Справа № 500/4897/24
Суддя: Мартиць Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2024-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №500/4897/24

19 листопада 2024 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Мартиць О.І. розглянувши у письмовому проваджені за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопільводоканал" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування вимоги

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Тернопільводоканал" звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування вимоги Державної аудиторської служби України №002000-14/8821-2024 від 18.07.2024.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Комунальне підприємство "Тернопільводоканал" не погоджується з вимогами Державної аудиторської служби України про стягнення з Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" зайво сплачених коштів за спожиту електричну енергію на загальну суму 10232409,60 грн (пункт 2) та про стягнення з ФОП ОСОБА_1 зайво сплачених коштів за роботи з монтажу вузлів комерційного обліку холодної води на загальну суму 523886,32 грн (пункт 3).

Так, в 2021 році Комунальним підприємством "Тернопільводоканал" закупівлі проводилися згідно з Законом України "Про публічні закупівлі" №922-VII від 25.12.2015, із внесеними змінами. Внесення змін до Договорів проводилося з врахуванням Закону та роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, викладених у листі №3302-06/34307-06 від 27.10.2016, відповіді №163/2022 на запити різних підприємств та організацій, де вказано, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разі в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства ще до початку 2022 року неодноразово надавало консультації про можливість внесення змін до договору про закупівлю декілька разів протягом виконання договору про закупівлю за умови, що кожне збільшення ціни за одиницю товару окремо не перевищуватиме 10%. Звертає увагу на те, що зміни в Договори №9-Т/21 від 18.01.2021 та №337-7721 від 25.10.2021 вносилися відповідно до чинного на той час законодавства та офіційних роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

Вказує, що Комунальне підприємство "Тернопільводоканал" постійно здійснювало моніторинг цін на електроенергію на ринку. Водночас, відповідно до вимог законодавства зміна цін на електричну енергію за Договором була прив`язана до цін на ринку на добу наперед та змінювалася пропорційно до ринкових цін. Зокрема, згідно з даними Оператора ринку електричної енергії, оприлюдненими на офіційному сайті, ринкові ціни змінювались: у серпні 2021 року - на 52,51% (від 1284,26 грн до 1958,64 грн); у вересні 2021 року - на 7,68% (від 1958,64 грн до 2109,02 грн) у жовтні 2021 року - на 19,34% (від 2109,02 грн до 2516,91 грн); у листопаді 2021 року - на 15,86% (від 2516,91 грн до 2915,98 грн).

У випадку не укладення та не підписання Додаткових угод до Договорів №9-Т/21 від 18.01.2021 та №337-Т/21 від 25.10.2021 це призвело б до їх розірвання з ініціативи постачальника. Внаслідок цього, у разі припинення дії договору про постачання електричної енергії підприємство не встигає провести процедуру закупівлі та змушене певний час закуповувати електричну енергію в постачальника "останньої надії" за вартістю, суттєво вищою ніж встановлена змінами до договору. Таким чином, коригування договірної ціни на електричну енергію відповідно до змін ринкових цін було необхідним кроком для забезпечення безперебійного енергопостачання системи централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, як об`єктів критичної інфраструктури.

Позивач вважає, що дії Комунального підприємства "Тернопільводоканал" щодо укладання додаткових угод відповідали чинному законодавству України та узгоджувались з роз`ясненнями, що надавались Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, та при цьому не призвели до заподіяння фінансових збитків для підприємства. Водночас, розрахунок збитків на суму 10 млн грн є необґрунтованим і таким, що базується на гіпотетичних цінах на електричну енергію без врахування реальних тенденцій, які відбувались на ринку.

Щодо вимог про стягнення з ФОП ОСОБА_1 зайво сплачених коштів за роботи з монтажу вузлів комерційного обліку холодної води на загальну суму 523886,32 грн, позивач звертає увагу на те, що ревізією підтверджено повне виконання фізичних обсягів робіт з монтажу та введення в експлуатацію 337 вузлів комерційного обліку холодної води в рамках договору №236-п/21 від 18.10.2021 з ФОП ОСОБА_1 . Стосовно сплати податків та інших обов`язків платежів підрядником зазначає, що Комунальне підприємство "Тернопільводоканал" не мало можливості та не було зобов`язане контролювати виконання ФОП ОСОБА_1 своїх зобов`язань з утримання і сплати податків та зборів до бюджету, а також не має повноважень втручатися у внутрішньо-господарську діяльність контрагента.

В ході виконання договору працівники Комунального підприємства "Тернопільводоканал" постійно комунікували з персоналом ФОП ОСОБА_1 , як з адміністративним персоналом на нарадах з організаційних питань, так і з робочим персоналом при виконанні робіт. Тому в підприємства не було жодних підстав підозрювати будь-яку неправомірну поведінку зі сторони підрядника. Таким чином, в Акті ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Тернопільводоканал" необґрунтовано вказане порушення на суму 291476,39 грн витрат на ЄСВ та 181546,30 грн витрат на заробітну плату в складі загальновиробничих витрат.

Додатково звертає увагу на те, що наведені вимоги Державної аудиторської служби України не відповідають законодавству України та практично не можуть бути виконаними. Так, Комунальне підприємство "Тернопільводоканал" не володіє повноваженнями, які могли б забезпечити безумовне та беззаперечне стягнення коштів з Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" та з ФОП ОСОБА_1 , як і з будь-якого іншого контрагента.

Ухвалою суду від 07.08.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи визначено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідно до статей 162-164 КАС України встановлено відповідачу 15-денний строк, з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Відповідачем 21.08.2024 до суду подано відзив на позову заяву, у якому Державна аудиторська служба України проти позову заперечує та просить відмовити у його задоволенні.

Заперечуючи щодо позовних вимог відповідач зазначає, що Держаудитслужба за результатами ревізії виявила порушення, зокрема, у частині правильності і законності формування складу витрат підприємства та у частині дотримання законодавства про закупівлі. Такі порушення Держаудитслужба зобов`язала усунути, зазначивши про це у пунктах 2 та 3 умовно-зобов`язальної частини Вимоги від 18.07.2024.

Водночас позивач у прохальній частині адміністративного позову просить визнати протиправною та скасувати вимогу Державної аудиторської служби України №002000-14/8821-2024 від 18.07.2024. Проте зміст адміністративного позову свідчить про те, що позивач оскаржує лише пункти 2 та 3 Вимоги від 18.07.2024, а не Вимогу від 18.07.2024 в цілому (зазначена Вимога містить в собі 6 пунктів зобов`язань для позивача).

Так, порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922 внаслідок внесення змін до договорів від 18.01.2021 №9-Т/21 та від 25.10.2021 №337-Т/21 на підставі укладених додаткових угод КП "Тернопільводоканал" було зайво сплачено коштів за спожиту в ІІ півріччі 2021 року електричну енергію на загальну суму 10232409,60 грн. Вважає, що доводи позивача, які викладені у позові, не спростовують виявленого порушення, яке зазначено у пункті 2 Вимоги від 18.07.2024 та яке детально описано у Акті ревізії №002000-24/2.

Поряд з цим, з огляду на те, що виявлене порушення з боку позивача не усунуто, тому Держаудитслужба встановила у пункті 2 Вимоги від 18.07.2024 зобов`язання стягнути з дочірнього підприємства "Евода Трейд" комунального підприємства "Луцькводоканал" зайво сплачені кошти за спожиту електричну енергію на загальну суму 10232409,60 грн.

Крім того, Міністерство економічного розвитку і торгів України (наразі Міністерство економіки України) у своїх роз`ясненнях від 27.10.2016 №3302-06/34307-06, на які позивач також посилається у адміністративному позові, наголошувало на тому, що у замовників публічних закупівель наявне право на внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків. Тобто Мінекономрозвитку надав роз`яснення про те, що у разі коливання ціни такого товару на ринку не більше ніж на 10 відсотків за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Поряд з цим Мінекономрозвитку наголошувало, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін.

У пункті 3 Вимоги від 18.07.2024 Держаудитслужба зобов`язала позивача вжити заходів щодо стягнення з ФОП ОСОБА_1 зайво сплачені кошти за роботи з монтажу вузлів комерційного обліку холодної води на загальну суму 523886,23 гривень.

Так, за результатами перевірки виконання Договору №236-п/21 з монтажу вузлів комерційного обліку холодної води Держаудитслужба встановила, що підрядник на виконання підпункту 177.4.2 пункту 177.4 статті 177 ПК України не підтвердив перелік здійснених витрат на ЄСВ в сумі 291476,39 грн та заробітну плату у складі загальновиробничих витрат в сумі 181546,30 грн, що безпосередньо пов`язані з отриманням доходів, та на порушення вимог підпункту 5.1.1 пункту 5.1, пункту А1.1 Додатку А, пункту Г 1.1 Додатку Г, пункту 5 Додатку Д, пункту 6 Додатку Е ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 зайво включив їх до актів виконаних робіт, а позивач як замовник за згаданим договором не належно перевірив правильність визначення адміністративних витрат та єдиного податку в актах виконаних робіт. Зазначене заподіяло позивачу матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 523886,32 грн.

Фактичні обставини справи свідчать про те, що позивач виявлене порушення не усунув під час ревізії, тому Держаудитслужба у пункті 3 Вимоги від 18.07.2024 встановила вимогу щодо вжиття заходів стосовно стягнення з ФОП ОСОБА_1 зайво отриманих коштів у розмірі 523886,32 гривень.

Ухвалою суду від 17.10.2024 продовжено процесуальний строк розгляду справи №500/4897/24 за позовом Комунального підприємства "Тернопільводоканал" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування вимоги поза межами процесуального строку розгляду справи.

Частиною п`ятою статті 262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Оскільки клопотань у розумінні вказаної статті до суду не надходило, розгляд даної справи здійснюється за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Відповідно до пункту 8.9 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби на II квартал 2024 року та на підставі направлень від 11 квітня 2024 року №345-нк, № 346-нк, №347-нк, №344-нк виданих заступником Голови Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужби) ОСОБА_2 , заступником директора департаменту - начальником відділу Держаудитслужби ОСОБА_3 , заступником начальника відділу Держаудитслужби ОСОБА_4 та головними державними аудиторами Держаудитслужби Чернодубовим І.В. і Захарчук Л.О. проведено ревізію фінансово-господарської діяльності комунального підприємства "Тернопільводоканал" (далі - КП "Тернопільводоканал", Підприємство) за період з 01 липня 2021 року по 31 березня 2024 року.

Ревізію проведено з 16.04.2024 по 07.06.2024 відповідно до питань програми ревізії з відома директора Підприємства ОСОБА_7

Ревізію було зупинено на період з 30.04.2024 по 22.05.2024 для проведення зустрічних звірок.

За результатами проведеної ревізії складено акт від 14.06.2024 №002000-24/2 (далі - Акт ревізії №002000-24/2), який посадові позивача, підписали із запереченнями, на які Держаудитслужба надала обґрунтовані висновки листом від 10.07.2024 №002000-14/8481-2024.

Висновки Держаудитслужби, викладені в акті ревізії від 14.06.2024 №002000-24/2, слугували підставою для формування вимоги №002000-14/8821-2024 від 18.07.2024 щодо усунення виявлених порушень, якою вимагала:

1. Опрацювати матеріали ревізії та розглянути питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб.

2. Стягнути з дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" зайво сплачені кошти за спожиту електричну енергію на загальну суму 10 232 409,60 гривні.

3. Стягнути з ФОП ОСОБА_1 зайво сплачені кошти за роботи з монтажу вузлів комерційного обліку холодної води на загальну суму 523886,32 гривні.

4. Не допускати утворення простроченої дебіторської заборгованості.

5. Забезпечити відшкодування на користь КП "Тернопільводоканал" зайво нарахованої та виплаченої винагороди на суму 10701,17 грн відповідно до норм статті 1166 Цивільного кодексу України.

6. Провести перерахунок та відповідні взаємозвірки щодо надмірно перерахованих сум єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та зарахувати в рахунок майбутніх платежів зайво сплачені кошти на суму 2354,26 грн відповідно до вимог пунктів 5, 6 Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 23.07.2021 №417.

Комунальне підприємство "Тернопільводоканал" не погоджуючись з вимогами Державної аудиторської служби України про стягнення з Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" зайво сплачених коштів за спожиту електричну енергію на загальну суму 10232409,60 гривень (пункт 2) та про стягнення з ФОП ОСОБА_1 зайво сплачених коштів за роботи з монтажу вузлів комерційного обліку холодної води на загальну суму 523886,32 гривень (пункт 3), звернулося до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

За нормами частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість бездіяльності, дій відповідача на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною першою статті 2 Закону №2939-XII установлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Згідно з пунктами 1, 7, 10 частини першої статті 10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надається право:

перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);

пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Частиною другою статті 15 Закону №2939-ХІІ встановлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що органу державного фінансового контролю надано повноваження здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та в разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Суд зазначає, що в акті ревізії від 14.06.2024 №002000-24/2, серед іншого зафіксовано наступне.

Між Підприємством, у особі директора ОСОБА_7 (далі - Замовник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (далі - Виконавець, Підрядник) від 18.10.2021 №236-п/21 укладено договір на виконання робіт (далі - Договір №236-п/21).

Згідно з пунктом 1.1 Договору №236-п/21, Підрядник приймає на себе зобов`язання виконати роботи з монтажу вузлів комерційного обліку холодної води зі Специфікацією (Додаток № 1), яка є невід`ємною частиною Договору.

За пунктом 1.2 Договору №236-п/21 Виконавець повинен змонтувати 458 вузлів комерційного обліку холодної води.

Відповідно до пункту 2.1 Договору №236-п/21, вартість робіт по цьому договору складає 4099780,00 грн (чотири мільйони дев`яносто дев`ять тисяч сімсот вісімдесят гривень 00 копійок), без ПДВ, при цьому Виконавцем не надано форму договірної ціни, як це визначено пунктом 5.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2023 "Правил визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 (далі - ДСТУ Б Д. 1.1-1:2023), фактично у Додатку №1 до Договору подана специфікація по 458 вузлам комерційного обліку холодної води на загальну суму 4099780,00 гривень.

Пунктом 4.1 Договору №236-п/21 визначено, що для приймання виконаних робіт Підрядник надає Замовнику щодо кожного вузла комерційного обліку окремо за умови 100%-го виконання всього обсягу робіт по кожному вузлу комерційного обліку:

- Акт виконаних робіт згідно з формою №КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", №КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати";

- Акти виконаних робіт та рахунки, оформлені належним чином - протягом 30 календарних днів з моменту завершення виконання робіт;

- Форму надання звіту згідно з п.1.9 цього Договору з підписом та печаткою - одночасно з наданням Акта виконаних робіт;

- лист про гарантійний термін на 36 місяців на виконані роботи;

- оригінали паспортів на встановлене обладнання та пакувальну тару - не пізніше наступного робочого дня після завершення виконання робіт;

- на офіційну електронну адресу Замовника () фотографії (з зазначенням на фото часу, дати фотофіксацїї та вказанням в назві файлу адреси з приміткою "до монтажу"/"після монтажу") місць встановлення вузлів комерційного обліку холодної води до початку виконання робіт з монтажу вузлів та фотографії (з зазначенням на фото часу, дати фотофіксації та вказанням в назві файлу адреси з приміткою "до монтажу"/"після монтажу") після завершення виконання робіт з монтажу вузлів зі змонтованими вузлами обліку води у форматі jpg (на електронну адресу Замовника) - не пізніше наступного дня після завершення виконання робіт,

- доступ представникам Замовника для перевірки якості наданих послуг та кількості використаних матеріалів, вказаних в актах виконаних робіт.

За пунктом 5.1 Договору №236-п/21, цей Договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021, а в частині невиконаних зобов`язань - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором.

Усього Підрядником у період з грудня 2021 по 31 березня 2023 змонтовано 337 вузлів комерційного обліку холодної води та надано відповідну кількість актів виконаних робіт згідно з формою №КБ-2в, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3), відомості витрачених ресурсів витрат Замовника, відомості витрачених ресурсів витрат Підрядника, розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів №02-01-01 на монтажні роботи.

Загальна сума виконаних робіт з монтажу 337 вузлів комерційного обліку холодної води за актами форми №КБ-2в склала 2253089,83 грн, які у повному обсязі оплачені Замовником.

Фізичні обсяги робіт з монтажу та введення в експлуатацію 337 вузлів комерційного обліку холодної води підтверджено актом інвентаризації, що проведена по Підприємству станом на 27.05.2024.

Ревізією встановлено, що до актів форми №КБ-2в Підрядником включені, прямі витрати, у тому числі вартість матеріалів, виробів та комплектів, заробітна плата, вартість експлуатації машин, загальновиробничі витрати, прибуток, адміністративні витрати, податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством.

Зважаючи на те, що у Договорі №236-п/21, не визначена його договірна ціна (тверда, динамічна), відповідно до абзацу першого пункту 21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005 №668 (далі - Постанова № 668), договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.

У пункті 6.2 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 зазначено, що за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні.

Відповідно до пункту 6.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у кошторисах виконаних робіт (які були оформлені та оплачені у попередні періоди) безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з дати виявлення зазначених помилок з урахуванням термінів позовної давності згідно з законодавством України.

У пункті А 1.1 Додатку А ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 "Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013) визначено, що витрати на основну, додаткову заробітну плату, будь-які інші грошові виплати працівників апарату управління відокремлених структурних підрозділів будівельної організації (керівників, фахівців, професіоналів, технічних службовців), лінійного персоналу (начальників дільниць, виконавців робіт, майстрів, механіків дільниць; маркшейдерів (при будівництві тунелів та метрополітенів) - дільничних, провідних, змінних тощо), крім тих, які включені до складу виробничих бригад, обчислені за посадовими окладами, тарифними ставками згідно з формами і системами оплати праці, встановленими будівельною організацією.

Згідно з підпунктом 5.1.1 пункту 5.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, адміністративні витрати будівельної організації, які враховуються у вартості об`єкту будівництва, - це загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацію, які не включаються до собівартості будівельних робіт.

За пунктом Г 1.1 Додатку Г ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, витрати на основну, додаткову заробітну плату, заохочувальні компенсаційні та інші грошові виплати обчислені згідно з формами та системами оплати праці, встановленими у будівельній організації:

працівників апарату управління будівельної організації, яка має статус юридичної особи (керівників, професіоналів, фахівців, технічних службовців);

робітників, які здійснюють загальногосподарське обслуговування будівельної організації (операторів зв`язку, операторів електронно-обчислювальних машин, двірників, прибиральників тощо) та іншого загальногосподарського персоналу.

Слід зауважити, що умовами укладеного договору та з урахуванням внесених змін до нього, не визначено про залучення до виконання робіт субпідрядної організації, і зрештою ФОП ОСОБА_1 , визначено підрядником, а не генпідрядником для виконання робіт (абзац другий пункту 3 та абзац одинадцятий пункту 5 Постанови №668).

Враховуючи той факт, що Підрядником (який своєю чергою - ФОП) не надана форма договірної ціни, а до актів форми №КБ-2в включені загальновиробничі витрати, адміністративні витрати до складової яких включена заробітна плата та нарахування на неї, зважаючи на вимоги підпункту 177.4.2 пункту 177.4 статті 177 Податкового кодексу України "Витрати на оплату праці фізичних осіб, які перебувають у трудових відносинах з таким платником податку (далі - працівники), які включають витрати на оплату основної і додаткової заробітної плати та інших видів заохочень і виплат виходячи з тарифних ставок, у вигляді премій, заохочень, відшкодувань вартості товарів (робіт, послуг), витрати на оплату за виконання робіт, послуг згідно з договорами цивільно-правового характеру, будь-яка інша оплата у грошовій або натуральній формі, встановлена за домовленістю сторін (крім сум. матеріальної допомоги, які звільняються від оподаткування згідно з нормами цього розділу); обов`язкові виплати, а також компенсація вартості послуг, які надаються працівникам у випадках, передбачених законодавством, внески платника податку на обов`язкове страхування життя або здоров`я працівників у випадках, передбачених законодавством", до Головного управління ДПС у Тернопільській області направлено запит від 09.05.2024 №131902-14/1309-2024, щодо наявності у ФОП ОСОБА_1 (Підрядник) найманих працівників та сплати ним єдиного внеску за них.

Відповідно до листа Головного управління ДПС у Тернопільській області (вих. від 17.05.2024 №2680/5/19-00-24-07-06), інформація щодо найманих працівників у ФОП ОСОБА_1 та сплата ним єдиного внеску за найманих працівників відсутня. Лист ДПС у Тернопільській області у додатку 4 до акта.

Крім того, в тендерній пропозиції, яка подавалась ФОП ОСОБА_1 відсутня інформація про наявність в штаті або укладених цивільно-правових договорів на виконання функцій працівників за такими посадами: керівники, фахівці, професіонали, технічні службовці.

Тобто у Підрядника не було найманих працівників (виконували функції керівників, фахівців, професіоналів, технічних службовців), яким відповідно до умов пункту А 1.1 Додатку А та пункту Г 1.1 Додатку Г ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, здійснювалося нарахування та виплата заробітної плати із подальшим перерахуванням єдиного внеску.

Таким чином, під час проведення ревізії, відповідно до вимог пункту 6.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, проведено уточнення загальної вартості виконаних підрядних робіт, яким встановлено, що Підрядником неправомірно завищено вартість виконаних робіт (форма №КБ-2в) з монтажу 337 вузлів комерційного обліку холодної води на загальну суму 523886,32 грн, які були оплачені Замовником.

Підрядником не підтверджено перелік здійснених витрат, безпосередньо пов`язаних з отриманням доходів, як це регламентовано підпунктом 177.4.2 пункту 177.4 статті 177 Податкового кодексу України, чим завдано Підприємству (Замовнику) матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 523886,32 грн (ЄСВ - 291476,39 грн, заробітна плата у складі загальновиробничих витрат - 181546,30 грн, адміністративні витрати з урахуванням кошторисного прибутку - 24669,31 грн, єдиний податок - 26194,32 грн).

Слід зауважити, що під час проведення розрахунку з уточнення загальної вартості виконаних підрядних робіт, які включені до форми №КБ-2в, встановлено, що мали місце випадки, коли працівниками Підприємства, у особі начальника виробничо-технічного відділу ОСОБА_8 та інженера виробничо-технічного відділу ОСОБА_9 (візували акти приймання виконаних робіт), при перевірці вартості виконаних робіт, недостатньо приділялася увага правильності визначення усередненого показника розміру кошторисного прибутку за класами наслідків (відповідальності) об`єкта та видам робіт і усередненого показника для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд. год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт, які визначені у додатках Е та Д ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013.

Як приклад, у акті виконаних робіт за квітень 2022 року по встановленню комерційного вузла обліку холодної води в будинку по АДРЕСА_1 , усереднений показник з адміністративних витрат визначено за коефіцієнтом 3,75845 грн/люд.год із нарахуванням до оплати 199,01 грн, попри те, що згідно з пунктом 5 Додатку Д ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 зазначений показник визначений - 1,23 грн/люд.год, а сума адміністративних витрат повинна скласти 65,13 гривень. За пунктом 6 Додатку Е ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, показник кошторисного прибутку складає 6,8 грн/люд.год, відповідно сума прибутку має скласти 360,06 грн, однак у зазначеному акті прибуток у сумі 342,53 грн розраховано виходячи з 6,46893 грн/люд.год. Реєстр не підтверджених витрат у додатку 5 до акта.

Під час проведення ревізії, директором Підприємства ОСОБА_7 видано наказ від 04.06.2024 №54-Н "Про створення комісії для проведення службової перевірки" щодо виявлених фактів невідповідності застосування показників для правильності визначення витрат.

За результатами службової перевірки складено протокол на підставі якого, згідно з наказом директора Підприємства від 07.06.2024 №54-Н, начальника виробничо-технічного відділу ОСОБА_8 та інженера 1 категорії виробничо-технічного відділу ОСОБА_9 притягнуто до обмеженої матеріальної відповідальності.

Відповідно до довідки наданої бухгалтерією Підприємства загальна сума середньої заробітної плати (обох працівників) склала 55527,31 гривень.

Копії наказів, протоколу службової перевірки та довідка середнього заробітку у додатку 6 до акта.

Отже, за результатами перевірки виконання договору від 18.10.2021 №236-п/21 з монтажу вузлів комерційного обліку холодної води встановлено, що Підрядник на виконання підпункту 177.4.2 пункту 177.4 статті 177 Податкового кодексу України не підтвердив перелік здійснених витрат на ЄСВ в сумі 291476,39 грн та заробітну плату у складі загальновиробничих витрат в сумі 181546,30 грн, що безпосередньо пов`язані з отриманням доходів, та на порушення вимог підпункту 5.1.1 пункту 5.1, пункту А 1.1 Додатку А, пункту Г 1.1 Додатку Г, пункту 5 Додатку Д, пункту 6 Додатку Е ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 зайво включив їх до актів виконаних робіт, а Замовник не належно перевірив правильність визначення адміністративних витрат та єдиного податку в актах виконаних робіт на загальну суму 50863,63 гривень.

Зазначене завдало Підприємству матеріальну шкоду (збитків) на загальну суму 523886,32 гривень.

Крім того, проведеною ревізією щодо дотримання законодавства при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг встановлено наступне:

Перевірка процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015:09310000-5: "Електрична енергія" (ідентифікаційний номер - UA-2021-08-27-005599-с).

Відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником 27.08.2021 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015:09310000-5: "Електрична енергія" (оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-08-27-005599-C).

Аналізом оприлюдненої в електронній системі закупівель інформації встановлено.

Замовником здійснено цю закупівлю відповідно до річного плану закупівель на 2021 рік, розміщеного в електронній системі закупівель.

Закупівлю заплановано як відкриті торги з публікацією з іноземною мовою очікуваною вартістю 16000000,00 грн з ПДВ.

Річний план закупівель оприлюднений в електронній системі закупівель за номером ID: UA-P-2021-08-27-001984-b.

Перевіркою порядку вибору процедури закупівлі встановлено, що Замовник обрав процедуру відкритих торгів з публікацією з іноземною мовою відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Інформація розміщена за номером ID: UA-2021-08-27-005599-C.

Тендерна документація за вказаною закупівлею затверджена протоколом засідання тендерного комітету КП "Тернопільводоканал", яку оприлюднено в електронній системі закупівель 01.09.2021 о 19:16.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 27.09.2021 о 20:00.

Ревізією встановлено, що до участі у процедурі закупівлі подали свої тендерні пропозиції в електронному вигляді через електронну систему закупівель два учасники, а саме:

дочірнє підприємство "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" з первинною та остаточною пропозицією 14508000,00 грн;

товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" з первинною та остаточною пропозицією 15912000,00 грн.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 06.10.2021 переможцем процедури закупівлі визначено дочірнє підприємство "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.

На підставі зазначеної процедури закупівлі укладено договір від 25.10.2021 №337-Т/21.

Аналізом дотримання умов укладеного договору від 25.10.2021 №337-Т/21, укладеного між КП "Тернопільводоканал" з дочірнім підприємство "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" (далі - ДП "ЕВОДА Трейд") встановлено:

Згідно умов вказаного договору, обсяг постачання електричної енергії до кінця 2021 року становить 5200000 кВт*год на загальну суму 14508000 грн (з урахуванням ПДВ), ціна за 1 кВт*год спожитої електричної енергії складає 2,79 грн (з урахуванням ПДВ).

На підставі додаткових угод змінено наступні умови договору:

- згідно додаткової угоди від 11.11.2021 №1, зменшено обсяг електроенергії до 4727 272 кВт*год, ціна електроенергії збільшилась до 3,069 грн (з урахуванням ПДВ) за 1 кВт*год (тобто ріст становив 10% від первинної ціни електроенергії);

- згідно додаткової угоди від 25.11.2021 №2 сторони домовилися, що фактична ціна поставки Товару визначається та змінюється порівняно з ціною попереднього розрахункового періоду (базовий період) шляхом внесення змін до договору у письмовій формі, а зміна ціни здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку (середньозваженої ціни на ринку "РДН" по торговій зоні ОЕС згідно даних ДП "Оператор ринку" (www.oree.com.ua/index.php/web/128);

- згідно додаткової угоди від 26.11.2021 №3, зменшено обсяг електроенергії до 4 327 703 кВт*год, ціна електроенергії збільшилась до 3,375900 грн (з урахуванням ПДВ) за 1 кВт*год (тобто ріст становив 21,0 % від первинної ціни електроенергії);

- згідно додаткової угоди від 29.11.2021 №4, зменшено обсяг електроенергії до 3 964 457 кВт*год, ціна електроенергії збільшилась до 3,713490 грн (з урахуванням ПДВ) за 1 кВт*год (тобто ріст становив 33,1 % від первинної ціни електроенергії).

Відповідно до умов вищезазначених додаткових угод підставою для збільшення ціни електричної енергії визначено пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII зі змінами та доповненнями (далі - Закон №922).

Перевіркою підстав щодо укладення додаткових угод в частині збільшення ціни за одиницю товару встановлено наступне.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема визначених пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону №922 - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону №922, а саме: закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% - є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин, укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Статтею 652 Цивільного Кодексу України передбачено, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли б це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним та збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон №922 дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону №922 нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

В акті ревізії зазначено, що правильність вказаного правозастосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону підтверджено правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 про застосування норм пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Аналогічна ситуація з виконанням договору про постачання електричної енергії на постачання енергоносіїв від 18.01.2021 №9-Т/21 укладеного між КП "Тернопільводоканал" та ДП "ЕВОДА Трейд".

Згідно умов вказаного договору, обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 26 350 000 кВт*год на загальну суму 41843800 грн (з урахуванням ПДВ), ціна за 1 кВт*год спожитої електричної енергії складає 1,588 грн (з урахуванням ПДВ).

До договору від 18.01.2021 №9-Т/21 вносились зміни шляхом укладання додаткових угод, переважно в частині зменшення обсягу електричної енергії та збільшення її ціни внаслідок коливання цін на ринку енергоносіїв без збільшення загальної вартості договору, а саме, в періоді, що підлягає ревізії:

згідно додаткової угоди від 25.08.2021 №7 сторони домовилися, що фактична ціна поставки Товару визначається та змінюється порівняно з ціною попереднього розрахункового періоду (базовий період) шляхом внесення змін до договору у письмовій формі; зміна ціни здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку (середньозваженої ціни на ринку "РДН" по торговій зоні ОЕС згідно даних ДП "Оператор ринку" (www.oree.com.ua/index.php/web/128);

- згідно додаткової угоди від 25.08.2021 №8 зменшено обсяг електроенергії до 19 177 462 кВт*год, ціна електроенергії збільшилась до 2,33 грн (з урахуванням ПДВ) за 1 кВт*год (тобто ріст становив 46,72 % від первинної ціни електроенергії);

- згідно додаткової угоди від 27.08.2021 №9 зменшено обсяг електроенергії до 18 549 888 кВт*год, ціна електроенергії збільшилась до 2,56 грн (з урахуванням ПДВ) за 1 кВт*год (тобто ріст становив 61,21 % від первинної ціни електроенергії);

- згідно додаткової угоди від 13.09.2021 №10 зменшено обсяг електроенергії до 17 984 266 кВт*год, ціна електроенергії збільшилась до 2,81 грн (з урахуванням ПДВ) за 1 кВт*год (тобто ріст становив 76,95 % від первинної ціни електроенергії);

- згідно додаткової угоди від 11.10.2021 №11 зменшено обсяг електроенергії до 17 714 919 кВт*год, ціна електроенергії збільшилась до 3,018124 грн (з урахуванням ПДВ) за 1 кВт*год (тобто ріст становив 90,06 % від первинної ціни електроенергії);

- згідно додаткової угоди від 09.11.2021 №12 зменшено обсяг електроенергії до 17 552 868 кВт*год, ціна електроенергії збільшилась до 3,319936 грн (з урахуванням ПДВ) за 1 кВт*год (тобто ріст становив 109,06 % від первинної ціни електроенергії);

- згідно додаткової угоди від 10.11.2021 №13 зменшено обсяг електроенергії до 17 405 547 кВт*год, ціна електроенергії збільшилась до 3,651929 грн (з урахуванням ПДВ) за 1 кВт*год (тобто ріст становив 129,97 % від первинної ціни електроенергії);

- згідно додаткової угоди від 11.11.2021 №14 зменшено обсяг електроенергії до 17 359 408 кВт*год, ціна електроенергії збільшилась до 3,77 грн (з урахуванням ПДВ) за 1 кВт*год (тобто ріст становив 137,40 % від первинної ціни електроенергії), загальна вартість договору складає 41 248 395,4 гривень.

Отже, відповідно до наведених вище додаткових угод, ціна за 1 кВт*год. зросла з 1,588 грн до 3,77 грн (з урахуванням ПДВ), тобто на 137,40 %.

В період липня-жовтня 2021 року відповідно до актів приймання-передачі обсягу електричної енергії за зазначеним договором КП "Тернопільводоканал" спожито 7 101 004 кВт*год.

Виходячи з первісної ціни у договорі від 18.01.2021 №9-Т/21 за 1 кВт*год - 1,588 грн з урахуванням максимально можливого підняття на 10 % - 1,74680 грн, КП "Тернопільводоканал" за спожиту електричну енергію за липень-жовтень 2021 року мало сплатити 12404033,79 грн, проте фактично перераховано коштів за електроенергію до ДП "ЕВОДА Трейд" на суму 20 297 929,17 гривень.

Аналогічно виходячи з первісної ціни у договорі від 25.10.2021 №337-Т/21 за 1 кВт*год - 2,79 грн з урахуванням можливого підняття на 10% - 3,069 грн КП "Тернопільводоканал" за спожиту електричну енергію за листопад-грудень 2021 року мало сплатити 11135777,5 грн, проте фактично перераховано 13474291,7 гривень.

Таким чином, на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922 та внаслідок внесення змін до договорів від 18.01.2021 № 9-Т/21 та від 25.10.2021 №337-Т/21 на підставі укладених додаткових угод КП "Тернопільводоканал" було зайво сплачено коштів за спожиту в II півріччі 2021 року електричну енергію на загальну суму 10232409,6 гривень.

Розрахунок зайво сплачених коштів за договорами від 18.01.2021 № 9-Т/21 та від 25.10.2021 №337-Т/21 в додатку 19 до акта.

Договори від 18.01.2021 №9-Т/21 та від 25.10.2021 №337-Т/21 та додаткові угоди з боку КП "Тернопільводоканал" підписані директором ОСОБА_7 .

На письмовий запит від 04.06.2024 щодо причин укладення додаткових угод до договору від 19.01.2021 №04/21 з недотримання вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (зі змінами та доповненнями) письмово пояснено: "Як вбачається з пункту 2 частини 5 cтатті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" з врахуванням змін, внесених Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель" від 03.06.2021, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Наведені зміни були офіційно оприлюднені в газеті "Голос України" №118-1 від 25.06.2021 і відтак набрали чинності 26.06.2021. Тобто, п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" з врахуванням усіх внесених змін, передбачено право Замовника на внесення змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю або внесення змін до такого договору.

Відповідно до пунктів 4, 7, 15 частини 1 cтатті 9 Закону України "Про публічні закупівлі" Міністерство економічного розвитку і торгівлі України узагальнює практику проведення закупівель, надає роз`яснення щодо проведення закупівель та інформує про це шляхом оприлюднення інформації на своєму сайті.

Внесення змін до Договорів проводилося з врахуванням Закону та роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, викладених у листі №3302-06/34307-06 від 27.10.2016, відповіді №163/2022 на запити різних підприємств та організацій, де вказано, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разі в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства неодноразово надало консультації про можливість внесення змін до договору про закупівлю декілька разів протягом виконання договору про закупівлю за умови, що кожне збільшення ціни за одиницю товару не перевищуватиме 10%.

Враховуючи вищезазначене, звертаємо Вашу увагу на те, що зміни в Договори №9-Т/21 від 18.01.2021 та №337-1721 від 25.10.2021 вносилися відповідно до діючого законодавства та офіційних роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України".

Запит від 04.06.2024, пояснення від 06.06.2024 у додатку 20 до акта.

Відтак, Держаудитслужба дійшла висновку, що внаслідок укладених додаткових угод КП "Тернопільводоканал" було зайво сплачено за спожиту електричну енергію 10232409,60 гривень.

Суд зазначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII)

Частиною першою статті 5 Закону №922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За правилами частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII; в редакції згідно із Законом від 03.06.2021 №1530-IX).

До внесення змін згідно із Законом від 03.06.2021 №1530-IX дана норма діяла у такій редакції: істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 виклала висновок про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19.04.2020 норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону №922-VIII в редакції до 19.04.2020 не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон №922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. (частина п`ята статті 242 КАС України).

Таким чином, враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, наведені у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, суд зазначає, що твердження позивача про те, що ціна договору може змінюватися не більше 10% від останнього збільшення, а не від початкової ціни, є помилковими.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що оспорювана вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якій вона адресована.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 у справі №820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції.

Аналогічна правова позиція також підтримана і Верховним Судом, зокрема у постанові від 08.05.2018 у справі №826/3350/17, у якій за наслідками проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), сформульовано позицію, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки, зокрема, обов`язки для свого адресата, а тому наділена рисами правового акту індивідуальної дії з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Дослідивши зміст оскаржуваної вимоги, суд зазначає, що вона відповідає вимогам, які висуваються до рішень суб`єкта владних повноважень, а саме є обґрунтованою, вмотивованою, зрозумілою для виконання. Так, у вимозі контролюючий орган не лише констатував факти виявлених ревізією порушень і визначив розмір заподіяних цим збитків, а й вимагав їх усунення, визначивши для цього конкретні способи, із посиланням на норми чинного законодавства.

Слід зазначити також, що, наділяючи органи державного фінансового контролю правом пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не встановлює за необхідне зазначення будь-яких застережень щодо способу виконання підконтрольною особою вимоги, також таких застережень не встановлюють інші чинні правові акти, які регулюють спірні правовідносини.

Більш того, у постановах Верховного Суду від 14.02.2020 у справі №440/1242/19, від 05.03.2020 у справі №810/465/16, сформовано висновок, що така обставина як відсутність у вимозі конкретного способу її виконання не свідчить про її протиправність та не може бути підставою для скасування. Ба більше, якщо існує декілька способів усунення виявлених у ході ревізії порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Одночасно, вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Зазначена правова позиція знайшла своє відображення і в низці інших рішень Верховного Суду, зокрема, від 28.04.2020 у справі №826/8741/16, від 02.07.2020 у справі №826/1508/17, від 31.03.2021 у справі №826/11931/18.

Так, оскаржуваною вимогою позивача зобов`язано вчинити дії, спрямовані на усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Збитки ж, у випадку відсутності факту їх добровільного відшкодування, стягуватимуться примусово в судовому порядку з особи, яка їх заподіяла, і правильність обчислення збитків має перевірятись судом, який буде розглядати позов про їх стягнення. Тобто, у разі незгоди із запропонованою сумою до відшкодування, позивач зможе надати свої заперечення щодо її стягнення саме у межах судового провадження, ініційованого контролюючим органом, а не в межах цієї справи.

Дані висновки відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 02.11.2023 у справі №160/13920/20.

Отже, враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитслужбою під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Тернопільводоканал" і зафіксованих в акті від 14.06.2024 №002000-24/2, вимога відповідача №002000-14/8821-2024 від 18.07.2024 є правомірною і скасуванню не підлягає.

Стосовно долученого представником позивача до матеріалів справи висновку експерта Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 19.09.2024 №619/24-22, то суд вважає за необхідне зазначити таке.

Нормами статті 108 КАС України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Так, згідно висновку експерта на вирішення експертизи були поставлені такі питання:

1. визначити суму витрат, які би КП "Тернопільводоканал" понесло закуповуючи електричну енергію в постачальника "останньої надії" за період з 01.07.2021 по 31.12.2021.

2. визначити різницю між вартістю спожитої електроенергії за цінами, що встановлені в Договорах №9-Т/21 від 18.01.2021 та №337-Т/21 від 25.10.2021 враховуючи додаткові угоди, та вартість електроенергії, яка могла би бути сплачена за тарифами постачальника "останньої надії".

Суд зазначає, що у вказаному висновку експерт дійшов таких висновків:

1. В результаті дослідження представлених матеріалів встановлено, що якби КП "Тернопільводоканал" уклало Договір про постачання електричної енергії споживачу з постачальником "останньої надії" на період з 01.07.2021 по 31.12.2021, то сума витрат становила б 51311375,61 грн.

2. Різниця між вартістю спожитої електричної енергії за цінами, що встановлені в Договорах №9-1721 від 18.01.2021 та №337-Т/21 від 25.10.2021, враховуючи додаткові угоди, та вартістю електричної енергії, яка могла би бути сплачена за тарифами постачальника "останньої надії" становить 16417415,04 грн.

Поряд із цим, суд зауважує, що Комунальне підприємство "Тернопільводоканал" звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування вимоги Державної аудиторської служби України №002000-14/8821-2024 від 18.07.2024.

Відтак, на думку суду, висновок експерта Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 19.09.2024 №619/24-22 не є доказом у даній справі.

Одночасно суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№4909/04), згідно з якою у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) №303-A, пункт 29).

Окрім того, відповідно до пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд наголошує на тому, що в силу вимог частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У контексті зазначених положень КАС України, суд звертає увагу позивача на те, що закріплені у частині другій статті 77 КАС України норми права щодо обов`язку суб`єкта владних повноважень доведення правомірності прийняття оспорюваного рішення не звільняє позивача від обов`язку доведення заявлених позовних вимог належними та допустимими доказами.

Тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволення позовних вимог, відповідно до вимог статей 132, 139 КАС України, суд не вирішує питання про стягнення в користь позивача понесених судових витрат (судового збору).

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Комунального підприємства "Тернопільводоканал" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування вимоги Державної аудиторської служби України №002000-14/8821-2024 від 18.07.2024 відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено 19 листопада 2024 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Комунальне підприємство "Тернопільводоканал" (місцезнаходження: вул. Старий Поділ, 7, м. Тернопіль, Тернопільський р-н, Тернопільська обл., 46008, );

відповідач:

- Державна аудиторська служба України (місцезнаходження: вул. Сагайдачного Петра, 4, м. Київ, 04070, ).

Головуючий суддя Мартиць О.І.