Справа № 420/16528/24
Суддя: Юхтенко Л.Р.
Дата ухвалення: 2024-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (, місце знаходження: 67571, Одеська область, Лиманський район, с. Фонтанка, вул. Степна, 4) до Південного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83) за участю третьої особи фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 28 травня 2024 року надійшла позовна заява Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (, місце знаходження: 67571, Одеська область, Лиманський район, с. Фонтанка, вул. Степна, 4) до Південного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83) за участю третьої особи фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ), в якій представник позивача просить:

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011848-a від 17.05.2024 року Південного офісу Держаудитслужби.

Ухвалою від 06 червня 2024 року відстрочено Управлінню капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської сплату судового збору у розмірі 3028,00 грн. у справі № 420/16528/24 до ухвалення судового рішення у справі.

Ухвалою від 06 червня 2024 року після усунення виявлених недоліків, позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення (виклику) учасників справи в порядку ч. 5 ст. 262 КАС України.

На обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що 21.03.2024 року Управлінням було оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електронну систему закупівель за предметом закупівлі Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення в с. Нова Дофінівка, зупиночний комплекс Одеського району Одеської області Код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-21-011848-a.

02.04.2024 року відповідно до положень Закону було оприлюднено протокольне рішення № 02/04-3 уповноваженої особи Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області від 02.04.2024 року про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів з особливостями, а також результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.

17.04.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було укладено договір № 17/04-3 з Фізичною особою підприємцем ОСОБА_2 , який став переможцем зазначеної процедури закупівлі.

13.05.2024 Південним офісом Держаудитслужби, було розпочато моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого прийнято оскаржуваний висновок № UA-2024-03-21-011848-a від 17.05.2024 року.

Щодо порушень викладених у висновку, представник позивача окремо по кожному зазначає таке.

Стосовно ціни тендерної пропозиції, позивач зазначає, що твердження відповідача викладені у висновку не можуть зазначатись, як порушення, оскільки в Тендерній документації немає вимоги щодо визначення договірної ціни.

Стосовно тверджень викладених у висновку «про порушення вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1», відповідно до яких до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2, якою передбачена для заповнення інформація про освіту в тому числі назва навчального закладу, оскільки вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до Тендерної документації, учасником у тендерній пропозиції було надано підтвердження в повному обсязі.

Крім того, позивач зазначає, що наведене свідчить про формальність (несуттєвість) зазначеної невідповідності, оскільки жодним чином не впливає на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону та Тендерною документацією, тобто таким, що фактично не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворенню та кваліфікаційні критерії, що в свою чергу має формальний характер та визначається, як формальна (несуттєва) помилка.

Стосовно твердження «про порушення вимог пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД» позивач зазначає, що такі доводи є безпідставними, оскільки на підтвердження цієї вимоги учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу в форматі .pdf (файл «Звіт з ЄДР»), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій.

Також, позивач вважає безпідставними твердження відповідача про порушення вимог додатка 2 до ТД, адже замовником в Тендерній документації прямо не встановлена вимога, що відповідальна особа повинна бути із штатних працівників, про що Замовником було зазначено у поясненнях до моніторингу.

07.06.2024 року з урахуванням рекомендації суду, від позивача надійшли матеріали позовної заяви з додатками в паперовому вигляді.

Ухвалою від 08 липня 2024 року клопотання представника відповідача задоволено, розгляд справи продовжено за правилами загального позовного провадження. Розпочато підготовче провадження та призначено підготовче засідання.

Через канцелярію суду 25.06.2024 року від Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до змісту якого представник проти заявлених позовних вимог заперечує та просить відмовити у їх задоволенні з огляду на таке.

Південним офісом Держаудислужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог ст. 8 Закону №922, ст. 2,5 Закону №2939, пп. 2 п. 4 Положення про Південний офіс Держаудислужби, що затверджений наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23, на підставі наказу від 13.05.2024 року № 102 здійснено моніторинг відкритих торгів Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області за предметом: ДК 021:2015:50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення в с. Нова Дофінівка, зупиночний комплекс Одеського району Одеської області), яку проведено Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID:UA-2024-03-21-011848-а), очікуваною вартістю 253 019,00 грн з ПДВ.

Підставною для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-03-21-011848 від 17.05.2024 року відповідно до норм частини 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, представник зазначає, що всі документи тендерної пропозиції учасників повинні бути завантажені в електронну систему закупівель та відповідати вимогам зазначеним замовником у тендерній документації.

У пункті 6 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником зазначено пряму вимогу до виду договірної ціни, яка встановлена саме динамічною.

Отже, на виконання вимоги ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен був надати розрахунок договірної ціни, вид якої-динамічна.

Крім того, у пункті 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник встановив, що розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КИУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281.

Проте у складі тендерної пропозиції учасник надав розрахунок договірної ціни, вид якої - тверда, чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Також, відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2.

Для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з учасником надаються зокрема для працівників за неосновним місцем роботи копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.

Проте, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації від 25.03.2024 № 12, в якій не вказано інформацію про освіту, в тому числі назву навчального закладу працівника ОСОБА_3 зазначеного у довідці, чим не дотримав вимоги п. 1,2 розділу 1 додатка 1 до ТД. Також, представник зазначає, що учасник у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 року №12/2, в якій не вказано інформацію про освіту, в тому числі назву навчального закладу. Крім того, у вказаній довідці учасник зазначив про наявність двох електромонтерів, оператора автокрана маніпулятора/керування вантажним транспортним засобом, у графі №6 «штатний або за сумісництвом» зазначив сумісництво. Проте, у складі тендерної пропозиції відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до вказаної довідки з обов`язковим повідомленням з Державної фіскальної служби України про прийняття працівниками на роботу та квитанція.

Всупереч вимогам п. 1 розділу 3 тендерної документації, п. 14 розділу 4 Додатку 1 до тендерної документації позивача, переможцем у складі тендерної документації не надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії та має бути отриманий не раніше, ніж 30 днів до дати подання документу. Під час моніторингу встановлено, що учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу, чим не дотримав вимоги пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.

Крім того, відповідач зазначає, що відповідно до вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІ Б, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві. Таким чином, Замовником визначено, що відповідальною особою на будівництві призначається саме особа зі штату учасника. Проте учасник ФОН ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав проект наказу листом від 25.03.2024 № 39/2, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_4 , що діє на підставі договору ЦПД № 3/23 від 27.11.2023, який не с штатним працівником учасника, чим порушив вимоги додатка 2 до ТД.

Однак, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОЛ ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації

Відповідач зазначив, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі ненадання у складі тендерної документації документу, надання якого вимагалось тендерною документацією, проте цього не було зроблено.

Щодо зобов`язальної частини Висновку у відзиві зазначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. При цьому, не завжди органи державного фінансового контролю мають можливість охопити усі процедури закупівель замовників на стадії проведення процедур закупівель до укладання договору. Тому, у таких випадках у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим та співмірним у часі зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Через канцелярію суду 05.07.2024 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до змісту якої представник наполягає на задоволенні позовних вимог.

Через канцелярію суду 09.07.2024 року від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких представник наполягає на викладених доводах та просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Через канцелярію суду 06.08.2024 року від третьої особи надійшла заява, в якій третя особа зазначив, що тендерна пропозиція ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ-ПІДПРИЄМЦЯ ОСОБА_5 повністю відповідає вимогам тендерної документації. Жодних норм законодавства під час проведення вказаної закупівлі ані з боку Замовника, ані з боку переможця - ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ-ПІДПРИЄМЦЯ ОСОБА_5 не допущено. Права жодної особи не порушуються фактом укладення договору саме з ФІЗИЧНОЮ ОСОБОЮ-ПІДПРИЄМЦЕМ ОСОБА_6 . Укладений, за результатами відкритих торгів з особливостями, договір підряду № 17/04-3 від 17.04.2024 року між Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області та ФІЗИЧНОЮ ОСОБОЮПІДПРИЄМЦЕМ ОСОБА_6 виконано в повному обсязі у відповідності із діючим законодавством. Зауважень та претензій щодо виконання договору сторони одна до одної не мають. Порушень та зауважень в період дії виконання договору від сторін договору та інших органів виконавчої влади не виявлено, та на адресу ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ-ПІДПРИЄМЦЯ ОСОБА_5 не надходило.

Ухвалою, що занесена до протоколу підготовчого засідання від 07.08.2024 року підготовче провадження закрито та призначено розгляд справи по суті.

У вступному слові представник позивача наполягав на задоволенні позовних вимог з підстав викладених у позові та відповіді на відзив та просив задовольнити їх у повному обсязі.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином про дату, час та місце проведення судового засідання. В матеріалах справи міститься заява про розгляд справи за його відсутністю.

Представник відповідача й вступному слові проти заявлених позовних вимог не заперечувала та наполягала на доводах викладених у відзиві на позовну заяву та запереченням та просила відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

У зв`язку з оголошенням повітряної тривоги в м. Одесі та з урахуванням думки сторін, ухвалою, що була занесена до протоколу судового засідання від 15.10.2024 року, розгляд справи було продовжено в порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, суд встановив таке.

21.03.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 року із змінами оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі: ДК 021:2015:50230000-6 послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення в с. Нова Дофінівка, зупиночний комплекс Одеського району Одеської області) очікуваною вартістю 253 019,00 грн (UA-2024-03-21-011848-а від 21.03.2024 року).

02.04.2024 року уповноваженою особою Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було оприлюднено протокольне рішення №02/04-3 про намір укласти договір про закупівлю з ФОП ОСОБА_1

17.04.2024 року між Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області та переможцем ФОП ОСОБА_1 було укладено договір №17/04-3, предметом якого було зобов`язання надати замовнику Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення в с. Нова Дофінівка, зупиночний комплекс Одеського району Одеської області

Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби. що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024 № 102, здійснено моніторинг відкритих торгів з особливостями Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області за предметом: ДК 021:2015:50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення в с. Нова Дофінівка, зупиночний комплекс Одеського району Одеської області), яку проведено Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID:UA-2024-03-21-011848-а), очікуваною вартістю 253 019,00 грн з ПДВ щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

З 13.05.2024 року по 17.05.2024 року Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами чого оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011848-a від 21.03.2024 року.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 4 Особливостей, а саме:

Відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі Настанова з визначення вартості будівництва), та надаються додатково в електронній формі у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу. Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда.Проте у складі тендерної пропозиції учасник ОСОБА_7 надав розрахунок договірної ціни, вид якої - тверда, чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. У розрахунку договірної ціни до Договору, укладеного з переможцем за результатами проведеної процедури закупівлі, також вказано вид договірної ціни - тверда.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2. Відповідність складу робітників інженерного складу повинна відповідати вимогам чинного законодавства відповідно до предмета закупівлі. Нормативна кількість та професійність працівників робітничих професій має відповідати вимогам технічного завдання. Обов`язкова наявність не менш двох електромонтерів / електромонтажників з групою електробезпеки не нижче третьої. Для документального підтвердження наявності трудових/ підрядних/тощо відносин з учасником надаються зокрема для працівників за неосновним місцем роботи копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12/2, в якій не вказано інформацію про освіту, в тому числі назву навчального закладу працівника ОСОБА_3 , зазначеного у довідці, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Також у вищевказаній довідці від 25.03.2024 № 12/2 учасник зазначив про наявність двох електромонтерів - ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , оператора автокрана маніпулятора / керування вантажним транспортним засобом - ОСОБА_3 , а також у стовбці № 6 «штатний або сумісник» зазначив - сумісництво.

Враховуючи наведене, у тому числі інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12/2, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.

Відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу).

Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу, чим не дотримав вимоги пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.

Відповідно до вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.

У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проект наказу листом від 25.03.2024 № 39/2, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_4 , що діє на підставі договору ЦПД № 3/23 від 27.11.2023, який не є штатним працівником учасника.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024 року замовник не надав відповідні пояснення , чим порушив ч. 5 ст. 8 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст.. 5,10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На думку позивача вказаний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, тому звернувся до суду із цим позовом.

Проаналізувавши положення чинного законодавства, обставини справи заслухавши вступні слова учасників справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не належать задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1, 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з п.п. 1, 4, 7 «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого 03.02.2016 року постановою Кабінету Міністрів України № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п. 1 «Положення про Південний офіс Держаудитслужби», затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Згідно з ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 8 Закону №2939-XII орган державного фінансового контролю, зокрема, здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

В свою чергу, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, відповідно до п. 37 p. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

В свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 р., відповідно до п. 37 p. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022р. на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Так, в період з 13.05.2024 року по 17.05.2024 року Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби. що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024 № 102, здійснено моніторинг відкритих торгів з особливостями Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області за предметом: ДК 021:2015:50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення в с. Нова Дофінівка, зупиночний комплекс Одеського району Одеської області), яку проведено Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID:UA-2024-03-21-011848-а), очікуваною вартістю 253 019,00 грн з ПДВ щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, за приписами вказаної статті Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (надалі - Порядок № 552).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку №552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом №922-VIII.

Так, суд зазначає, що предметом оскарження в цій справі є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості) та у зв`язку з цим, керуючись статтею 8 Закону №922-VIII та статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Згідно абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону № 922 і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі Настанова з визначення вартості будівництва), та надаються додатково в електронній формі у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав розрахунок договірної ціни, вид якої тверда.

Відповідно до пункту 2.5 розділу ІІ «Система ціноутворення» Настанови з визначення вартості будівництва, вартість будівництва визначається на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною).

Звідси слідує, що у розумінні Настанови з визначення вартості будівництва ціна пропозиції учасника процедури закупівель є тотожною договірній ціні.

Відповідно до пункту 1.2 розділу І «Загальні положення» Настанови з визначення вартості будівництва приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору; твердий кошторис (тверда договірна ціна) кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором.

Тобто, надаючи у складі тендерної пропозиції розрахунок договірної ціни, вид якої тверда, учасником не дотримано вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Доводи позивача щодо того, що вимога Тендерної документації визначена у відповідності із нормами діючого законодавства не спростовує факту невідповідності тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 в частині виду договірної ціни вимогам ТД.

У пункті 5 «Кваліфікаційні вимоги до учасників та вимоги, згідно з пунктом 28 та пунктом 47 Особливостей» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації. Спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2.

Як встановлено у спірному Висновку, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12/2, в якій не вказано інформацію про освіту, в тому числі назву навчального закладу працівника ОСОБА_3 , зазначеного у довідці.

Дослідивши форму таблиці №2, що міститься у пункті 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, суд погоджується з висновками наведеними Держаудитслужбою.

Так, у вказаній формі рядок №4 має назву «Інформація про освіту в т.ч. назву навчального закладу та наявність кваліфікації (сертифікат, посвідчення, свідоцтво тощо)».

Згідно з довідки №12/2 від 25.03.2024 року, що була надана ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції, у зазначеному рядку міститься лише інформація про рівень освіти та кваліфікацію (посвідчення тракториста-машиніста, серія НОМЕР_2 , посвідчення водія, серія НОМЕР_3 ). Відомості щодо назви навчального закладу вказана довідка не містить, що, у свою чергу, свідчить про недотримання вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Згідно з ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, Верховний суд у складі касаційного адміністративного суду у справі № 440/17864/21 від 11.04.2024 зазначив: « 43. З матеріалів справи вбачається, що на виконання вказаних вимог тендерної документації, ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію надало у складі тендерної пропозиції інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, вказавши посаду, освітню кваліфікацію, стаж роботи та правовий статус працівників учасника, а також копії наказів про прийняття на роботу, цивільно-правові договори із цими працівниками та посвідчення про проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки на інженера з охорони праці. Разом з цим, учасником не додано до тендерної документації копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт тa опоряджувальника будівельного, що свідчить про невиконання ним вимог, зазначених в пункті 1 додатку 2 до Тендерної документації.

44. Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій, що не надавши у складі тендерної пропозиції копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» не підтвердило свою відповідність кваліфікаційним критеріям, що в свою чергу, в силу приписів абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, є підставою для відхилення замовником такої тендерної пропозиції, чого позивачем зроблено не було».

Так, суд не погоджується, з доводами позивача щодо того, що не зазначення назви навчального закладу у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, є формальною (несуттєвою) помилкою та не впливає на зміст тендерної пропозиції.

Згідно з наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» та на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Таким чином, суд зазначає, що встановлене порушення не підпадає під опис та приклади формальних помилок, наведених у Наказі №710 та у тендерній документації Замовника. Наказ № 710 не містить такої формальної помилки, як відсутність інформації, яка впливає/не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника.

Щодо необхідності надання у складі ТД документації на підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин копії наказів про прийняття на роботу працівників за сумісництвом та повідомлень з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанції, суд зазначає, що відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД відповідність складу робітників інженерного складу повинна відповідати вимогам чинного законодавства відповідно до предмета закупівлі. Обов`язкова наявність не менш двох електромонтерів/електромонтажників з групою електробезпеки не нижче третьої. Наявність, чинність та відповідність робітників повинна бути документально підтверджена (трудові/підрядні/тощо відносини з учасником, відповідність кваліфікаційного розряду та стажу, посвідчення/свідоцтва/сертифікати/тощо кваліфікаційної відповідності, тощо).

Для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з Учасником надаються:

для працівників за основним місцем роботи - копії трудових книжок (або витяги з трудових книжок) таких працівників із записами про прийом на роботу та копії наказів про прийняття на роботу таких працівників;

для працівників за неосновним місцем роботи - копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом, відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція;

для працівників залучених на підставі цивільно-правових угод відповідний договір цивільно-правового характеру або інший документ.

У довідці № 12/2 від 25.03.2024 року учасник зазначив про наявність двох електромонтерів - ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , керування вантажним транспортним засобом/оператора автокрана маніпулятора - ОСОБА_3 , а також у стовбці № 6 «штатний або сумісник» зазначив «сумісництво».

Оскаржуваним Висновком встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

На думку позивача, вказані працівники залучені на підставі цивільно-правових угод, а тому належним підтвердженням є відповідний договір цивільно-правового характеру, які і було надано у складі тендерної пропозиції.

Відповідно до статті 102-1 Кодексу законів про працю України сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у роботодавця фізичної особи. Працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.

Враховуючи інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, учасник мав надати для підтвердження трудових відносин накази про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанції.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 не було дотримано вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Доводи позивача щодо наявності у стовпчику №6 форми довідки лише двох варіантів «штатний» або «сумісництво» не спростовують факт невідповідності тендерної пропозиції пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД. Адже пунктом 43 Особливостей передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Однак, у даному випадку Замовником цього зроблено не було.

Щодо встановленого порушення вимог додатка 2 до ТД суд зазначає таке.

Згідно з вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.

Судом встановлено, що учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав копію проекту наказу листом № 39/2 від 25.03.2024 року, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_4 , що діє на підставі договору ЦПД № 3/23 від 27.11.2023 року.

Відповідно до поданих у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 документів, зокрема довідки № 12/2 від 25.03.2024 року, ОСОБА_4 не є штатним працівником учасника. Таким чином, вимоги тендерної документації учасником не були дотримані.

Представник позивача з цього питання зазначив, що в ТД не визначено призначення відповідальної особи лише з переліку штатних працівників учасника, а також зазначив, що учасником надано відповідальну особу, яку вказано у довідці про наявність працівників. Однак, указані твердження не спростовують встановлення у ТД вимоги щодо визначення відповідальної особи на будівництві (виконроба) саме зі штату осіб учасника.

Відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу).

Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу, чим не дотримав вимоги пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.

Крім того, цим учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf (файл «Звіт з ЄДР»), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій.

На думку суду, вказаними діями, а саме завантаження електронного файлу в форматі .pdf, учасником виконано вимогу пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.

При цьому, суд враховує положення ст.22 Закону №922-VIII та п.28 Особливостей.

Так, згідно з ч.4 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до п.28 Особливостей замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Статтею 11 Закону Украі?ни «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 №755-ІУ визначено, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраціи?них номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за і?х надання стягується плата. Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, надаються у вигляді: безоплатного доступу через портал електронних сервісів або з використанням Єдиного державного вебпорталу електронних послуг.

Таким чином, замовник не може вимагати документального підтвердження інформації, яка є публічною, міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та інформацію, що є доступною в електронній системі закупівель.

При цьому, за висновками Верховного Суду вказане порушення при розробленні тендерної документації є порушенням проведеного тендеру при відхиленні пропозиції учасника тендеру, який не подав у пакеті документів інформацію, яка є публічною та міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.

З урахуванням наведеного, завантаження у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf файлу «Звіт з ЄДР», який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій, є дотриманням учасником вимог ТД.

Таким чином, як вже було встановлено судом, учасником ФОП ОСОБА_1 були допущені порушення вимог ТД Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області при поданні тендерної пропозиції.

Матеріалами справи підтверджено факти недотримання ФОП ОСОБА_1 вимог пункту 6 розділу 3 ТД, пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, додатка 2 до ТД Замовника.Недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ФОП ОСОБА_1 технічним, якісним критеріям тендерної документації.

Однак, позивач у порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За висновками Верховного Суду саме замовник викладає вимоги тендерної документації, а тому невиконання її вимог учасником при поданні тендерної пропозиції є підставою для відхилення цієї пропозиції.

Щодо зобов`язальної частини спірного Висновку, суд зазначає таке.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Окрім того, проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Доводи позивача про те, що відміна закупівлі можлива лише у випадку встановлення моніторингом неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, а також про непропорційність способу усунення порушення відхиляються судом.

Як вже зазначалось, невідповідність тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, є безумовною підставою для відхилення такої пропозиції.

Отже, якби позивач дотримувався вимог Закону №922-VIII та Особливостей, відносини між переможцем закупівлі та замовником не виникли б та договір не було б укладено.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

За відсутності можливості формулювання такої вимоги контролюючим органом, результати перевірки, на думку суду, нівелюються, а усунення виявлених порушень та зловживань при проведенні закупівель не зможуть бути припиненими та дають можливість ігнорувати вимоги закону як під час проведення процедури державних закупівель так і після її завершення.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оцінюючи встановлені факти, суд дійшов висновку, що відповідач, заперечуючи проти позову довів, з посиланням на відповідні докази правомірності своїх дій, а тому позовні вимоги не належать задоволенню повністю.

У зв`язку з тим, що відсутні витрати пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, жодні судові витрати не належать стягненню з позивача на користь відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (, місце знаходження: 67571, Одеська область, Лиманський район, с. Фонтанка, вул. Степна, 4) до Південного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул.. Канатна, 83) за участю третьої особи фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, - відмовити повністю.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя Л.Р.Юхтенко

.