Справа № 420/35059/23
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2024-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/35059/23

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Осіпова Ю.В.,

Скрипченка В.О.,

за участю: секретаря судового засідання Андріяненко К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2024 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, в якому позивач, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту» № 7 від 19.10.2023, прийняте щодо ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя від 14.11.2023 № 209к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях проти життя та нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим (з місцем дислокації у м. Херсон) та з органів прокуратури з 16 листопада 2023 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях проти життя та нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Автономної Республіки Крим (з місцем дислокації у м. Херсон) з 17 листопада 2023 року.

- стягнути з Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.11.2023 по дату ухвалення рішення у справі відповідно до приписів ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» з урахуванням Рішення Конституційного Суду № 8-р(II)/2023 від 13.09.2023;

- стягнути з Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на користь позивача моральну шкоду у сумі 201600 грн.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2024 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту» № 7 від 19.10.2023, прийняте щодо ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя від 14.11.2023 № 209к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях проти життя та нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим (з місцем дислокації у м. Херсон) та з органів прокуратури. Зобов`язано Прокуратуру Автономної Республіки Крим та міста Севастополя поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях проти життя та нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим (з місцем дислокації у м. Херсон) з 17 листопада 2023 року. Стягнуто з прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.11.2023 по 01.08.2024 року у розмірі 408558,81 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя звернулась до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що судом першої інстанції при винесені рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, при цьому судом порушено норми матеріального права, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що висновок суду щодо фінансового стану позивача є передчасним та спростовується відкритими даними, наявними у Єдиному державному реєстрі декларацій. Апелянт зауважує, що ним надавалися до суду докази, що позивач є членом профспілки прокуратури і отримував відповідні виплати, проте такі обставини справи не прийнятті до уваги під час винесення оскаржуваного рішення. Апелянт вказує, що правомірність винесення рішення відповідною атестаційною комісією про неуспішне проходження атестації через відсутність доказів, доданих до заяви про перенесення іспиту, які свідчать про поважні причини неможливості прибуття підтверджується висновками Верховного Суду у справі № 160/1343/21. Крім того, на думку апелянта, висновок про спеціальність норм Закону № 113-IX та визначення в наказі про звільнення підстав для прийняття такого рішення узгоджується з судовою практикою Верховного Суду у справах зазначеної категорії.

Представником позивача надано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя , у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Крім того, не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що дата складання позивачем іспиту неодноразово переносилась на іншу дату у зв`язку із неявкою ОСОБА_1 з причин перебування його у щорічних відпустках, відпустках без збереження заробітної плати, а також тимчасовою непрацездатністю. Апелянт вважає, що позивач мав об`єктивну можливість прибути для складання іспиту, у тому числі 12.10.2023, а перенесення дати складання відповідного іспиту/проходження співбесіди можливе лише у виключних випадках та за наявності доказів у підтвердження наявності поважних причин. На думку апелянта, дії позивача з урахуванням їх характеру, періодичності, систематичності, типовості здатні викликати обґрунтований сумнів у його добросовісності та створюють враження про ухилення позивача від процедури проходження атестації.

Представником позивача надано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працював на посадах в органах прокуратури України з 19.12.1994 року та з 01.11.2018 року до звільнення на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях проти життя та нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим (з місцем дислокації у м. Херсон), що підтверджується записом у трудовій книжці та надав на ім`я Генерального прокурора письмову заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Також позивачем надано письмову згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України №1697 УІІ, що не заперечується сторонами.

Позивача викликали на іспит який призначався на 02.08.2021р., 15.12.2021р., 31.01.2022р., 16.08.2022р., 21.12.2022р., та він на вказані дати іспиту не прибув та подавав до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту з підстав вказаних у заявах, які задовольнялись Шістнадцятою кадровою комісією.

15.08.2023 року Шістнадцятою кадровою комісією прийняте рішення оформлене протоколом №85, яким призначено дату складання іспиту позивачем на 21.08.2023 року, про що повідомлено позивача.

Позивач не з`явився на іспит, але подав заяву про перенесення дати іспиту з підстав відсутності коштів для приїзду на іспит, так як він тривалий час перебуває у відпустці без збереження заробітної плати до якого додав довідку про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи яка зареєстрована за місцем проживання у м. Одесі, та наказ №135к від 17.08.2023р. про надання відпустки з 18 серпня 2023 року по 16 вересня 2023 року без збереження заробітної плати.

04.10.2023 року Шістнадцятою кадровою комісією розглянув другим питанням заяви прокурорів про перенесення дати складання 1 етапу іспиту (т.2 а.с.27) серед яких був позивач та вирішив перенести дату складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для прокурорів в т.ч. ОСОБА_1 . Також рішенням від 04.10.2023 року Шістнадцятою кадровою комісією затверджений графік складання іспиту на 12 жовтня 2023 року до якого включений позивач. Про що позивача повідомлено засобами електронної пошти, що визнається сторонами.

05.10.2023 року позивач засобами електронної пошти відправив відповідачу заяву про перенесення дати іспиту призначену на 12.10.2023 року на іншу дату через те, що він є тимчасово переміщеною особо, яка проживає у м.Одесі, та з 18.09.2023 року по 17.10.2023 року перебуває у відпустці без збереження заробітної плати, через що у нього відсутні в достатній необхідності грошові кошти необхідні для проїзду з м.Одеси до м.Києва та у зворотному напрямку, а також для проживання, яка за змістом збігається з заявою поданою позивачем у серпні 2023 року про перенесення попередньої дати іспиту у серпні 2023р. (т.1 а.с.23 зв.ст.).

19.10.2023 року Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняла рішення № 7 про неспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях проти життя та нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_1 через неявку 21.08.2023 року та 12.10.2023 року для складання іспиту у формі його анонімного тестування, а також ненадання документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту на 12.10.2023р.(т.1 а.с.27-29).

Надалі 14.11.2023 року наказом керівника прокуратури Автономної республіки Крим та м. Севастополя №209к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях проти життя та нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим (з місцем дислокації у м. Херсон) з 16 листопада 2023 року на підставі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у зв`язку з із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (т.1 а.с.26).

З вказаними рішеннями позивач не погодився та звернувся до суду.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не прибув на іспит з об`єктивної і поважної причини, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є наслідком саме відсутність доказів на підтвердження поважності причини неявки на думку кадровій комісії, аніж результатом атестації як такої, адже позивач її по суті не проходив, отже рішення кадрової комісії є передчасним та підлягає скасуванню. Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як повідних вимог.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

«Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 №182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-УІІ).

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Частиною 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» гарантовано, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу (п. 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п. 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок №221.

Згідно з п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Таким чином, із прийняттям Закону №113-IX запроваджена атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Згідно із пунктами 11-14, 16-18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (п.11).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п.12).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (п.13).

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.14).

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється. (п.17).

Згідно пунктів 2, 3, 5 Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 розділу I Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Так, спірні правовідносини виникли у зв`язку із ухваленням Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого прийнято наказ про звільнення з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі підставі п.п.2 п.19, пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

При розгляді даної справи суд вважає за необхідне зазначити, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20.

Так, позивач на виконання вимог Закону № 113-IX та Порядку № 221, подав заяву про допуск до проходження атестації.

Рішення про неуспішне проходження позивачем атестації ухвалено Шістнадцятою кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора саме у зв`язку із неявкою позивача на засідання комісії на 12.10.2023 року без поважних причин та не надання документів підтверджуючих інформації про поважність причини неявки 21.08.2023 року до початку перенесеного складання відповідного іспиту на 12.10.2023 року.

Неможливість з`явитися для складання іспиту позивач пов`язував із відсутністю коштів для приїзду через перебування у відпустці без збереження заробітної плати. Зважаючи на вказані обставини позивач просив перенести проведення співбесіди на іншу дату.

На підтвердження відсутності коштів позивач надав до кадрової комісії наказ про його перебування у відпустці без збереження заробітної плати, а також довідку ВПО.

Водночас, колегія суддів враховує, що як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 був включений до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 02.08.2021 року.

У подальшому, неодноразово дата складання іспиту Комісією № 16 переносилася на іншу дату у зв`язку із неявкою ОСОБА_1 на іспит (протоколи від 02.08.2021 № 31, від 09.12.2021 № 50, від 15.12.2021 № 53, від 24.01.2022 № 56, від 31.01.2022 № 57, від 15.02.2022 № 61, від 09.08.2022 № 65, від 23.09.2022 № 69, від 15.12.2022 № 77, від 21.12.2022 № 79, від 29.12.2022 № 80, від 15.08.2023 № 85, від 21.08.2023 № 86, від 04.10.2023 № 90, від 06.10.2023 № 91, від 12.10.2023 № 92).

Оцінюючи поважність причин неявки позивача 12.10.2023 року, колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, зокрема посадові та службові особи органів прокуратури зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством. Особи, зазначені у пункті 1, частини першої статті 3 цього Закону, які припиняють діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, протягом 30 календарних днів з дня припинення відповідної діяльності подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період, не охоплений раніше поданими деклараціями..

Колегія суддів наголошує, що у вказаній декларації зазначаються отримані доходи суб`єкта декларування або членів його сім`ї, у тому числі доходи у вигляді заробітної плати (грошового забезпечення), отримані як за основним місцем роботи, так і за сумісництвом, гонорари, дивіденди, проценти, роялті, страхові виплати, аліменти, благодійна допомога, пенсія, доходи від відчуження цінних паперів та корпоративних прав, подарунки, а також соціальні виплати та субсидії у разі виплати їх у грошовій формі та інші доходи.

Дослідивши декларацію ОСОБА_1 , подану при звільненні за період з 01.01.2023 року по 15.11.2023, яка знаходить у вільному доступі за посиланням https://public.nazk.gov.ua/documents/d10064d7-7324-4aea-90f4-fb1c86016ea3, апеляційним судом встановлено, що за вказаний період позивачем було отримано заробітну плату у розмірі 29792,00 грн., виплати ВПО у розмірі 20000,00 грн., а також пенсію у розмірі 219765,00 грн. Зазначеними відомостями повністю спростовуються доводи апелянта про відсутність коштів для відвідування м. Київ для участі у відповідному етапі атестації та, як наслідок, поважність причин неприбуття.

Більш того, з огляду на неодноразову неявку позивача для проходження атестації та подання відповідних заяв про її відкладення, колегія суддів погоджується із доводами апелянта, що дії позивача з урахуванням їх характеру, періодичності, систематичності, типовості здатні викликати обґрунтований сумнів у його добросовісності та створюють враження про ухилення позивача від процедури проходження атестації.

Відповідно до абзацу другого пункту 11 розділу І Порядку №221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Порядком №221 не встановлено обов`язку відповідної кадрової комісії з`ясовувати причини неприбуття кожного прокурора на певний етап атестації, а в силу наведених положень пункту 11 Порядку №221 обов`язок сповіщення комісії про причини своєї неявки покладений на особу, яка підлягає атестації. Подібна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 10.11.2022 №460/6779/20.

Норми Порядку №221 визначають межі повноважень кадрових комісій щодо ухвалення рішення про перенесення дати іспиту/співбесіди. Так, дата складення іспиту або проведення співбесіди може переноситися у виключних випадках (за наявності документального підтвердження поважності причини неявки) та за наявності відповідної заяви прокурора.

Внаслідок викладених обставин, Шостою кадровою комісією прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час, за відсутності документального підтвердження поважності причини неявки є самостійною і достатньою підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, у кадрової комісії не було правових підстав.

Аналогічного висновку за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21.03.2024 у справі №340/2343/20, від 09.06.2022 у справі №160/1343/21, від 29.09.2021 у справі № 240/7852/20, від 28.10.2021 у справі № 460/6797/20 та від 22.09.2022 у справі № 240/8076/20.

Апеляційний суд не погоджується із висновками суду першої інстанції, що в даному випадку мало місце неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі відповідач прирівняв до неуспішного проходження позивачем атестації. З цього приводу колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції помилково посилається на відповідні висновки Верховного Суду, оскільки вони не є релевантними до спірних правовідносин та стосується неврахування поважних причин, а саме листка непрацездатності, а не відсутності документального підтвердження причин, викладених у заяві про перенесення тестування.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 7 від 19.10.2023, прийняте щодо позивача, є законним, обґрунтованим та скасуванню не підлягає.

Щодо доводів позивача в частині не попередження позивача про наступне звільнення враховуючи рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(II)/2023, колегія суддів зазначає наступне.

У постанові від 12.10.2023 у справі № 360/7719/21 Верховний Суд зазначив, що "…правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, визначених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, урегульовані спеціальними законодавчими актами, тобто з 25.09.2019 саме Закон № 113-IX, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

Такі висновки Верховного Суду ґрунтуються на тому, що пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесені зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII, зокрема, статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Крім того, згідно із ч. 5 ст. 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Разом із тим предметом конституційного контролю був винятково пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а відповідність Конституції України інших приписів цього Закону, зокрема й тих, що визначають умови та порядок проведення атестації прокурорів, у цьому конституційному провадженні не перевірялася.

Своєю чергою визнання пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX неконституційним та втрату ним чинності з дня ухвалення відповідного рішення Конституційним Судом не означає, що відповідні правовідносини, пов`язані із звільненням прокурора з посади, з цього моменту автоматично регулюються положеннями загального трудового законодавства, з огляду на вищевказані положення спеціального закону з урахуванням внесених ним змін до відповідних норм КЗпП України.

Таким чином висновки, викладені у Рішенні Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023 не впливають на оцінку застосування судами при вирішенні спірних правовідносин норм Закону № 113-IX, які не були предметом конституційного контролю у вказаному Рішенні".

Беручи до уваги ту обставину, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів у зв`язку із наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури виданий відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають. Відповідно, позовні вимоги про стягнення середнього заробітку та моральної шкоди, як похідні, також задоволенню не підлягають.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення позовних вимог відсутні, а протилежні висновки суду першої інстанції ґрунтуються на неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи та порушенні норм матеріального права.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст, 292, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2024 року задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2024 року по справі за позовом за позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення шкоди скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: Ю.В. Осіпов

Суддя: В.О. Скрипченко