Справа № 620/1773/24
Суддя: Василь НЕПОЧАТИХ
Дата ухвалення: 2024-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2024 року Чернігів Справа № 620/1773/24

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Непочатих В.О., розглянувши в спрощеному позовному провадженні без повідомлення сторін в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: ТОВ «Будівельно-виробнича фірма «Кратос Плюс» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації звернулося до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, ТОВ «Будівельно-виробнича фірма «Кратос Плюс», в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 19.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-24-008691-а.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що під час проведення процедури закупівлі UA-2023-11-24-008691-а позивачем у повній мірі дотримані принципи, визначені частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна документація та його дії відповідали вимогам Цивільного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.

Відповідач подав відзив, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позову та зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-11-24-008691-а складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 19.01.2024, де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме порушення абзацу восьмого пункту 28 Особливостей та абзацу першого пункту 43 Особливостей. Вказує, що управлінням визначено чіткий спосіб усунення виявлених порушень у вигляді притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Позивачем було подано відповідь на відзив, в якій вказав, що наведені у висновку порушення є формальними та такими, що не вплинули на результати торгів.

Третьою особою було подано пояснення, в яких вказав, що тендерна документація позивача та його дії відповідали вимогам Цивільного кодексу, Закону та Особливостям, а наведені у висновку порушення є формальними та такими, що не вплинули на результати торгів.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації була оголошена публічна закупівля, а саме: Капітальний ремонт зовнішніх стін приміщень навчального та спального корпусів з утепленням та облаштуванням зовнішніх укосів та системи водостоку Комунального закладу «Чернігівський ліцей» Чернігівської обласної ради за адресою: м. Чернігів, вул. Тероборони, 50 (а.с. 9-19).

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем було визнано ТОВ «Будівельно-виробнича фірма «Кратос Плюс», з яким в подальшому було укладено договір підряду № 21-Б від 12.12.2023 (а.с. 29-31).

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області «Про початок моніторингу закупівель» № 66-3 від 27.12.2023 дану закупівлю було включено до переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг (а.с. 61-62).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-11-24-008691-a Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.01.2024 (а.с. 34-36), згідно якого за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено наступне.

Абзацом першим пункту 3 Особливостей передбачено, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні Закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Згідно з абзацом першим пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.

Відповідно до абзацу першого пункту 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоли щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з абзацом восьмим пункту 28 Особливостей: «У тендерній документації зазначаються: підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами».

Відповідно до вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Проте, згідно з останнім абзацом додатку 3 до тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, зведеної довідки з інформацією, що підтверджує відсутність підстав, визначених підпунктом 8 пункту 47 Особливостей, шляхом оприлюднення її в електронній системі закупівель. Наявність даної вимоги Замовник обґрунтовує тим, що на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів, доступ до інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, є обмеженим.

Разом з тим, пунктом 8 таблиці додатку 3 до тендерної документації для переможця торгів на виконання вимоги підпункту 8 пункту 47 Особливостей Замовником передбачено наступне: «Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі, а також для підтвердження роздруковує її. Посилання розміщення інформації: https:// kap.minjust.gov.ua/services», що суперечить вищезазначеній вимозі Замовника про надання переможцем процедури закупівлі зведеної довідки з інформацією, що підтверджує відсутність підстав, визначених підпунктом 8 пункту 47 Особливостей, шляхом оприлюднення її в електронній системі закупівель.

Водночас, Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, що містить реєстраційний запис, дату реєстрації, номер справи, дату винесення ухвали, назва/ПІБ боржника, стан провадження тощо, доступний на офіційному державному веб-порталі «Дія» за посиланням https://data.gov.ua/dataset/78531b7b-е0b1-489f-9924-64144faa7abd.

Разом з тим, дані з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про перебування юридичної особи в процесі провадження у справі про банкрутство, санації є публічною інформацією, що оприлюднена у формі відкритих даних та/або містяться у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Таким чином, з огляду на вищезазначене, Замовником порушено вимоги абзацу восьмого пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено наступне.

Згідно з умовами пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, Замовником передбачено, що учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції (документ, що підтверджує надання учасником забезпечення (Тендерної пропозиції). Вид забезпечення тендерної пропозиції - гарантія. Гарантія має містити усі обов`язкові реквізити, передбачені Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженим Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (зі змінами).

Також, Замовником передбачено, що гарантія обов`язково повинна свідчити про обов`язок установи, що надала гарантію, виплатити замовнику суму забезпечення тендерної пропозиції при виникненні обставин, вказаних у пункті 3 цього розділу тендерної документації.

Пунктом 3 «Умови повернення чи неповернення тендерного забезпечення» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, Замовником визначено, що забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі: закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру; ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений абзацом 15 п. 47 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених п. 47 Особливостей; ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

На підтвердження наявності забезпечення тендерної пропозиції, ТОВ «БВФ «КРАТОС ПЛЮС» надано гарантію віл 28.11.2023 № 01123/2710.

В порушення вимог тендерної документації, пункт 4 наданої гаранти не відповідає вимогам, встановленим пунктом 3 «Умови повернення чи неповернення тендерного забезпечення» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, оскільки банківська гарантія містить інші вимоги крім тих, що встановлені Замовником, зокрема: «Строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше: сплата бенефіціару суми гарантії; отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією».

Відповідно до вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Проте, Замовником у розміщеному в електронній системі закупівель повідомленні з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах до 17:03 год. 06.12.2023, не включено вищезазначені невідповідності та не надано ТОВ «БВФ «КРАТОС ПЛЮС» можливість виправити невідповідності, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей.

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: за результатами питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення абзацу восьмого пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду Замовником тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону, повноти відображення інформації у річному плані закупівель відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Також у вказаному висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Згідно статті 1 Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи (пункт 11); моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

Частиною першою статті 5 Закону передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції / пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону.

Відповідно до частин першої, другої статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (частина третя статті 8 Закону).

Частини шоста, сьома статті 8 Закону передбачають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

В силу вимог пунктів 1, 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються, зокрема: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).

Пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Щодо виявлених порушень, то суд зазначає наступне.

Згідно з абзацом першим пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У пункті 8 Додатку № 3 Переліку документів, що вимагаються для підтвердження відповідності учасника вимогам, встановленим у пункті 47 Особливостей Тендерної документації Замовника (а.с. 18 та його зворот), зазначено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Разом з тим, відповідач також вказує, пунктом 8 таблиці додатку 3 до тендерної документації для переможця торгів на виконання вимоги підпункту 8 пункту 47 Особливостей Замовником передбачено наступне: «Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі, а також для підтвердження роздруковує її. Посилання розміщення інформації: https://kap.minjust.gov.ua/services», що суперечить вищезазначеній вимозі Замовника про надання переможцем процедури закупівлі зведеної довідки з інформацією, що підтверджує відсутність підстав, визначених підпунктом 8 пункту 47 Особливостей, шляхом оприлюднення її в електронній системі закупівель.

Згідно підпункту 8 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Відповідно до приписів абзаців шостого та восьмого пункту 28 Особливостей, у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 Особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Моніторингом встановлено, що згідно з останнім абзацом додатку 3 до Тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, зведеної довідки з інформацією, що підтверджує відсутність підстав, визначених підпунктом 8 пункту 47 Особливостей, шляхом оприлюднення її в електронній системі закупівель.

Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 №263 «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану» відповідно до указу Президента України від 24.02.2022 №364 «Про введення воєнного стану в Україні» установлено, що на період дії воєнного стану міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, володільцями (держателями) та/або адміністраторами яких вони є, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів, можуть вживати додаткових заходів, зокрема зупиняти, обмежувати роботу інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, а також публічних електронних реєстрів.

Отже, на час дії воєнного стану в Україні вільний доступ до відомостей, що містяться в таких системах було тимчасово зупинено або обмежено.

Також доступ до онлайн сервісу з надання інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, закритий на період воєнного стану.

На офіційному сайті Міністерства юстиції України розміщено інформацію (https://minjust.gov.ua/news/ministry/poryadok-nadannya-vidomostey-z-edinogo-reestru-pidpriemstv-schodo-yakih-porusheno-provadjennya-u-spravi-pro-bankrutstvo), що наразі обмежено доступ до онлайн-сервісу з надання інформаційних довідок з Реєстру і запроваджено надання відомостей у формі інформаційного листа за відповідним запитом.

Отже, оскільки інформація надається на письмовий запит, вона не є відкритою.

У висновку моніторингу зазначено також про те, що Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, що містить реєстраційний запис, дату реєстрації, номер справи, дату винесення ухвали, назва/ПІБ боржника, стан провадження тощо, доступний на офіційному державному веб-порталі «Дія» за посиланням https://data.gov.ua/dataset/78531b7b-е0b1-489f-9924-64144faa7abd.

Проте за зазначеним посиланням в мережі Інтернет відсутня будь-яка сторінка, зокрема доступ до єдиного реєстру.

При цьому, на сайті «Дія» є можливість запиту до Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, проте механізм пошуку по запиту за конкретним суб`єктом господарювання до кінця не реалізований.

Таким чином, замовник може вимагати підтвердження у спосіб, встановлений у тендерній документації. При цьому, такий спосіб жодним чином не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників публічних закупівель.

Отже, замовник може вимагати підтвердження у спосіб, встановлений у тендерній документації, при цьому такий спосіб жодним чином не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників публічних закупівель.

Крім того, ні Закон, ні Особливості не містять прямої заборони надання підтвердження інформації у спосіб, встановлений позивачем у тендерній пропозиції.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено наступне.

Також моніторингом закупівлі встановлено, що згідно з умовами пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовника (зворот а.с. 11) передбачено, що учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції (документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції). Вид забезпечення тендерної пропозиції - гарантія. Гарантія має містити усі обов`язкові реквізити, передбачені Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженим Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (зі змінами).

Також, передбачено, що гарантія обов`язково повинна свідчити про обов`язок установи, що надала гарантію, виплатити замовнику суму забезпечення тендерної пропозиції при виникненні обставин, вказаних у пункті 3 цього розділу тендерної документації.

На підтвердження наявності забезпечення тендерної пропозиції, ТОВ «БВФ «КРАТОС ПЛЮС» надано гарантію від 28.11.2023 № 01123/2710 (а.с. 68).

Разом з тим відповідач зазначає, що в порушення вимог тендерної документації, пункт 4 наданої гарантії не відповідає вимогам, встановленим пунктом 3 «Умови повернення чи неповернення тендерного забезпечення» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, оскільки банківська гарантія містить інші вимоги крім тих, що встановлені Замовником, зокрема: «Строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше: сплата бенефіціару суми гарантії; отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією».

Водночас, судом встановлено, що банківська гарантія оформляється відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (зі змінами) та наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» з урахуванням вимог встановлених цим розділом.

Так, дослідивши надану учасником процедури закупівлі банківську гарантію від 28.11.2023 № 01123/2710, суд зазначає, що остання, в тому числі і пункт 4 наданої гарантії в повній мірі відповідає формі забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, передбаченої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14.12.2020 № 2628.

При цьому, з огляду на встановлені обставини справи, висновок відповідача про невідповідність банківської гарантії положенням Тендерної документації суд оцінює як прояв надмірно формального, бюрократичного застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення, безвідносно врахування їх доцільності, виходячи з обставин конкретної справи.

Водночас, надаючи оцінку висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, в частині вимог контролюючого органу щодо здійснення заходів направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому, суд зазначає таке.

Вимоги контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинні бути сформовані внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

При цьому, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Визначення відповідачем зобов`язання «здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому» не відповідає вимогам закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, оскільки зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даному випадку відповідачем зроблено не було.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Замовником чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 в справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справа № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20 від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, від 04.05.2023 по справі № 160/5890/22.

В свою чергу, встановлення відповідачем в оскаржуваному висновку обов`язку позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії.

Тобто, в оскаржуваному висновку чітко не визначено позивачу конкретний захід, який має бути направлений на недопущення встановленого порушення у подальшому.

При цьому, зобов`язання здійснити заходи, а не захід, свідчить про необхідність вжиття позивачем більше одного заходу, направленого на недопущення встановленого порушення у подальшому, а використання конструкції «зокрема» взагалі ставить позивача у невизначене становище, за якого не є зрозумілим, чи є обов`язковим заходом для позивача «притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення» або ж можливо вжити інші заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, чи є достатнім заходом «притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення» або ж необхідно вжити також й інші заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому.

При цьому, відповідач не конкретизує до якого виду відповідальності та ким саме має бути реалізовано таку вказівку.

В свою чергу, відповідач також наділений повноваженнями щодо притягнення осіб до відповідальності, зокрема за статтею 164-14 КУпАП, яка передбачає відповідальність за складення тендерної документації не у відповідності із вимогами закону.

Зворотного відповідач в ході судового розгляду не довів.

Враховуючи вищевикладене, висновок про результати моніторингу закупівлі, що є предметом оскарження, не відповідає критерію обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, у зв`язку з чим суд вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 19.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-24-008691-а, є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України приходить до висновку, що позов Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації необхідно задовольнити повністю.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому, за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації підлягає стягненню сплачений ним при поданні позовної заяви судовий збір в розмірі 3028,00 грн.

Керуючись статтями 72-74, 77, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації (вул. Єлецька, 11, м. Чернігів, 14000, ) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (вул. Єлецька, 11, м. Чернігів, 14000, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: ТОВ «Будівельно-виробнича фірма «Кратос Плюс» (вул. Чорновола В`ячеслава, 3, м. Чернігів, 14005, код ЄРДПОУ 42830058) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 19.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-24-008691-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації судовий збір в розмірі 3028,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 31.10.2024.

Суддя Василь НЕПОЧАТИХ