Справа № 560/12678/24
Суддя: Шевчук О.П.
Дата ухвалення: 2024-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

іменем України

05 листопада 2024 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Шевчука О.П. розглянувши адміністративну справу за позовом Хмельницького геріатричного пансіонату для ветеранів війни та праці до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 20.08.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2024-01-10-001583-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Управлінням Західного офісу Держслужби в Хмельницькій області було проведено моніторинг закупівлі UА-2024-01-10-001583-а ДК 021:2015:15810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (Хліб пшеничний, Хліб житньо-пшеничний, Паска) яка проводилася Хмельницьким геріатричним пансіонатом для ветеранів війни і праці. Хмельницький геріатричний пансіонат не погоджується з висновком моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницький області вважає його упередженим, необґрунтованим та протиправним.

Ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

Від представника позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якій останній просить задовольнити позовні вимоги.

Дослідивши наявні в матеріалах справи належні та допустимі докази, суд дійшов наступних висновків.

Суд встановив, що відповідно до наказу Управління від 29.07.2024 № 56-з "Про початок моніторингу процедур закупівель", відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2024-01-10-001583-а, здійсненої позивачем.

Управлінням Західного офісу Держслужби в Хмельницькій області було проведено моніторинг закупівлі UА-2024-01-10-001583-а ДК 021:2015:15810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (Хліб пшеничний, Хліб житньо-пшеничний, Паска) яка-проводилася Хмельницьким геріатричним пансіонатом для ветеранів війни і праці.

При здійсненні моніторингу були виявленні наступні порушення: - порушення вимог пункту 24 Особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 та вимог пункту 14 "Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі", затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893, в частині не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі; - відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Підставою для проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2024-01-10-001583-а, відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922, стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до даних електронної системи закупівель Prozorro, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі Управлінням оприлюднено 29.07.2024 наказ від 29.07.2024

За результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2024-01-10-001583-а Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області було прийнято висновок від 20.08.2024.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача, позивач вважає, що він прийнятий з порушенням та не у відповідності до вимог чинного законодавства України, є протиправним і підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносин суд враховує наступне.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі. у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Суд встановив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в порушення пункту 24 Особливостей під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не дотримано пункту 14 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі Порядок № 1082) щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовником відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «УКРАЇНА 2001» не у відповідності до вимог Особливостей (безпідставне відхилення).

Згідно протокольного рішення уповноваженої особи Замовника від 23.01.2024 № 24 Замовником відхилено тендерну пропозицію ТОВ «УКРАЇНА 2001» на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а саме: Для підтвердження технічних, якісних характеристик предмета закупівлі у Додатку 2 до тендерної документації Замовником встановлена наступна вимога для учасників процедури закупівлі, а саме: акт, складений територіальним органом Держпродспоживслужби за результатами проведеного заходу державного контролю у формі аудиту постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР.

Для підтвердження зазначеної вимоги тендерної документації учасником вищезазначеної процедури закупівлі ТОВ «УКРАЇНА 2001» у складі тендерної пропозиції надано лист пояснення від 15.01.2024 № 9039, в якому зазначено: «Товариство з обмеженою відповідальністю «Україна 2001» повідомляємо, що акт, складений територіальним органом Держпродспоживслужби за результатами проведеного заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин складений 14 грудня 2021 року та в 2022 році у зв`язку з введенням воєнного стану Указом Президента №64/2022 від 24 лютого 2022 року аудит не проводився.

Крім того, аудит стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин 2022 року та постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР відсутній у складі тендерної пропозиції, оскільки дана перевірка Держпродспоживслужби відбувається згідно графіка Держпродспоживслужби або ж згідно порушень. Доводимо до Вашого відома, що за період 2021-2023 року, даної перевірки не було, оскільки відсутні будь-які порушення.» .

Керуючись пунктом 11 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю України" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі Управління) звернулось із запитом про надання інформації від 09.08.2024 №132217-14/1966-2024 до Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області щодо підтвердження або спростування інформації зазначеної в листі ТОВ «УКРАЇНА 2001» від 15.01.2024 № 9039 щодо не проведення у ТОВ «УКРАЇНА 2001» аудиту додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин та постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР протягом 2022-2023 років.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Хмельницькій області листом 19.08.2024 № 2-1/1/2911 (вх. від 19.08.2024 № 69-24) надано наступну інформацію: «1. Протягом 2022-2023 року на підприємстві ТОВ «Україна 2001», (юридична адреса: вул. Леніна, 37 В, смт Теофіполь, Хмельницька область, 30600), що здійснює свою діяльність за адресою: вул. Залізнична, 19, смт Білогір`я, Шепетівського району аудит постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР Головним управлінням Держпродспоживслужби в Хмельницькій області не проводився. 2. Відповідно до статті 25 Закону України Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин, планові заходи державного контролю здійснюються відповідно до щорічного плану державного контролю. Щорічний план державного контролю на наступний рік розробляється та затверджується компетентним органом до 1 грудня поточного року. Постановою Кабінету міністрів України від 31 жовтня 2018 року № 896 затверджено порядок визначення періодичності здійснення планових заходів державного контролю відповідності діяльності операторів ринку (потужностей) вимогам законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, які здійснюються Державною службою з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, та критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від її провадження та складається Акт категоризації. Акт категоризації потужності складається щороку державними інспекторами територіальних органів Держпродспоживслужби щодо кожної потужності не пізніше 1 листопада поточного року на підставі відомостей, наявних станом на 30 вересня поточного року. 3. Періодичність здійснення планових заходів державного контролю у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів визначається на підставі ризик-орієнтованого підходу та на основі нарахованої суми балів кожна потужність (об`єкт) відповідно до шкали балів відноситься до певного ступеня ризику від 90 балів і більше - до дуже високого ступеня ризику; від 70 до 89 балів - до високого ступеня ризику; від 40 до 69 балів - до середнього ступеня ризику; від 21 до 39 балів - до низького ступеня ризику; від 0 до 20 балів - до незначного ступеня ризику. Відповідно планові заходи державного контролю здійснюються з такою періодичністю: з дуже високим ступенем ризику - інспектування - не більше чотирьох разів на рік, аудит - не більше одного разу на рік; з високим ступенем ризику - інспектування - не більше трьох разів на рік, аудит - не більше одного разу на рік; із середнім ступенем ризику - інспектування - не більше двох разів на рік, аудит - не більше одного разу на рік; з низьким ступенем ризику - інспектування - не більше одного разу на рік, аудит - не більше одного разу на два роки; з незначним ступенем ризику - інспектування - не більше одного разу на два роки, аудит не проводиться. ТОВ «Україна 2001» у 2022 2023 роках була категоризована, як незначного ступеня ризику тому і не планувалась в щорічний план державного контролю. Разом з тим відповідно до п.1 Постанови КМУ від 13.03.2022 303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» (зі змінами), припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» (зі змінами).».

Згідно пункту 42 Особливостей та пункту 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Крім того, у пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником зазначено, що у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (в тому числі у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, накладати електронний підпис, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі, у якому зазначає законодавчі підстави щодо ненадання відповідних документів або не накладення електронного підпису; або надає копію/ї роз`яснення/нь державних органів щодо цього. Документи, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

За результатами моніторингу процедури закупівлі та з врахуванням пояснень від Замовника, отриманих через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель 05.08.2024 встановлено, що Замовник не звертався за підтвердженням інформації, наданої ТОВ «Україна 2001» до територіального органу Держпродспоживслужби, відповідно до пункту 42 Особливостей, що призвело до безпідставного відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції та порушення принципу максимальної економії та ефективності здійснення публічних закупівель відповідно до статті 5 Закону, оскільки у тендерній пропозиції ТОВ «Україна 2001» містяться всі документи, які вимагались тендерною документацією.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує: - здійснити заходи, зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо, щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів; - здійснити заходи щодо розірвання Договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч.17 ст. 8 Закону №922 передбачено, що обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Частиною 5 статті 8 Закону №922 передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Головний державний аудитор відділу контролю у сфері закупівель Н.Б.Пушкар через електронну систему закупівель 31.07.2024 о 16:53:27 направила позивачу запит на пояснення.

Позивач 05.08.2024 о 09:52:39 надав пояснення на запит теж через електронну систему закупівель.

Відповідно до сталої практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (серед багатьох інших, рішення ЄСПЛ у справах «Sporrong and Lonnroth v. Sweden», заяви № 7151/75, № 7152/75; «James and others v. the United Kingdom», заява № 8793/79; «Щокін проти України», заяви № 23759/03 та № 37943/06; "Сєрков проти України", заява № 39766/05; "Трегубенко проти України", заява № 61333/00; «East/West Alliance Limited» проти України», заява № 19336/04, "Борисов проти України", заява № 2371/11) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Принцип "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 18.05.2022 у справі №280/988/19, «дотримання необхідного (справедливого) балансу між суспільними (публічними) та приватними інтересами (принципу пропорційності) є важливою вимогою громадянського суспільства, демократичної, соціальної та правової держави та складовою принципу верховенства права. Критеріями дотримання такого балансу є: 1) втручання суб`єкта владних повноважень у приватне право особи є виправданим лише за умови, коли це є надзвичайно необхідним для захисту суспільних (публічних) інтересів; 2) можливість суб`єктів владних повноважень змінювати або відкликати окремі власні адміністративні рішення лише в інтересах суспільства, якщо це необхідно, але з урахуванням права та інтересів приватних осіб; 3) наявність обов`язкової та справедливої компенсації особі у разі втручання в її приватне право, що викликане суспільною необхідністю; 4) обов`язковість дотримання розумного співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається для захисту суспільного (публічного) інтересу, та засобами, які використовуються для її досягнення.».

Суд зазначає, що згідно пункту 24 Особливостей, замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Пунктом 14 Порядку №1082, під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: - назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; - коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

В Оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2024-01-10-001583-а, сформованого електронною системою закупівель у файлі формату «.pdf» позивач вказав: 1. Вид предмета закупівлі: «Товари». 2. Назву предмета закупівлі: «ДК 021:2015:15810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (Хліб пшеничний, Хліб житньо-пшеничний, Паска)». 3. Код за єдиним закупівельним словником: «ДК 021:2015:15810000-9: Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби».

Відповідно до пункту 12 частини першої статті 9 Закону №922, однією із основних функцій Уповноваженого органу є надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель.

Листом від 03.09.2020 №3304-04/53972-06 "Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель", Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України направило органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери публічних закупівель роз`яснення щодо визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту зокрема (стор.5 листа) та зазначило, що код Єдиного закупівельного словника зазначається в ЕСЗ замовником самостійно із зазначенням коду, який найбільше відповідає предмету закупівлі.

Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12. 2015 № 1749 (далі Національний класифікатор) установлює коди та назви товарів, робіт та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет договору. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); · перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра - контрольна.

Суд встановив, що позивачем визначено код ДК 021:2015:15810000-9: Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби.

Національний класифікатор містить наступну позицію щодо групи цифр за категорією та відповідають назві, що описує товар, який становить предмет закупівлі та який має намір придбати Замовник, а саме: 15811100-7 - Хліб (Bread); 15811200-8 - Булки (Rolls); 15811300-9 - Круасани (Croissants).

Враховуючи вищевикладене, позивач, під час унесення інформації до Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-10-16-001583-а у полі: «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, мав зазначити: 15811100-7 - Хліб (Bread); 15811200-8 - Булки (Rolls); 15811300-9 - Круасани (Croissants).

Згідно пункту 1 Особливостей передбачено, що ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пункту 3 Особливостей, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Абзацом першим пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону№922 з урахуванням цих особливостей.

Уповноваженою особою позивача було розроблено та затверджено протокольним рішенням від 10.01.2024 №6 Тендерну документацію по процедурі закупівлі Відкриті торги (з особливостями) на закупівлю Товару «ДК 021:20-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (Хліб пшеничний, Хліб житньо-пшеничний, Паска)» (далі Тендерна документація).

Для підтвердження технічних, якісних характеристик предмета закупівлі у Додатку 2 до Тендерної документації Замовником встановлена наступна вимога для учасників процедури закупівлі: в складі тендерної пропозиції надати акт, складений територіальним органом Держпродспоживслужби за результатами проведеного заходу державного контролю у формі аудиту постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР.

Для підтвердження зазначеної вимоги тендерної документації учасником вищезазначеної процедури закупівлі ТОВ «УКРАЇНА 2001» у складі тендерної пропозиції надано лист пояснення від 15.01.2024 № 9039, в якому зазначено: «Товариство з обмеженою відповідальністю «Україна 2001» повідомляємо, що акт, складений територіальним органом Держпродспоживслужби за результатами проведеного заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин складений 14 грудня 2021 року та в 2022 році у зв`язку з введенням воєнного стану Указом Президента №64/2022 від 24 лютого 2022 року аудит не проводився. Крім того аудит стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин 2022 року та постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР відсутній у складі тендерної пропозиції, оскільки дана перевірка Держпродспоживслужби відбувається згідно графіка Держпродспоживслужби або ж згідно порушень. Доводимо до Вашого відома, що за період 2021-2023 року, даної перевірки не було, оскільки відсутні будь-які порушення.".

Проте, згідно протокольного рішення уповноваженої особи Замовника від 23.01.2024 №24, позивачем відхилено тендерну пропозицію ТОВ «УКРАЇНА 2001» на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Відповідно до пункту 42 Особливостей та пункту 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації, Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

У пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовником зазначено, що у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (в тому числі у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом/ переможцем нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, накладати електронний підпис, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі, у якому зазначає законодавчі підстави щодо ненадання відповідних документів або ненакладення електронного підпису; або надає копію/ї роз`яснення/нь державних органів щодо цього. Документи, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Враховуючи вищевикладене, позивач не звертався за підтвердженням інформації, наданої ТОВ «Україна 2001» до територіального органу Держпродспоживслужби відповідно до пункту 42 Особливостей, що призвело до безпідставного відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції та порушення принципу максимальної економії та ефективності здійснення публічних закупівель відповідно до статті 5 Закону №922, оскільки у тендерній пропозиції ТОВ «Україна 2001» містилися всі документи, які вимагались тендерною документацією.

Суд зазначає, що в ході заходу державного фінансового контролю Управління листом від 09.08.2024 №132217-14/1966-2024 звернулось із запитом про надання інформації до Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області щодо підтвердження або спростування інформації, зазначеної в листі ТОВ «УКРАЇНА 2001» від 15.01.2024 № 9039 щодо не проведення у ТОВ «УКРАЇНА 2001» аудиту додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин та постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР протягом 2022-2023 років.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Хмельницькій області листом 19.08.2024 № 2-1/1/2911 (вх. від 19.08.2024 № 69-24) надано наступну інформацію: «1. Протягом 2022-2023 року на підприємстві ТОВ «Україна 2001», (юридична адреса: вул. Леніна, 37 В, смт Теофіполь, Хмельницька область, 30600), що здійснює свою діяльність за адресою: вул. Залізнична, 19, смт Білогір`я, Шепетівського району аудит постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР Головним управлінням Держпродспоживслужби в Хмельницькій області не проводився.

Згідно статті 25 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", планові заходи державного контролю здійснюються відповідно до щорічного плану державного контролю. Щорічний план державного контролю на наступний рік розробляється та затверджується компетентним органом до 1 грудня поточного року. Постановою Кабінету міністрів України від 31 жовтня 2018 року № 896 затверджено порядок визначення періодичності здійснення планових заходів державного контролю відповідності діяльності операторів ринку (потужностей) вимогам законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, які здійснюються Державною службою з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, та критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від її провадження та складається Акт категоризації. Акт категоризації потужності складається щороку державними інспекторами територіальних органів Держпродспоживслужби щодо кожної потужності не пізніше 1 листопада поточного року на підставі відомостей, наявних станом на 30 вересня поточного року.

Періодичність здійснення планових заходів державного контролю у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів визначається на підставі ризик-орієнтованого підходу та на основі нарахованої суми балів кожна потужність (об`єкт) відповідно до шкали балів відноситься до певного ступеня ризику від 90 балів і більше - до дуже високого ступеня ризику; від 70 до 89 балів - до високого ступеня ризику; від 40 до 69 балів - до середнього ступеня ризику; від 21 до 39 балів - до низького ступеня ризику; від 0 до 20 балів - до незначного ступеня ризику.

Відповідно планові заходи державного контролю здійснюються з такою періодичністю: з дуже високим ступенем ризику - інспектування - не більше чотирьох разів на рік, аудит - не більше одного разу на рік; з високим ступенем ризику - інспектування - не більше трьох разів на рік, аудит - не більше одного разу на рік; із середнім ступенем ризику - інспектування - не більше двох разів на рік, аудит - не більше одного разу на рік; з низьким ступенем ризику - інспектування - не більше одного разу на рік, аудит - не більше одного разу на два роки; з незначним ступенем ризику - інспектування - не більше одного разу на два роки, аудит не проводиться.

ТОВ "Україна 2001" у 2022 2023 роках була категоризована, як незначного ступеня ризику тому і не планувалась в щорічний план державного контролю.

Відповідно до п.1 Постанови КМУ від 13.03.2022 303 "Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» (зі змінами), припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 № 64 "Про введення воєнного стану в Україні" (зі змінами).».

Суд зазначає, що пунктом 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Управління у пункті 3 Висновку зазначило конкретний шлях (спосіб) усунення порушення: Здійснити заходи, зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо, щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів. 2. Здійснити заходи щодо розірвання Договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. 3. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про: - вжиття заходів; - або аргументовані заперечення до висновку; - або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Приймаючи 31.01.2023 постанову у справі №260/2993/21, Верховний Суд вказав: «49...виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922 на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах № 420/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20 і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.»

У постанові від 27.12.2023 у справі №280/5835/22 Верховний Суд наголосив: «43. Разом з тим, суди попередніх інстанцій зазначили, що, зобов`язавши позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач допустив правову невизначеність та суперечливість. Суди вважали, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нових спірних правовідносин між сторонами, оскільки відповідач, не зазначивши чітких вимог, може повторно вимагати від позивача усунення порушень чинного законодавства. Верховний Суд не погоджується з вказаним з огляду на безпідставність висновку судів першої та апеляційної інстанцій про визначення контролюючим органом у Висновку вимог щодо порядку усунення допущених порушень, які суперечать вимогам чинного законодавства та які неможливо виконати.

Відповідач у Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Як встановлено зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 02.03.2023 (справа №160/4436/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), які відповідач зазначив у касаційній скарзі як взірець правильного застосування законодавства у спірних правовідносинах.

Враховуючи наведене вище, суд вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 27.09.2023 у справі №160/17664/22 та від 25.10.2023 у справі №160/18529/22 підтвердив правильність обраного Управлінням способу (шляху) усунення виявленого порушення, зокрема, вжиття заходів щодо розірвання договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Суд також зазначає, що висновок оприлюднений Управлінням в електронній системі закупівель Prozorro 20.08.2024, тобто у терміни, встановлені частиною шостою статті 8 Закону №922 - протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Отже, Висновок відповідає встановленим критеріям, які висуваються до акта індивідуальної дії, суб`єктом владних повноважень при прийнятті рішення дотримані вимоги, встановлені частиною другою статті 2 КАС України, а зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у запропонований спосіб відповідає критерію «пропорційності», є чітким і зрозумілим.

Згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими, а позов таким, що не підлягає задоволенню, а тому у задоволенні адміністративного позову необхідно відмовити в повному обсязі.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Хмельницького геріатричного пансіонату для ветеранів війни та праці до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.08.2024 №UА-2024-01-10-001583-а - відмовити.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Хмельницький геріатричний пансіонат для ветеранів війни та праці (вул. Перемоги, 7,м. Хмельницький,Хмельницький р-н, Хмельницька обл.,29019 , код ЄДРПОУ - 03190490)
Відповідач:Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (пров. 2-й Кам`янецький, 19/1,Хмельницький,Хмельницька область,29013 , код ЄДРПОУ - 40913645)

Головуючий суддя О.П. Шевчук