Справа № 420/21079/24
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2024-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач), в інтересах якого діє адвокат Голодняк Дарія Миколаївна, звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просить:

визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 у нерозгляді рапорту на звільнення ОСОБА_1 на підставі абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу»;

зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 на підставі абз.5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з наявністю одного із батьків дружини з ІІ групою інвалідності.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 16.04.2024 позивач направив засобами поштового відправлення за трекінгом №840 рапорт на звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з наявністю батька дружини з інвалідністю ІІ групи до Військової частини НОМЕР_1 . На підтвердження обставини, які дають право на звільнення за тестя з ІІ групою інвалідності до рапорту додав нотаріальні копії документів. Позивач разом із рапортом надав вичерпний пакет документів, який підтверджує родинний зв`язок та наявність у батька дружини інвалідності ІІ групи.

Відповідно до скріншоту Укрпошти відправлення за трекінгом №840 було вручено 16.04.2024 представнику Військової частини. Однак, станом на 28.05.2024 відсутня будь-яка відповідь або рішення Військової частини НОМЕР_1 , що і є за своїм проявом бездіяльністю суб`єкта владних повноважень.

Вказану бездіяльність відповідача позивач вважає протиправною, що і стало підставою звернення до суду.

Ухвалою від 08.07.2024 провадження у вказаній справі відкрите, розгляд справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

26.07.2024 відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, зі змісту якого вбачається, що останній позов не визнає.

Зокрема, свою позицію обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 стверджує, що 16.04.2024 звернувся з рапортом та відповідним пакетом підтверджуючих документів до військової частини НОМЕР_1 про звільнення його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Даний рапорт в діловодстві військової частини НОМЕР_1 не зареєстрований.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, не розгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі, і так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Згідно з абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України (абз. 13 п. 14.10 розділу XIV Інструкції № 170).

Додатком 19 Інструкції № 170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п. 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом г пункту 1 частини четвертої, підпунктом ґ пункту 2 частини п`ятої, підпунктом г пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших повалених причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Водночас, звільнення військовослужбовця зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка розподіляється на такі етапи:

- подання військовослужбовцем рапорта про звільнення з наданням підтверджуючих для цього підстав документів, безпосередньо своєму командиру;

- розгляд рапорта про звільнення;

- прийняття наказу щодо звільнення зі служби.

При цьому здійснюється перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції № 170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Таким чином. ОСОБА_1 було порушено норми чинного законодавства щодо порядку звільнення з військової служби.

Відповідно до п.3.9.1 Інструкції реєстрація документів полягає у веденні запису облікових даних про документ за встановленою реєстраційною формою, який підтверджує факт створення, відправлення або одержання документа шляхом проставлення на ньому реєстраційного індексу з подальшим записом у зазначених формах необхідних відомостей про документ. Подавати на розгляд командиру (керівнику) незареєстровані документи забороняється.

Отже, рапорт військовослужбовця має бути зареєстрований та поданий до командира військової частини на розгляд. Проте, рапорт ОСОБА_1 не містить відміток про реєстрацію в діловодстві військової частини НОМЕР_1 , а отже, є таким, що був поданий з грубим порушенням вимог чинного законодавства.

Необхідність здійснення постійного стороннього догляду за особами з інвалідністю, що досягли повноліття підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

Позивач до поданих рапортів не долучив висновок медико-соціальної експертної комісії, який би підтверджував необхідність здійснення постійного догляду за його тестем, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення з військової служби«

В свою чергу, п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ містить посилання на таку передумову звільнення з військової служби як «постійний догляд», що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

Постійний сторонній догляд - це догляд, який надається особам з дуже тяжкою інвалідністю, спричиненою професійним захворюванням, каліцтвом або нещасним випадком, що призводить до значного обмеження життєдіяльності, які надзвичайно потребують постійного стороннього догляду, допомоги або нагляду з боку третьої особи і не здатні до обслуговування себе.

Втім, соціальна послуга догляду вдома - це заходи, що проводяться за місцем проживання (вдома) отримувача соціальної послуги протягом робочого дня надавачем і полягає у надання допомоги із самообслуговування особи, яка частково, або повністю втратила, чи не набула здатності до самообслуговування.

Таким чином, терміни, які визначені законодавчо як «постійний догляд» і «догляд вдома» не є тотожними та застосовуються для різного правового регулювання.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку» № 3633-ІХ від 11.04.2024 було внесено зміни зокрема й до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу». Через що ОСОБА_1 втратив підстави для звільнення з військової служби у зв`язку з виключенням такої підстави, натомість наявна нова норма - «необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю І чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я».

З огляду на викладене відповідач просить відмовити у задоволенні позову.

30.07.2024 до суду надійшла відповідь на відзив. Позивач зазначає, що помилковим є твердження відповідача щодо неналежності подання рапорту на звільнення, оскільки позивачем залучено доказ направлення рапорту цінним листом з описом вкладень та доказ того, що представник відповідача особисто за довіреністю забрав поштове відправлення 16.04.2024 за трекінгом відправлення №840, що в свою чергу відповідач і не заперечує. Крім того, замість того, щоб отриману вхідну кореспонденцію зареєструвати і розглянути у встановлений законом спосіб, відповідач вчиняє протиправну бездіяльність.

Попри те, що предметом оскарження в суді стала протиправна бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , яка проявляється у нерозгляді рапорту на звільнення ОСОБА_1 відповідач все ж почав в рамках судового оскарження помилково оцінювати підстави для звільнення, хоча мав би це зробити в рамках 30-денного терміну з моменту отримання рапорту, а не під час судового процесу.

На момент вчинення бездіяльності, так і подання рапорту військовослужбовця діяла норма, яка визначала право звільнитися виключно підтвердивши ІІ фактори:

- родинний зв`язок;

- наявність І або ІІ групи у тестя (батька дружини).

На момент отримання рапорту Військовою частиною НОМЕР_1 16.04.2024 частина протягом 30-денного терміну повинна була розглянути та звільнити на законних підставах ОСОБА_1 (тобто, від 16 квітня до 18 травня як дати внесення змін до підстав звільнитися із військової служби), однак не зробила цього і діяла умисно, позбавляючи військовослужбовця законного права.

Додатково позивач зазначає, що при розгляді даного спору в суді принципово є необхідним саме зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 , а не зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт на звільнення, оскільки таке судове рішення в перспективі може створити новий предмет оскарження у суді.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні відносини, суд приходить до таких висновків.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .

11.04.2024 позивач за допомогою засобів поштового зв`язку звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 із рапортом, у якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». До рапорту додано наступні нотаріально засвідчені документи:

копію паспорту ОСОБА_1 ;

копію РНОКПП ОСОБА_1 ;

копію РНОКПП тестя;

копію паспорту тестя;

копію свідоцтва про народження дружини;

копію свідоцтва про укладення шлюбу з дружиною;

копію довідки до акту огляду МСЕК тестя;

копію пенсійного посвідчення тестя.

Відповідно до трекінгу АТ «Укрпошта» № 840 рапорт від 11.04.2024 з доданими до нього документами було вручено за довіреністю 16.04.2024 (73700, м. Гайсин).

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що вказаний рапорт в діловодстві Військової частини НОМЕР_1 не зареєстрований.

Отже, в силу приписів частини 1 статті 78 КАС України факт не реєстрації та не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 11.04.2024 визнається сторонами, а тому ці обставини є доведеними і доказуванню не підлягають.

Вважаючи, що вказану бездіяльність військової частини НОМЕР_1 протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд враховує наступні приписи законодавства.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ).

За змістом ч. 1, ч. 3 ст. 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною шостою ст. 2 Закону № 2232-XII визначені види військової служби, зокрема, строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також інші види.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (ч. 5 ст. 1 Закону № 2232-XII).

У свою чергу, підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.

Як вбачається з матеріалів справи 11.04.2024 позивач за допомогою засобів поштового зв`язку звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 із рапортом, у якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Отже, необхідною умовою для звільнення із служби під час воєнного стану на підставі вищевказаних обставин є наявність одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Лише за наявності відповідних обставин та вказаних умов особа може бути звільнена через вказані сімейні обставини на підставі абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII - у зв`язку наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Стосовно посилання відповідача про те, що позивачем порушено норми чинного законодавства щодо порядку звільнення з військової служби суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до п.п. 6, 7 розділу І Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно п. 12 розділу І Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано п. 225 цього Положення. Так, пп. 2 п. 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», серед іншого, у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абз.3 п.241 Положення №1153/2008).

Згідно з п. 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Відповідно до п.14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених п. 2 ч. 4 ст.26 Закону № 2232-XII через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина, як наявність одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

11.04.2024 позивач за допомогою засобів поштового зв`язку звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до п. 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 № 124 (далі - Інструкція) рапорт (заява) - письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

Згідно з приписами п. 3.1 Інструкції документообіг у військовій частині (установі), їх підрозділах це проходження документів із моменту їх створення або одержання до завершення виконання або відправлення.

Приймання та первинне опрацювання документів, після їх доставки до військової частини (установи) здійснюється з використанням засобів поштового зв`язку і технічних засобів зв`язку з використанням системи електронної взаємодії органів виконавчої влади, а також кур`єрською та фельд`єгерською службою (нарочним).

Поштою та через кур`єрську службу (нарочним) доставляються письмова кореспонденція, поштові картки, бандеролі, дрібні пакети, а також періодичні друковані видання.

Фельд`єгерською службою доставляється спеціальна кореспонденція.

Каналами технічних засобів зв`язку доставляються: телеграми, факсограми, телефонограми, електронні документи із застосуванням електронного цифрового підпису та документи в електронній формі без електронного цифрового підпису (у сканованій формі) (пункт 3.7 Інструкції).

Пунктом 3.9.1 Інструкції передбачено, що реєстрація документів полягає у веденні запису облікових даних про документ за встановленою реєстраційною формою, який підтверджує факт створення, відправлення або одержання документа шляхом проставлення на ньому реєстраційного індексу з подальшим записом у зазначених формах необхідних відомостей про документ. Реєстрація документів проводиться з метою забезпечення їх обліку, контролю за виконанням і оперативним використанням наявної в документах інформації.

Реєструються документи незалежно від способу їх доставки, передачі чи створення.

Судом встановлено, що Військова частина НОМЕР_1 рапорт ОСОБА_1 від 11.04.2024 отримала 16.04.2024, про що свідчить трекінг АТ «Укрпошта» № 840.

Однак, вказаний рапорт не був зареєстрований відповідачем, доказів протилежного не надано.

Згідно з приписами п. 3.9.1 Інструкції подавати на розгляд командиру (керівнику) незареєстровані документи забороняється.

Таким чином, з вищевикладеного слідує, що незареєстрований рапорт позивача не був поданий на розгляд командиру та відповідно не був розглянутий, а відтак відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо нерозгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Довід відповідача про те, що позивачем не долучено висновок медико-соціальної експертної комісії, який би підтверджував необхідність здійснення постійного догляду за його тестем, є необґрунтованим та не заслуховує на увагу, оскільки рапорт про звільнення позивача з військової служби взагалі не розглядався, а відтак не давалася оцінка долученим до рапорту документам.

Щодо належного способу захисту прав позивача суд зазначає наступне.

Частиною 4 ст.245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980р. на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

За своєю правовою природою повноваження відповідача щодо звільнення позивача з військової служби є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією уповноваженого органу.

За таких умов суд вважає, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та прийняти за результатами його розгляду рішення, з врахуванням висновків суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Приписами ч. 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Враховуючи те, що відповідач не належних та допустимих доказів, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі статті 5 Закону України від 08.07.2011 № 3674-VI «Про судовий збір».

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) про звільнення з військової служби на підставі абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та прийняти за результатами його розгляду рішення, з врахуванням висновків суду.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя А.С. Пекний