Справа № 320/29221/23
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2024-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції Горобцова Я.В.
Суддя-доповідач Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2024 року Справа № 320/29221/23

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Мєзєнцева Є.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві на рішення Київського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНДОРФІН»

до Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві

про визнання протиправною та скасування постанови в частині

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНДОРФІН» (далі - Позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві (далі - Відповідач) в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову Відповідача від 24 липня 2023 року № 22/4833 про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» в частині застосування до Позивача фінансових санкцій у вигляді штрафу у розмірі 90 000, 00 грн.

В обґрунтування своїх вимог Позивач зазначив, що при встановленні порушення щодо недотримання ТОВ «ЕНДОРФІН» заборони стимулювання продажу тютюнових виробів, а саме - продажу тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами (кальян), Відповідач лише цитує норми Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого спливу на здоров`я населення» без конкретизації та посилання на відповідні обставини, які встановлені в ході перевірки.

Крім того, Позивач зазначив, що надання послуг з куріння тютюну за допомогою кальяну не можна розцінювати як захід, спрямований на стимулювання продажу та вживання тютюнових виробів.

Також ТОВ «ЕНДОРФІН» посилалося на порушення порядку проведення позапланової перевірки ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві, оскільки Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» містить заборону повторного проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю).

2. Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 16 травня 2024 року адміністративний позов задоволено повністю.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що сам по собі продаж тютюнових виробів або пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння (кальян), якщо такий продаж не передбачає здійснення заходів, визначених ч. 1 статті 16 Закону № 2899-IV, не може вважатися стимулюванням продажу тютюнових виробів.

При цьому, суд не прийняв до уваги доводи Позивача щодо допущених порушень під час проведення перевірки та зазначив, що позапланові заходи державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення були проведені відповідачем відносно позивача з різних підстав та за різними фактами, що свідчить про відсутність порушення ч. 1 статті 6 Закону № 877-V.

3. Не погоджуючись з таким рішенням суду, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апелянт зазначає, що Головне управління притягувало Позивача до відповідальності за п.1, 3 ст. 16 Закону №2899, тобто за стимулювання продажу тютюнових виробів шляхом використання тютюнових виробів з метою отримання послуг, а не за пунктами 5, 6 вказаної статті чи Закону України «Про рекламу», на що помилково посилався суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

При цьому, Апелянт наполягає на тому, що Позивач реалізує відвідувачам тютюнові вироби, а саме тютюн для використання кальяну в поєднанні з послугою приготування кальяну для подальшого вживання тютюну в закладі ресторанного господарства «Endorfin», що заборонено чинним законодавством України.

Водночас Держпродспоживслужба стверджує, що послуга приготування кальяну не може бути законною і не забороненою при повній забороні куріння, вживання та використання тютюнових виробів, пов?язаних з їх вживанням кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства.

Крім того, Апелянт зазначає, що відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ТОВ «Ендорфін» здійснює свою господарську діяльність за наступними видами діяльності, зокрема 47.11 та 47.26, що включає в себе лише роздрібну торгівлю тютюновими виробами в магазинах, а не закладах ресторанного господарства.

Також Держпродспоживслужба відзначила, що суд помилково врахував правову позицію Верховного Суду у справі №420/2004/23, оскільки касаційним судом не приймалася постанова від 19.01.2023 року у цій справі.

З цих та інших підстав Апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

4. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.12.2023 та від 03.09.2024 відкрито апеляційне провадження, установлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду в порядку письмового провадження.

5. Від Позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу у якому він просить таку скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, наполягаючи на її необґрунтованості та законності рішення суду, зазначаючи, що Позивач взамін на надання послуг з приготування кальяну від відвідувачів (споживачів) не отримував жодних товарів, робіт, послуг, а тому відсутня ознака правопорушення, за яке його притягнуто до відповідальності.

ТОВ «ЕНДОРФІН» також стверджує, що твердження Апелянта про те, що послуга з приготування кальяну не може бути законною і не забороненою не відповідає положенням Закону №2899-1V та висновкам Верховного Суду, a також є таким, що обмежує свободу здійснення підприємницької діяльності.

Крім того, Позивач зазначив, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не застосовував норму абз.1, 5 ч. 1 ст. 16 Закону №2899-IV, а цитував висновки Верховного Суду, які є логічними для застосування до спірних правовідносин.

6. Від Апелянта надійшли додаткові пояснення у справі у яких він навів доводи, аналогічні тим, які вже були викладені ним раніше у апеляційній скарзі.

При цьому Держпродспоживслужба зазначає, що послуга з приготування кальяну не може не включати використання тютюнових виробів, предметів, пов?язаних з їх вживанням, кальянів, що забороняється у приміщеннях закладів ресторанного господарства.

Разом з тим, на думку Апелянта, Позивач намагається ввести суд в оману зазначаючи, що не здійснює господарську діяльність щодо продажу тютюнових виробів, а лише серед іншого надає послуги з приготування кальяну.

Щодо твердження Позивача про обмеження свободи здійснення підприємницької діяльності, Держпродспоживслужба стверджує, що кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, що передбачає в той же час зобов?язання ТОВ «Ендорфін» як суб?єкта господарювання перед суспільством дотримуватись вимог та правил встановлених державою у відповідній сфері.

7. Від Позивача надійшли письмові пояснення, у яких він зазначив про судову практику Шостого апеляційного адміністративного суду у подібних правовідносинах, зокрема постанову у справі №320/29317/23.

8. Від Апелянта надійшли додаткові пояснення у справі у яких він підтримав власну правову позицію та зазначив доводи, аналогічні тим, які вже були викладені ним письмово у його заявах по суті справи.

9. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

10. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

11. Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві на підставі направлення від 29 червня 2023 року № 90-1334 здійснено позаплановий захід державного контролю щодо дотримання ТОВ «ЕНДОРФІН.» вимог законодавства у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення у закладі ресторанного господарства «Endorphine» за адресою: місто Київ, вулиця Юрія Іллєнка, будинок 32.

За результатами проведення позапланової перевірки посадовими особами відповідача складено акт від 12 липня 2023 року № 1334-16, в якому встановлено порушення позивачем пп. 5 ч. 2 статті 13, абз. 1 та 3 ч. 1 статті 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення».

24 липня 2023 року ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві прийнято постанову №22/4833 про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», якою до ТОВ «ЕНДОРФІН.» застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 93 000, 00 грн, а саме:

- 90 000, 00 грн - за використання трьох тютюнових виробів (тютюну для кальяну) з метою отримання послуг приготування кальяну;

- 3 000, 00 грн - за куріння кальянів у приміщенні закладу ресторанного господарства.

Оскільки Позивач погодився із встановленим Відповідачем порушенням пп. 5 ч. 2 статті 13 Закону № 2899-IV щодо заборони куріння кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства, 08 серпня 2023 року ним було сплачено фінансову санкцію у вигляду штрафу у розмірі 3 000, 00 грн.

Не погоджуючись із постановою Відповідача від 24 липня 2023 року № 22/4833 в частині застосування фінансової санкції у вигляду штрафу у розмірі 90 000, 00 грн за вчинення дій, направлених на рекламу та стимулювання продажу тютюнових виробів, Позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

12. Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22 вересня 2005 року № 2899-IV (далі - Закон № 2899-IV).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основні принципи та напрями державної політики щодо попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров`я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров`ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання визначає Закон України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22.09.2005 № 2899-IV (далі - Закон № 2899-IV, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 1 вищевказаного Закону визначено терміни, зокрема:

куріння тютюнових виробів - дії, що призводять до згорання тютюнових виробів, у результаті чого утворюється тютюновий дим, який виділяється в повітря та вдихається особою, яка їх курить;

пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння - пристрої, призначені для вдихання аерозолів (пари), що утворюються внаслідок нагрівання продуктів, що містять у своєму складі тютюн (продукти його переробки), без їх згоряння;

реклама й стимулювання продажу тютюну - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано.

Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 13 Закону № 2899-IV, забороняється куріння, вживання та використання тютюнових виробів, предметів, пов`язаних з їх вживанням, трав`яних виробів для куріння, електронних сигарет, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, кальянів: у приміщеннях закладів ресторанного господарства.

В силу вимог статті 16 Закону № 2899-IV, забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі:

проведення заходів з безоплатної роздачі, у тому числі для маркетингових досліджень та дегустації, обміну тютюнових виробів на тютюнові вироби чи будь-які інші товари, роботи, послуги;

використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг; пропонування або надання будь-якого прямого чи непрямого відшкодування на придбання або використання тютюнових виробів;

пропонування або надання бонусів, премій, повернення готівкових коштів, права на участь у будь-якій грі, лотереї, конкурсі, події, прямо або опосередковано пов`язаних з тютюновими виробами, або якщо умовою надання, або участі в яких, є придбання або вживання тютюнових виробів;

продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами;

розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них;

розміщення інформації з метою стимулювання продажу тютюну безпосередньо на тютюнових виробах та/або їх упаковці, у тому числі: малюнків та інших зображень, які не є частиною захищеної торгової марки; адрес веб-сайтів, електронної пошти; вкладень до упаковки тютюнових виробів; текстової або графічної інформації на прозорій обгортці упаковки тютюнових виробів;

розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в місцях проведення розважальних заходів, в місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні;

надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони, поширення відеодисків, відеоматеріалів, компакт-дисків, комп`ютерних та інших ігор, розміщення інформації в мережі Інтернет з метою стимулювання продажу тютюнових виробів;

продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама нетютюнових виробів, послуг, реклама або упаковка яких містить напис, малюнок чи будь-яке інше зображення, повідомлення, які повністю або в частині ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для тютюнових товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів;

інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну.

Відповідно до частини 1 статті 20 Закону № 2899-IV, особи, винні у порушенні законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення, несуть відповідальність згідно з законом.

Згідно абзаців 7 та 9 частини 2 статті 20 Закону № 2899-IV, за порушення норм цього Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, застосовує фінансові санкції до суб`єктів господарювання у разі:

- розміщення попільничок чи кальяну або куріння, вживання, використання тютюнових виробів, електронних сигарет, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства - три тисячі гривень, а в разі повторного протягом року вчинення таких порушень - п`ятнадцять тисяч гривень;

- порушення вимог статей 16, 16-1 чи 16-2 цього Закону - тридцять тисяч гривень, а в разі повторного протягом року вчинення таких порушень - п`ятдесят тисяч гривень за кожен факт реклами на окремому рекламному носії або кожний окремий захід з метою стимулювання продажу тютюнових виробів, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах.

Висновки суду апеляційної інстанції.

13. Отже, системний аналіз викладених вище норм права дозволяє колегії суддів стверджувати про наявність прямої нормативної заборони рекламувати та стимулювати продаж тютюнових виробів, тобто передавати у будь-який вид комерційну інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано.

14. При цьому, Законом України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» визначені конкретні випадки, які визнаються стимулюванням продажу, зокрема використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг.

15. Тобто основною кваліфікуючою ознакою реклами і стимулювання продажу тютюнових виробів у вказаний вище спосіб є саме мета отримання таким суб`єктом госопдарювання товарів, робіт, послуг.

16. Так, у апеляційній скарзі Апелянт зазначає, що Позивач реалізує відвідувачам тютюнові вироби (тютюн для кальяну) з метою їх подальшого використання, а саме використання тютюну в поєднанні з отриманням споживачами послуги з приготування кальяну, що є прямим стимулюванням продажу тютюнових виробів.

17. Однак, колегія суддів не приймає такі доводи до уваги, позаяк, послуга з продажу тютюну до кальяну та надання кальяну, не можуть бути окремими послугами, які надаються у закладах ресторанного господарства.

18. Разом з тим, Апелянтом ані у суді першої, ані у суді апеляційної інстанції не доведено, що ТОВ «ЕНДОРФІН» використовує тютюнові вироби (табак для кальяну) в цілях отримати певні товари, роботи чи послуги від споживачів.

19. У контексті вищевикладеного, колегія суддів також зазначає, що відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається саме на відповідача.

20. З огляду на викладене вище, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстананції про відсутність у діях Позивача порушень вимог Закону № 2899-IV щодо заборони реклами та стимулювання продажу тютюнових виробів.

21. Твердження Апелянта про те, що послуга приготування кальяну не може бути законною і не забороненою при повній забороні куріння, вживання та використання тютюнових виробів, пов?язаних з їх вживанням кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вживанням кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства становить собою склад іншого правопорушення, яке не належить до предмету розгляду безпосередньо цієї справи.

22. Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що сам по собі продаж тютюнових виробів або пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння (кальян), якщо такий продаж не передбачає здійснення заходів, визначених частиною першою статті 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», зокрема використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг, не може вважатися стимулюванням продажу тютюнових виробів, оскільки інше тлумачення цієї норми означало б повну заборону продажу тютюнових виробів та як наслідок закриття усіх закладів, що спеціалізуються на такому продажі.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 19 січня 2023 року у справі №420/2004/22, яку також обґрунтовано врахував суд першої інстанції під час прийняття рішення суду у цій справі.

23. Доводи Апелянта про те, що у справі №420/2004/23 Верховний Суд не приймав постанову від 19.01.2023 та не формулював правового висновку, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції було допущено описку у номері справи, а саме помилково зазначено № 420/2004/23, замість правильного №420/2004/23.

24. При цьому, судом було враховано правову позицію, яка може бути застосована як щодо абз.3 ч.1 ст. 16 Закону № 2899-IV, так і щодо абз.5 ч.1 ст.16 Закону №2899-IV, оскільки викладена загалом щодо споживання тютюнових виробів без їх згоряння.

25. Посилання Апелянта на те, що судом першої інстанції була надана оцінка діям Позивача як надання послуги з продажу тютюнових виробів у наборі з іншими товарами, тоді як Позивач був притягнутий до відповідальності за абз.3 ч.1 ст. 16 вказаного Закону, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вказане не спростовує правильність висновків суду першої інстанції у цій справі.

26. Аналізуючи доводи Апелянта щодо здійснення ТОВ «ЕНДОРФІН» господарської діяльності за видами діяльності, які включають в себе роздрібну торгівлю тютюновими виробами саме в магазинах, а не в закладах ресторанного господарства, колегія суддів зазначає про їх необґрунтованість та не приймає їх до уваги, оскільки вказане не належить до предмету розгляду безпосередньо цієї справи.

27. Надаючи оцінку доводам учасників справи, судова колегія також приймає до уваги рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

28. Отже, судом першої інстанції повно та правильно встановлено обставини цієї справи та ухвалено рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

29. Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

30. Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві підлягає залишенню без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року - без змін.

31. Розподіл судових витрат.

Судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, а тому відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Судове рішення виготовлено 31 жовтня 2024 р.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: О.В. Карпушова

Є.І. Мєзєнцев