Справа № 500/4405/24
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2024-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/4405/24

25 жовтня 2024 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П.

за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

представника позивача Коновалової А.П.

представників відповідача Олексюк Р.З., Баранюк І.Г., Ковальової Н.С., Буць О.М., Гюржи О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біо-Лан" до Головного управління ДПС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариством з обмеженою відповідальністю «БІО-ЛАН» (далі також «платник податків», «позивач») подано позов до Головного управління Державної податкової служби у Тернопільської області (даті також «контролюючий орган», «відповідач», «ГУ ДПС у Тернопільській області»), в якому просить суд: «Визнати протиправним та скасувати податкове-повідомлення рішення Головного управління Державної податкової служби №0 від 22.02.2024».

Позиції сторін.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «Біолан» покликався на те, що при виплаті доходів у видів процентів за кредитом на користь нерезидента компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED (АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД), платником податків на виконання вимог податкового законодавства правомірно утримано податок з такого доходу за ставкою 2 відсотки (а не 15 відсотків), оскільки AGROPROSPERIS 1 LIMITED є бенефіціарним отримувачем такого доходу і резидентом Республіки Кіпр, з якою в України наявний міжнародний договір у сфері оподаткування Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, ратифікована Законом України від 04 липня 2013 року № 412-VII «Про ратифікацію Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи та Протоколу до неї». Свої доводи підтверджує свідоцтвами про резидентство за 2017-2019 роки, виданими уповноваженими органами Республіки Кіпр.

У зв?язку із цим просив позов задовольнити.

Відповідач вважає, що правовий статус резидента Республіки Кіпр, який підтверджений свідоцтвами, виданими уповноваженим органом цієї країни, на фоні наявного міждержавного договору у сфері взаємин з уникнення подвійного оподаткування, є тільки однією із обов?язкових ознак, що дають можливість кваліфікувати особу нерезидента (AGROPROSPERIS 1 LIMITED), як кінцевого бенефіціарного власника доходу у виді «процентів» за кредитним договором. Утім, вказане самостійно не утворює правової підстави для застосування 2 відсоткової податкової преференції, про яку йдеться в міждержавній угоді про уникнення подвійного оподаткування. Свою чергою, спірним у цій справі є питання про наявність у компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED ознак кондуїтної компанії. Задля цього слід установити, чи не відбувалось виведення доходу з-під оподаткування. Контролюючим органом установлено, що капітал компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED утворився за рахунок позики між HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та NCH New Europe Property Fund LP. В результаті режиму NID компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED, нараховані процентні доходи звільнені від оподаткування корпоративним податком на Кіпрі. Кредит ТОВ «БІО ЛАН» профінансовано за рахунок грошових коштів NCH New Europe Property Fund LP. Дохід отриманий внаслідок виплати процентів, компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED перераховувала у 2017 році безпосередньо компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), а у 2018 та 2019 роках компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка в свою чергу перераховувала їх NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED не має власних коштів для надання кредитів. Кошти, якими фінансувались кредитні угоди належать NCH New Europe Property Fund LP і саме остання несе всі ризики за укладеними угодами. Директори компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED повністю контролюються NCH New Europe Property Fund LP.

Звідси видно, що компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED наділена ознаками кондуїтної компанії, а виплата доходів у виді процентів за кредитом було покликане вивести з-під оподаткування відсотковий дохід, що виплачувався на користь нерезидента. Головним «бенефіціаром» усієї господарської операції (створення кондуїтної компанії, її фінансування, забезпечення діяльності керівного складу, виплата заробітної плати керівникам, отримання доходу у виді перерахованого на кондуїтну компанію процентного доходу тощо) є NCH New Europe Property Fund LP.

З цих підстав просив у задоволенні позову відмовити.

Рух справи в суді.

15.07.2024 позивач звернувся на адресу суду із позовною суду, через електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі.

15.07.2024 здійснено автоматизований розподіл справи, визначено головуючого суддю у справі суддю Мандзія О.П.

18.07.2024 постановлено ухвалу про відкриття провадження у справі. Вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання у справі на 13.08.2024 об 11:00 год.

02.08.2024 відповідачем подано відзив на позов.

09.08.2024 представником позивача, через електронний кабінет в Єдиній інформаційно-телекомунікаційній системі подано клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

09.08.2024 постановлено ухвалу, якою заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ЛАН» про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Вирішено підготовче судове засідання у справі №500/4405/24 провести в режимі відеоконференції.

12.08.2024 представником ТОВ «БІО-ЛАН», через електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі подано клопотання про відкладення підготовчого судового засідання у зв?язку із тимчасовою непрацездатністю, що підтверджена інформаційною довідкою з електронної системи охорони здоров?я від 11.08.2024 2НТР-4МКК-7464-М629.

13.08.2024 підготовче судове засідання відкладено до 11:00 год. 10.09.2024, у зв?язку із задоволенням клопотанням представника ТОВ «БІО-ЛАН».

06.09.2024 представником ТОВ «БІО-ЛАН», через електронний кабінет в Єдиній інформаційно-телекомунікаційної системи подано клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів.

06.09.2024 судом постановлено ухвалу, якою задоволено клопотання представника ТОВ «БІО-ЛАН» про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Вирішено провести підготовче судове засідання, яке призначене на 11:00 год. 10.09.2024 в режимі відеоконференції.

10.09.2024 підготовче судове засідання у справі відкладено до 12:00 год. 26.09.2024, у зв?язку із витребуванням у відповідача банківських виписок рахунку № НОМЕР_1 , відкритого у кредитній установі JPMorgan Chase Bank NA нерезидента AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

19.09.2024 представником відповідача подано додаткові пояснення разом із банківськими виписками рахунку № НОМЕР_1 , відкритого у кредитній установі JPMorgan Chase Bank NA нерезидента AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

26.09.2024 поставлено ухвалу про закриття підготовчого судового засідання і призначено справу до розгляду по суті на 25.10.2024 об 11:30.

25.10.2024 відбувся розгляд справи по суті.

Під час розгляду справи по суті кожна із сторін підтримала доводи та аргументи, які викладені ними у поданих заявах по суті.

Обставини, встановлені судом із посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

Згідно баз даних ДПС України ТОВ «БІО-ЛАН» () взято на

податковий облік 06.02.2007. Місце реєстрації платника податків: Україна, 47042, Тернопільська область, Кременецький район, село Горинка, вул. Широка, буд. 8.

Основним видом діяльності ТОВ «БІО-ЛАН» є вирощування зернових культур (крiм рису), бобових культур i насiння олiйних культур (код КВЕД 01.11).

На підставі направлення від 08.01.2024 №56/23-00, виданого ГУ ДПС у Тернопільській області головному державному інспектору відділу трансфертного ціноутворення ГУ ДПС у Тернопільській області Ірині Баранюк та направлення від 08.01.2024 №58/23-00, виданого ГУ ДПС у Тернопільській області головному державному інспектору відділу трансфертного ціноутворення ГУ ДПС у Тернопільській області Ганні Бугай, керуючись нормами підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статі 20, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78, підпункту 69.22 пункту 69 підрозділу 10 розділу XX Податкового кодексу України (далі ПК України), на підставі наказу ГУ ДПС у Тернопільській області від 08.01.2024 №58-п, проведена позапланова виїзна документальна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю «БІО-ЛАН» () з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України щодо повноти нарахування та сплати податків при виплаті нерезиденту AGROPROSPERIS 1 LIMITED (Кіпр) доходів із джерелом їх походження з України за період з 01.01.2017 по 31.12.2019.

Перед початком проведення перевірки платнику податків вручено копію наказу ГУ ДПС у Тернопільській області від 08.01.2024 №58-п та ознайомлення із указаними направленнями на право проведення перевірки.

Позапланова документальна перевірка проводилась за участю директора ТОВ «БІО-ЛАН» ОСОБА_1 .

За результатами перевірки складено акт від 25.01.2024 №699/19-00-23-00/34566828, із змісту якого вбачається наступне:

перевіркою, проведеною за період з 01.01.2017 по 31.12.2019, встановлено здійснення ТОВ «БІО-ЛАН» виплат доходів нерезиденту AGROPROSPERIS 1 LIMITED (Arch. Makariou III, 18, 1st. floor, Latsia, 2220, Nicosia, Cyprus) джерелом походження з України згідно 4-х кредитних договорів:

1. Кредитний договір №1/07-КР від 19.02.2007, укладений у м. Київ між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр) (далі Кредитор) в особі Michael BERTRAM, який діє від імені Кредитора на основі довіреності від компанії «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» на корпорацію «NCH Advisors, Ins.» від 30.08.2005 і довіреності від корпорації «NCH Advisors, Ins.» на Michael BERTRAM від 30.08.2005, з однієї сторони, та ТОВ «СУПІНА АГРО» (Україна) (далі Позичальник) в особах генерального директора ОСОБА_2 та головного бухгалтера ОСОБА_3 , які діють від імені Позичальника на основі статуту, з другої сторони.

Згідно з п. 1.1. договору Кредитор передає Позичальнику в тимчасове користування

грошові кошти для поповнення оборотних ресурсів Позичальника, а Позичальник зобов`язується використати кредит для поповнення оборотних ресурсів, повернути Кредитору на умовах цього договору суму кредиту та виплати Кредитору проценти за користування кредитом.

У відповідності до п. 1.2 договору загальна сума кредиту становить 10 000 000,00 (десять мільйонів) доларів США.

Керуючись п. 1.3 договору процентна ставка кредиту становить 11% річних, виходячи із 365 календарних днів в році.

Відповідно до п 5.1 договору кінцева дата повернення загальної суми кредиту настає

01.05.2010. Позичальник повертає Кредитору кредит шляхом банківського переводу зі свого банківського рахунку на банківський рахунок Кредитора.

Пункт 6.1 договору передбачає, що сторони домовилися про те, що щомісячні нарахування процентів за користування кредитом починаються з дати фактичного зарахування кредиту та його першої частини на банківський рахунок Позичальника. Відповідно до п. 18.1. договору до цього договору застосовується право Штату Нью Йорк, США, відповідно даний договір регулюється та інтерпретується у відповідності до законів Штату Нью-Йорк, США.

Як видно з п. 20.1 договору, договір вступає в силу з моменту його реєстрації в Національному банку України і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, визначених цим договором.

Відповідно до п. 22.1 договору банківські реквізити Кредитора: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, Account #739-327-631, ABA #021-000-021, For credit to Trittico Holdings Limited.

Згідно з п. 22.2 договору банківські реквізити Позичальника: рах. № НОМЕР_2 в філії «ОТП Банк», м. Дніпропетровськ, МФО 307071.

Згідно з додатковою угодою № 1 від 25.11.2008 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до наступних пунктів договору: п. 1.3 розмір процентної ставки за користування кредитом становить 11% річних, виходячи із 365 календарних днів в році, з 19.02.2007 по 30.11.2008 та 18,17% річних, виходячи із 365 календарних днів в році, з 01.12.2008. п. 6.1 - сторони домовилися про те, що щомісячні нарахування процентів за користування кредитом починаються з дати фактичного зарахування кредиту та його першої частини на банківський рахунок Позичальника в наступному порядку: - нарахування процентів з початком користування кредитом та по 31.03.2008 виплачується Позичальником одноразовим або багаторазовими платежами при наявності вільних коштів до 20.12.2008; - нарахування процентів з 01.04.2008 та до закінчення терміну дії договору Позичальник виплачує щоквартально до 20 числа місяця, наступного за закінченням кварталу. Додатковою угодою №2 від 15.04.2009 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п. 1.2 договору загальна сума кредиту становить 12 500 000,00 дол. США. Додатковою угодою №3 від 26.05.2009 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до наступних п. 18.1 договору до даного договору застосовується право Республіки КІПР і, відповідно, даний договір регулюється та інтерпретується у відповідності до законів Республіки КІПР. Згідно з додатковою угодою № 4 від 26.06.2009 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п. 22.1 договору банківські реквізити Кредитора: Bank of Cyprus International Business Unit, SWIFT: BCYPCY2N For the account of Trittico Holdings Limited, Acct No.: 0155-40-751371-06, IBAN No. CY45 0020 0155 0000 0040 7513 7106. Додатковою угодою №5 від 25.07.2012 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п.22.1 договору - банківські реквізити Кредитора: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, Account #477953116, beneficiary Trittico Holdings Limited ABA #021-000-021.

Додатковою угодою №6 від 12.12.2012 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до наступних пунктів договору:

п. 1.3 розмір процентної ставки за користування кредитом становить 11% річних, виходячи із 365 календарних днів в році;

п. 1.7 розмір виплат за користування кредитом на протязі всього періоду дії договору не може перевищувати розмір виплат по максимальній процентній ставці, яка вказана на момент реєстрації договору в Національному банку України;

п. 5.1 кінцева дата повернення загальної суми кредиту наступає 31.12.2016. Відповідно до додаткової угоди №7 від 31.03.2014 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п. 1.3 договору - розмір процентної ставки за користування кредитом становить 3% річних, виходячи із 365 календарних днів в році. Додатковою угодою №9 від 21.03.2016 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до наступних пунктів договору: п.1.3 - розмір процентної ставки за користування кредитом становить 8% річних, виходячи із 365 календарних днів в році. п.22.2 - Позичальник: ТОВ «СУПІНА АГРО» (); місце знаходження; 64625, Україна, Харківська область, Лозівський район, село Перемога, вул. Слави 5; банківські реквізити: ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, рах. №8501, SWIFT: ASTRUAUK.

Згідно з додатковою угодою № 10 від 01.12.2016 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007, укладеною між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр), ТОВ «СУПІНА АГРО» та АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), внесено зміни щодо Кредитора, зокрема згідно з п. 22.1 новий кредитор: АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (реєстраційний номер НЕ 361673, виданий 27.10.2016); юридична адреса 2-4, проспект Архієпископа Макаріоса ІІІ, капітал центр (9 поверх), 1065, м. Нікосія, Кіпр. Поштова адреса для повідомлень в Україні: Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська 27-Т через представництво NCH Advisors, Inc. Банківські реквізити: JP Morgan Chase Bank, N.A. SWIFT:CHASUS33 ABA #021-000-021, рах. №700882074.

Згідно з додатковою угодою №11 від 22.12.2016 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п. 1.2 договору: загальна сума кредиту становить 12 181 046,87 дол. США.

Додатковою угодою №12 від 11.10.2017 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007, укладеною між АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр) та ТОВ «КРАЄВИД АГРО», визначено, що ТОВ «КРАЄВИД АГРО» є повним правонаступником всього майна, прав та зобов`язань ТОВ «СУПІНА АГРО» та внесено зміни до п. 22.2 договору: Позичальник - ТОВ «КРАЄВИД АГРО» (68811, Україна, Харківська область, Близнюківський район, с. Алісовка, вул. Центральна 32); банківські реквізити: ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, рах. №8301, SWIFT:ASTRUAUK. Банк-кореспондент «Державний експортно-імпортний банк України», SWIFT: EXBSUAUX, acc. 9723.

Згідно з додатковою угодою № 13 від 27.09.2018 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п. 6.1 договору проценти виплачуються щомісячно протягом 5 банківських днів місяця, наступного за закінченням місяця, за який виплачуються проценти. Сторони домовилися встановити спеціальні правила для виплати процентів за грудень місяць: проценти, нараховані по 25 грудня включно, виплачуються не пізніше останнього банківського дня грудня місяця, а проценти, нараховані за період з 26 по 31 грудня, виплачуються не пізніше 15 січня.

Згідно з додатковою угодою №14 від 12.12.2018 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007, укладеною між АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), ТОВ «КРАЄВИД АГРО» та ТОВ «БІО-ЛАН», внесено зміни щодо Позичальника, зокрема згідно з п. 22.2 новий Позичальник: ТОВ «БІО-ЛАН» () (47042, Україна, Тернопільська область, Кременецький район, с. Горинка, вул. Широка 8); банківські реквізити: ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, рах. №7401, SWIFT: ASTRUAUK.

Згідно з додатковою угодою №15 від 17.09.2018 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п. 23.2 договору банківські реквізити Позичальника ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, №UA4927401, SWIFT: ASTRUAUK. Додатковою угодою №16 від 26.12.2019 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п. 1.3 - розмір процентної ставки за користування кредитом становить 1,5% річних, виходячи із 365 календарних днів в році. Згідно з додатковою угодою № 17 від 21.09.2020 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п. 23.1 банківські реквізити Кредитора: NL28 INGB 0020 2148 98 (USD), Bank: ING BANK N.V. Адреса: BIJLMERDREEF 106, 1102, CT AMSTERDAM, NETHERLANDS, SWIFT: INGBNL2A; банк-кореспондент BANK OF AMERICA, N.A., SWIFT BOFAUS3N.

Додатковою угодою №16 від 26.12.2019 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п. 1.3 - розмір процентної ставки за користування кредитом становить 1,5% річних, виходячи із 365 календарних днів в році. Згідно з додатковою угодою № 17 від 21.09.2020 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п. 23.1 банківські реквізити Кредитора: NL28 INGB 0020 2148 98 (USD), Bank: ING BANK N.V. Адреса: BIJLMERDREEF 106, 1102, CT AMSTERDAM, NETHERLANDS, SWIFT: INGBNL2A; банк-кореспондент BANK OF AMERICA, N.A., SWIFT BOFAUS3N. Відповідно до додаткової угоди № 18 від 01.07.2021 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007, укладеної між АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), ТОВ «БІО-ЛАН» та ТОВ «УКРЛАТАГРО», визначено, що додатковим Позичальником є ТОВ «УКРЛАТАГРО» (Україна, 37602, Полтавська область, Миргородський район, с. Любівщина, вул.. Ждана. 2 А), яке зобов`язується повернути Кредитору частину загальної суми кредиту, а саме 1 000 000,00 дол. США. та виплатити Кредитору проценти, нараховані на частину загальної суми кредиту по ставці 1,5% річних, виходячи із 365 календарних днів в році. Згідно з додатковою угодою №18 від 01.07.2021 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007, укладеною між АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), ТОВ «БІО-ЛАН» та ТОВ «УКРЛАТАГРО», внесено зміни до п.1.3: розмір процентної ставки за користування кредитом для ТОВ «БІО-ЛАН» становить 4,48% річних, виходячи із 365 календарних днів в році та для ТОВ «УКРЛАТАГРО» становить 1,5% річних, , виходячи із 365 календарних днів в році. Додатковою угодою №20 від 02.02.2022 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни щодо місцезнаходження Кредитора: вул. Вергінас 5, АНЕКС 3, МОЛЛ ОФ САЙПРУС, Строволос, 2025, Нікосія, Кіпр. Згідно з додатковою угодою №21 від 03.02.2023 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни про нового Позичальника ТОВ «УКРЛАТАГРО», до якого переходять усі права та обов`язки первинного Позичальника.

2. Кредитний договір №BA-20-07 від 20.12.2007, укладений у м. Київ між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр) (далі Кредитор) в особі Michael BERTRAM, який діє від імені Кредитора на основі довіреності від компанії «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» на корпорацію «NCH Advisors, Ins.» від 30.08.2005 і довіреності від корпорації «NCH Advisors, Ins.» на Michael BERTRAM від 30.08.2005, з однієї сторони, та ТОВ «Радивилів Агро» (далі Позичальник) в особі генерального директора Панкевича Віталія Юрійовича, який діє на підставі статуту, з другої сторони.

Згідно п. 1.2 договору загальна сума кредиту становить 10 000 000,00 дол. США.

Відповідно до п. 1.3 договору процентна ставка кредиту становить 11% річних, виходячи із 365 календарних днів в році.

Згідно з п. 5.1 договору кінцева дата повернення загальної суми кредиту настає 30.05.2010. Керуючись п. 19.1. договору до цього договору застосовується право Штату НьюЙорк, США, відповідно даний договір регулюється та інтерпретується у відповідності до законів Штату Нью-Йорк, США.

Відповідно до п.21.1 договору, договір вступає в силу з моменту його реєстрації в Національному банку України і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, визначених цим договором.

Як видно з п. 23.1. Кредитор: TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (HE 163636 dsl 27.07.2005); Arch, Makariou III, 2-4, Capital Center, 9 Floor, P.C. 1065, Nicosia, Republic of Cyprus; банківські реквізити Кредитора: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, Account #739-327-631, ABA #021-000-021.

За змістом п. 23.2 Позичальник: ТОВ «Радивилів Агро» () (Україна, 35544, Радивилівський район, с. Михайлівка, вул. Колгоспна 43); банківський рахунок №2010, «Каліон Банк Україна», код МФО 300379.

Додатковою угодою №1 від 19.08.2008 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до наступних пунктів договору:

п. 6.1 сторони домовилися про те, що щомісячні нарахування процентів за користування кредитом починаються з дати фактичного зарахування кредиту та його першої частини на банківський рахунок Позичальника в наступному порядку:

нарахування процентів з початком користування кредитом та по 31.09.2008 виплачується Позичальником одноразовим або багаторазовими платежами при наявності вільних коштів до 30.09.2008;

нарахування процентів з 01.10.2008 та до закінчення терміну дії договору Позичальник виплачує щоквартально до 10 числа місяця, наступного за закінченням кварталу.

Згідно з додатковою угодою № 2 від 17.11.2008 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п. 1.3 «процентна ставка кредиту становить 16,3% річних, виходячи із 365 календарних днів в році».

Додатковою угодою №3 від 05.06.2009 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п.19.1 «до даного договору застосовується право Республіки Кіпр і, відповідно, даний договір регулюється та інтерпретується у відповідності до законів Республіки Кіпр».

Відповідно до додаткової угоди №4 від 08.07.2009 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п. 23.1 Банківські реквізити Кредитора: Bank of Cyprus International Business Unit, SWIFT: BCYPCY2N For the account of Trittico Holdings Limited, Acct No.: 0155-40-751371-06, IBAN No. CY45 0020 0155 0000 0040 7513 7106.

Згідно з додатковою угодою № 5 від 24.07.2012 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п. 23.1 Банківські реквізити Кредитора: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, Account #477953116, beneficiary Trittico Holdings Limited ABA #021-000-021.

За умовами додаткової угоди № 6 від 12.12.2012 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до наступних пунктів договору:

п.1.3 процентна ставка кредиту становить 11% річних, виходячи із 365 календарних днів в році. Розмір виплат за користування кредитом на протязі всього періоду дії договору не може перевищувати розмір виплат по максимальній процентній ставці, яка вказана на момент реєстрації договору;

п. 5.1 кінцева дата повернення загальної суми кредиту настає 31.12.2016;

п. 23.2 у зв`язку з реорганізацією банку Позичальника нова назва банку - філія «КІБ» АТ «Креді Агріколь Банк».

Інші банківські реквізити залишилися без змін. Додатковою угодою №7 від 31.03.2014 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п. 1.3 «процентна ставка кредиту становить 3% річних, виходячи із 365 календарних днів в році».

Відповідно до додаткової угоди №8 від 10.05.2015 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 укладеної між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр), ТОВ «РАДИВИЛІВ АГРО» та ТОВ «БІО-ЛАН», внесено зміни щодо Позичальника, зокрема згідно з п. 23.2 новий Позичальник: ТОВ «БІО-ЛАН» (47042, Україна, Тернопільська область, Кременецький район, с. Горинка, вул.. Широка 8); банківські реквізити: Філія «КІБ» АТ «Креді Агріколь Банк», Україна, 01001, м. Киїів, вул. Володимирівська 23-а, код МФО 300379, рах. № 1010.

Згідно з додатковою угодою №9 від 18.02.2016 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п. 23.2 банківські реквізити Позичальника: ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, рах. №7401, SWIFT: ASTRUAUK.

Додатковою угодою №10 від 01.12.2016 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007, укладеною між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр), ТОВ «БІО-ЛАН» та АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), внесено зміни щодо Кредитора, зокрема згідно з п. 23.1 новий кредитор: АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (реєстраційний номер НЕ 361673, виданий 27.10.2016); юридична адреса 2-4, проспект Архієпископа Макаріоса ІІІ, капітал центр (9 поверх), 1065, м. Нікосія, Кіпр. Поштова адреса для повідомлень в Україні: Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська 27-Т через представництво NCH Advisors, Inc. Банківські реквізити: JP Morgan Chase Bank, N.A. SWIFT:CHASUS33 ABA #021-000-021, рах. № НОМЕР_1 .

Згідно з додатковою угодою №11 від 22.12.2016 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п. 23.2 місцезнаходження Позичальника 47042,Україна, Тернопільська область, Кременецький район, с. Горинка, вул. Широка 8. Згідно з додатковою угодою №12 від 30.08.2017 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до наступних пунктів договору:

п.1.7 Кредитор підтверджує, що останнім є бенефіціарним отримувачем процентного доходу, отриманого в Україні. Виданий кредит профінансовано за рахунок нерозподіленого прибутку та власного капіталу Кредитора. Кредитор не є агентом, номінальним отримувачем чи тільки посередником відносно такого доходу;

п. 23.1 юридична адреса Кредитора: проспект Архієпископа Макаріоса ІІІ, 18 (1 поверх), Латсія, 2220, м. Нікосія, Кіпр;

п. 6.3 (…) проценти виплачуються щомісячно протягом 5 банківських днів місяця, наступного за закінченням місяця, за який виплачуються проценти.

3. Договір позики №6/ТВ від 01.07.2009, укладений між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр) (далі Кредитор) в особі Ангели Августіні, яка діє від імені Кредитора на основі довіреності від компанії «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» на підставі довіреності від 16.03.2009, з однієї сторони, та ТОВ «БІО-ЛАН» (далі Позичальник) в особі генерального директора Зайця Володимира Яковича, який діє на підставі статуту, з другої сторони.

Згідно з п. 1.2 договору загальна сума позики становить 8 000 000,00 дол. США.

Відповідно до п. 1.3 договору розмір ставки відсотків за користування позикою становить 15% річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

Керуючись п. 4.2 договору Кредитор надає Позичальнику позику 4 основними траншами, кожний з яких перераховується Позичальнику одноразово чи окремими частинами протягом 1 виробничого циклу Позичальника. Для цілей цього договору виробничий цикл Позичальника відповідає безперервному часовому проміжку, що складає 20 календарних місяців, що починається з 01 червня кожного року.

Згідно з п. 4.4 договору Кредитор надає Позичальнику перший транш у 3 кварталі 2009 року, але не раніше дати одержання Позичальником усіх відповідних дозволів і здійснення всіх державних реєстраційних процедур, визначених чинним законодавством України і цим договором.

Відповідно до п. 18.1 договору, договір регулюється та тлумачиться відповідно до законодавства Руспубліки Кіпр.

Згідно з п.20.1 договір набирає чиності з моменту його реєстрації в НБУ та діє до повного виконання сторонами своїх обов`язків за цим договором.

Пунктом 22.1 договору банківські реквізити Кредитора TRITTICO HOLDINGS LIMITED: Bank of Cyprus International Business Unit, SWIFT: BCYPCY2N For the account of Trittico Holdings Limited, Acct No.: 0155-40-751371-06, IBAN No. CY45 0020 0155 0000 0040 7513 7106. Згідно п. 22.2 договору банківські реквізити Позичальника ТОВ «БІО-ЛАН»: АТ «Каліон Банк Україна», код МФО 300379, рах.№7010.

Додатковою угодою №1 від 24.07.2012 до кредитного договору №6/ТВ від 01.07.2009 внесено зміни до п. 22.1 договору банківські реквізити Кредитора: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, Account #477953116, beneficiary Trittico Holdings Limited ABA #021-000-021.

Також цією додатковою угодою №1 від 24.07.2012 до кредитного договору №6/ТВ від 01.07.2009 внесено зміни до наступних пунктів:

п. 1.3 розмір ставки відсотків за користування позикою становить 8% річних, виходячи із 365 календарних днів у році;

п. 5.3 незважаючи на будь яке положення цього договору про інше, всі суми позики, що час від часу перераховуються за цим договором, і відсотки на ці суми, передбачені цим договором, повертаються та/чи виплачуються Позичальником Кредитору не пізніше 01.02.2017.

Згідно з додатковою угодою №2 від 16.12.2015 до кредитного договору №6/ТВ від 01.07.2009 внесено зміни до:

п. 1.3 розмір ставки відсотків за користування позикою становить 8% річних, виходячи з 365 календарних днів у році;

п. 5.3 незважаючи на будь яке положення цього договору про інше, всі суми позики, що час від часу перераховуються за цим договором і відсотки на ці суми, передбачені договором, повертаються та/чи виплачуються Позичальником Кредитору не пізніше 01.02.2017 року.

Додатковою угодою №3 від 21.03.2016 до кредитного договору №6/ТВ від 01.07.2009 внесено зміни до п.22.2 договору банківські реквізити Позичальника: ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул.. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, рах. №7401, SWIFT: ASTRUAUK.

Додатковою угодою № 4 від 01.12.2016 до кредитного договору №6/ТВ від 01.07.2009, укладеною між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр), ТОВ «БІО-ЛАН» та АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), внесено зміни щодо Кредитора, зокрема згідно з п.23.1 новий кредитор: АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (реєстраційний номер НЕ 361673, виданий 27.10.2016); юридична адреса 2-4, проспект Архієпископа Макаріоса ІІІ, капітал центр (9 поверх), 1065, м. Нікосія, Кіпр. Поштова адреса для повідомлень в Україні: Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська 27-Т через представництво NCH Advisors, Inc. Банківські реквізити: JP Morgan Chase Bank, N.A. SWIFT:CHASUS33 ABA #021-000-021, рах. №700882074.

4. Договір позики №ВА-04-12 від 05.03.2012, укладений між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр) (далі Кредитор) в особі Ангели Августіні, яка діє від імені Кредитора на основі довіреності від 16.03.2009, з однієї сторони, та ТОВ «БІО-ЛАН» (далі Позичальник) в особі генерального директора Зайця Володимира Яковича, який діє на підставі статуту, з другої сторони. Згідно п. 1.2 договору загальна сума позики становить 7 000 000,00 дол. США. Відповідно до п.1.3 договору розмір ставки відсотків за користування позикою становить 11% річних, виходячи з 365 календарних днів у році. Згідно п.18.1 договору, договір регулюється та тлумачиться відповідно до законодавства Руспубліки Кіпр. Керуючись п. 20.1 договору він набирає чиності з моменту його реєстрації в НБУ та діє до повного виконання сторонами своїх обов`язків за цим договором.

Згідно п. 22.1 договору банківські реквізити Кредитора TRITTICO HOLDINGS LIMITED: Bank of Cyprus International Business Unit, SWIFT: BCYPCY2N For the account of Trittico Holdings Limited, Acct No.: 0155-40-751371-06, IBAN No. CY45 0020 0155 0000 0040 7513 7106. Банківські реквізити Позичальника ТОВ «БІО-ЛАН»: ПАТ «Корпоративний та інвестиційний Банк Креді Агріколь», код МФО 300379, рах.№7010 (п. 22.2 договору).

Додатковою угодою №1 від 24.07.2012 до кредитного договору №ВА-04-12 від 05.03.2012 внесено зміни до п. 22.1 договору банківські реквізити Кредитора: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, Account #477953116, beneficiary Trittico Holdings Limited ABA #021-000-021.

Згідно з додатковою угодою № 2 від 31.03.2014 до кредитного договору №ВА-04-12 від 05.03.2012 внесено зміни до п. 1.3 розмір ставки відсотків за користування позикою становить 3 % річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

Додатковою угодою № 3 від 14.001.2015 до кредитного договору №ВА-04-12 від 05.03.2012 внесено зміни до п. 1.2 загальна сума позики, що надається Кредитором Позичальнику, становить 10 000 000,00 дол. США.

Згідно з додатковою угодою №4 від 20.04.2016 до кредитного договору №ВА-04-12 від 05.03.2012 внесено зміни до наступних пунктів: п. 1.2 загальна сума позики становить 7 000 000,00 дол. США. п. 22.2 банківські реквізити Позичальника: ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, рах. №7401, SWIFT: ASTRUAUK.

Додатковою угодою №5 від 01.12.2016 до кредитного договору №ВА-04-12 від 05.03.2012, укладеною між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр), ТОВ «БІО-ЛАН» та АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), внесено зміни щодо Кредитора, зокрема згідно з п. 23.1 новий кредитор: АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД.

Також, під час проведення перевірки проаналізовано умови кредитних угод №1/07-КР від 19.02.2007 та №BA-20-07 від 20.12.2007.

Відповідно до картки рахунку 606, згідно з договором позики №1/07-КР від 19.02.2007, в якому були внесені зміни щодо Позичальника, встановлено факт внутрішньогрупових розрахунків та передачі тіла кредиту в розмірі 11 263 313,63 дол. США (відображено проводками: Дт 3772 «Розрахунки з іншими дебіторами» Кт 606 «Прострочені позики в іноземній валюті»).

Станом на кінець перевірки по тілу кредиту згідно договору позики №1/07-КР від 19.02.2007 рахувалась кредиторська заборгованість у розмірі 11 263 313,63 дол. США. У періоді з 01.01.2017 по 31.12.2019 перевіркою встановлено нарахування відсотків по договору позики №1/07-КР від 19.02.2007 у розмірі 950 438,53 дол. США (відображено проводками: Дт 951 «Відсотки за кредит» Кт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками»).

За період перевірки з 01.01.2017 по 31.12.2019, ТОВ «БІО-ЛАН» на виконання умов Договорів позики №1/07-КР від 19.02.2007, здійснено виплату відсотків за користування позикою нерезидент у AGROPROSPERIS 1 LIMITED на загальну суму 916 914 дол. США (відображено проводками: Дт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками» Кт 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті»).

Станом на початку перевірки сальдо рахунку 612 по договору позики №BA-20-07 від 20.12.2007 становить 783 000 дол. США. Повернення тіла кредиту відображено проводками: Д-т 612 «Поточна заборгованість за довгостроковими зобов`язаннями в іноземній валюті» К-т 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті» та становить 783 000 дол. США.

Станом на 31.12.2019 сальдо рахунку 612 по договору позики №BA-20-07 від 20.12.2007 відсутнє. У періоді з 01.01.2017 по 31.12.2019 перевіркою встановлено нарахування відсотків по договору позики №BA-20-07 від 20.12.2007 у розмірі 26 955,6 дол. США (відображено проводками: Дт 951 «Відсотки за кредит» Кт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками»).

За період перевірки з 01.01.2017 по 31.12.2019, ТОВ «БІО-ЛАН» на виконання умов Договорів позики №BA-20-07 від 20.12.2007, здійснено виплату відсотків за користування позикою нерезиденту AGROPROSPERIS 1 LIMITED на загальну суму 126 255 дол. США (відображено проводками: Дт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками» Кт 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті»).

Станом на 01.01.2017 по рахунку 612 рахується кредиторська заборгованість договору позики №6/ТВ від 01.07.2009 у розмірі 1 161 114,43 дол. США.

У періоді з 01.01.2017 по 31.12.2019 перевіркою встановлено отримання кредиту по договору позики №6/ТВ від 01.07.2009 у розмірі 900 000,00 дол. США.

Повернення тіла кредиту згідно договору позики №6/ТВ від 01.07.2009 відображено проводками: Д-т 612 «Поточна заборгованість за довгостроковими зобов`язаннями в іноземній валюті» К-т 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті» та становить 261 114,43 дол. США. У періоді з 01.01.2017 по 31.12.2019 перевіркою встановлено нарахування відсотків по договору позики №6/ТВ від 01.07.2009 у розмірі 242 390,09 дол. США (відображено проводками: Дт 951 «Відсотки за кредит» Кт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками»).

За період перевірки з 01.01.2017 по 31.12.2019, ТОВ «БІО-ЛАН» на виконання умов Договорів позики №6/ТВ від 01.07.2009, здійснено виплату відсотків за користування позикою нерезиденту AGROPROSPERIS 1 LIMITED на загальну суму 530 844,84 дол. США (відображено проводками: Дт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками» Кт 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті» У періоді з 01.01.2017 по 31.12.2019 перевіркою встановлено отримання кредиту по договору позики №ВА-04-12 від 05.03.2012 у 7 000 000,00 дол. США.

У періоді з 01.01.2017 по 31.12.2019 року перевіркою встановлено нарахування відсотків по договору позики №ВА-04-12 від 05.03.2012 у розмірі 629 945,99 дол. США (відображено проводками: Дт 951 «Відсотки за кредит» Кт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками»).

За період перевірки з 01.01.2017 по 31.12.2019, ТОВ «БІО-ЛАН» на виконання умов Договорів позики №BA-20-07 від 20.12.2007, здійснено виплату відсотків за користування позикою нерезиденту AGROPROSPERIS 1 LIMITED на загальну суму 975 435,64 дол. США (відображено проводками: Дт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками» Кт 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті».

Відповідно до додатку ПН до рядка 23 ПН Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2017 (№ від 10.04.2018), застосовано ставку податку 2% згідно з міжнародним договором, сума податку становить 554 196 грн. У 2018 році, згідно додатку ПН (№ від 26.02.2019), ТОВ «БІО-ЛАН» було застосовано ставку податку 2% згідно з міжнародним договором, сума податку становить 173 623 грн. У 2019 році застосовувалась ставка податку 2 % згідно з міжнародним договором (додаток до ПН № від 28.02.2020) і сума податку становить 634 962 грн.

Згідно з платіжних доручень, у відповідності до ІКП по платежу 11020500 (П-К НА ПРИБУТОК IНОЗЕМНИХ ЮРИДИЧНИХ ОСIБ), сплата податку на доходи нерезидента у розмірі 554 196 грн за 2017 рік, 173 623 грн за 2018 рік та 634 962 грн за 2019 рік здійснена в повному обсязі та своєчасно.

На підтвердження застосування 2 відсоткової преференційної ставки податку платником податків ТОВ «БІО-ЛАН» надано свідоцтва від 20 лютого 2017 року, від 19 квітня 2018 року, від 27 лютого 2019 року, що видані Податковим управлінням м. Нікосія про підтвердження статусу нерезидента AGROPROSPERIS 1 LIMITED (Кіпр), як податкового резидента Республіки Кіпр за 2017-2019 роки.

Окрім того, ТОВ «БІО-ЛАН» надано: свідоцтво про бенефеціарного власника процентного доходу від 04.06.2018; свідоцтво про бенефеціарного власника процентного доходу від 12.08.2019; свідоцтво про бенефеціарного власника відсоткового доходу від 16.03.2021.

У наданих свідоцтвах зазначено, що «Агропросперіс 1 Лімітед» (далі КОМПАНІЯ) підтверджує, що є компанією, яка зареєстрована в Республіці Кіпр. КОМПАНІЯ є податковим резидентом Кіпру у розумінні Конвенції між Республікою Кіпр та Україною про уникнення подвійного оподаткування, з моменту її реєстрації 27 жовтня 2016 року. КОМПАНІЯ цим підтверджує, що є бенефеціарним власником відсоткового доходу, отриманого в Україні.

Як видно із листа Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18 січня 2021 року (вх. ДПС №28332/5 від 14.04.2021) щодо взаємовідносин між ТОВ «БІО-ЛАН» та AGROPROSPERIS 1 LIMITED, AGROPROSPERIS 1 LIMITED зареєстрована на Кіпрі 27.10.2016 під реєстраційним номером 361673 і зареєстрована як платник податків у цьому Департаменті з TIC 10361673N. Адреса: Archbishop Makarios III, 18, Floor 1, Latsia 2220, Nicosia, Cyprus. Основним видом діяльності компанії є утримання та фінансування інвестицій.

AGROPROSPERIS 1 LIMITED є дочірньою компанією одного з фондів, яким управляє і контролює NCH Capital Inc. (США), кінцевими бенефіціарними власниками є George Rohr (дата народження: 02.05.1954, США, паспортні дані: 505582278; адреса: 875 Park Avenue, New York, 10075) та Tabasinik Maurice (31.03.1954, Австрія, паспортні дані: НОМЕР_3 , адреса: 262, Bal Bay Drive, Bal Harbour, FI 33154). Компанія NCH Capital Inc, зареєстрована в 1993 році, та є однією з найбільших західних фінансових інвесторів. Штаб квартира NCH знаходиться в Нью-Йорку з 10 локальними офісами в Східній Європі та Південній Америці. Місцеві офіси NCH відповідають за пошук нових інвестиційних можливостей і управління повсякденними операціями інвестицій, які підтримуються командою NCH у Нью-Йорку.

За даними реєстру компаній за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 акціонерами AGROPROSPERIS 1 LIMITED є Haugens Enterprises Limited (Arch. Makarios III Aven. 2- 4, Capital Center, 9(th) floor, 1065 - Nicosia, Cyprus 100 % Holding).

Директорами AGROPROSPERIS 1 LIMITED за період 2017-2019 рр. були: Andreas Santis; Angela Avgousti; Alexis Adamides (складено повноваження 13.02.2017).

На офіційному сайті https://nchcapital.com Andreas Santis є керуючим директором в NCH CAPITAL INC. На сайті зазначено: «Mr. Andreas Santis відповідає за управління сектором нерухомості NCH в своєму регіоні…».

За даними офіційного сайту Реєстратора компаній Республіки Кіпр (https://efiling.drcor.mcit.gov.cy), директори AGROPROSPERIS 1 LIMITED (Andreas Santis, Angela Avgousti) виконують функції директорів в цілому ряді компаній, які входять до складу групи компаній AGROPROSPERIS, зокрема, ATS Agribusiness Investments Limited, Amarista Limited, Allis Enterprises Ltd, AGROPROSPERIS 3 LTD, AGROPROSPERIS Trading 2 LTD, Agro Holdings (Ukraine) Limited, Agro Development (Ukraine) Limited, Agro Investments (Ukraine) Limited та інші.

Компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED має угоду з ATS Agribusiness Investments Limited щодо оренди офісних приміщень за вказаною вище адресою, включаючи засоби (тобто обладнання, ІТ підтримка, тощо).

Персонал компанії надається відповідно до договору про надання послуг або аутсортингу між Agribusiness Investments Limited та AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

Директори AGROPROSPERIS 1 LIMITED отримують винагороду на ринкових умовах від іншої пов`язаної компанії на Кіпрі. Їх винагорода охоплює обсяг роботи, яку вони виконують для компанії. За 2017-2019 роки директори отримали винагороду від пов`язаної компанії в розмірі 337 900 доларів США (загальна сума за 2017-2019 роки для обох директорів).

З таких винагород утримано податку на загальну суму 67 450 доларів США. Середньорічна винагорода директора становить 56 300 доларів США. Така винагорода також розподіляється між кіпрськими компаніями NCH Capital Inc. A.T.S. Services Limited є юридичним секретарем компанії. Гонорари секретаря не включаються до витрат компанії та рахунки за послуги, що надаються для Компанії, були виставлені офісу в Нью-Йорку.

При реєстрації 27 жовтня 2016 року, у відповідності до Статуту (меморандуму) Компанія визначила свій акціонерний капітал на рівні 11 000 євро, розділений на 11 000 акцій номінальною вартістю 1 євро кожна, розподіляється на два класи таким чином: 1000 звичайних акцій з можливістю погашення номінальною вартістю 1,00 євро кожна; 10 000 привілейованих з можливістю погашення номінальною вартістю 1,00 євро кожна.

Режим вирахування умовних процентів (National Interest Deduction, NID) застосовувався усі три роки. NID розраховується на будь-який новий капітал, введений 01.01.2015 або пізніше, у формі повністю сплаченого акціонерного капіталу та емісійного доходу, який використовується для діяльності компанії, з використанням відсоткової ставки, розрахованої як прибутковість 10-річної державної облігації держави, в який інвестовано новий власний капітал, плюс 3%. NID обмежений 80% прибутку до оподаткування (пункт 29 відповіді ІКО №: 3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18 січня 2021). Режим NID інструмент, який дозволяє скоротити запозичені кошти, шляхом заміни запозичених коштів на фінансування за рахунок власного капіталу. Режим NID розраховується наступним чином: інвестиції у власний капітал * базову процентну ставку. Режим NID дозволяє суттєво знизити об`єкт оподаткування Кіпрських компаній, шляхом зменшення прибутку на розмір NID, але не більше 80% прибутку, податок за ставкою 12,5% нараховується на різницю між нарахованим прибутком та розміром NID. В деяких випадках ставка оподаткування знижується до 2,5% замість 12,5%. Формування власного капіталу (акційної премії) за рахунок кредитного портфелю дозволяється в частині застосування режиму NID на Кіпрі.

Відповідно до аналізу фінансової звітності, у компанії наявні прибутки та збитки від курсових різниць, так як функціональною валютою Компанії є гривня, а також інший сукупний прибуток/збиток від перерахунку валюти операцій у валюту балансу. Зазначені операції не впливають на розмір об`єкта оподаткування та на розмір нарахованого та сплаченого податку згідно наданих декларацій.

У 2017 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 1 156 тис. доларів США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу 1 151 тис. доларів США. Тобто фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,023% ((5000$/21 390 000$)*100%).

У 2018 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 647 тис. доларів США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу 473 тис. доларів США. Тобто фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,86% ((184 000$/21 349 000$)*100%).

У 2019 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 401 тис. доларів США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу 394 тис. доларів США. Тобто фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,034% ((7000$/20 190 000$)*100%).

За період 2017-2020 компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED мала наступний банківський рахунок: №700882074, JPMorgan Chase Bank, N.A.

Компетентним органом Республіки Кіпр надано фінансову звітність та примітки до неї AGROPROSPERIS 1 LIMITED за 2017-2019 рр.

За даними Звіту про прибутки та збитки та інший сукупний дохід AGROPROSPERIS 1, встановлено:

- 2017 рік : дохід від процентів 21 390 тис. дол. США; прибуток від курсових різниць 11 833 тис. дол. США; прибуток до оподаткування 30 909 тис. дол.США; витрати по податках 1 156 тис.дол.США, з них закордонний податок (сплачено на території України) 1 151 тис. доларів США, корпоративний податок 5 тис.дол.США; інший сукупний збиток (Other comprehensive loss) - 12 215 тис. дол.США; розмір адміністративних витрати становить 2 247 тис. дол.США, з яких 2 179 тис. дол. США це витрати на страхування врожаю, які були виставлені Компанії, але стосуються страхового покриття дочірніх компаній Групи;

- 2018 рік: дохід від процентів 21 349 тис. дол. США; збиток від курсових різниць 5 299 тис. дол. США; прибуток до оподаткування 13 916 тис. дол.США; витрати по податках 657 тис.дол.США, з них закордонний податок (сплачено на території України) 473 тис. доларів США, корпоративний податок 184 тис.дол.США; інший сукупний прибуток, вплив перерахунку у валюту подання - 5 461 тис. дол.США; розмір адміністративних витрати становить 2 131 тис. дол.США, з яких 2 122 тис. дол. США це витрати на страхування врожаю, які були виставлені Компанії, але стосуються страхового покриття дочірніх компаній Групи;

- 2019 рік: дохід від процентів 20 190 тис. дол. США; збиток від курсових різниць 62 928 тис. дол. США; збиток до оподаткування 44 684 тис. дол.США; витрати по податках 401 тис. дол. США, з них закордонний податок (сплачено на території України) 394 тис. дол. США, корпоративний податок 7 тис.дол.США; інший сукупний прибуток, вплив перерахунку у валюту подання 64 961 тис. дол.США; розмір адміністративних витрати становить 1 929 тис. дол.США, з яких 1 834 тис. дол. США це витрати на страхування врожаю, які були виставлені Компанії, але стосуються страхового покриття дочірніх компаній Групи.

У примітках до фінансової звітності зазначено, що функціональною валютою компанії є гривня, оскільки Компанія діє як продовження українського бізнесу.

Крім того, зазначено, що у AGROPROSPERIS 1 LIMITED наявні прибуток та збиток від курсових різниць, які виникли в результаті перерахунку функціональної валюти компанії по обмінному курсу, який діє на дату операції. Позитивні та негативні курсові різниці, які виникають в результаті розрахунків по таким операціям відображаються в іноземній валюті і зазначаються у складі доходів та збитків. Вказані прибуток та збиток від курсових різниць не впливає на об`єкт оподаткування

Згідно з аналізу статей Балансу AGROPROSPERIS 1 LIMITED встановлено, що капітал Компанії на 90% складається з емісійного доходу, а саме: 2019 рік 329 252 тис. доларів США, 2018 рік 365 374 тис. доларів США, 2017 рік 402 373 тис. доларів США, 2016 рік 439 546 тис. доларів США.

У примітці 11 фінансової звітності за 2017 рік (стор. 17) листа Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №: 3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18 січня 2021 року зазначено наступне: «При реєстрації 27 жовтня 2016 року та відповідно до його Меморандуму Компанія визначила свій акціонерний капітал у розмірі 1 000 звичайних (простих) акцій номінальною вартістю 1,00 євро кожна, а 1 грудня 2016 року в Меморандум було внесено зміни щодо випуску 10 000 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна».

На сторінці 16 фінансової звітності AGROPROSPERIS 1 LIMITED за 2017 рік зазначено: « 1 грудня 2016 року Компанія уклала тристоронню угоду про реструктуризацію з пов`язаною компанією (під спільним контролем) та її акціонером HAUGENS ENTERPRISES LIMITED. Згідно з угодою, дебіторська заборгованість за позиками, включаючи нараховані відсотки, балансовою вартістю 439,553 тис. доларів США (далі кредитний портфель) була передана Компанії від пов`язаної сторони. На першому етапі угоди пов`язана сторона зменшила свій акціонерний капітал, що належить HAUGENS, в обмін на свої права: право власності та проценти за кредитним портфелем, які повинні бути передані HAUGENS як компенсація за викуплені акції. На другому етапі компанія збільшила свій акціонерний капітал шляхом випуску привілейованих акцій із можливістю погашення (викупу) загальною вартістю 439 553 тисяч доларів США та передання їх HAUGENS, як єдиному акціонеру, в обмін на передачу права власності та процентів по кредитному портфелю від HAUGENS до Компанії. Позики були надані для фінансування довгострокової діяльності компаній, в яких Компанія також має інвестиції в капітал або знаходяться під спільним контролем з Компанією. У даний час Компанія нараховує відсотки за вищевказаними позиками за ставками від 3% до 15% річних. Як правило, основна сума боргу та відсотки виплачуються після отримання доходу від базових активів підприємств, які були профінансовані за рахунок цих позик».

У звіті за 2017 рік в примітці 11 (стор. 17) листа Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №: 3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18 січня 2021 року надано роз`яснення щодо формування емісійного доходу Компанії, зокрема: 01.12.2016 кіпрська компанія випустила 5 000 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна (1,10 доларів США) за ціною 65 791 євро, тобто з премією 65 790 євро (70 133 доларів США) на акцію; 16.12.2016 кіпрська компанія випустила 1 267 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна (1,10 доларів США) за ціною 65 791 євро, тобто з премією 65 790 євро (70 151 доларів США) на акцію; 05.06.2017 кіпрська компанія випустила 166 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна (1,10 доларів США) за ціною 65 791 євро, тобто з премією 65 790 євро (70 139 доларів США) на акцію; 26.12.2017 кіпрська компанія викупила 696 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна (1,10 доларів США) за ціною 65 791 євро, тобто з премією 65 790 євро (70 139 доларів США) на акцію; У 2017 році Компанія здійснила розподіл прибутку між акціонерами на суму 48 817 тис. доларів США за рахунок погашення (викупу) привілейованих акцій. У звіті за 2018 рік листа Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №: 3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18 січня 2021 року зазначено (Примітка 10 (стор.21) до фінансової звітності за 2018 рік): 29.12.2018 кіпрська компанія викупила 528 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1,00 євро кожна (1,07 доларів США) за премію 65 790 євро (70 074 доларів США) на кожну акцію на загальну суму 37 000 тис. доларів США. У 2018 та 2017 роках Компанія здійснила виплати акціонерам у розмірі 37 000 тис. доларів США та 48 817 тис. доларів США відповідно, шляхом викупу привілейованих акцій.

У звіті за 2019 рік зазначено (пункт 15 примітки до фінансової звітності (стор.24)): 30.12.2019 рада директорів Компанії вирішила викупити 515 привілейованих акцій, що підлягають погашенню номінальною вартістю 1 євро (1,066 доларів США) кожна, з премією в розмірі 65790 євро (70 139 доларів США) на акцію із загальною винагородою 33 882 тисячі євро (36 122 тис. доларів США). У 2019 та 2018 роках Компанія відповідно розподілила акціонерам 36 122 тисячі доларів США та 37 000 тисяч доларів США шляхом викупу привілейованих акцій.

Як слідує із Звіту про рух грошових коштів AGROPROSPERIS 1 LIMITED у 2016 році заборгованість за переданими позиками (проценти та тіло) не виплачувалась.

Натомість, у 2017 українськими підприємствами було погашено 55 372 тис. доларів США процентів: передані та нараховані проценти у 2016 році у сумі 40 213 тис. доларів США (з яких нараховані 1 607 тис. доларів США) та нараховані проценти у 2017 році у сумі 21 390 тис. доларів США.

На кінець 2017 року у Компанії наявна дебіторська заборгованість за процентами у сумі 6 231 тис. доларів США. Нараховані та отримані проценти за 2017 рік та за 2016 рік було направлено на погашення/викуп своїх привілейованих акцій у свого акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, а саме у розмірі 48 888 тис. доларів США.

У 2018 та 2019 роках українські підприємства виплатили проценти у сумі 24 496 тис. доларів США та 22 559 тис. доларів США відповідно. Розмір дебіторської заборгованості за процентами на кінець 2018 та 2019 років становить 3 085 тис. доларів США та 716 тис. доларів США відповідно.

Вказані проценти компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED було повністю направлено на погашення/викуп своїх привілейованих акцій у свого акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, а саме у розмірі 37 000 тис. доларів США та 36 122 тис. доларів США відповідно за 2018 та 2019 роки.

Всього за 2017-2019 роки AGROPROSPERIS 1 LIMITED було отримано процентних доходів у сумі 102 427 тис. доларів США та погашено власному акціонеру HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за привілейованими акціями 121 939 тис. доларів США.

У 2017 році грошові кошти було безпосередньо виплачено компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові острови).

Також, до відповіді на відзив ГУ ДПС у Тернопільській області доєднано лист Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.268 P.973 від 11 травня 2023 року стосовно компаній HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, AGROPROSPERIS 1 LIMITED, A.T.S. SERVICES LIMITED, із змісту якого видно наступне:

компанія HAUGENS ENTERPRISES LIMITED зареєстрована на Кіпрі 21.08.2014, як обмежена компанія реєстраційний номер HE 335074. Основний вид діяльності інвестиційний холдинг. За даними HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, кінцевими бенефіціарними власниками (далі UBO) компанії є Джордж Рор (George Rohr) та Моріс Табачініч (Moris Tabacinic). Обидва є резидентами США.

За даними реєстру компаній, за період з 2017 по 2020:

акціонер HAUGENS ENTERPRISES LIMITED є NCH New Europe Property Fund LP Кайманові Острови 100% холдинг;

директорами HAUGENS ENTERPRISES LIMITED були: 21.08.2014 дотепер: Avgousti Angela Кіпр; 01.02.2016 13.02.2017: Alexis Adamides - Кіпр; та 13.02.2017 дотепер: Andreas Santis Кіпр.

NCH New Europe Property Fund LP товариство з обмеженою відповідальністю, звільнене від оподаткування на Кайманових Островах, яке діє відповідно до Закону про товариства з обмеженою відповідальністю, з поправками. NCH New Europe Property Fund LP не є окремою юридичною особою від своїх партнерів, не має окремої правосуб`єктності, що надає йому статус «прозорого» для цілей внутрішнього оподаткування США. Активи товариства з обмеженою відповідальністю є спільною власністю партнерів. Відповідно, прибуток HAUGENS ENTERPRISES LIMITED (через NCH New Europe Property Fund LP) підлягає оподаткуванню на рівні партнера з обмеженою відповідальністю. (Деякі інвестори вкладають (інвестують) кошти в товариство з обмеженою відповідальністю на Кайманових островах через корпорацію). Партнери з обмеженою відповідальністю, які є резидентами США, оподатковують в Сполучених Штатах прибуток HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, який передається їм через партнерство з обмеженою відповідальністю, звільнене від оподаткування на Кайманових островах.

Статутний капітал HAUGENS ENTERPRISES LIMITED становить 1000 євро, поділений на 1000 акцій по 1 євро кожна з правом випуску будь-яких акцій у капіталі, початкових або збільшених, з будь якими умовами щодо дивідендів, погашення капіталу, голосування чи іншим чином. Діяльність компанії не вимагає наявності офісного приміщення та службових приміщень. Компанія має доступ до приміщень, які орендує пов`язана (дочірня) компанія ATS Agribusiness Investments Limited.

Компанія не мала найманих осіб, крім своїх директорів.

Послуги глобального контролю виконує офіс у Нью-Йорку. Юридичні послуги надає компанія Antis Triantafyllides & Sons LLC. Бухгалтерський облік і звітність за МСФЗ передані сторонній професійній компанії Deloitte. Відповідно до інформації, отриманої від іноземного компетентного органу Республіки Кіпр, акції компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED були придбані за рахунок внеску позики.

За період 2017-2020 компанія HAUGENS ENTERPRISES LIMITED мала наступний банківський рахунок: № 626398791, JPMorgan Chase Bank, N.A.

Відповідно до інформації, наданої іноземним контролюючим органом Республіки Кіпр у справі №: 3.10.43.2/AV.268 P.973 від 11 травня 2023 (вх. ДПС №61330/5 від 16.06.2023), група хотіла розділити кредитні портфелі на кредити українським компаніям та кредити компаніям в інших країнах. 01.12.2016 року був укладений договір про реструктуризацію (Restructuring Agreement) між Trittico Holdings Limited (HE163636) (далі Trittico), Haugens Enterprises Limited (HE 335074) (далі Haugens) та AGROPROSPERIS I Limited (HE 361673) (далі NewCo) із врахуванням наступного:

Haugens Enterprises Limited є єдиним акціонером Trittico Holdings Limited і володіє 1000 звичайних акцій Trittico Holdings Limited номінальною вартістю 1,00 євро кожна; та 10 000 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу), номінальною вартістю 1,00 євро кожна;

Haugens Enterprises Limited є єдиним акціонером NewCo і володіє 1000 звичайними акціями NewCo номінальною вартістю 1,00 євро кожна;

Trittico Holdings Limited володіє портфелем позик дебіторської заборгованості перед різними українськими юридичними особами згідно з договорами позик. Це більш конкретно визначеними в додатку А до цієї Угоди (такі позики, включаючи основну суму та нараховані відсотки за нею, називаються «Кредитний портфель»);

усі договори позик, що стосуються Кредитного портфеля були належним чином зареєстровані Національним банком України відповідно до вимог чинного законодавства України;

сторони угоди домовилися про передачу Кредитного портфеля позик від Trittico Holdings Limited до NewCo через Haugens Enterprises Limited (далі Транзакція) відповідно до умов угоди.

Згідно з положеннями та умовами Угоди кредитний портфель буде передано від Trittico до NewCo через Haugens відповідно до наведеної нижче процедури:

А) На першому етапі угоди TRITTICO HOLDINGS LIMITED зменшує свій акціонерний капітал шляхом викупу своїх привілейованих акцій (акцій TRITTICO), що належать HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, як його одноосібним акціонерам, в обмін на всі права, право власності та частку TRITTICO HOLDINGS LIMITED на «кредитний портфель», який повинен бути переданий HAUGENS ENTERPRISES LIMITED в якості компенсації за викуплені акції;

B) На другому етапі угоди AGROPROSPERIS 1 LIMITED («NewCo») збільшує свій акціонерний капітал шляхом випуску додаткових привілейованих акцій, які підлягають погашенню («акції NewCo») і їх передачі HAUGENS ENTERPRISES LIMITED як єдиному акціонеру в обмін на всі права, титул та частку відносно «кредитного портфелю».

За даними Компанії, «кредитний портфель» було передано новоствореній компанії AGROPROSPERIS 1 Limited («NewCo») як внесок до її статутного капіталу.

Як убачається із фінансової звітності Haugens Entertainment Limited та примітки до неї за 2017-2019 роки, яка доєднана ГУ ДПС у Тернопільській області до відзиву на позову, до 2018 році HAUGENS ENTERPRISES LIMITED мала позику отриману від власного акціонера NCH New Europe Property Fund LP. Позика отримана в 2014 році на загальну суму 864 785 630 доларів США, з процентною ставкою 8,5% річних, гранична дата повернення 29.07.2015, з можливістю трьох додаткових періодів автоматичного подовження на один рік.

У звіті про рух грошових коштів компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за 2017 рік відсутній будь-який рух грошових коштів від фінансової та інвестиційної діяльності. В той же час у фінансовій звітності компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED у звіті про рух грошових коштів за 2017 ріки наявні операції з погашення/викупу привілейованих акцій у свого акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED.

Враховуючи розмір нарахованих процентних витрат за 2017 рік у сумі 66 432 946 доларів США, розмір накопичених збитків станом на 31.12.2017 у сумі 196 569 358 доларів США та розмір кредиторської заборгованості за позикою станом на 31.12.2017 у сумі 1 012 536 277 доларів США, отримані проценти від українських підприємств були направлені в рахунок погашення процентів за позикою NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), а у фінансовій звітності AGROPROSPERIS 1 LIMITED такі операції відображаються як викуп привілейованих акцій у HAUGENS ENTERPRISES LIMITED.

З 01.01 2018 кредиторську заборгованість за позикою у розмірі 1 012 531 369 доларів США (тіло у сумі 864 785 630 доларів США та проценти у сумі 147 745 739 доларів США) було конвертовано в аванси акціонерів (п. 13.1 фінансової звітності за 2018 рік).

У 2018 та 2019 роках, відповідно до звіту про рух грошових коштів, HAUGENS ENTERPRISES LIMITED отримує від дочірніх компаній, у т.ч. AGROPROSPERIS 1 LIMITED грошові кошти від викупу привілейованих акцій та направляє зазначені грошові кошти на погашення авансів акціонеру NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

Так, зазначені транзакції мають наступний вигляд: у 2018 році надходження від викупу акцій дочірніх компаній (Proceeds from the redemption of shares of subsidiaries) склали 52 684 873 доларів США, натомість, збільшення/зменшення авансів акціонерів (Decrease/increase in shareholders advances) становить «-» 52 684 873; у 2019 році надходження від викупу акцій дочірніх компаній (Proceeds from the redemption of shares of subsidiaries) склали 52 970 398 доларів США, натомість, збільшення/зменшення авансів акціонерів (Decrease/increase in shareholders advances) становить «-» 52 970 398.

Таким чином, за результатами проведеної перевірки контролюючим органом установлено порушення платником податків приписів пп.103.2 ст.103, пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 ПК України, тобто неправомірно застосовано ставку податку в розмірі 2% від суми доходу, в результаті чого не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходу нерезидента в розмірі 15 % від суми виплаченого доходу, що становить:

за 2017 рік 3 602 272 грн. (15%-2%= 13 %; 13% *27 709 783 = 3 602 272);

за 2018 рік 1 128 551 грн. (15%-2%= 13 %; 13% *8 681 159 = 1 128 551);

за 2019 рік 4 127 253 грн. (15%-2%= 13 %; 13% *31 748 098= 4 127 253).

За встановлених обставин, ГУ ДПС у Тернопільській області прийнято податкове повідомлення-рішення від 22.02.2024 №0 на загальну суму 11 072 595 грн, з яких:

8 858 076 грн. сума грошового зобов?язання;

2 214 519 грн. сума штрафних (фінансових) санкцій.

За встановлених обставин ТОВ «БІО-ЛАН» пред?явив позов до ГУ ДПС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення.

Мотиви, з яких виходить суд та закон, який застосовує до спірних правовідносин.

Згідно з пп.141.4.1 п.141.4 ст.141 ПК України, доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, зокрема, проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Відповідно до пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 ПК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Статтею 9 Конституції України визначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору (п.3.2 ст.3 ПК України).

08.11.2012 між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр підписано Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, яка ратифікована Законом України № 412-VII від 04.07.2013 (дата набрання чинності для України 07.08.2013, далі - Конвенція).

Із змісту Конвенції вбачається, що Проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів.

Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Термін "проценти" у випадку використання в цій статті означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, дохід від урядових цінних паперів і дохід від облігацій чи боргових зобов`язань, у тому числі премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій та боргових зобов`язань (п.п.1-3 ст.11 цієї Конвенції).

Поряд з тим, ст.103 ПК України внормовано порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України.

Так, застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України (п.103.1).

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором) і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. У разі отримання синдикованого фінансового кредиту особа (податковий агент) застосовує ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, на дату виплати процентів або інших доходів, отриманих із джерел в Україні, учасникам синдикату кредиторів з урахуванням того, резидентом якої юрисдикції є кожен учасник синдикованого кредиту, та пропорційно до його частки у межах кредитного договору, за умови що він є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, незалежно від того, виплата здійснюється через агента чи напряму.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Податкові вигоди у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку, передбачені міжнародним договором, не надаються стосовно відповідного виду доходу або прибутку, якщо головною або переважною метою здійснення відповідної господарської операції нерезидента з резидентом України було безпосереднє або опосередковане отримання переваг, які надаються міжнародним договором у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку. Ця норма не застосовується, якщо буде встановлено, що отримання таких переваг відповідає об`єкту та цілям міжнародного договору України. У разі якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж передбачені цим пунктом, застосовуються відповідні правила міжнародного договору (п.103.2).

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором), вважається особа, що має право на отримання таких доходів та є вигодоотримувачем щодо них (має право фактично розпоряджатися таким доходом).

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не є юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або виконує лише посередницькі функції щодо такого доходу, про що, зокрема, можуть свідчити такі ознаки:

зазначена особа не має достатньо повноважень або у випадку, підтвердженому фактами та обставинами, не має права користуватися та розпоряджатися таким доходом, та/або

зазначена особа передає отриманий дохід або переважну його частину на користь іншої особи незалежно від способу оформлення такої передачі та зазначена особа не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики в операції з такої передачі, та/або зазначена особа не має відповідних ресурсів (кваліфікованого персоналу, основних засобів у володінні або користуванні, достатнього власного капіталу тощо), необхідних для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов`язаних з отриманням відповідного виду доходу, які лише формально покладаються (використовуються, приймаються) на зазначену особу у зв`язку із здійсненням операції з такої передачі.

Якщо нерезидент - безпосередній отримувач доходу з джерелом походження з України не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу, під час виплати такого доходу застосовуються положення міжнародного договору України з країною, резидентом якої є відповідний бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) такого доходу. У випадку, передбаченому цим абзацом, обов`язок доведення того, що нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу покладається на такого нерезидента або на нерезидента, який звертається із заявою до контролюючого органу про повернення зайво утриманого податку (п.103.3).

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (п.п.103.4, 103.5).

У контексті викладеного суд звертає увагу на те, що відповідно до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, ратифікованої Законом України від 16 вересня 2014 року №1678-VII «Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони», Україна забезпечує поступове приведення існуючого та майбутнього законодавства у сфері державних закупівель у відповідність до acquis ЄС у сфері державних закупівель.

Під час дослідження судової практики Європейського Суду справедливості слід звернути особливу увагу на справу щодо об`єднаних справ №С 116/16 та №С 117/16; №C 115/16, №C 118/16, №C 119/16 та №С 299/16. Ця справа стосується тлумачення положень Директиви Ради 90/435/ЄЕС «Щодо загальної системи оподаткування, яка застосовується до материнських компаній та дочірніх підприємств різних держав-членів» (далі Директива), які були розглянуті Судом ЄС у межах спору між кількома юридичними особами, зареєстрованими на території Євросоюзу, з однієї сторони, та данським Міністерством у справах оподаткування, з іншої сторони.

Усталена правозастосовна практика Суду ЄС спирається на фундаментальні принципи, один з яких говорить про те, що право Євросоюзу не повинно захищати інтереси, в основі яких лежить зловживання правом, а також не може використовуватися зацікавленими особами для отримання пільг шляхом недобросовісних дій. Цей принцип повинен застосовуватися незалежно від того, чи права платника податків засновані на міжнародному договорі, чи на Директиві ЄС (принцип заборони зловживання правом).

Директива була прийнята з метою стимулювання створення груп компаній ЄС для підвищення конкурентоспроможності європейського бізнесу на міжнародному рівні. Отже, використання положень цієї Директиви недобросовісними особами виключно з метою економії на сплаті податків суперечить цілям її прийняття і повинно бути обмежено, оскільки така практика підриває ефективне функціонування європейського ринку через виникнення нерівних умов економічної конкуренції. При цьому вибір платником податків найбільш вигідного режиму ведення підприємницької діяльності з позиції оподаткування не може розглядатися як зловживання правом.

Суд ЄС дійшов висновку, що держава-член має право відмовити зацікавленій особі у застосуванні пільг щодо утримання податку у джерела, передбачених Директивою, якщо умови її використання виконуються суто формально і не мають будь-якого економічного обґрунтування. Така відмова правомірна навіть тоді, коли в національному законодавстві або міжнародному законодавстві немає спеціальних норм, спрямованих на протидію подібним зловживанням. Іншими словами, право ЄС не може використовуватися недобросовісними суб`єктами для захисту приватних економічних інтересів, які воно не покликане захищати.

Національним судам потрібно досліджувати такі обставини діяльності платника податків для встановлення факту зловживання правом: чи є укладені угоди з будь-яких економічних підстав; чи вони були укладені лише з метою недобросовісного застосування пільги, для того щоб ухилитися від сплати податку з джерела доходу.

Суд постановив, що група компаній може бути визнана штучною структурою, якщо заснована не для ведення економічної діяльності, а для отримання необґрунтованої податкової вигоди, що суперечить меті прийняття застосовного податкового законодавства (тобто структура групи має формальний характер). Один з найбільш типових прикладів такої штучної структури включення до складу групи транзитної (кондуїтної) компанії між платником дивідендів і бенефіціарним власником, коли всі або майже всі дивіденди після отримання перераховуються особам, які не відповідають критеріям Директиви. При цьому така компанія у своїй фінансовій звітності відображає лише незначний оподатковуваний дохід, пов`язаний з операцією щодо транзитного перерахування дивідендів.

Визнаючи компанію транзитною (кондуїтною), національні суди мають спиратися на аналіз її фактичної економічної діяльності (показники фінансової звітності, включаючи витрати на ведення економічної діяльності, кількість найманих працівників, наявність офісних приміщень і обладнання), а також управлінської структури. Окрім того, ознаками штучної структури можуть бути будь-які штучні цивільно-правові договірні конструкції між учасниками групи, на підставі яких перераховуються кошти всередині групи з метою фінансування її діяльності, а також відсутність у транзитній (кондуїтній) компанії права самостійно визначати подальшу економічну долю отриманих дивідендів. Останнє може бути засноване не лише на існуванні будь-яких явно виражених зобов`язань щодо подальшого перерахування дивідендів, але й на фактичних обставинах (in substance) ведення діяльності такою компанією.

Також Суд розглянув питання щодо резидентства. Особа, яка фактично має право на дохід, повинна бути податковим резидентом держави, з яким у країни реєстрації платника дивідендів підписаний договір про уникнення подвійного оподаткування, що містить умову про відмову від утримання податку з джерела (або утримання за пільговою ставкою) в країні виплати доходу.

На думку Суду ЄС, з одного боку, така ситуація не виключає наявності зловживання правом у діях платника податків, оскільки ніщо не перешкоджає йому організувати свою діяльність таким чином, щоб виплачувати дивіденди безпосередньо резиденту держави, з яким підписано угоду про уникнення подвійного оподаткування. З іншого боку, якби дивіденди не підлягали оподаткуванню при виплаті безпосередньо вигодонабувачу, то відсутність економії на податку може свідчити про отримання необґрунтованої податкової вигоди та не може бути піддана санкціям у зв`язку з виплатою дивідендів через транзитну (кондуїтну) компанію.

Окрім того, Суд ЄС зазначив, що податкові органи не зобов`язані встановлювати особу-вигодонабувача, для того щоб відмовити їй у застосуванні податкових пільг. Такий висновок обґрунтований тим, що національні податкові органи не в усіх випадках мають належну інформацію, що дозволяє ідентифікувати бенефіціарів, а покласти обов`язок щодо надання таких відомостей неможливо.

Отже, як підкреслив Суд ЄС, розроблена ОЕСР концепція бенефіціарного власника може застосовуватися до цієї Директиви в тому випадку, коли компанія, зареєстрована на території Євросоюзу, вважається особою, яка фактично має право на дохід у вигляді відсотків або роялті, тільки якщо вона без будь-яких обмежень визначає подальшу економічну долю отриманих доходів і не діє як посередник (агент, довірчий власник або представник іншої особи). При цьому такою компанією може бути лише особа, зареєстрована на території держав-членів.

На тлі обов?язкового виконання Україною умов Угоди про асоціацію, задля інтеграції української правової системи до права ЄС, зокрема в сфері уникнення подвійного оподаткування, як запоруки вступу до ЄС, суд уважає, що при вирішення спорів аналогічного характеру національним судам слід зважати на позиції викладені в аналогічних справах.

Вирішуючи спір між сторонами, суд враховує покликання ГУ ДПС у Тернопільській області на лист Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18 січня 2021 року (вх. ДПС №28332/5 від 14.04.2021) щодо взаємовідносин між ТОВ «БІО-ЛАН» та AGROPROSPERIS 1 LIMITED та лист Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.268 P.973 від 11 травня 2023 року, з огляду на таке.

Відповідно до ст.24 Конвенції, компетентні органи Договірних Держав обмінюються інформацією, необхідною для виконання положень цієї Конвенції або національних законодавств, що стосуються податків будь-якого виду та визначення, що стягуються від імені Договірних Держав або їхніх адміністративно-територіальних одиниць чи місцевих органів влади настільки, наскільки оподаткування не суперечить цій Конвенції. Обмін інформацією не обмежується статтями 1 та 2.

Будь-яка інформація, одержана Договірною Державою відповідно до пункту 1 цієї статті, уважається конфіденційною так само, як й інформація, одержана відповідно до внутрішнього законодавства цієї Держави, і розкривається лише особам чи органам влади (у тому числі судам та адміністративним органам), зайнятим оцінкою чи збором, примусовим стягненням або судовим переслідуванням, або розглядом апеляцій стосовно податків, зазначених у пункті 1 цієї статті, або наглядом за наведеним вище. Такі особи чи органи використовують інформацію лише із цією метою. Вони можуть розкривати інформацію в ході відкритого судового засідання або в судових рішеннях.

З цих підстав, суд уважає, що інформація, яка міститься в цитованих вище листах є належним засобом доказування обставин, на які покликається ГУ ДПС у Тернопільській області, оскільки отримана в порядку міждержавної взаємодії у сфері уникнення подвійного оподаткування.

На підставі поданих сторонами доказів суд, установив обставин, з яких дійшов висновків про те, що компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED є кондуїтною, у вибудувана корпоративна структура із ланцюга міжнародних компаній HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), включаючи резидента ТОВ «БІО-ЛАН» спрямувалась лише на створення зручного (преференційного) податкового режиму (або виведення виплачуваного нерезиденту «процентного доходу» з під оподаткування), з огляду на таке.

Із умов аналізованих кредитних договорів та додаткових угод до них, убачається, що компанія АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД та ТОВ «БІО-ЛАН» набували прав та обов?язків «кредитора» та «позичальника» у позикових зобов`язаннях у наступний спосіб:

01.12.2016 компанія АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД набула прав та обов`язків «кредитора» за кредитним договором №1/07-КР від 19.02.2007 (додаткова угоду № 10 від 01.12.2016 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007);

12.12.2018 ТОВ «БІО-ЛАН» набуло прав та обов`язків «позичальника» за кредитним договором №1/07-КР від 19.02.2007 (додаткова угода №14 від 12.12.2018 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007);

10.05.2015 ТОВ «БІО-ЛАН» набуло прав та обов`язків «позичальника» за кредитним договором №BA-20-07 від 20.12.2007 (додаткова угода №8 від 10.05.2015 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007);

01.12.2016 компанія АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД набула прав та обов`язків «кредитора» за кредитним договором №ВА-20-07 від 20.12.2007 (додаткова угода №10 від 01.12.2016 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007);

01.07.2009 ТОВ «БІО-ЛАН» набула прав та обов?язків «позичальника», відповідно до умов укладеного договору позики №6/ТВ від 01.07.2009;

01.12.2016 компанія АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД набула прав та обов?язків «кредитора» за кредитним договором №6/ТВ від 01.07.2009 (додаткова угода № 4 від 01.12.2016 до кредитного договору №6/ТВ від 01.07.2009);

05.03.2012 ТОВ «БІО-ЛАН» набуло прав та обов?язків «позичальника» відповідно до умов договору позики №ВА-04-12 від 05.03.2012;

01.12.2016 компанія АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД набула прав та обов?язків «кредитора» за договором позики №ВА-04-12 від 05.03.2012 (додаткова угода №5 від 01.12.2016 до кредитного договору №ВА-04-12 від 05.03.2012).

У кожному із розглядуваних випадків компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED стала правонаступником TRITTICO HOLDINGS LIMITED. Остання володіла кредитним портфелем позик дебіторської заборгованості перед різними українськими юридичними особами згідно з договорами позик. Згадані позикові угоди (в яких ТОВ «БІО-ЛАН» набув статусу «позичальника») зареєстровані Національним банком України.

Прикметно звернути увагу на те, за яких умов старий кредитор, TRITTICO HOLDINGS LIMITED, замінювалась новим компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

1 грудня 2016 року укладений договір про реструктуризацію (Restructuring Agreement) між Trittico Holdings Limited (HE163636) (далі Trittico), Haugens Enterprises Limited (HE 335074) (далі Haugens) та AGROPROSPERIS I Limited (HE 361673) (також NewCo).

Особливістю цих відносин є те, що компанія Haugens Enterprises Limited одночасно виступала акціонером AGROPROSPERIS I Limited та Trittico Holdings Limited.

Акціонер HAUGENS ENTERPRISES LIMITED є NCH New Europe Property Fund LP Кайманові Острови 100% холдинг.

Що стосується компанії NCH New Europe Property Fund LP, то, це товариство з обмеженою відповідальністю, звільнене від оподаткування на Кайманових Островах, яке діє відповідно до Закону про товариства з обмеженою відповідальністю, з поправками. NCH New Europe Property Fund LP не є окремою юридичною особою від своїх партнерів, не має окремої правосуб`єктності, що надає йому статус «прозорого» для цілей внутрішнього оподаткування США. Активи товариства з обмеженою відповідальністю є спільною власністю партнерів. Відповідно, прибуток HAUGENS ENTERPRISES LIMITED (через NCH New Europe Property Fund LP) підлягає оподаткуванню на рівні партнера з обмеженою відповідальністю. (Деякі інвестори вкладають (інвестують) кошти в товариство з обмеженою відповідальністю на Кайманових островах через корпорацію). Партнери з обмеженою відповідальністю, які є резидентами США, оподатковують в Сполучених Штатах прибуток HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, який передається їм через партнерство з обмеженою відповідальністю, звільнене від оподаткування на Кайманових островах.

Звідси видно, що Haugens Enterprises Limited одночасно виступала акціонером AGROPROSPERIS I Limited та Trittico Holdings Limited, компанія NCH New Europe Property Fund LP є акціонером (100%) Haugens Enterprises Limited.

Іншими словами, компанія Haugens Enterprises Limited, причому в обох випадках, контролювала кредиторів, AGROPROSPERIS 1 LIMITED та TRITTICO HOLDINGS LIMITED, а New Europe Property Fund LP, контролювала Haugens Enterprises Limited.

Відтак, компанія New Europe Property Fund LP мала вирішальний вплив на всі компанії у цій корпоративній структурі.

Далі, для того аби передати кредитний портфель позик, і при цьому не здійснювати переказу коштів на користь його нового володільця портфелю, компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, тріумвірат компанії, на чолі з HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, як одноосібним акціонером AGROPROSPERIS 1 LIMITED та TRITTICO HOLDINGS LIMITED, у два такти передали весь кредитний портфель, від старого до нового кредитора.

Для цього, компанія TRITTICO HOLDINGS LIMITED була змушена викупити свої власні привілейовані акції ((акцій TRITTICO). Ці акції належали єдиному акціонеру - з HAUGENS ENTERPRISES LIMITED (варто відзначити, що єдиним акціонером цієї компанії, а відтак організатором всього алгоритму дій по передачі кредитного портфелю виступає NCH New Europe Property Fund LP). Проте замість «перерахування грошових коштів» компанія TRITTICO HOLDINGS LIMITED передала HAUGENS ENTERPRISES LIMITED «кредитний портфель», як плату за викуплені акції.

Після цього, компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED збільшила свій акціонерний капітал, шляхом випуску додаткових привілейованих акцій, які підлягають погашенню («акції NewCo»). Ці акції були передані компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED в обмін на «кредитний портфель» (який раніше перейшов від TRITTICO HOLDINGS LIMITED).

Що стосується створення і діяльності компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

Із аналізованих листів Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18 січня 2021 року (вх. ДПС №28332/5 від 14.04.2021) щодо взаємовідносин між ТОВ «БІО-ЛАН» та AGROPROSPERIS 1 LIMITED та лист Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.268 P.973 від 11 травня 2023 року, разом із наданою фінансовою звітністю вбачається, що компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED створена 27 жовтня 2016 року. Акціонером цієї компанії є HAUGENS ENTERPRISES LIMITED (100%).

HAUGENS ENTERPRISES LIMITED у 2014 році отримала позику від власного акціонера, компанії NCH New Europe Property Fund LP.

Акціонерний капітал AGROPROSPERIS 1 LIMITED, сформований єдиним акціонером HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, за рахунок позики отриманої від NCH New Europe Property Fund LP.

Як володілець кредитного портфеля AGROPROSPERIS 1 LIMITED отримувало від ТОВ «БІО-ЛАН» процентний дохід.

Грошові кошти, які ТОВ «БІО-ЛАН» перераховував своєму кредитору, компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, фактично поступали компанії NCH New Europe Property Fund LP.

Так, компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED при отриманні процентного доходу здійснювало викуп привілейованих акцій у власного акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, що давало змогу останньому погасити проценти позикою перед NCH New Europe Property Fund LP.

У наданому фінансовому звіті, що аналізувався в описовій частині цього рішення, йдеться про те, що при виплаті українськими підприємствами процентних доходів компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, AGROPROSPERIS 1 LIMITED перераховувала їх у 2017 році безпосередньо компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), а 2018 та 2019 роках компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка в свою чергу перераховувала їх NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). У фінансовій звітності HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за 2017-2019 роки при зменшенні розміру інвестицій (викупу привілейованих акцій компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED, коли остання отримувала процентний дохід від ТОВ «БІО-ЛАН») одночасно зменшувався розмір позик від акціонерів в 2017 році та авансів акціонерів у 2018-2019 роках на однакові суми.

Всього за 2017-2019 роки українські підприємства виплатили на користь AGROPROSPERIS 1 LIMITED процентні доходи у розмірі 102 427 тис. доларів США, в свою чергу AGROPROSPERIS 1 LIMITED здійснила викуп привілейованих акцій у HAUGENS ENTERPRISES LIMITED у розмірі 121 939 тис. доларів США, а HAUGENS ENTERPRISES LIMITED виплатила/погасила проценти за позикою компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) у розмірі 154 472 тис. доларів США.

Отож прослідковується послідовний взаємозв`язок між виплатою процентного доходу, викупом привілейованих акцій і зменшенням суми позики NCH New Europe Property Fund LP.

Відтак, «процентний дохід», в той, чи інший спосіб перераховувався компанії NCH New Europe Property Fund LP.

При цьому, як видно із викладеного, жодних «власних фінансових ресурсів» компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED не мала. А утворювалась дана компанія внаслідок «фінансових домовленостей» між HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та NCH New Europe Property Fund LP. Однозначно обставини справи вказують, що головна мета її утворення є переведення кредитного портфеля від TRITTICO HOLDINGS LIMITED, через «примусовий» викуп останньою власних акцій і одночасного випуску компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED додаткових привілейованих акцій.

У контексті цієї справи, метою випуску привілейованих акцій є передача кредитного портфеля ТОВ «БІО-ЛАН» від компанії TRITTICO HOLDINGS LIMITED до компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, через спільного акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та подальше перерахування процентного доходу на компанію NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Остання є акціонером компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка є акціонером AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

До того ж, як видно зі Звіту про прибутки та збитки та інший сукупний дохід AGROPROSPERIS 1 LIMITED, єдиним джерелом доходу цієї компанії є проценти від позик українських підприємств, а розмір сплаченого податку (tax expense) з прибутку до оподаткування (Profit before tax) складається на 99% зі сплаченого податку на доходи нерезидентів на території України, і лише 0,29% це корпоративний податок на території Кіпру протягом 2017-2019. До адміністративних витрат компанія відносить страхові витрати які належіть іншим дочірнім компаніям групи та не стосуються діяльності компанії, зазначені страхові витрати виплачуються іншій дочірній компанії групи, яка знаходиться в офшорній юрисдикції.

Компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED має угоду з ATS Agribusiness Investments Limited щодо оренди офісних приміщень за вказаною вище адресою, включаючи засоби (тобто обладнання, ІТ підтримка, тощо). Персонал компанії надається відповідно до договору про надання послуг або аутсортингу між Agribusiness Investments Limited та AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

Ця ж компанія Agribusiness Investments Limited є пов??язаною компанією з компанією HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, єдиного акціонера AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

Таким чином, суд відхиляє референцію позивача на постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 вересня 2022 року у справі №826/10189/18 тому, що «довідка про резидентство», в розумінні ст.103 ПК України є однією із умов, що надають право на отримання податкових преференції, передбачених міждержавними угодами. Але, для того аби отримати податкову вигоду, передбачену ст.11 Конвенції, операція повинна відповідати цілому кластеру фінансово-економічних та юридичних чинників. Останні, на сьогодні формуються не тільки в приписах ст.103 ПК України, але в міждержавних угодах з подвійного оподаткування.

Суд бере до уваги те, що основою для розробки більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція про уникнення подвійного оподаткування (надалі також - Модельна конвенція), яка відома ще як Типова конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (надалі також - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал. Модельна податкова конвенція ОЕСР позиціонується як джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування.

У п. 9.1 коментарів до ст. 11 та в п. 12.1 коментарів до ст. 10 Модельної конвенції ОЕСР (дата ратифікації Україною - 28.02.2019, дата набрання чинності для України 01.12.2019 року) роз`яснено, що термін «бенефіціарний власник» не повинен використовуватися у вузькому технічному сенсі, а повинен розумітися в його контексті, у практичному відношенні до слів «сплачений резиденту» та у світлі об`єкту та цілей Конвенції, а саме - уникнення подвійного оподаткування та запобіганню ухилення і уникнення сплати податків.

Тобто, поняття бенефіціарного власника необхідно тлумачити, виходячи з мети та завдань відповідних міжнародних договорів. Для визнання особи фактичним отримувачем доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і, як вбачається з міжнародної практики застосування угод уникнення подвійного оподаткування, повинна визначати його подальшу економічну долю.

Тож лише тоді, коли отримувач процентів має право отримувати вигоду та визначати подальшу економічну долю доходу і не пов`язаний договірними або юридичними зобов`язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі, він є бенефіціарним власником доходу в розумінні Конвенції та ст. 103 ПК України.

Пільга або звільнення від оподаткування по будь-якому із видів доходу, що надається Державою, з якої походить дохід, резиденту іншої Договірної держави з метою уникнення повністю або частково подвійного оподаткування, яке може виникнути у зв`язку із повторним оподаткуванням такого доходу Державою резидентства. Коли цей вид доходу отримує резидент Договірної Держави, що діє як агент чи номінальний отримувач, надання Державою, з якої походить дохід, такої пільги або звільнення виключно на підставі статусу безпосереднього отримувача доходу як резидента іншої Договірної Держави буде суперечити цілям та завданням Конвенції. Безпосередній отримувач в цій ситуації кваліфікуватиметься як резидент, однак цей статус не призводить до потенційного подвійного оподаткування, оскільки отримувач не розглядається як власник доходу для цілей оподаткування в державі резиденства. Надання державою, з якої походить дохід, пільги або звільнення від оподаткування також буде суперечити цілям та завданням Конвенції, якщо резидент договірної держави, не використовуючи такі інструменти, як агентування або номінальної власності, буде діяти як проміжна ланка для іншої особи, котра фактично отримує вигоду від відповідного доходу. Проміжна ланка не може розглядатися як фактичний власник, якщо навіть за свого формального статусу власника, на практиці вона має досить вузькі повноваження щодо такого доходу, що надає можливість її розглядати як просту довірену особу, або управляючу особу, що діє від імені зацікавлених осіб (пункт 10 Коментарів до статті 11 Конвенції).

Отже, Угоди про уникнення подвійного оподаткування не можуть застосовуватися до ситуацій, коли відповідні відносини між резидентом на нерезидентом не пов`язані з фактичним веденням господарської діяльності, а дії учасників цих відносин спрямовані лише на створення зручного (пільгового) податкового режиму. Пільги за міжнародними угодами щодо уникнення подвійного оподаткування повинні відноситися лише до податкового резидента, який є дійсним одержувачем доходу.

Застосування податкових преференцій визнається неправомірним, коли сукупність угод (операцій) дозволяє зробити висновок про те, що основною їхньою метою були виведення доходу з-під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг за міжнародною угодою.

Аналогічна позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 29 липня 2021 року по справі № 826/13255/18 та від 22 квітня 2021 року по справі № 640/8578/19.

Ухвалюючи рішення у справі, суд звертає увагу на те, що судова практика із даного питання є узгодженою на рівні судів апеляційних інстанції.

Станом на сьогодні відсутні чіткі позиції суду касаційної інстанції із спірного питання.

Втім, апеляційними адміністративними судами викладено ознаки, які можуть вказувати на те, що особа-нерезидент не є кінцевим бенефіціарним власником доходу у вигляді процентів, є, зокрема:

1) відсутність фактичного самостійного здійснення господарської діяльності особою нерезидентом, яка зареєстрована в Державі, з якою Україною укладений договір про уникнення подвійного оподаткування, на відповідній території;

2) характер грошових потоків свідчить про наявність юридичних та фактичних обов`язків щодо подальшого перерахування отримуваних процентів особо-нерезидентом третій особі та відсутність у особи-нерезидента можливості самостійного прийняття рішення щодо долі отримуваного доходу та контролю щодо отримуваного доходу;

3) мінімальний часовий інтервал між: укладенням договору (видачею позики) між резидентом та особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, а також договору (видачею позики) між останнім та третьою особою; отриманням доходу особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, і виплатою грошових коштів третій особі;

4) відсутність диференційованих, що розрізняються умов договорів, правових документів, на підставі яких особа-нерезидент отримує дохід і в подальшому перераховує кошти;

5) вчинення дзеркальних, тобто ідентичних операцій між резидентом та особою-нерезидентом, що зареєстрована в Державі, з якою укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, та між останнім і третьою особою;

6) фактичні ризики, пов`язані із наданням позики резиденту, несе третя особа, а не особа-нерезидент.

На підставі викладеного суд, дійшов висновку про те, що компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED є кондуїтною. Бо порядок її утворення компанією HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за рахунок позикових коштів отриманих від NCH New Europe Property Fund LP, як акціонера останньої, процедура передачі кредитного портфеля, що відбувалась за рахунок «фінансової змови» трьох компаній (AGROPROSPERIS 1 LIMITED, HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, TRITTICO HOLDINGS LIMITED), під наглядом і за рахунок четвертої - NCH New Europe Property Fund LP головного фінансового бенефіціара таких домовленостей. Також, зважаючи на викуп «привілейованих акцій», як приховану форму передачі процентного доходу, який виплачувався ТОВ «БІО-ЛАН» за кредитним портфелем компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED. Пов?язаність директорату компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED із компанією NCH New Europe Property Fund LP, за рахунок кіпрських компаній посередників, які штучно утворювались для надання послуг «аутсорсингу» та «оренди приміщень». І головне, не можливість на власний розсуд вирішувати подальшу долю «процентного доходу», який в повному обсязі перераховувався або на пряму компанії NCH New Europe Property Fund LP, або опосередковано шляхом купівлі привілейованих акцій компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка в подальшому виплачувала процентний дохід компанії NCH New Europe Property Fund LP, за позикою отриманою, ще в 2014 році, за рахунок котрої і утворювалась кондуїтна компанія. А також зважаючи на дані, викладені у листах уповноважених органів Республіки Кіпр разом із наданими звітами, що аналізувались в описовій частині цього рішення, суд виснує те, що метою створення компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED є виведення процентного доходу, який виплачувався ТОВ «БІО-ЛАН», з-під оподаткування ставкою податку з доходу нерезидента в розмірі 15%.

Викладене, заразом, становить фактичну і правову підставу для ухвалення рішення про відмову в задоволенні позову.

З цих підстав, суд констатує правомірність прийнятого податкового повідомлення-рішення, що є предметом судового оскарження.

Статтею 139 КАС України не передбачено відшкодування судового збору позивачеві, якому відмовлено у задоволенні позову.

ВИРІШИВ:

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Біо-Лан" до Головного управління ДПС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №0 від 22.02.2024 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 04 листопада 2024 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Біо-Лан" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Широка, 8,с. Горинка,Кременецький р-н, Тернопільська обл.,47042, код ЄДРПОУ/РНОКПП 34566828);

відповідач:

- Головне управління ДПС у Тернопільській області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Білецька, 1,м. Тернопіль,Тернопільська обл., Тернопільський р-н,46003, код ЄДРПОУ/РНОКПП 44143637);

Головуючий суддя Мандзій О.П.