Справа № 340/5581/23
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2024-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 листопада 2024 року м. Дніпросправа № 340/5581/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.10.2023 (суддя Момонт Г.М.)

у справі №340/5581/23

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду, в якому просив:

- визнати незаконною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у відмові звільнити ОСОБА_1 з військової служби за пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації у воєнний час, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю ОСОБА_2 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації у воєнний час, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю ОСОБА_2 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 . Позивач звернувся до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби у зв`язку і тим, що відповідно до медичного висновку його матір потребує постійного догляду. На підтвердження обставин до рапорту додані підтверджуючі документи, проте відповідачем необґрунтовано і незаконно відмовлено у задоволенні рапорту.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.10.2023 позов задоволено частково.

Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Суд першої інстанції виходив з того, що під час судового розгляду підтверджено факт наявності у позивача права на звільнення з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, а тому відповідач протиправно відмовив у звільнені позивач з військової служби.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недоведеність обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позову.

Відповідач вважає, що суд першої інстанції безпідставно ототожнив потребу у соціальних послугах з догляду із необхідністю у постійному догляді, що згадується у Законі №2232-ХІІ серед обставин, що є підставою для звільнення з військової служби. Скаржник зазначає, що наданий позивачем висновок за формою №080-4/о не свідчить про потребу особи в постійному догляду для цілей застосування підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Також висновок лікарсько-консультативної комісії Комунального некомерційного підприємства «Устинівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Устинівської селищної ради №84 від 12.05.2023 не мав враховуватися судом як такий, що виданий комісією не за встановленою МОЗ України формою, без дотримання визначеного МОЗ України порядку і без достатніх фактичних підстав (можливості ОСОБА_2 не віднесені до V групи рухової активності 10 ступеню, коли потрібен саме постійний догляд).

Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 з 11.03.2022 проходить військову службу за призовом по мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 .

18.05.2023 сержант ОСОБА_1 звернувся до командира 5 механізованої роти командира 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення його з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з необхідністю догляду за матір`ю ОСОБА_2 , яка є хворою та потребує стороннього постійного догляду за висновком медичної комісії.

До рапорту додано нотаріально засвідчені копії документів: паспорта громадянина України ОСОБА_2 серії НОМЕР_2 , виданого Устинівським РО УМВС України в Кіровоградській області 10.01.2000; пенсійного посвідчення (за віком) серії НОМЕР_3 від 19.05.2003; висновку лікарсько-консультативної комісії Комунального некомерційного підприємства «Устинівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Устинівської селищної ради №84 від 12.05.2023; довідки, виданої Комунальним некомерційним підприємством «Устинівський центр первинної медико-соціальної допомоги» Устинівської селищної ради №141 від 12.05.2023; висновку №84 від 12.05.2023 форми № 080-4/о про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі; свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 від 02.04.1985; паспорту громадянина України ОСОБА_1 серії НОМЕР_5 , виданого Устинівським РВ УМВС України в Кіровоградській області 20.02.2001, а також висновок про результати комплексного визначення індивідуальних потреб особи, яка потребує надання соціальних послуг; лист відділу «Центр надання адміністративних послуг» Устинівської селищної ради Кіровоградської області №07-13/396 від 24.05.2023; витяг №1287 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб від 24.05.2023.

Військовою частиною НОМЕР_1 на рапорт ОСОБА_1 надано відповідь листом №12109 від 02.07.2023, що рапорт і долучені до нього документи сержанта ОСОБА_3 не підтверджують зазначеної ним підстави для звільнення з військової служби, а саме: необхідність здійснення постійного догляду за матір`ю. відповідач вказує, що висновок лікарсько-консультативної комісії Комунального некомерційного підприємства «Устинівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Устинівської селищної ради №84 від 12.05.2023 виданий у довільній формі, тому не може вважатися медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, а висновок №84 від 12.05.2023 форми №080-4/о про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та обслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, не є документом, який може засвідчувати потребу у постійному догляді. Таким чином, надані військовослужбовцем документи не підтверджують необхідності здійснення постійного догляду за матір`ю військовослужбовця, а отже, й наявності підстави для звільнення з військової служби.

Не погоджуючись з такою відмовою, позивач звернувся до суду з цим позовом.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірній правовідносини, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військову службу і військовий обов`язок» №2232-XII.

Статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені підстави звільнення з військової служби.

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ в редакції на час виникнення спірних правовідносин військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Виходячи з аналізу наведених норм, необхідність здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка) має бути підтверджена відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Оскільки норми діючого законодавства не містять такого поняття як «постійний догляд», суд вважає, що слід виходити з такого правового регулювання.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про соціальні послуги» соціальні послуги - дії, спрямовані на профілактику складних життєвих обставин, подолання таких обставин або мінімізацію їх негативних наслідків для осіб/сімей, які в них перебувають. Особі/сім`ї можуть надаватися одна або одночасно декілька соціальних послуг. Порядок організації надання соціальних послуг затверджується Кабінетом Міністрів України.

Надавачі соціальних послуг можуть належати до державного, комунального або недержавного секторів (ч.1 ст.13 вказаного Закону).

Відповідно до ч.3 ст.13 Закону України «Про соціальні послуги» до надавачів соціальних послуг недержавного сектору належать підприємства, установи, організації, крім визначених частиною другою цієї статті, громадські об`єднання, благодійні, релігійні організації, фізичні особи - підприємці та фізичні особи, які надають соціальні послуги з догляду відповідно до цього Закону без здійснення підприємницької діяльності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 1 червня 2020 р. №587 затверджений Порядок організації надання соціальних послуг, пунктом 14 якого визначено, що надання соціальних послуг організовується шляхом здійснення заходів щодо формування та розвитку соціальних послуг, зокрема створення мережі надавачів соціальних послуг державного / комунального сектору, залучення надавачів соціальних послуг недержавного сектору (підприємства, установи, організації, громадські об`єднання, благодійні, релігійні організації, фізичні особи - підприємці та фізичні особи, які надають соціальні послуги з догляду без здійснення підприємницької діяльності), залучення волонтерів, запровадження посад відповідних фахівців (працівників) та проведення їх навчання, підвищення професійної компетентності/кваліфікації працівників - надавачів соціальних послуг (далі - надавач) тощо.

Отже, надавати соціальні послуги з догляду можуть фізичні особи без здійснення ними підприємницької діяльності.

Відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про соціальні послуги» фізичні особи, які надають соціальні послуги з догляду відповідно до цього Закону без здійснення підприємницької діяльності, можуть надавати соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг отримувачам соціальних послуг з числа членів своєї сім`ї, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права і обов`язки та є:

1) особами з інвалідністю I групи; 2) дітьми з інвалідністю; 3) громадянами похилого віку з когнітивними порушеннями; 4) невиліковно хворими, які через порушення функцій організму не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися; 5) дітьми, яким не встановлено інвалідність, але які є хворими на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежні), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дітьми, які отримали тяжку травму, потребують трансплантації органа, потребують паліативної допомоги. Перелік зазначених тяжких захворювань, розладів, травм, станів дітей, яким не встановлено інвалідність, затверджує Кабінет Міністрів України.

Механізм оформлення постійного догляду (призначення компенсації за догляд) над такими особами встановлений Порядком подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року №859 «Деякі питання призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі».

За правилами п.7 Порядку №859 призначення і виплата компенсації здійснюються уповноваженим органом з місяця подання фізичною особою, яка надає соціальні послуги, документів, перелік яких наведений у цій ж нормі, в тому числі: копії довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією (для осіб з інвалідністю); висновку лікарської комісії медичного закладу щодо потреби в догляді громадян похилого віку внаслідок когнітивних порушень за формою, затвердженою МОЗ; висновку лікарської комісії медичного закладу щодо потреби в догляді невиліковно хворих осіб, які через порушення функцій організму не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися, за формою, затвердженою МОЗ; висновку лікарської комісії медичного закладу щодо потреби в догляді невиліковно хворих осіб, які через порушення функцій організму не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися, за формою, затвердженою МОЗ.

Комплексне визначення ступеня індивідуальних потреб особи, яка потребує надання соціальних послуг, здійснюється фахівцями уповноваженого органу (структурні підрозділи з питань соціального захисту населення районних у мм. Києві та Севастополі держадміністрацій, виконавчими органами сільських, селищних, міських рад) разом із представниками закладу охорони здоров`я, надавачів соціальних послуг із залученням особи, яка потребує надання соціальних послуг, та/або її законного представника.

За результатами комплексного визначення ступеня індивідуальних потреб особи, яка потребує надання соціальних послуг, уповноваженим органом готується висновок за формою згідно з додатком до Порядку №859.

Особа потребує надання соціальних послуг, якщо за результатами комплексного визначення ступеня індивідуальних потреб особи, яка потребує надання соціальних послуг, їй установлено IV чи V групу рухової активності.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що потреба певних осіб в догляді має бути підтверджена, такими документами: довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією, висновком лікарської комісії медичного закладу щодо потреби в догляді за формою, затвердженою МОЗ.

Повноваження лікарсько-консультативних комісій закладу охорони здоров`я визначені, зокрема, Порядком організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженим Наказом МОЗ України від 09.04.2008 №189, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 04 липня 2008 р. за №589/15280.

Відповідно до розділу III Порядку №189 при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (п.1).

Відповідно до п.3 розділу ІІІ Порядку №189 до основних завдань ЛКК належить, в тому числі:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

6) участь у встановленому порядку у засіданнях МСЕК.

Окрім того, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 №667 затверджено Інструкцію про порядок надання висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю II групи внаслідок психічного розладу, за п. 1 якої Лікарською консультативною комісією (ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю видається висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 №407, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15 квітня 2021 р. за №510/36132, затверджені:

1) форма первинної облікової документації №080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» та інструкцію щодо її заповнення;

2) форма первинної облікової документації №080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, внаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» та інструкцію щодо її заповнення;

3) форма первинної облікової документації №080-3/о «Довідка про захворювання дитини на тяжке перинатальне ураження нервової системи, тяжку вроджену ваду розвитку, рідкісне (орфанне) захворювання, онкологічне, онкогематологічне захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкий психічний розлад, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гостре або хронічне захворювання нирок IV ступеня про те, що дитина отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги» та інструкцію щодо її заповнення.

Інструкцією щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» встановлено, що Висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги (п.2 Інструкції).

Висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о «Медична карта амбулаторного хворого №_____», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 лютого 2012 року №110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 року за №661/20974 (п.3 Інструкції).

Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року №859 (п.4 Інструкції).

У пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома; отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (п.7 Інструкції).

Висновок підписується членами лікарської комісії, із проставленням дати видачі, після чого завіряється печаткою закладу охорони здоров`я (п.8 Інструкції).

Особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі (п.11 Інструкції).

В спірному випадку, як встановлено судом вище, позивачем до рапорту додано висновок лікарсько-консультативної комісії Комунального некомерційного підприємства «Устинівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Устинівської селищної ради №84 від 12.05.2023 форми №080-4/о про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, та висновок лікарсько-консультативної комісії Комунального некомерційного підприємства «Устинівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Устинівської селищної ради №84 від 12.05.2023, відповідно до якого ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.

Стосовно доводів відповідача, що висновок про потребу постійного стороннього догляду виданий у довільній формі, а тому не може вважатися медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, який зазначив, що з огляду на лист Міністерства охорони здоров`я України №25-04/15616/2-23 від 08.06.2023 Міністерством охорони здоров`я України не затверджено форми первинної облікової документації, яка видається для підтвердження потреби постійної сторонньої допомоги в осіб з тяжкими формами захворювання (у тому числі до встановлення інвалідності), які не здатні (частково нездатні) до самообслуговування.

Тому за умови невиконання МОЗ України обов`язку щодо затвердження форми висновку, який підтверджував би потребу особи у постійному догляді через хворобу, висновок лікарсько-консультативної комісії Комунального некомерційного підприємства «Устинівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Устинівської селищної ради №84 від 12.05.2023 підлягає врахуванню разом з іншими доказами.

Так, наявні у справі докази свідчать, що позивачем до рапорту про звільнення надано висновок №84 від 12.05.2023 про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма №080-4/0), складений комісією у складі лікарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Вказаним висновком засвідчено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (матері позивача) рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. У висновку зазначено, що його надано для одержання компенсації фізичною особою, яка надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі. Висновок дійсний до 12.05.2024.

Одночасно цією ж Лікарсько-консультативною комісією Комунального некомерційного підприємства «Устинівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Устинівської селищної ради складений висновок від 12.05.2022 №84, що за встановленим ОСОБА_2 діагнозом вона потребує постійного стороннього догляду. Означений висновок підписаний тим же складом ЛКК: Головою ЛКК - Саприкіною Л.І., членами ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та засвідчений печаткою ЛКК.

У висновку про результати комплексного визначення індивідуальних потреб особи, яка потребує надання соціальних послуг вказано, що за результатами комплексного визначення індивідуальних потреб встановлено, що ОСОБА_2 потребує надання соціальних послуг з догляду. За результатами комплексного визначення індивідуальних потреб ОСОБА_2 сума балів становить 37, група рухової активності IV.

Суд апеляційної інстанції вважає, що означені документи в їх сукупності є достатніми доказами на підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , яка є матір`ю позивача.

Отже, твердження відповідача, що з наданих позивачем медичних документів не вбачається необхідності у здійсненні постійного догляду за матір`ю позивача, не відповідають фактичним обставинам.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про соціальні послуги» фізичні особи, які надають соціальні послуги з догляду відповідно до цього Закону без здійснення підприємницької діяльності, можуть надавати соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг отримувачам соціальних послуг з числа членів своєї сім`ї, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права і обов`язки та є, зокрема, громадянами похилого віку з когнітивними порушеннями; невиліковно хворими, які через порушення функцій організму не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися.

Комунальним некомерційним підприємством «Устинівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Устинівської селищної ради позивачу видана довідка №141 від 12.05.2023, що за станом здоров`я він може здійснювати догляд.

Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції, що позивачем до рапорту від 18.05.2023 надано достатні докази на підтвердження того, що його мати внаслідок хвороби має потребу у постійному догляді, а тому наявні підстави для звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232.

Отже, доводи відповідача, покладені в основу його висновку про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби викладені у листі від 02.07.2023, є необґрунтованими, не відповідають нормам чинного законодавства.

Стосовно позовних вимог про зобов`язання відповідача прийняти рішення, яким звільнити позивача з військової служби, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до ч.3, 4 ст. 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Тобто, у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єкт звернення дотримав усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання відповідним заявником усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти під час прийняття рішення на власний розсуд.

При цьому адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

В спірному випадку, відповідач однозначно визначився з приводу порушеного позивачем питання в поданому ним рапорті і за результатом розгляду поданих позивачем документів визнав відсутніми підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», тобто вирішив віднесене до його повноважень питання на власний розсуд.

За таких обставин суд першої інстанції правильно встановив, що належним способом відновлення порушених прав позивача буде саме зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2023 року у справі №340/5581/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко