Справа № 120/17784/23
Суддя: Яремчук Костянтин Олександрович
Дата ухвалення: 2024-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

11 листопада 2024 р. Справа № 120/17784/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі судді Яремчука Костянтина Олександровича, розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом дочірнього підприємства "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою звернулося дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Північно-Східного офісу Держаудитслужби.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що 26 жовтня 2023 року Північно-Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок моніторингу закупівель, яким вирішено почати моніторинг процедури закупівлі "Бітумна емульсія ЕКШ-60 (код ДК 021:2015:44110000-4: Конструкційні матеріали" (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2023-09-12-003572-a).

За результатами проведеного моніторингу 17 листопада 2023 року Північно-Східним офісом Держаудитслужби складено висновок, у якому зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для придбання щебневої продукції шляхом здійснення спрощеної закупівлі установлено порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей здіснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178.

У вказаному висновку зазначено, що дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" є підприємством, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50%, а тому є замовником в розумінні вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до згаданого Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. Відповідно до пункту 10 Особливостей замовники здійснюють закупівлі товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тисяч гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеними цими Особливостями. Згідно з пунктом 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі "відкриті торги", визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі "відкриті торги", визначеної цими Особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих Особливостей). Зважаючи на зазначене, на думку органу держаудитслужби, замовник на порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей здійснив закупівлю та уклав договір поставки (купівлі-продажу) товару від 21 вересня 2023 року № 87 на суму 3181037 гривень без проведення процедури закупівлі відкриті торги з особливостями.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Північно-Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав підконтрольну установу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та в подальшому здійснювати такі закупівлі з дотриманням вимог Закону та Особливостей і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає, що дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" не є замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", а тому на таке підприємство не можуть розповсюджуватися приписи вказаного Закону.

Відповідно до приписів Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

На переконання позивача, не всі юридичні особи, які забезпечують потреби держави є замовниками в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", а лише ті, які не діють на комерційній чи промисловій основі (основний критерій).

При цьому, як вказує позивач далі, лише після встановлення факту того, що юридична особа забезпечує потреби держави і одночасно не діє на комерційній основі, необхідно встановити наявність однієї із визначених додаткових ознак замовника, а саме: розпорядник/одержувач бюджетних коштів; замовник володіє більшістю голосів у вищому органі управління; частка держави перевищує 50%.

Оскільки дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" діє на комерційній основі з метою отримання прибутку, що безпосередньо вбачається із статутного документа, а тому відсутні підстави вважати його замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

За наведених обставин позивач звернувся до суду з цим позовом з вимогою визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного управління Держаудитслужби від 17 листопада 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-12-003572-a.

Ухвалою від 04 грудня 2023 року відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд її здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні). Цією ж ухвалою відповідачу встановлено строк для подання відзиву на позовну заяву.

28 грудня 2023 року представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Північно-Східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг публічної закупівлі товарів "Бітумна емульсія ЕКШ-60, ДК 021:2015:4411310-1 - Бітумні матеріали для покриття доріг", очікуваною вартістю 3181500 гривень.

За результатами здійсненого моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у якому зазначено, що відповідно до вимог частини 5 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Як зазначає представник відповідача далі, з огляду на викладене вище під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Північно-Східний офіс Держаудитслужби 01 листопада 2023 року звернувся через електронну систему закупівель до дочірнього підприємства "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про надання інформації та її документального підтвердження щодо надання переможцем торгів товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс ПРОФІ ГРУП" забезпечення виконання договору про закупівлю, банківської гарантії у розмірі 1% ціни договору про закупівлю.

Проте, замовник не надав інформацію та її документальне підтвердження щодо надання переможцем торгів товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс ПРОФІ ГРУП" забезпечення виконання договору, чим порушив вимоги частини 5 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Далі представник відповідача вказав на те, що позивач стверджує, що він не є замовником в розумінні пункту 11 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Проте, на переконання представника відповідача, такі твердження позивача є помилковими, оскільки відповідно до пункту 11 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

В свою чергу, пункту 3 частини 2 статті 2 згадуваного Закону визначає, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

За наведених обставин відповідач вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

02 січня 2024 позивачем подано до суду відповідь на відзив, у якій додатково наведені аргументи щодо задоволення позовних вимог.

23 квітня 2024 року позивачем подано до суду додаткові пояснення у справі.

Дослідивши матеріали адміністративної справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

26 жовтня 2023 року Північно-Східним офісом Держаудитслужби видано наказ про початок моніторингу закупівель, яким вирішено почати моніторинг процедури закупівлі "Бітумна емульсія ЕКШ-60 (код ДК 021:2015:44110000-4: Конструкційні матеріали" (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2023-09-12-003572-a).

На підставі згадуваного вище наказу 01 листопада 2023 року Держаудитслужбою України опубліковано в електронній системі публічних закупівель PROZORRO запит "Про надання пояснень".

У відповідь на такий запит дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" повідомило про те, що не є замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", а тому останній не є ні отримувачем, ні розпорядником бюджетних коштів і немає обов`язку розміщувати таку інформацію на власному веб-сайті. У листі також зазначено, що юридичних підстав для проведення моніторингу в порядку та на підставі статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у Держаудитслужби немає, а відтак процедура закупівлі бітумної емульсії не може бути об`єктом моніторингу Держаудитслужбою.

Також до поданих пояснень позивачем долучено копію статуту підприємства, копію витягу з Порядку здійснення закупівельної діяльності дочірніми підприємствами акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та копію наказу, яким цей Порядок затверджено.

Проте, не дивлячись на надані позивачем пояснення та надіслані документи, відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-09-12-003572-а, за результатами якого 17 листопада 2023 року складено висновок, у якому зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для придбання щебневої продукції шляхом здійснення спрощеної закупівлі установлено порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей здіснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178.

Зі змісту висновку слідує, що предметом аналізу були питання щодо наявності підстав придбання бітумної емульсії ЕКШ-60 шляхом здійснення спрощеної закупівлі відповідно до умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповідні на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель дочірнього підприємства «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення спрощеної закупівлі, документацію спрощеної закупівлі, затверджену рішенням уповноваженої особи від 11 вересня 2023 року № 50, пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс ПРОФІ ГРУП» повідомлення про намір укласти договір від 20 вересня 2023 року, договір поставки (купівлі-продажу) товару від 21 вересня 2023 року № 87, на суму 3181037 гривень, пояснення замовника на запит органу державного фінансового контролю від 01 листопада 2023 року.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено наступне.

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Північно-Східний офіс Держаудитслужби 10 листопада 2023 року звернувся через електронну систему закупівель до замовника про надання пояснення (інформації, документів), зокрема щодо обґрунтування застосування спрощеної процедури закупівлі. Замовник у відповіді на запит Північно-Східного офісу Держаудитслужби 14 листопада 2023 року повідомив, що відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та листа Мінекономіки України від 21 травня 2020 року № 3304-04/32275-06 дочірнє підприємство «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» не є замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", так як діяльність підприємства здійснюється на комерційній основі (орієнтована на отримання прибутку та залежить від економічних ризиків та витрат на неї)». Однак під час здійснення моніторингу установлено, що постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» передбачено, що засновником акціонерної компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг. Повноваження вищого органу управління покладаються на засновника компанії. У державній власності закріплюються 100 відсотків акцій компанії із забороною їх відчуження, використання для формування статутних фондів будь-яких суб`єктів господарювання, передачі в управління будь-яким особам та вчинення будь-яких дій, наслідком яких може бути відчуження цих акцій з державної власності, зокрема передача в заставу, до прийняття окремого рішення щодо приватизації компанії. Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 № 221 встановлена вимога Державній службі автомобільних доріг України щодо передачі до статутного фонду компанії майно державних підприємств, які належать до сфери управління Державної служби автомобільних доріг України, з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства в місячний термін.

Відповідно до частини 1 статті 141 Господарського кодексу України до державного майна у сфері господарювання належать цілісні майнові комплекси державних підприємств або їх структурних підрозділів, нерухоме майно, інше окреме індивідуально визначене майно державних підприємств, акції (частки, паї) держави у майні суб`єктів господарювання різних форм власності, а також майно, закріплене за державними установами і організаціями з метою здійснення необхідної господарської діяльності, та майно, передане в безоплатне користування самоврядним установам і організаціям або в оренду для використання його у господарській діяльності.

Держава через уповноважені органи державної влади здійснює права власника також щодо об`єктів права власності Українського народу, зазначених у частині першій статті 148 Господарського кодексу України.

Згідно з частиною 5 статті 141 Господарського кодексу України види майна, що може перебувати виключно у державній власності, відчуження якого недержавним суб`єктам господарювання не допускається, а також додаткові обмеження щодо розпорядження окремими видами майна, яке належить до основних фондів державних підприємств, установ і організацій, визначаються законом.

Враховуючи викладене, майно, що передане дочірнім підприємствам компанії, у тому числі і дочірньому підприємству «Вінницький облавтодор», є державним майном у розумінні частини першої статті 141 Господарського кодексу України.

Окрім цього, відповідно до статуту дочірнього підприємства «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», затвердженого в.о. голови Державного агентства автомобільних доріг С.Р. Новак від 02 серпня 2019 року, підприємство засноване з метою, зокрема, задоволення потреб територіальної громади і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України.

Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до абзацу четвертого пункту 3 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

З огляду на викладене дочірнє підприємство «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» є підприємством, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50%, а тому є замовником у розумінні вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", проводять закупівлі з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінетів Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (в редакції на дату проведення закупівель), та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до пункту 10 згаданих вище Особливостей замовники здійснюють закупівлі товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тисяч гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими Особливостями.

Згідно з пунктом 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги, визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги, визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих Особливостей).

Зважаючи на викладене, замовник на порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей здійснив закупівлю товару на суму 31810378 гривень без проведення процедури закупівлі відкриті торги з Особливостями.

Таким чином, відповідач за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель установив порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північно-Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та в подальшому здійснювати такі закупівлі з дотриманням вимог Закону та Особливостей і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку висновку, що оскаржується, суд зважає на таке.

З огляду на викладені у позові аргументи, а також зважаючи на наведені у відзиві доводи, для правильного вирішення цієї справи слід визначитись із тим, чи належить дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до замовників в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

При цьому Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX "Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" розділ Х Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про публічні закупівлі" доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про публічні закупівлі" Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Пунктом 3 Особливостей визначено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", проводять закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до пункту 10 Особливостей замовники здійснюють закупівлі товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими Особливостями.

Згідно з пунктом 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги, визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги, визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих Особливостей).

Пунктом 3 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", належать: юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відтак замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" є, зокрема, юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади та має хоча б одну із наведених ознак, а саме: є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; володіє більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Водночас пунктом 1.1 статуту дочірнього підприємства «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», що затверджений в.о. голови Державного агентства автомобільних доріг України від 02 серпня 2019 року № 268, передбачено, що дочірнє підприємство створене відповідно до наказу Державної служби автомобільних доріг України від 09 квітня 2002 року № 156 на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 року № 221 "Про утворення відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" і наказу Державної служби автомобільних доріг України від 05 березня 2002 року № 93.

Відтак дочірнє підприємство утворене центральним органом виконавчої влади на базі частини майна акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Положеннями частин 1-4 статті 73 Господарського кодексу України визначено, що державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Орган державної влади, до сфери управління якого входить підприємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами.

Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління. Найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова «державне підприємство».

Відповідно до частин 1 -3 статті 74 Господарського кодексу України державне комерційне підприємство є суб`єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу.

Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання. Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить.

Як свідчить пункт 1.4 статуту дочірнього підприємства «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», що затверджений в.о. голови Державного агентства автомобільних доріг України від 02 серпня 2019 року № 268, засновником підприємства є акціонерне товариство "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", 100% акцій якого належать державі.

Згідно з пунктом 2.1 статуту підприємство засноване з метою одержання прибутку, задоволення потреб фізичних та юридичних осіб, територіальних громад і держави у безпечних і якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України.

Відповідно до пункту 4.2 статуту майно підприємства складається з: 1) майна, власником якого є засновник, що закріплене підприємством на праві господарського відання; 2) майна, набутого підприємством у власність; 3) майна, що належить підприємству на інших речових правах.

Згідно з пунктом 4.3 статуту джерелами формування майна підприємства є: кошти, майнові та немайнові права, цінні папери, інше рухоме і нерухоме майно, доходи одержані від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), кредити банків та інших кредиторів; безоплатні або благодійні внески, пожертвування українських або іноземних юридичних чи фізичних осіб, майно придбане або отримане на підставах, не заборонених законом; інші джерела, не заборонені законодавством України.

З аналізу вказаних вище приписів статуту позивача слідує, що останній за своєю організаційно-правовою формою є дочірнім підприємством, заснованим акціонерним товариством «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на власності Держави. При цьому майно, набуте чи придбане підприємством у процесі здійснення господарської діяльності, а також доходи, отримані від господарської діяльності, перебувають також у власності Держави.

Стосовно посилань позивача на лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21 травня 2020 року № 3304-04/32275-066 «Щодо визначення замовників», то суд зазначає, що у вказаному листі надано роз`яснення щодо поняття «замовники» та їх категорії з огляду на положення норм законодавства та зазначено, що замовниками у розумінні Закону є суб`єкти , які створені державною або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, у тому числі платників податків, які має забезпечити держава та які витрачають для здійснення придбання публічні фінанси. Також наведено визначення поняттю забезпечення потреби держави або територіальної громади та вказано, що для забезпечення потреб держави або територіальної громади органи влади, наділені відповідними повноваженнями, приймають законодавчі, нормативно-правові акти тощо та встановлюють державне регулювання тієї чи іншої сфери, зокрема, соціальної, серед яких житлово-комунальне господарство, побутове обслуговування населення, торгівля і громадське харчування, транспорт і зв`язок, освіта, охорона здоров`я, спорт і туризм, культура, соціальне забезпечення.

Водночас згідно із частиною 2 статті 81 Цивільного кодексу України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом, зокрема, Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування.

Оскільки юридична особа публічного права створюється за безпосередньої участі держави з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, але держава чи територіальна громада не можуть управляти належними їй цінностями, то це майно закріплюється за окремими підприємствами, установами та організаціями.

При цьому держава, територіальні громади як власники майна дозволяють цим підприємствам, установам та організаціям управляти належним їм майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави або територіальної громади.

За наведених вище підстав слід дійти висновку, що юридичні особи, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%, наділені обов`язковими ознаками замовника, визначеними пунктом 3 частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Варто також зауважити, що відповідно до статуту дочірнє підприємство засноване з метою, зокрема, задоволення потреб територіальної громади і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України.

Окрім того, важливим елементом для визначення замовника у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування, забезпечують свої потреби: на комерційній чи промисловій основі; на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов`язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.

Отже, з огляду на вказане необхідним є розмежування способів, якими забезпечуються потреби держави та територіальної громади.

Діяльність юридичних осіб не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної суспільної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо). Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку. Різниця в забезпеченні потреб у вище перелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов`язання перед державою чи громадою, що установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність добровільно на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.

У разі якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються не на комерційній чи промисловій основі необхідно визначитись щодо наявності ознак, встановлених пунктом 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Положеннями частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, проте вони є розпорядниками чи одержувачами бюджетних коштів є замовниками у розумінні Закону.

В той же час, суд зазначає, що поняття розпорядник та одержувач бюджетних коштів необхідно розглядати в контексті бюджетного законодавства, оскільки їх визначення наведені у пунктах 47 та 38 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України:

розпорядник бюджетних коштів бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом та здійснення витрат бюджету;

одержувач бюджетних коштів суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету.

У разі якщо юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, є розпорядниками або одержувачами бюджетних коштів, то такі юридичні особи є замовниками у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», незалежно від розміру такого фінансування і мають дотримуватися вимог Закону України «Про публічні закупівлі», керуючись вартісними межами, визначеними Законом, протягом бюджетного періоду, що становить один календарний рік, який починається з 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року, з дня отримання бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою.

Всі органи державної влади та місцевого самоврядування, а також організації та установи, які утримуються за рахунок бюджетних коштів (розпорядники коштів) або мають статус одержувача бюджетних коштів, набувають статусу замовника в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» та мають здійснювати закупівлі за процедурами, встановленими Законом.

Ознаку, передбачену пунктом 3 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, слід розглядати в контексті положень Цивільного кодексу України, яким визначено цивільну дієздатність юридичної особи.

Так, відповідно до частини першої статті 92 Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та Законом.

Отже, органи або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону володіють більшістю голосів у вищому органі управління, виступають від її імені при прийнятті рішень щодо всієї діяльності юридичної особи, голос яких є визначальним, діють в інтересах юридичної особи.

Юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі та органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи на підставі установчих документів та/або закону, то зазначені суб`єкти вважаються замовниками у розумінні Закону та мають дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, керуючись вартісними межами, визначеними Законом.

Третя і остання ознака, передбачена абзацом 4 пункту 3 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого до замовників відносяться юридичні особи, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Цю ознаку потрібно розглядати в контексті положень Господарського кодексу України, який містить визначення суб`єкта господарювання. Так, статтею 55 цього Кодексу визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. До них належать, зокрема господарські організації державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку.

Господарські організації (державні, комунальні підприємства тощо) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі та у статутному капіталі такої юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, то такі юридичні особи є замовниками у розумінні Закону та мають здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг, керуючись вартісними межами, визначеними Законом.

З огляду на те, що позивач забезпечує потреби держави або територіальної громади і його діяльність не здійснюється на промисловій основі, а також враховуючи той факт, що у його статутному капіталі державна частка акцій засновника становить 100%, тому слід дійти однозначного висновку, що дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

А відтак встановлення відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі порушення позивачем вимог пунктів 5 та 10 Особливостей, а саме здійснення замовником спрощеної закупівлі без дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для придбання бітумної емульсії, є обґрунтованим та відповідає чинному законодавству.

При цьому, як було встановлено вище, у констатуючій частині оскаржуваного висновку зазначено про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та в подальшому здійснювати такі закупівлі з дотриманням вимог Закону та Особливостей і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно з частинами 8 та 9 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Слід зазначити, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення.

Між тим Закон України «Про публічні закупівлі» не визначає, у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Водночас суд вважає, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі вимог щодо порядку проведення закупівлі укладання договору з вказаним учасником взагалі було б неможливим.

Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Приписами статті 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, то не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для припинення зобов`язань.

Таким чином, відповідач визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 04 травня 2023 року (справа № 640/17543/20) та ряду інших.

Відповідно до положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Здійснивши перевірку відповідності прийнятого рішення вимогам статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку, що оскаржуваний позивачем висновок є обґрунтованим та сформований правомірно, а тому підстави для його скасування відсутні.

З огляду на відмову в задоволенні позовних вимог відсутні й підстави для відшкодування позивачеві витрат, пов`язаних із сплатою ним судового збору.

Керуючись статтями 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви дочірнього підприємства «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 КАС України.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: дочірнє підприємство «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (місцезнаходження: 21036, м. Вінниця, вул. Данила Галицького, буд. 27; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 32054743)

Відповідач: Північно-Східний офіс Держаудтислужби (місцезнаходження: 61022, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 40478572)

Рішення суду в повному обсязі складено 11.11.2024

Суддя Яремчук Костянтин Олександрович