5 Закону №877-V передбачено, що планові заходи здійснюються відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду (контролю) не пізніше 1 грудня року, що передує плановому.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, розробляє Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.

24. Відповідно до ч. 15 ст. 4 Закону №877-V при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 №342, (далі - Методика №342) встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).

25. Згідно з п. 2 вказаної Методики №342 уніфікована форма акта перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження.

26. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що акт перевірки №122 від 29.03.2019 складений у формі, яка не відповідає уніфікованій формі акта перевірки, встановленій наведеною Методикою.

27. Суд не погоджується з таким висновком, адже постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі - Порядок №428), яким установлено: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов (п.п. 1.3 та 1.4 Порядку).

28. Додатком 18 до цього ж Порядку затверджено форму Акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства.

29. У постанові від 28.10.2020 у справі №460/1042/19 Верховний Суд визнав правильним застосування норм матеріального права судами попередніх інстанцій, які виходили з того, що вимоги, установлені до складення уніфікованої форми акта перевірки Методикою розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), дотримані відповідачем у постанові №428 від 14.06.2018, якою затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, невід`ємною частиною якого є додатки до нього. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що зазначена постанова правомірно застосована відповідачем до спірних правовідносин під час здійснення контрольного заходу.

30. Згодом ці ж висновки Верховного Суду щодо застосування норм права були застосовані й у постанові Верховного Суду від 13.08.2021 у справі №280/62/20, від 01.06.2022 у справі №620/1113/19 та інших, і Суд підстав для відступу від цього висновку не вбачає.

31. У зв`язку з цим колегія суддів вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що акт № 122 від 29.03.2019 складений за результатами перевірки позивача, не може бути належним доказом наявності фактів, які були покладені в основу оскаржуваної постанови, і що це є самостійною підставою для визнання її протиправною.

32. Водночас оскаржуваною постановою НКРЕКП № 499 від 05.04.2019 на ПАТ "Миколаївгаз" за порушення п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності накладено штраф у розмірі 850000 грн та зобов`язано позивача до 26.04.2019 привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачу за ЕІС-кодом 56XM24А465854498 за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року.

33. Таким чином, оскаржуваним рішенням передбачено як санкцію у вигляді штрафу, так і вимогу усунути порушення.

34. Однак, за наведених умов та виходячи із змісту викладених норм, відповідач зобов`язаний був видати окреме розпорядження про усунення виявлених порушень ліцензійних умов, оскільки, прийнявши спірну постанову без попереднього винесення розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, НКРЕКП позбавила позивача можливості усунути порушення, виявлені під час здійснення заходу нагляду (контролю), а отже і уникнути застосування до нього штрафних санкцій.

35. У постанові Верховного Суду від 30.09.2020 у справі №300/775/19 сформовано висновок щодо застосування норм ч. 15 ст. 19 Закону №222- VIII, ч.ч. 8,11 ст. 7, п. 1 ч. 1 ст. 8 та ч. 1 ст. 12 Закону №877-V, відповідно до якого у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису про усунення порушень, фінансові та адміністративні санкції до суб`єкта господарювання не застосовуються.

36. НКРЕКП не надала можливості позивачу добровільно виправити виявлені порушення та уникнути санкцій, оскільки, в порушення вимог наведених вище норм законодавства, відповідач не видавав розпорядження про усунення позивачем порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу у зв`язку з якими прийнято оскаржувану постанову.

37. Зазначення ж про необхідність усунути порушення Ліцензійних умов безпосередньо у постанові про накладення штрафу не давало можливості позивачу добровільно усунути порушення до застосування такого виду відповідальності як накладення штрафу.

38. За такого правого регулювання та встановлених обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів про порушення відповідачем вимог законодавства, що виразилося у тому, що НКРЕКП, не видаючи розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов та не перевіривши виконання цього розпорядження, прийняв оскаржувану постанову.

39. Верховний Суд звертає увагу, що у нормах наведених законів щодо видачі припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю) немає змістовної колізії. Вони не суперечать одна одній, а відсутність у Законі України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» чітко визначеної норми про те, що Регулятор зобов`язаний приймати розпорядження про усунення Ліцензійних умов не суперечить та не виключає обов`язку НКРЕКП виконувати приписи Законів України «Про ліцензування видів господарської діяльності» і «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо оформлення окремим документом у 3-денний строк з моменту перевірки розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов.

40. Аналогічна правова позиція викладена й у постанові Верховного Суду від 12.01.2022 у справі №240/5272/19, від 01.06.2022 у справі №620/1113/19, і Суд не вбачає підстав для відступу від неї.

41. Пунктами 1, 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем визначено, що комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС (газотранспортної системи), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ (газорозподільчої системи) підключеним до неї споживачам і суміжним Операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.

Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ (газорозподільчої системи), та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - це суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;

Оператор газотранспортної системи (далі - Оператор ГТС) - це суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників) (п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ).

42. Таким чином судами достовірно установлено, що позивач є суб`єктом з розподілу природного газу та здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу - оператором ГРМ.

43. Оператор ГРМ відповідно до вимог п. 3 гл. 2 розділу І Кодексу ГРМ здійснює, зокрема, забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в ГРМ, формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об`єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу по об`єктах суб`єктів ринку природного газу.

44. Пунктом 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС визначено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (газорозподільних систем) (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу.

45. Разом з тим, п. 3 гл. 1 розділу ІХ цього Кодексу передбачано, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, шляхом: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) переведення об`єму газу, приведеного до стандартних умов в одиниці енергії, що в свою чергу спростовує доводи відповідача щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунку об`єму природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці.

46. За змістом пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу оператор ГРМ зобов`язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача, інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж).

47. Отже, здійснюючи комерційний облік газу, позивач, в тому числі, зобов`язаний здійснювати: приведення газу до стандартних умов; розрахунок спожитого обсягу енергії природного газу, про який повідомляється споживач в платіжному документі.

48. Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу (абз. 1 п. 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу).

49. За змістом п. 6 ч.1 ст. 17 Закону №1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону.

50. На виконання зазначених вище законодавчих вимог 30.09.2015 НКРЕКП прийняло постанову №2498 від 30.09.2015 "Про затвердження типового договору розподілу природного газу" (далі - Типовий договір).

51. Відповідно до п. 1.2 Типового договору умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРМ.

52. Розділ V Договору регулює порядок обліку природного газу, що передається Споживачу.

53. Пункт 5.1 Договору визначає, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

54. Пунктом 5.2 Договору передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

55. Регулятором в п. 5.3 Договору передбачено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем.

56. Пунктом 5.6 Договору передбачено, що після визначення загального об`єму розподіленого Споживачу (спожитого ним) природного газу, приведеного до стандартних умов, Оператор ГРМ в установленому порядку здійснює переведення величин об`єму природного газу в обсягах розподіленої (спожитої) енергії, що має визначатись за трьома одиницями виміру: в - кВт*год, в - Гкал, в - МДж.

Дані про об`єм (м.куб.) та обсяг (кВт*год, Гкал, МДж) розподіленого Споживачу (спожитого ним) природного газу за розрахунковий період (місяць) зазначаються Оператором ГРМ в особистому кабінеті Споживача (після його запровадження) та/або в рахунку про сплату послуги за цим Договором.

Оператор ГРМ зобов`язується в установленому порядку передавати інформацію про загальний об`єм та обсяг розподіленого Споживачу (спожитого ним) природного газу за відповідний період Оператору ГТС для можливості її використання суб`єктами ринку природного газу, у тому числі постачальником Споживача.

Визначені за умовами цього Договору об`єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між Споживачем та його постачальником.

57. Порядок приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов врегульовано розділом XV цього Кодексу газорозподільних систем (абз. 2 п. 3 глави 1 розділу IX Кодексу).

58. Пунктом 6 глави 1 розділу XV Кодексу газорозподільних систем, в свою чергу, визначено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 26.02.2004 № 116 (далі - Методика № 116), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.03.2004 № 346/8945.

59. Відповідно до п. 2 Методики №116 її дія поширюється на суб`єктів господарювання, які у господарсько - виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використанння газу за показами лічильників громадянами - підприємцями для власних потреб.

60. Однак п. 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРМ передбачено необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, який зазначений в додатках до Методики № 116, а не власне самої Методики №116. Тобто вказана норма пов`язує приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком, процедурою чи колом споживачів, що визначені Методикою №116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до цієї Методики.

61. Таким чином, нормами Кодексу ГРС та умовами Типового договору встановлено обов`язок оператора ГРМ (газорозподільних систем) проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу.

62. Зазначені вище правові висновки містяться у постановах Верховного Суду від 24.12.2018 у справі №640/21017/18, від 03.02.2020 у справі №640/20866/18, від 16.06.2020 у справі №640/20692/18, від 17.06.2020 у справі №640/20691/18, від 10.05.2023 у справі №160/3679/19 та інших.

63. Підстав для відступу від усталеної практики Верховного Суду Суд не вбачає.

64. Також відповідно до п. 1.2 наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" (далі - Наказ №737), газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

65. Зокрема в п. 1.1. Наказу №737 зазначено, що річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до: Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891; Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 №571/7892; Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за №1224/8545.

66. У постанові від 10.03.2023 у справі №160/3679/19 Верховний Суд зазначив:

«Водночас, наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості від 25.12.2015 №847 "Про затвердження розмірів нормативних виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік" затверджені нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу у розмірі 18 894 тис. куб. м., що не збігаються з розрахованими ні по окремим методикам, ні в загальному обсязі.

Отже, обсяги природного газу, розраховані за Методикою №595 (витрати при приведенні об`єму природного газу до стандартних умов на побутових лічильниках) в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, не були затверджені Наказом Міненерго №847 та в подальшому не входили у встановлений Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг тариф на розподіл природного газу.

Тобто, як доцільно зауважено судом апеляційної інстанції, ці обсяги, фактично, залишилися без компенсації в тарифі на розподіл природного газу».

67. Відповідач звертав увагу суду, що Товариство фактично компенсувало ці обсяги шляхом включення вказаних витрат до тарифу, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2300, однак доказів на підтвердження цього твердження не надав, а тому Суд не може брати до уваги вказані доводи.

68. З огляду на викладене, Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про протиправність оскаржуваної постанови.

69. Суд відхиляє довід позивача про протиправність розгляду апеляційною інстанцією справи без участі представника НКРЕКП. Відповідно до довідок про доставку електронного листа від 05.09.2023 ухвалу про відкриття апеляційного провадження було доставлено до електронного кабінету відповідача 05.09.2023 о 12 год. 27 хв. (т. 3 а.с. 136), а повістка про виклик до суду - 05.09.2023 о 12 год. 27 хв. (т. 3 а.с. 139).

70. Також ухвалою від 11.10.2023 суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання представника позивача про проведення судового засідання 17.10.2023 об 11 год. 10 хв. в режимі відеоконференції. Вказана ухвала доставлено до електронного кабінету відповідача 11.10.2023 о 12 год. 28 хв. (т. 3 а.с. 187).

71. Також відповідно до матеріалів справи (т.3 а.с. 188) на адресу суду апеляційної інстанції 17.10.2023 об 11 год. 30 хв. (тобто під час судового засідання у справі) надійшло клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що «участь належно підготовленого та ознайомленого з суттю спору та матеріалами справи представника НКРЕКП є необхідною умовою прийняття у даній справі обгрунтованого та законного рішення… ». Також представник відповідача В. Смикалов просив проводити наступне засідання в режимі відеоконференції.

72. Суд бере до уваги, що апеляційна скарга підписана також представником ОСОБА_3 , клопотань про проведення засідання в режимі відеоконференції подано до цього не було.

73. Наведені обставини свідчать про те, що представник відповідача був повідомлений про час та місце розгляду справи належно, а тому Суд не вбачає у діях суду апеляційної інстанції щодо розгляду справи без представника порушень норм процесуального права.

74. Згідно з положенням ч. 4 ст. 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

75. Відповідно до ст. 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

76. Враховуючи викладене, Верховий Суд дійшов висновку, що результат розгляду справи судами попередніх інстанцій є правильним, але мотивувальна частина рішень таких підлягає зміні в редакції цієї постанови. В іншій частині оскаржувані рішення необхідно залишити без змін.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2023 року у справі № 400/1138/19 змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції даної постанови.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2023 року у справі № 400/1138/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та її не може бути оскаржено.

Суддя В.М. Кравчук

Суддя А.А. Єзеров

Суддя О.П. Стародуб