Справа № 340/3939/24
Суддя: О.А. ЧЕРНИШ
Дата ухвалення: 2024-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/3939/24

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Черниш О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

відповідач: військова частина НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: військова частина НОМЕР_4 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 )

про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 , через адвоката Охременка А.В., за допомогою підсистеми "Електронний суд", звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії.

Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації у складі військової частини НОМЕР_4 , а за наказом командира військової частини НОМЕР_2 №15-РС від 03.02.2024 року зарахований у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 . У травні 2024 року він направив командиру військової частини НОМЕР_2 рапорт про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами на підставі пп. "г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки має дружину з числа осіб з інвалідністю ІІ групи. Проте листом №4216 від 03.06.2024 року відповідач відмовив у задоволенні цього рапорту, пославшись на те, що позивач самовільно залишив військову частини. Представник позивача стверджує, що до позивача не застосовувалися заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді затримання, домашнього арешту чи тримання під вартою, також він не є підозрюваним чи обвинуваченим у вчиненні будь-кого кримінального правопорушення, а перешкоди для вирішення командиром військової частини НОМЕР_2 питання про звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами відсутні. Представник позивача доводить, що позивач має право на звільнення з військової служби, тому просить суд:

- визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_2 у звільненні позивача з військової служби підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оформлену листом №4216 від 03.06.2024 року;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 звільнити позивача з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з наявністю дружини з інвалідністю II групи.

Ухвалою судді від 21.06.2024 року відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Цією ж ухвалою суд залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - військову частину НОМЕР_4 .

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що військова частини НОМЕР_4 , де проходив військову службу позивач, передана до іншого роду військ та не перебуває у підпорядкуванні військової частини НОМЕР_2 . Тож відповідач не має повноважень на звільнення позивача з військової служби. Вказує, що позивач не надав медичний висновок, який би підтверджував необхідність здійснення постійного догляду за його дружиною, що належить до числа осіб з інвалідністю ІІ групи, а надана ним довідка до акта огляду МСЕК таких рекомендацій не містить. Тож позивач не довів наявність у нього підстав для звільнення з військової служби під час мобілізації за пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". З цих підстав відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача подав відповідь на відзив, в якій наполягав на задоволенні позову та стверджував, що ОСОБА_1 зарахований у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , тож саме цей командир наділений повноваженнями приймати рішення за рапортом позивача про його звільнення з військової служби.

Від третьої особи пояснення щодо позову та відзиву до суду не надходили.

Розглянувши справу за правилами спрощеного позовного провадження, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.

ОСОБА_1 проживає у м. Кропивницькому, з 2005 року одружений із ОСОБА_2 .

На підставі Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року "Про загальну мобілізацію" ОСОБА_3 у березні 2022 року призваний на військову службу по мобілізації.

За наказом командира військової частини НОМЕР_2 №8-РС від 15.01.2024 року (по особовому складу) ОСОБА_3 з 16.01.2024 року зарахований у розпорядження командира військової частини НОМЕР_4 та згідно з відомостями з військового квитка з 17.01.2024 року призначений на посаду водія протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_4 .

На той час військова частина НОМЕР_4 діяла як НОМЕР_6 окремий батальйон територіальної оборони у складі військової частини НОМЕР_2 . Військова частина НОМЕР_2 функціонує як 124 окрема бригада територіальної оборони регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

Згідно з висновками службового розслідування, проведеного за наказом командира військової частини НОМЕР_4 №67 від 21.01.2024 року, солдат ОСОБА_3 17.01.2024 року самовільно залишив військову частину НОМЕР_4 .

За наказом командира НОМЕР_7 окремої бригади територіальної оборони (військова частини НОМЕР_2 ) №15-РС від 03.02.2024 року (по особовому складу) відповідно до пп.14 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України солдата ОСОБА_1 - водія протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки НОМЕР_6 окремого батальйону територіальної оборони - увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира цієї бригади. На час перебування у розпорядженні знято з усіх видів забезпечення та залишено у списках 194 окремого батальйону територіальної оборони.

Відповідно до вимог директиви Міністра оборони України та Головнокомандувача Збройних Сил України від 19.01.2024 року №Д-321/5/дск з 15.02.2024 року НОМЕР_6 окремий батальйон територіальної оборони (військова частина НОМЕР_4 ) переданий зі складу ІНФОРМАЦІЯ_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сил територіальної оборони Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_2 ) до складу ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_8 ).

У березні 2024 року за наслідками медико-соціальної експертизи дружині позивача - ОСОБА_2 - встановлено ІІ групу інвалідності внаслідок загального захворювання на строк з 26.02.2024 року до 01.04.2025 року, про що видано довідку до акту огляду МСЕК серії 12 ААВ №787433 від 05.03.2024 року.

У травні 2024 року позивач подав командиру військової частини НОМЕР_2 рапорт від 23.05.2024 року, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. "г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною з інвалідністю ІІ групи. До рапорту додав копії таких документів: свідоцтво про одруження, довідку до акта огляду МСЕК про встановлення групи, причини і строку інвалідності ОСОБА_2 , її пенсійне посвідчення.

Командир військової частини НОМЕР_2 надав відповідь №4216 від 03.06.2024 року, у якій повідомив позивача, що за наказом №15-РС від 03.02.2024 року той зарахований у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 з причин самовільного залишення ним військової частини та залишається у списках військової частини НОМЕР_4 . З 15.02.2024 року військова частина НОМЕР_4 підпорядкована військовій частині НОМЕР_8 з дислокацією в Донецькій області. Для вирішення питання про звільнення з військової служби позивачу необхідно з`явитися до військової частини НОМЕР_4 з рапортом та копіями документів.

Не погодившись з такою відповіддю, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд дійшов до таких висновків.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з частинами 2, 3, 5 статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; взяття громадян на військовий облік; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов (направлення) на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Відповідно до частин 2, 3, 6 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом), за направленням або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Видами військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно з частинами 1, 13 статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, закладів фахової передвищої військової освіти, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Відповідно до частини 3 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а у частині 4 цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період: 1) під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану); 2) під час воєнного стану.

Так, згідно з пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції Закону України №3633-IX від 11.04.2024 року, яка діє з 18.05.2024 року) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану:

г) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

У пункті 3 частини 12 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" наведений перелік сімейних обставин ті інші поважні причини як підстави звільнення з військової служби під час дії воєнного стану, зокрема:

- необхідність здійснювати постійний догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Згідно з частиною 7 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі - Положення №1153/2008), які містить такі норми:

I. Загальна частина

6. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

7. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

12. Встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, переведення військовослужбовців строкової військової служби на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Переміщення військовослужбовців

110. Переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.

Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:

- між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з`єднання, військові частини та оперативні командування;

- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України. У період дії - воєнного стану таке переміщення здійснюється наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України;

- між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.

Призначення на посади, що належать до номенклатури посад нижчої посадової особи, здійснюється наказами тих командирів (начальників), до номенклатури призначення яких належать посади, з яких переміщуються військовослужбовці.

112. Військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення.

Перебування військовослужбовців у розпорядженні відповідних командирів

116. Зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:

1) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців;

2) якщо посада, на яку призначено військовослужбовця, належить до номенклатури призначення нижчої посадової особи і не є вакантною, а також до номенклатури призначення командира військової частини НОМЕР_9 ;

3) пониження у посаді в порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення або призначення на нижчу посаду на підставі висновку атестування, якщо неможливо відразу призначити військовослужбовця на нижчу посаду;

4) повернення депутатів, які є військовослужбовцями, після закінчення строку їх депутатських повноважень;

5) повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних закладів освіти;

6) повернення військовослужбовців, які були направлені за кордон для проходження військової служби або навчання, - у разі неможливості призначення на посаду;

7) закінчення строку перебування військовослужбовців на посадах науково-педагогічних і наукових працівників вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, науково-дослідних установ, керівників закладів культури, які належать до базової мережі закладів культури загальнодержавного рівня, та необрання їх на зазначені посади за результатами нового конкурсу;

8) скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби;

9) відрахування слухача денної форми навчання з вищого навчального закладу;

10) визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним чи обмежено придатним до військової служби - до звільнення з військової служби;

11) якщо в особливий період випускники вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти після завершення навчання не можуть бути безпосередньо призначені на посади;

11-1) офіцери запасу, призвані на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, - до призначення на посади;

11-2) припинення повноважень Міністра оборони України, на посаду патронатної служби якого був призначений військовослужбовець, - у разі неможливості призначення на посаду;

11-3) перебування з близькими особами у прямому підпорядкуванні, якщо протягом місяця з моменту виникнення таких обставин неможливо призначити на посаду, що виключає пряме підпорядкування;

12) навчання військовослужбовців за денною формою у вищому навчальному закладі іншого військового формування - до закінчення навчання;

12-1) відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України;

13) якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання;

14) якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі;

15) якщо військовослужбовці перебувають на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманим пораненням або хворобою, отриманою в особливий період, чи у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення;

16) перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками), у разі розформування військової частини та за відсутності можливості перемістити такого військовослужбовця на вакантну посаду - до закінчення відпустки по догляду за дитиною.

Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

117. Призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12 - 16 пункту 116 цього Положення.

Порядок призупинення та продовження військової служби

144-1. Для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

144-3. Звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу.

144-5. Звільнення військовослужбовців, військову службу яким призупинено, з військової служби здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу, крім військовослужбовців, які згідно із пунктом 225 цього Положення звільняються з військової служби Президентом України.

Права посадових осіб щодо звільнення з військової служби

225. Звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється:

2) під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

- у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Вимоги щодо звільнення з військової служби

229. За наявності підстав, передбачених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військовослужбовець може бути звільнений з військової служби під час досудового розслідування або судового провадження, якщо до нього не застосовано заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді затримання особи або запобіжних заходів у вигляді домашнього арешту чи тримання під вартою, з одночасним повідомленням про звільнення відповідних органів досудового розслідування чи суду.

Порядок звільнення

233. Військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

- підстави звільнення з військової служби;

- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

- районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

234. Перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

241. Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

242. Після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

243. Після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

XIV. Особливості проходження військової служби та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період

260. Під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону.

Військовослужбовці також мають право особисто подавати документи для оформлення звільнення з військової служби.

Наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі Інструкція №170), яка на час виникнення спірних правовідносин містила такі норми:

I. Загальні положення

1.1. Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153.

1.2. Застосування вимог Положення до громадян України здійснюється рішенням посадових осіб, яким надано таке право Положенням.

У разі тимчасової відсутності зазначених посадових осіб рішення з питань проходження військової служби приймається особами, на яких відповідно до письмового наказу покладене тимчасове виконання обов`язків за цими посадами.

1.5. Для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються:

1) Подання (додаток 1) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

7) Клопотання посадових осіб у вигляді службової характеристики (додаток 7), рапорту, телеграми, списку, донесення, якщо в умовах особливого періоду неможливо оформити документи, визначені підпунктом 1 цього пункту, - на військовослужбовців, які займають посади, передбачені штатами воєнного часу, щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження та звільнення з військової служби (крім громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, осіб, які призначені або призначаються на посади вищого офіцерського складу, та тих, призначення яких на посади здійснюється за погодженням з Президентом України).

Підготовка, подання на підпис, реєстрація, розсилка і доведення наказів по особовому складу здійснюються в службах персоналу (структурних підрозділах), підпорядкованих посадовим особам, які відповідно до пункту 12 Положення мають право видавати накази по особовому складу.

Встановлення, зміна, призупинення або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами по особовому складу у військових частинах, здійснюються за рішеннями судів, що набрали законної сили, та наказами посадових осіб про накладення дисциплінарних стягнень, виданих згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

IV. Призначення на посади та звільнення з посад

4.17. Зарахування військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб здійснюється з урахуванням таких особливостей:

- звільнення з посади і зарахування в розпорядження проводяться за підставами, визначеними пунктом 116 Положення, наказом посадової особи, до номенклатури посад якої належить посада військовослужбовця, або наказом прямого командира (начальника) цієї посадової особи;

- зарахування проводиться в розпорядження посадової особи, до компетенції якої належить вирішення питання дальшого службового використання військовослужбовця, або, в разі неможливості вирішення цього питання, - у розпорядження прямого командира (начальника);

- зарахування наказом посадової особи в розпорядження свого прямого командира (начальника) без його рішення не допускається;

- у порядку переміщення по службі звільнення з посади однієї номенклатури посад і зарахування військовослужбовців у розпорядження іншої номенклатури посад, між якими немає взаємин підпорядкованості, проводяться наказом вищої посадової особи;

- звільнення з посад і зарахування військовослужбовців у випадках, визначених підпунктами 8, 10, 12-1,13, 14 пункту 116 Положення, проводяться в стислі строки в розпорядження посадової особи, до номенклатури посад якої належить посада військовослужбовця.

XII. Звільнення з військової служби

12.1. Звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

12.11. Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

XIV. Особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період

14.10. Звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Командири військових частин зобов`язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення з військової служби, у порядку, визначеному пунктом 242 Положення, та направлення їх на військовий облік до територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання.

Наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 року № 280, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14.11.2022 року за №1407/38743, затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, розділом X якої унормований порядок видання наказів по особовому складу:

1. Накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням надано право присвоєння, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення (поновлення) контракту та військової служби тощо на підставі відповідних документів, установлених Міноборони.

2. Наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу:

- призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності (крім зміни грошового забезпечення військовослужбовців, зокрема зміни розміру посадових окладів (тарифних розрядів) та зміни рівня військової освіти за посадою), штатно-посадової категорії) та звільнення з займаних посад, переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах;

- направлення для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули;

- звільнення, призупинення, поновлення та продовження військовослужбовцю військової служби.

19. В умовах особливого періоду, після закінчення заходів відмобілізування та призначення військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, до набрання чинності відповідним указом Президента України про оголошення демобілізації або до настання строків звільнення з військової служби, визначених наступним указом Президента України про звільнення з військової служби осіб, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період, встановлення, зміна або припинення правових відносин офіцерам, особам рядового, сержантського і старшинського складу військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період здійснюються наказами по особовому складу в установленому пунктами 1-5 цього розділу порядку.

Відповідно до статей 14, 31, 66 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 548-XIV від 24.03.1999 року, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Командир бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) в мирний і воєнний час відповідає за бойову та мобілізаційну готовність, укомплектованість особовим складом, успішне виконання бригадою (полком, кораблем 1 і 2 рангу, окремим батальйоном) бойових завдань; бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан, збереження життя і зміцнення здоров`я особового складу; внутрішній порядок; стан і збереження зброї, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального та інших матеріальних засобів; стан фінансового господарства; всебічне забезпечення бригади, стан пожежної та екологічної безпеки.

Командир бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) є прямим начальником усього особового складу полку.

Системний аналіз норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці ЗСУ, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема через сімейні обставини або з визначених цим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин. Подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та погодження передає його своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Права посадових осіб щодо звільнення з військової служби та видання наказів по особовому складу про звільнення військовослужбовців у період дії воєнного стану наведені у пп.2 п.225 Положення №1153/2008. Звільнення військовослужбовця з військової служби здійснюється наказом по особовому складу, а виключення із списків особового складу військової частини - наказом по стройовій частині, який є похідним від наказу по особовому складу. Для підготовки та видання таких наказів установлена відповідна процедура та передбачені відповідні повноваження командирів. Рішення по суті рапорту (про задоволення рапорту чи відмову у його задоволенні) приймає посадова особа, визначена пп.2 п.225 Положення №1153/2008, зокрема командир бригади, у військовому званні полковника і вище.

Позивач обґрунтовує вимоги позову про визнання протиправними дій/бездіяльності відповідача тим, що той не розглянув по суті його рапорт від 23.05.2024 року про звільнення з військової служби за сімейними обставинами та не звільнив його з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з наявністю дружини з числа осіб з інвалідністю II групи.

Відповідач заперечує проти позову, стверджуючи, що командир військової частини НОМЕР_2 не має повноважень на звільнення позивача з військової служби.

Суд установив, що на час подання рапорту від 23.05.2024 року про звільнення з військової служби позивач перебував у списках особового складу військової частини НОМЕР_4 ( НОМЕР_6 окремий батальйон територіальної оборони), куди він був включений з 17.01.2024 року. Втім фактично обов`язки військової служби він не виконував з 17.01.2024 року, коли самовільно залишив військову частину і відтоді на службу не з`явився. У зв`язку з цим він з 03.02.2024 року був звільнений з займаної військової посади та на підставі пп.14 п.116 Положення №1153/2008 зарахований у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_7 бригади Сил територіальної оборони Збройних Сил України) відповідно до його наказу №15-РС від 03.02.2024 року (по особовому складу), із залишенням у списках військової частини НОМЕР_4 .

Після цього інші посадові особи, наділені правами командира бригади, не приймали щодо позивача накази по особовому складу щодо змін у його службовому становищі.

З 15.02.2024 року військова частина НОМЕР_4 вибула з підпорядкування Командування Сил територіальної оборони України та зі складу військової частини НОМЕР_2 та перейшла у підпорядкування ІНФОРМАЦІЯ_4 та до складу військової частини НОМЕР_8 . Право видавати накази по особовому складу щодо особового складу військової частини НОМЕР_4 набув командир військової частини НОМЕР_8 .

У військової частини НОМЕР_2 відтоді відсутні взаємини підпорядкованості з військовими частинами НОМЕР_4 та НОМЕР_8 .

Оскільки на час подання рапорту від 23.05.2024 року позивач не виконував обов`язки військової служби, не займав будь-які військові посади у військовій частині НОМЕР_4 , натомість перебував у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_2 , тому саме цей командир повинен приймати кадрові рішення щодо подальшого службового використання військовослужбовця ОСОБА_1 , у тому числі щодо звільнення його з військової служби за наявності підстав, передбачених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Командир військової частини НОМЕР_8 , до складу якої на той момент вже входила військова частина НОМЕР_4 , не мав повноважень вирішувати питання щодо подальшого проходження військової служби позивачем, оскільки той перебував у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_2 і не вибував із його розпорядження.

У червні 2024 року командир військової частини НОМЕР_2 , який у розумінні Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України є прямим начальником для позивача та відповідно до п. 12, пп. 2 п. 225 Положення №1153/2008 наділений правом видавати накази по особовому складу про звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії воєнного стану, розглянув рапорт позивача та надав йому відповідь №4216 від 03.06.2024 року про необхідність повернутися на службу до військової частини НОМЕР_4 та подати рапорт про звільнення із підтвердними документами командиру цієї військової частини.

При цьому відповідач не перевіряв наявність у позивача підстав для звільнення з військової служби через сімейні обставини згідно з пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", не вивчав надані ним документи, не досліджував їх належність та достатність, не прийняв рішення ані про звільнення позивача з військової служби, ані про відмову у такому звільненні.

Суд зазначає, що факт самовільного залишення військовослужбовцем військової частини (місця служби) не є перешкодою для розгляду його рапорту про звільнення з військової служби за наявності підстав, передбачених ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та прийняття рішення за таким рапортом уповноваженою посадовою особою, якщо до військовослужбовця не застосовані заходи забезпечення кримінального провадження, пов`язані з ізоляцією особи (затримання, домашній арешт, тримання під вартою), що випливає з пункту 229 Положення №1153/2008.

Між тим, відомості про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за повідомленням військової частини НОМЕР_4 лише 02.08.2024 року. З цього дня військова служба позивача призупинена і він підлягав виключенню із списків особового складу військової частини НОМЕР_4 наказом по стройовій частині.

Суд вважає, що командир військової частини НОМЕР_2 у червні 2024 року неналежно розглянув рапорт позивача від 23.05.2024 року та порушив вимоги Положення №1153/2008, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Інструкції №170 щодо повноважень та порядку прийняття кадрових рішень про дальше проходження військової служби (звільнення з військової служби) щодо військовослужбовця ОСОБА_1 , який перебував у його розпорядженні.

Тож такі дії відповідача щодо неналежного розгляду рапорту позивача слід визнати протиправними.

Підстав для визнання протиправним листа командира військової частини НОМЕР_2 №4216 від 03.06.2024 року, про що просить представник позивача у позові, суд не вбачає, оскільки цей лист не є рішенням суб`єкта владних повноважень в розумінні пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України.

За правилами частини 4 статті 245 КАС України суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

З`ясувавши характер спірних правовідносин сторін, характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб, суд дійшов до висновку, що з огляду на визнання протиправними дій відповідача при розгляді рапорту позивача від 23.05.2024 року про звільнення з військової служби, порушене право позивача підлягає захисту шляхом зобов`язання уповноваженої посадової особи відповідача - командира військової частини НОМЕР_2 - повторно розглянути цей рапорт та прийняти за ним рішення, з урахуванням висновків суду. Командир військової частини має вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням документів, які підтверджують наявність відповідних підстав та умов для звільнення з військової служби, статусу позивача та його службового становища станом на час розгляду рапорту.

Щодо спонукання відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з наявністю дружини з інвалідністю II групи, про що представник позивача просить у позові, то суд відмовляє у задоволенні цієї позовної вимоги.

Суд зазначає, що у зв`язку зі змінами до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", які діють з 18.05.2024 року, обставиною, що дає підстави для звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, є не просто наявність у нього дружини з інвалідністю II групи, а необхідність здійснення на нею постійного догляду.

Надані позивачем до рапорту від 23.05.2024 року документи не містили інформації про необхідність постійного догляду за ОСОБА_2 і не підтверджували існування підстав для звільнення, визначених підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Тож за такими документами позивач не має права на звільнення з військової служби.

Судові витрати сторони у справі не понесли.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 263, 295 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправними дії командира військової частини НОМЕР_2 щодо неналежного розгляду рапорту ОСОБА_1 від 23.05.2024 року про звільнення з військової служби.

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 23.05.2024 року про звільнення з військової служби та прийняти за ним рішення, з урахуванням висновків суду.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. ЧЕРНИШ