Справа № 320/1554/24
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2024-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/1554/24 Суддя (судді) першої інстанції: Парненко В.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2024 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Кучми А.Ю.,

суддів Аліменка В.О., Безименної Н.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2024 року (м. Київ, дата складання повного тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «ХІМЗАХИСТ» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И Л А :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» звернулося з позовом до суду, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-13-000629-a від 22.12.2023.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що замовником складено тендерну документацію у відповідності до вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель, та з метою забезпечення можливості учасникам справи реалізувати свої права, з врахуванням технічних можливостей електронної системи закупівель, лише передбачено різні можливі шляхи отримання інформації від учасників і не встановлено будь-яких імперативних вимог стосовно надання інформації/документів у паперовому вигляді. Позивач наголошує на тому, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення виявленого (існуючого) порушення. Висновок повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушення у майбутньому.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову, зазначив, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини восьмої статті 12 Закону № 922. У тендерній документації Замовник установив вимогу щодо надання документів, визначених у пункті 4 розділу III тендерної документації, у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону № 922, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі. Зобов`язальний характер висновку щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, а тому визначає імперативний обов`язок щодо визначення способу його усунення. Водночас спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначено. Позивач ніяк не обґрунтовує, які саме його права, свободи та інтереси порушені Держаудитслужбою, за судовим захистом яких він вимушений був звернутися до суду, та не зазначає, які саме негативні наслідки виникли для нього з моменту складання оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, зокрема, у чому полягають ці негативні наслідки, або які негативні наслідки виникнуть для нього у разі невиконання оскаржуваного висновку, або неоскарження зазначеного висновку до суду, що, зі свого боку, не узгоджується з приписами Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2024 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-13-000629-a від 22.12.2023, прийнятого Державною аудиторською службою України. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Апелянт зазначив, що заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом недопущення встановлених порушень у подальшому, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі. На думку апелянта, да обставина вказує на чіткий та конкретизований спосіб усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: орган державного фінансового контролю вказав Замовнику на потребу дотримуватися приписів законодавства у сфері публічних закупівель та не допускати у подальшому виявлені за результатами моніторингу процедури закупівлі порушення ч.8 ст.12 Закону №922.

Також, не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову та постановити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Апелянт зазначив, що законодавчо не передбачено жодних конкретних вимог щодо способу подання згоди учасника процедури закупівлі із вимогою замовника про продовження строку дії тендерних пропозицій та, відповідно продовження строку дії тендерної пропозиції і наданого її забезпечення. Окрема технічна можливість подати учаснику/учасникам вимогу про продовження строку дії тендерних пропозицій в електронній системі закупівель відсутня. Відповідно подання інформації та/або документів через електронну систему закупівель залежить від наявності технічної можливості. Разом з тим, наявність такої технічної можливості не залежить ні від замовників, ні від учасників публічних закупівель, оскільки замовники та учасники не є відповідальними за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу і, як наслідок, створення відповідної технічної можливості. Отже, під час застосування вказаної системи користувач (замовник/учасник) має правомірні очікування, що електронна система працюватиме належним чином та забезпечуватиме технічну можливість виконання всіх вимог, передбачених законодавством у сфері публічних закупівель. Користувач (замовник/учасник) не повинен докладати самостійних значних зусиль для подолання недоліків вказаної системи. Враховуючи викладене, ТОВ «Оператор ГТС України» наполягає, Замовником в тендерній документації належним чином зазначена вся інформація, в тому числі і у відповідності до технічних можливостей електронної системи закупівель. За таких обставин, контролюючий орган не мав жодних достатніх правових підстав стверджувати про порушення ТОВ «Оператор ГТС України» вимог частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні публічної закупівлі UA-2023-07-13- 000629-a.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу позивача в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» зареєстровано юридичною особою 05.02.2019.

Позивачем оголошено проведення відкритих торгів UA-2023-07-13-000629-а «Ізоляційні роботи (Ремонт ізоляційного покриття вихідних шлейфів Ду 700 КС Лубни).

Переможцем процедури проведення відкритих торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «ХІМЗАХИСТ», з яким 20.10.2023 укладено договір №, за умовами якого підрядник за завданням замовника відповідно до умов цього договору зобов`язується на свій ризик надати послуги: Ізоляційні роботи (Ремонт ізоляційного покриття вихідних шлейфів Ду 700 КС Лубни) відповідно до вимог чинних нормативно-правових актів і технічної документації.

Державною аудиторською службою України прийнято наказ про початок моніторингу закупівель №345 від 30.11.2023.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2023-07-13-000629-а відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.12.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до умов пункту 4 «Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними» розділу III тендерної документації до закінчення строку, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними, замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій.

Учасник має право, зокрема: «- відхилити таку вимогу (шляхом надання відповідної інформації в письмовому та/або електронному вигляді), не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо таке забезпечення вимагається замовником); - погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо таке забезпечення вимагається замовником), шляхом надання такого погодження у вигляді відповідного документа в письмовому (на адресу замовника) та/або електронному вигляді (через електронну систему закупівель або на електронну пошту, зазначену в п.2.3 Розділу І Загальні положення)».

Таким чином, у тендерній документації Замовник установив вимогу щодо надання документів, визначених у пункті 4 розділу III тендерної документації, у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону № 922, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини восьмої статті 12 Закону № 922.

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з наведеним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновки відповідача про порушення позивачем вимог законодавства є правомірними.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю .

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі», у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону №922, колегія суддів зазначає наступне.

Підпунктом 31 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

При цьому, пунктом 7 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені принципи здійснення публічних закупівель, до яких відноситься, зокрема, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, а також запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно положень статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Електронна система закупівель забезпечує збереження та належний захист усієї інформації щодо закупівель відповідно до вимог Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», можливість взаємодії з іншими інформаційними системами та мережами, що становлять інформаційний ресурс держави, та можливість доступу до цієї інформації замовникам, учасникам, органам, уповноваженим здійснювати контроль у сфері закупівель, органу оскарження, Уповноваженому органу та іншим особам відповідно до цього Закону.

У разі розкриття та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій електронна система закупівель повинна забезпечувати введення/виведення даних, приймання команд та відображення результатів їх виконання в інтерактивному режимі реального часу.

Під час проведення електронного аукціону авторизовані електронні майданчики повинні забезпечувати дотримання вимог, установлених цією статтею, рівний і вільний доступ до таких майданчиків усім учасникам та можливість стежити за ходом проведення електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам.

Частиною восьмою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

З аналізу наведених положень законодавства у сфері публічних закупівель можна дійти висновку, що процедура закупівлі повинна бути прозорою, відкритою та забезпечувати можливість стежити за ходом проведення електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам.

При цьому, процедура закупівлі вважається завершеною, якщо підписано та опубліковано договір у системі, відмінено/визнано такою, що не відбулась, оскільки лише після вказаних дій немає можливості повернутись на попередній етап проведення закупівлі.

Таким чином, до моменту підписання та опублікування договору або відміни/визнання процедури закупівлі такою, що не відбулась, уся інформація повинна подаватись через електронну систему закупівель, оскільки лише такі дії можуть забезпечити відкритість та прозорість публічних закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи, 13.07.2023 в електронній системі закупівель замовником оприлюднено оголошення про проведення публічної закупівлі UA-2023-07-13-000629-a та тендерну документацію.

Системний аналіз змісту тендерної документації по публічній закупівлі UA-2023-07-13-000629-a свідчить, що загальна інструкція учасникам процедури закупівлі містить розділ ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

Пунктом 4 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» загальної інструкції учасникам процедури закупівлі тендерної документації по закупівлі UA-2023-07-13-000629-a передбачено вимоги щодо строку, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними. Зокрема, даним пунктом встановлено, що «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій та втрачають чинність з моменту укладання договору про закупівлю або прийняття рішення про відміну тендеру (визнання тендеру таким, що не відбувся).

До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій.

Учасник має право:

- відхилити таку вимогу (шляхом надання відповідної інформації в письмовому та/або електронному вигляді), не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо таке забезпечення вимагається замовником);

- погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо таке забезпечення вимагається замовником), шляхом надання такого погодження у вигляді відповідного документа в письмовому (на адресу замовника) та/або електронному вигляді (через електронну систему закупівель або на електронну пошту, зазначену в п.2.3 Розділу І Загальні положення);

- у разі необхідності учасник процедури закупівлі має право з власної ініціативи продовжити строк дії своєї тендерної пропозиції, повідомивши про це замовникові через електронну систему закупівель».

З аналізу вищевикладеного вбачається, що замовником закупівлі викладено вимогу щодо подання документів в паперовому вигляді.

Суд першої інстанції вірно вказав, що вказана вимога альтернативна, позивачем передбачено подання документів в письмовому та/або електронному вигляді, проте частиною восьмою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» викладено заборону вимагання документів в письмовому вигляді.

Суть відкритості процедури закупівлі зумовлена саме встановленим правилом використання електронної системи закупівель.

Стосовно твердження позивача про відсутність можливості в електронній системі подати учаснику/учасникам вимогу про продовження строку дії тендерних пропозицій, суд першої інстанції вірно вказав, що Законом України «Про публічні закупівлі» не визначено будь-яких винятків щодо подання документів в письмовому вигляді.

Норма щодо заборони вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є імперативною та не містить винятків та альтернатив.

Таким чином, вимога замовника, зазначена у тендерній документації, щодо подання учаснику/учасникам вимогу про продовження строку дії тендерних пропозицій в паперовому вигляді суперечить принципам проведення публічних закупівель, наведеним у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому відповідачем правомірно зазначено в оскаржуваному висновку про порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів звертає увагу, що Замовник не вперше здійснює публічні закупівлі через електронну систему закупівель, тому був обізнаний щодо технічного функціоналу електронної системи закупівель, відповідно Замовник від самого початку склав та затвердив тендерну документацію по закупівлі UA-2023-07-13-000629-a з умовами такого змісту, які ані сам Замовник, ані учасники не зможуть реалізувати, а тому твердження апелянта про те, що виявлене відповідачем порушення фактично мало місце через відсутність технічного функціоналу електронної системи закупівель та відповідно Замовник не може нести відповідальність за відсутність такого функціоналу електронної системи закупівель, не заслуговують на увагу, оскільки такі твердження є безпідставними та такими, що не узгоджуються з імперативними приписами частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, Замовник на стадії розроблення тендерної документації міг передбачити умовами тендерної документації подання потенційними учасниками, наприклад, листа-згоди щодо продовження строку дії тендерних пропозицій або про відмову щодо такого продовження, позаяк Замовник на стадії розроблення та затвердження умов тендерної документації не обмежений у своєму праві щодо визначення усіх необхідних на його погляд умов, що дозволять йому належним чином провести процедури закупівлі та здійснити оцінку поданих тендерних пропозицій, однак, Замовник такою можливістю не скористався та одночасно з цим допустив можливість того, що умови тендерної документації можуть не відповідати приписам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям (пункт 1 розділу І тендерної документації).

Щодо способу усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

В пункті 3 оскаржуваного висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» визначено наступний спосіб усунення виявленого порушення: керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Разом із тим, Верховним Судом у постанові від 26.01.2023 у справі № 160/3289/21 досліджувалось питання обґрунтованості та вмотивованості висновку Східного офісу Держаудитслужби, який зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зазначено, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд погодився з доводами позивача, що зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Таким чином, визначення відповідачем зобов`язання «здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому» не відповідає вимогам закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії, оскільки зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даному випадку Державною аудиторською службою України зроблено не було.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Замовником чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, від 04 травня 2023 року по справі № 160/5890/22.

В свою чергу, встановлення відповідачем в оскаржуваному висновку обов`язку позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії.

Таким чином, зазначаючи в оскаржуваному висновку про необхідність «здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому» відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Тобто, Державна аудиторська служби України в оскаржуваному висновку чітко не визначила позивачу конкретний захід, який має бути направлений на недопущення встановленого порушення у подальшому та який має бути оприлюднений через електронну систему закупівель протягом п`яти робочих днів.

При цьому, зобов`язання здійснити заходи, а не захід, свідчить про необхідність вжиття позивачем більше одного заходу, направленого на недопущення встановленого порушення у подальшому. Однак, яких саме заходів відповідач при цьому в оскаржуваному висновку не зазначає.

Крім того, вимоги оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-13-000629-a від 22.12.2023 сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, бо фактично вони спрямовані на майбутнє шляхом зобов`язання позивача не допускати такі порушення в подальшому.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-13-000629-a від 22.12.2023 підлягає скасуванню частково в пункті 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» з формальних причин недотримання відповідачем конкретизації в частині визначення заходу усунення виявленого порушення, натомість в іншій частині оскаржуваний висновок є правомірним та скасуванню не підлягає.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційних скарг зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2024 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 11.11.2024.

Головуючий суддя: А.Ю. Кучма

В.О. Аліменко

Н.В. Безименна