Справа № 240/30354/23
Суддя: Шимонович Роман Миколайович
Дата ухвалення: 2024-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2024 року м. Житомир справа № 240/30354/23

категорія 102090000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Шимоновича Р.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Начальника 2 ГІПК відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України лейтенанта ОСОБА_2 НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними, скасування рішення,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) із позовом до Начальника 2 ГІПК відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України лейтенанта ОСОБА_2 (відповідач-1) із позовом, у якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення начальника 2 ГІПК відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України лейтенанта ОСОБА_2 від 29.09.2023 про відмову громадянину України ОСОБА_1 в перетині державного кордону.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що рішенням начальника 2 ГІПК відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України лейтенанта ОСОБА_2 від 29.09.2023 йому відмовлено у перетині державного кордону, з причин відсутності підстав на право перетинання державного кордону, у зв`язку з неподанням на паспортний контроль документів, які надають право перетину державного кордону України в умовах воєнного стану. Зазначив, що був виключений із військового обліку на підставі п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», не є військовозобов`язаним та не підлягає призову за мобілізацією, тому будь-які обмеження, які стосуються військовозобов`язаних, до позивача не застосовуються. Вважаючи рішення про відмову в перетині державного кордону громадянину України протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом за захистом порушених прав та інтересів.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 26.10.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 16.08.2024 залучено НОМЕР_2 прикордонний загін Державної прикордонної служби України до участі у справі №240/30354/23, як другого відповідача.

Відповідач -1 подав суду відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позову. В обгрунтування своєї позиції зазначив, що громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, котрі відповідно до пп.6 п.6 ст.37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підлягають виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) не входять до кола осіб, визначених Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Тому, тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_3 /ВЧ від 06.09.2023, видане ІНФОРМАЦІЯ_3 з відміткою про виключення позивача з військового обліку військовозобов`язаних за ст.37 п.6.6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» саме по собі не є достатнім підтверджуючим документом для перетину державного кордону.

Відповідача-2 у відзив на позовну заяву просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Вважає, що рішення про відмову у перетинанні державного кордону України винесеного 29 вересня 2023 року громадянину ОСОБА_1 не підлягає скасуванню, оскільки видане на підставі та виключно на виконання вимог нормативно - правових актів, зазначених у відзиві та розпорядження військового командування в особі голови ІНФОРМАЦІЯ_4 , яке на даний час являються діючими та не скасованим жодним судовим рішенням.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач є громадянином України, перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Згідно з обліковими даними, 30.08.2023 позивач виключений з військового обліку (як раніше засуджений) відповідно до п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що підтверджується довідкою, виданою ІНФОРМАЦІЯ_3 від 15.09.2023 №5664 та записом про виключення з військового обліку в графі 13 тимчасового посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_4 від 06.09.2023.

29.09.2023 позивач прибув до міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» з метою перетнути державний кордон України на виїзд, надав посадовій особі Держприкордонслужби такі документи: паспорт громадянина України для виїзду закордон серії НОМЕР_5 від. 22.07.2017, тимчасове посвідчення військовозобов`язаного серії НОМЕР_4 від 06.09.2023 з відміткою про виключення з військового обліку за п. 6 ч. 6 ст. 37 ЗУ Про «військовий обов`язок та військову службу».

Проте, рішенням начальника 2 ГІПК відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України лейтенанта ОСОБА_2 від 29.09.2023 позивачу відмовлено у перетині державного кордону, з мотивів відсутності підстав на право перетинання державного кордону, у зв`язку з неподанням на паспортний контроль документів, які надають право перетину державного кордону України в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з таким рішенням, вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступним.

Частиною 1ст. 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і порядок розв`язання спорів у цій сфері визначає Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-XII (далі Закон №3857-XII).

Відповідно до статті 1 Закону № 3857-XII громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в`їхати в Україну. Оскільки Закон №3857-XII був прийнятий ще в 1994 році, під час дії Конституції (Основного Закону) Української РСР 1978 року, що не передбачала для громадян України свободи пересування, то цей закон оперує терміном «право громадянина України на виїзд з України».

У статті 6 Закону №3857-XII визначено вичерпний перелік випадків, у яких право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено: - коли він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону; - стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; - він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання; - він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів; - він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду; - він є керівником юридичної особи або постійного представництва нерезидента (згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру, наданими відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"), що не виконує встановленого Податковим кодексом України податкового обов`язку щодо сплати грошових зобов`язань, що призвело до виникнення у такої юридичної особи або постійного представництва нерезидента податкового боргу в сумі, що перевищує 1 мільйон гривень, та якщо такий податковий борг не сплачено протягом 240 календарних днів з дня вручення платнику податків податкової вимоги, - до погашення суми такого податкового боргу, у зв`язку з яким таке обмеження встановлюється. Статтею 11 Закону №3857-XII визначено, що військовослужбовці можуть виїжджати з України на загальних підставах.

Отже, серед визначених Законом №3857-ХІІ підстав для обмеження права громадянина України виїхати з України відсутні такі як «введення воєнного стану», «оголошення мобілізації» тощо.

Статтею 3 Закону №3857-XII визначено, що правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

Кабінет Міністрів України 27 січня 1995 р. прийняв Постанову № 57, якою на реалізацію статті 3 Закону №3857-XII затвердив Правила перетинання державного кордону громадянами (далі Правила №57).

Правила №57 в первинній редакції (1995р.) були суто технічним документом, що визначав послідовність дій прикордонних військ по здійсненню прикордонного контролю, а також частково дублював положення Закону №3857-XII. Так, пунктом 8 Правил №57 було передбачено, що для прикордонного контролю громадяни подають службовій особі контрольно-пропускного пункту Прикордонних військ (далі - службова особа КПП) паспорти, а у разі потреби й інші документи, передбачені відповідними міжнародними договорами України. У ході перевірки паспортів службові особи КПП з`ясовують наявність обмежуючих обставин, за яких громадянину може бути тимчасово відмовлено у виїзді з України, а у разі потреби проводять опитування громадян, які прямують через державний кордон, для з`ясування питань, пов`язаних з їх пропуском через державний кордон. При наявності обмежуючих обставин (в Правилах було продубльовано положення статті 6 Закону №3857-XII щодо підстав тимчасового обмеження виїзду) громадянину може бути тимчасово відмовлено у виїзді з України.

Згодом Правила №57 були доповнені приписами, які стосувалися перетинання державного кордону особами, які не досягли 16-річного віку, та необхідних для цього документів (нотаріально посвідченої згоди батьків або інших (свідоцтва про смерть другого з батьків, рішення суду та под. (Постанова КМУ «Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України» від 11.07.2007 № 932.).

Проте загалом до березня 2022 року Правила №57 залишалися маловідомим підзаконним актом процедурного характеру, що визначав порядок перетинання громадянами України державного кордону.

Конституція України (28.06.1996) засадничо змінила підхід до гарантування прав та свобод громадян, а також підстав та процедури їх обмеження.

Так, в статті 33 Конституції України проголошено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Водночас в статті 64 зазначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

У частині другій статті 8 Конституції України зазначено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» №475/97-ВР від 17.07.97 ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція), підписану від імені України 9 листопада 1995 року, Перший протокол, протоколи № 4 і № 7 до Конвенції, підписані від імені України 19 грудня 1996 року, та протоколи № 2 і № 11 до Конвенції, підписані від імені України 9 листопада 1995 року у м. Страсбурзі. Конвенція та перелічені протоколи до Конвенції набрали чинності в Україні 11.09.1997.

Протокол №4 до Конвенції містить статтю 2 «Свобода пересування» такого змісту:

1. Кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.

2. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

3. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

4. Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві».

Отже, починаючи з 28.06.1996 кожен має право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом. При цьому, починаючи з 11.09.1997, такі обмеження повинні не лише бути передбачені законом, а й повинні бути необхідними в демократичному суспільстві та переслідувати легітимну мету (здійснюватися в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ щодо перевірки виправданості втручання у права особи, гарантовані статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції, ЄСПЛ застосовує підхід, аналогічний до статей 8-11 Конвенції, що полягає в перевірці втручання держави в конвенційне право особи на предмет його виправданості втручання визнається таким, що не порушує право особи, гарантоване Конвенцією, якщо:

1) буде передбачене законом, здійснене «згідно із законом». Вислів «згідно із законом» не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах, а також закон має передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування;

2) матиме легітимну мету. У випадку статті 2 Протоколу №4 до ЄКПЛ такою метою може бути захист інтересів національної чи громадської безпеки, підтримання публічного порядку, запобігання злочину, захист здоров`я чи моралі або захист прав і свобод інших осіб;

3) буде необхідним у демократичному суспільстві. Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути пропорційним до цілей досягнення легітимної мети. Тобто суд має переконатися у тому, що втручання, з огляду на факти і обставини конкретної справи, що розглядається, справді було необхідним та враховувало індивідуальну ситуацію особи.

За аналогічним алгоритмом слід діяти національному суду при розгляді цієї справи, а саме перевірити виправданість втручання в свободу пересування особи (елементом якої є можливість залишати територію України, що гарантована як Конституцією України, так Конвенцією), що було здійснене посадовою особою Держприкордонслужби України шляхом прийняття рішення про відмову в перетинанні державного кордону з мотивів відсутності в позивача документів, що підтверджують підстави для його виїзду за кордон в період дії на території України воєнного стану.

Здійснюючи оцінку оскарженого втручання на предмет відповідності закону, суд керується такими мотивами:

Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року № 389-VIII (далі Закон № 389-VIII).

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 5 Закону №389-VIII в указі Президента України про введення воєнного стану зазначаються в т.ч. вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень. Відповідно до статті 20 Закону № 389-VIII правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану визначаються відповідно до Конституції України та цього Закону.

Президент України 24 лютого 2022 року прийняв Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України № 2102-IX від 24.02.2022, а також Указ №69/2022 «Про загальну мобілізацію», затверджений Законом України від 3 березня 2022 року № 2105-IX, які внаслідок прийняття рішень про продовження строку дії є чинними донині.

Відповідно до Указу №64/2022 тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану». Відповідно до Указу №64/2022 оголошено та проводиться загальна мобілізація на усіх підконтрольних державі територіях.

Отже, Верховна Рада України затвердила рішення Президента України про те, що на період дії правового режиму воєнного стану можуть обмежуватися [а не обмежуються] конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені в т.ч. статтею 33 Конституції України в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Єдині заходи правового режиму воєнного стану щодо реалізації громадянами свободи пересування, що передбачені частиною першою статті 8 Закону №389-VIII, наведені передбачені в пункті 6 такого змісту: «В Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: […]

Встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів».

Кабінет Міністрів України на реалізацію цієї норми Закону №389-VIII прийняв Постанову від 29.12.2021 № 1455, якою затвердив Порядок встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан (далі Порядок №1455)

В Порядку №1455 питанню перетину державного кордону присвячено єдиний пункт такого змісту: « 8. Перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством».

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначає Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі Закон №3543-XII).

Статтею 22 Закону №3543-XII визначено такі обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації

- з`явитися в ІНФОРМАЦІЯ_5 для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, та для визначення їх призначення на особливий період, а також в установленому порядку надавати під час мобілізації майно ЗСУ та іншим військовим формуванням з наступним відшкодуванням державою їх вартості в порядку, встановленому законом;

- під час мобілізації громадяни, які є військовозобов`язаними та резервістами, зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти ТЦК та СП у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках), або у строки, визначені командирами військових частин або за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку;

- громадяни, які перебувають у запасі (тобто військовозобов`язані) і не призвані на військову службу або не залучені до виконання обов`язків щодо мобілізації за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, під час мобілізації, можуть бути відповідно до закону залучені до виконання робіт, які мають оборонний характер.

- громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність, виконують мобілізаційні завдання (замовлення) згідно з укладеними договорами (контрактами);

- військовозобов`язані та резервісти, які перебувають на зборах, у разі оголошення мобілізації продовжують перебувати на зборах;

- громадянам, які перебувають на військовому обліку (тобто призовникам, військовозобов`язаним та резервістам) з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу відповідної посадової особи (начальник ТЦК та СП, військової частини та органу військового управління).

При оцінці цих норм Закону №3543-XII суд звертає увагу на те, що свобода пересування та свобода вибору місця проживання є різними (відмінними) свободами, що окремо гарантуються як ст. 33 Конституції України, так і статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції. Тому передбачена статтею 22 Закону №3543-XII заборона зміни місця проживання без дозволу відповідного начальника: (а) стосується тільки тих громадян, які перебувають на військовому обліку; (б) стосується лише свободи вибору місця проживання та не є обмеженням свободи пересування.

Аналіз положень усіх законів України, що наведені посадовою особою відповідача в оскарженому рішенні, а також представником відповідача у відзиві на позов свідчить про таке:

- ці закони передбачають лише потенційну можливість обмеження свободи пересування громадян України на період дії воєнного стану, проте не запроваджують це обмеження безпосередньо (таке відсутнє в тексті законів);

- жоден із цих законів не визначає суті обмеження свободи пересування громадян України на час воєнного стану, тобто не пояснює, в чому саме таке обмеження полягає в забороні пересуватися поза певними межами (населеного пункту, району, області, державного кордону тощо), в необхідності отримати дозвіл на пересування поза певними межами, в тому числі на залишення України тощо;

- жоден із цих законів не визначає кола громадян України, яким обмежено свободу пересування на період дії воєнного стану, із зазначенням об`єктивних та зрозумілих критеріїв, напр. відношення щодо військового обов`язку відповідно до частини дев`ятої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (призовник, військовозобов`язаний, резервіст тощо), стать, вік, професія тощо.

Отже, навіть якщо припустити, що Закон України № 2102-IX від 24.02.2022, яким затверджений Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та пункт 6 частини першої статті 8 Закону №389-VIIІ є тими законами, що обмежують свободу пересування, то положення цих законів не дають можливості зрозуміти, в чому полягає суть цих обмежень (заборона, необхідність отримання дозволу тощо) та на які категорії громадян України ці обмеження поширюються.

Суд при прийнятті рішення також враховує, що на противагу описаним проблемам із законністю обмеження на період воєнного стану свободи пересування Законом №3543-XII цілком зрозуміло та «якісно» запроваджено обмеження свободи вибору місця проживання на період мобілізації, оскільки таке обмеження:

- запроваджено законом України;

- поширюється для громадян України, які перебувають на військовому обліку, тобто на три категорії - призовників, військовозобов`язаних та резервістів;

- діє на період проведення мобілізації;

- суть обмеження є чіткою та полягає в необхідності отримання громадянином України, що належить до відповідної категорії, дозволу на зміну місця проживання від відповідної посадової особи ТЦК та СП чи органу військового управління.

Отже, названі відповідачем закони України для цілей обмеження свободи пересування громадян України умовах воєнного стану:

- не відповідають вимозі «якості закону» в розумінні усталеної практики ЄСПЛ з метою виправдання законності втручання в права, гарантовані статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції;

- не встановлюють обмеження свободи пересування в розумінні статті 33 Конституції України.

Оцінюючи посилання відповідача на Правила №57 як на підставу відмови відповідачу перетнути державний кордон України, суд керується наступним.

По перше, Правила №57 є підзаконним нормативно-правовим актом, тому не можуть бути підставою для обмеження свободи пересування відповідно до статті 33 Конституції України.

По друге, до початку збройної агресії Російської Федерації проти України Правила №57 не передбачали будь-яких окремих процедур та особливостей щодо перетинання державного кордону України в умовах воєнного стану, оскільки такі обмеження не були встановлені ані Законом №3857-XII, на реалізацію статті 3 якого ці правила були видані, ані будь-яким іншим законом України.

По третє, певний час (лютий-квітень 2022 року) на початку повномасштабного вторгнення Російської Федерації в Україну правила перетину державного кордону в умовах правового режиму воєнного стану були роз`яснені (фактично встановлені) головою Державної прикордонної служби України шляхом розсилки органам Держприкордонслужби розпоряджень в листах від 24.02.2024 №23-6122/0/6-22-Вих «Про Указ Президента України», від 25.02.2024 № 23-6081/0/6-22-вих «Про Указ Президента України», від 17.03.2022 р. №23-6855/0/6-22-Вих «Щодо порядку організації виїзду за кордон на період дії правового режиму воєнного стану», котрі також доводилися до відома громадян шляхом розміщення оголошень на Урядовому порталі; зміст цих розпоряджень зводився до запровадження обмеження у перетині кордону на виїзд з України окремої категорії громадян України (чоловічої статі віком від 18 до 60 років).

По четверте, в березні 2022 року Уряд доповнив Правила №57:

- пунктом 2-1 (який надалі кілька разів змінювався) такого змісту:

«У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану перетинати державний кордон мають право: […]», а далі наводяться категорії осіб, що за наявності певних документів можуть виїхати з України , напр. особи з інвалідністю за наявності посвідчення, яке підтверджує відповідний статус тощо.

- пунктами 2-2, 2-3, 2-4, 2-5, котрі встановлюють інші (порівняно з пунктом 2-1) категорії осіб, що за наявності певних визначених Правилами №57 документів можуть виїхати з України (законні представники, супроводжуючі особи дітей-сиріт, малолітніх дітей, осіб з інвалідністю, осіб, що потребують стороннього догляду тощо);

- пунктом 2-6, відповідно до якого «У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому і третьому частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

З моменту введення в Україні воєнного стану до дати прийняття оскарженого рішення (29.09.2023) до Правил №57 двадцять один раз вносились зміни та доповнення, пов`язані із наданням права на перетинання державного кордону в умовах воєнного стану певним категоріям громадян.

Відповідно до висновку Національного агентства з питань запобігання корупції за наслідками антикорупційної експертизи проєкту постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України» Національне агентство ідентифікувало у проєкті постанови такі корупціогенні фактори: 1) розширення повноважень Голови Державної прикордонної служби України щодо надання дозволу на виїзд особам, стосовно яких встановлено тимчасове обмеження у праві такого виїзду; 2) юридична невизначеність підстав, за яких право на виїзд може бути застосовано; 3) суперечність між положеннями закону та проєкту рішення Уряду стосовно категорій осіб, право на виїзд яких тимчасово обмежено.

Отже, після введення 24.02.2022 воєнного стану та запровадження загальної мобілізації для внормування питання обмеження виїзду громадян України за кордон для забезпечення виконання ними військового обов`язку держава пішла шляхом внесення змін в підзаконний нормативно-правовий акт (Правила №57) та видання роз`яснень голови Держприкордонслужби України, в яких визначала конкретні категорії осіб (напр. «громадяни України чоловічої статі віком від 18 до 60 років», «інші військовозобов`язані особи» тощо), котрі мають право перетинати державний кордон, - за умови пред`явлення певних документів, передбачених згаданими Правилами № 57.

Суд вважає цей спосіб нормативно-правового регулювання таким, що суперечить Конституції України 1996 року та зобов`язанням держави за Конвенцією, оскільки за своєю суттю такий підхід є поверненням до «дозвільного» порядку реалізації прав людини, що є частиною радянської парадигми.

Суд враховує, що до такого підходу держава вдається не вперше, і у минулому судам доводилося розглядати категорії спорів щодо оскарження обмежень конституційних прав і свобод. Найяскравіше його помилковість ілюструє практика розгляду адміністративних справ щодо обмеження свободи мирних зібрань в 2000х роках, за якої державні органи та суди надалі застосовували підхід про необхідність отримання організатором масової акції дозволу на її проведення з покликанням на нормативні акти радянської епохи. Лише після кількох рішень ЄСПЛ про визнання порушення Україною своїх зобов`язань за статтею 11 Конвенції (напр., пп. 54, 55 рішення у справі «Вєренцов проти України», заява № 20372/11) держава змінила описаний підхід, а адміністративна практика почала враховувати конституційні стандарти, суть яких можна коротко сформулювати так:

- гарантовані Конституцією України права та свободи громадяни реалізують за власним бажанням та без необхідності отримання окремого «дозволу» від держави;

- держава не має повноважень «дозволяти» громадянам реалізовувати їх конституційні права та свободи, проте може обмежувати їх реалізацію лише у випадку, що такі обмеження встановлюються законом.

Конвенційні стандарти втручання держави у права особи є більш жорсткими окрім законності, держава для обмеження здійснення конвенційних прав та свобод також повинна довести наявність легітимної мети («в інтересах …») застосування обмеження та його необхідність в індивідуальній ситуації конкретної особи.

Отже, дотримання конституційних стандартів вимагає, щоб держава прийняла закони, що врегульовують питання обмеження гарантованих Конституцією прав та свобод особи, а не приймала підзаконні нормативні акти, якими «дозволяє» користуватися цими правами та свободами, до того ж лише окремим категоріям громадян України.

Суд визнає, що в умовах перших днів військової агресії Російської Федерації проти України голова Держприкордонслужби України, видаючи відповідні розпорядження (описано вище), діяв в умовах необхідності приймати швидкі та ефективні з точки зору захисту обороноздатності держави рішення. Проте з моменту запровадження воєнного стану до дати прийняття оскарженого рішення минуло півтора року, і весь цей період часу Верховна Рада України продовжувала функціонувати та прийняла сотні законів, тому суд визнає його (період) більш ніж достатнім для належного унормування питання обмеження свободи пересування громадян України в спосіб, що відповідатиме Конституції України.

З огляду на відсутність закону, який би визначив підстави та спосіб обмеження свободи пересування, а також категорії громадян України, на яких такі обмеження поширюються, суд визнає покликання відповідача на Правила №57 такими, що не доводять законності його рішення від 29.09.2023 про обмеження свободи пересування позивача.

Оцінюючи оскаржене рішення від 29.09.2023 на предмет наявності легітимної мети втручання в свободу пересування позивача суд визнає, що запровадження воєнного стану та проведення загальної мобілізації є легітимною метою («в інтересах національної безпеки») для обмеження свободи пересування громадян України, що мають конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню на предмет його «необхідності у демократичному суспільстві» і, зокрема, чи є воно пропорційним індивідуальним обставинам, суд відмічає наступне.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі Закон №2232-XII).

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частина друга статті 1 Закону №2232-XII). Відповідно до частини дев`ятої статті 1 Закону №2232-XII військовий обов`язок включає:

- підготовку громадян до військової служби;

- приписку до призовних дільниць;

- прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу;

- проходження військової служби;

- виконання військового обов`язку в запасі;

- проходження служби у військовому резерві;

- дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частини дев`ятої статті 1 Закону №2232-XII щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії:

1) допризовники - громадяни чоловічої статі віком до 18 років;

2) призовники громадяни віком від 18 до 27 років, що приписані до призовних дільниць;

3) військовослужбовці громадяни, які проходять військову службу;

4) військовозобов`язані громадяни, які перебувають у запасі для комплектування ЗСУ та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

5) резервісти громадяни, які проходять службу у військовому резерві ЗСУ, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

Відповідно до частини п`ятої статті 1 Закону №2232-ХІІ від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 33 Закону №2232-ХІІ військовий облік громадян України поділяється на облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів.

Відповідно до частини першої статті 39 Закону №2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Статтею 37 №2232-ХІІ врегульовані підстави для:

- взяття на військовий облік та зняття з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів (частини перша-п`ята);

- виключення з військового обліку у відповідних ІНФОРМАЦІЯ_10 (частина шоста).

Так, зняттю з військового обліку військовозобов`язаних у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки підлягають громадяни України: - які вибувають в іншу місцевість (адміністративно-територіальну одиницю) України до нового місця проживання; - які прийняті на службу до Національної поліції України, Служби судової охорони, Державного бюро розслідувань, Бюро економічної безпеки України, органів і підрозділів цивільного захисту, Державної кримінально-виконавчої служби України; - які вибули на строк більше трьох місяців за межі України; - в інших випадках - за рішенням Міністерства оборони України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України;

Водночас виключенню з військового обліку підлягають громадяни України, які:

1) призвані чи прийняті на військову службу;

2) проходять військову службу (навчання) у закладах фахової передвищої військової освіти, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти;

3) визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку;

4) досягли граничного віку перебування в запасі;

5) припинили громадянство України;

6) були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину;

7) направлені для відбування покарання до установ виконання покарань або до яких застосовано примусові заходи медичного характеру;

8) померли або визнані в установленому законом порядку безвісно відсутніми або оголошені померлими.

Норма п. 6 ч. 6 ст. 37 №2232-ХІІ корелюється з положеннями ч. 9 ст. 14 цього ж закону, відповідно до яких на районні (міські) комісії з питань приписки покладаються такі обов`язки:

- зняття з військового обліку призовників та взяття на військовий облік військовозобов`язаних громадян, яких раніше було засуджено до позбавлення волі, обмеження волі, арешту чи виправних робіт за вчинення кримінального проступку, нетяжкого злочину, у тому числі із звільненням від відбування покарання;

- виключення з військового обліку громадян, яких раніше було засуджено до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Аналіз норм статті 1, 2, 14, 15, 26-1, 27, 33, 37, 39 №2232-ХІІ в контексті спірних правовідносин дозволяє зробити такі висновки:

- виконання громадянином України військового обов`язку включає підготовку до військової служби та приписку до призовної дільниці, проходження військової служби (за призовом, за контрактом або в резерві), виконання військового обов`язку в запасі, а також дотримання правил військового обліку;

- військовий облік громадян України поділяється на облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів;

- на військову службу під час мобілізації можуть призиватися лише дві категорії громадян України (1) резервісти та (2) військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації;

- зняття громадянина України з військового обліку та виключення з військового обліку мають різні підстави та є різними юридичними фактами, що мають відмінні правові наслідки;

- підстави для виключення громадянина України з військового обліку можна поділити на три основні категорії:

1) особа стає військовослужбовцем, тому перестає обліковуватися як призовник, військовозобов`язаний або резервіст, допоки не звільниться з військової служби в запас;

2) особа звільняється від виконання військового обов`язку внаслідок припинення громадянства України, смерті, оголошення померлою або визнання безвісно відсутньою;

3) особа звільняється від виконання військового обов`язку внаслідок визнання її непридатною до військової служби з різних причин, що передбачені Законом №2232-ХІІ, як-от: стан здоров`я, вік, засудження до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину тощо.

Отже, виключення громадянина України з військового обліку як такого, що раніше був засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, свідчить про те, що держава в особі компетентного органу (ТЦК та СП) прийняла рішення про визнання особи непридатною до проходження військової служби та на підставі Закону №2232-ХІІ звільнила цю особу від виконання військового обов`язку.

Процедурно рішення про виключення громадянина України з військового обліку означає, що ця особа більше не перебуває на військовому обліку та втрачає статус військовозобов`язаного/резервіста, а отже не може бути призваною на військову службу за мобілізацією під час дії правового режиму воєнного стану.

Оскільки позивач 30.08.2023 був виключений з військового обліку як раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину відповідно до п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону №2232-ХІІ, то з цієї дати він є звільненим від виконання військового обов`язку як особа, що в силу закону вважається непридатною до проходження військової служби. Факт виключення позивача з військового обліку свідчить про те, що позивач більше не є військовозобов`язаним та, відповідно, не може бути призваний на військову службу під час мобілізації відповідно до частини першої статті 39 Закону №2232-ХІІ та статті 22 Закону №3543-XII.

Суд констатує, що за таких обставин рішення відповідача від 29.09.2023 було втручанням у свободу пересування позивача, котре очевидно не було «необхідним в демократичному суспільстві» з огляду на індивідуальну ситуацію, а саме через те, що обмеженням його права залишати територію України неможливо досягнути заявленої легітимної мети інтересів національної безпеки оскільки позивач, як раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, звільнений від виконання військового обов`язку та в силу закону не підлягає призову та виконанню інших обов`язків за мобілізацією під час дії правового режиму воєнного стану.

Щодо посилання відповідача на неподання позивачем підтверджуючих документів для перетину державного кордону, суд зазначає таке.

Відповідно до абзаців 1-3 пункту 12 Правил № 57 для здійснення прикордонного контролю громадяни подають уповноваженим службовим особам підрозділу охорони державного кордону паспортні, а у випадках, передбачених законодавством, і підтверджуючі документи без обкладинок і зайвих вкладень.

Паспортні та підтверджуючі документи громадян, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами підрозділу охорони державного кордону з метою встановлення їх дійсності та належності громадянину, який їх пред`являє.

У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.

У відповідності до ч. 1 ст. 14 Закону № 1710 іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Отже, рішення про відмову в перетині державного кордону повинно відповідати критерію обґрунтованості.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду, що висловлені у постанові від 18.03.2021 у справі №280/4057/19, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Відповідно до частини першої статті 14 Закону України «Про прикордонний контроль» громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону №3857-XII, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови.

У даному випадку, рішення відповідача неможливо визнати обґрунтованим, оскільки в ньому не конкретизовано, які документи необхідно було надати позивачу працівнику Державної прикордонної служби України, що підтверджують підстави виїзду за кордон.

Отже, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржуваного рішення на відповідність вимогам частини 2 статті 2 КАС України, суд встановив, що спірне рішення є необґрунтованим, оскільки відповідачем не визначено конкретних підстав прийнятого рішення у спірному рішенні не визначено, які саме фактичні підстави слугували його прийняттю. Для прийняття рішення про відмову в перетинанні державного кордону України недостатньо лише самого посилання на норми законів, рішення повинно містити опис фактичних підстав на яких воно базується.

Отже, рішення відповідача від 29.09.2023, з огляду на наведені в ньому мотиви, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).

Частиною першою статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи встановлені обставини справи, які підтверджені відповідними доказами, суд вважає, що відповідачем не доведено правомірності своїх дій, тоді як, позивачем обґрунтовано та підтверджено належними доказами обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, а тому дійшов висновку про задоволення позову.

Розподіл судових витрат здійснюється судом відповідно до ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 19-20,90,139,229,241-246,250,251,255,295 КАС України, суд

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_6 ) до Начальника 2 ГІПК відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України лейтенанта ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_7 ) про визнання дій протиправними, скасування рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення начальника 2 ГІПК відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України лейтенанта ОСОБА_2 від 29.09.2023 про відмову громадянину України ОСОБА_1 в перетині державного кордону.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 1073 (одна тисяча сімдесят три) грн. 60 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 04 листопада 2024 року.

Суддя Р.М.Шимонович