Справа № 460/15371/23
Суддя: Д.Є. Махаринець
Дата ухвалення: 2024-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

31 жовтня 2024 року м. Рівне №460/15371/23

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Махаринця Д.Є., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, адміністративну справу за позовом

Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" ДП НАЕК "Енергоатом"
доУправління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція» (далі позивач), звернулося до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 08.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-29-008368-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, умовам тендерної документації. Відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення позвачем вимог законодавства про публічні закупівлі.

Ухвалою суду від 05.07.2023 відкрито провадження у справі за даним позовом, розгляд справи здійснюється за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників та запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі надати суду відзив на позовну заяву зі всіма доказами на його підтвердження, які наявні у відповідача.

На виконання ухвали суду представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечив. Вказав, що складений контролюючим органом у сфері публічних закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області та оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі №196 від 08.06.2023 відповідає нормам та вимогам, установлених Законом №922, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №522 та ст.2 КАс України, зокрема вимогам, які встановені до акту індивідуальної дії. Вважає, що моніторинг закупівлі проведено законно, правомірно та у відповідності до вимог чинного закондавства, а відтак позовні вимоги не можуть бути задоволені.

Позивач подав відповідь на відзив, за змістом якої підтримав позовні вимоги у повному обсязі. Вказав, що заперечення викладені у відзиві на позовну заяву стосуються іншої закупівлі, аніж та щодо якої оскаржується висновок у даній справі.

Відповідач подав заперечення на відповідь на відзив, у яких вказав про помилковість наданих документів по процедурі закупівлі UA-2023-03-29-008368-а. Вказав, під час моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-29-008368-а виявлені ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель. З огляду на це, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, що вважає правомірним.

З`ясувавши доводи та аргументи сторін, на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, перевіривши їх дослідженими доказами, оцінивши їх у сукупності на підставі чинного законодавства, суд встановив наступне.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до частини четвертої статті 229 КАС України.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Відокремленим підрозділом «Рівненська атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі ВП «Рівненська АЕС», позивач, замовник) відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції від 25.02.2023, далі - Особливості) в електронній системі закупівель Prozorro 29.03.2023 було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю «Уайт-спірит, бензин «Калоша» за кодом ДК 021:2015: 09220000-7: Вазелін і парафіни нафтові та спеціальні бензини (унікальний номер UА-2023-03-29-008368-а) з очікуваною вартістю закупівлі 236494,05 грн. без ПДВ.

За результатами проведеної закупівлі переможцем було визнано ТОВ "АВІА ОІЛ", з яким укладено договір про закупівлю від 11.05.2025 №53-122-01-23-13401.

Наказом Управління Західного офісу Держаудислужби в Рінкнсшії області (далі - відповідач) від 30.05.2023 №43 було прийнято рішення про початок проведення моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку, шо додасться, в тому числі й закупівлі № UА-2023-03-29-008368-а, згаданої вище.

Підстава для проведення моніторингу: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) заквводавства у сфері публічних закупівель.

08.06.2023 в електронній системі закупівель відповідачем про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-03-29-008368-а (талі - Висновок).

Відповідно до Висновку відповідачем за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів встановлено порушення норм п. 40, п.п. 2 пункту 41 Особливостей.

Вважаючи спірний висновок відповідача необґрунтованим та протиправним, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон №2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В констатуючій частині оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів встановлено порушення норм п.40, п.п. 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо виначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у видатках, передбаченихг Законом, своєчасності укладення договору на щакупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не установлено.

Щодо порушення позивачем пункту 40 Особливостей, суд заначає наступне.

У пункті 1 Розділу II «Констатуюча частина» відповідач зазначає, шо в порушення пункту 40 Особливостей Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником ТОВ "АВІА ОІЛ" у тендерній пропозиції, з підстав не передбачених вказаним пунктом Особливостей.

В пункті 1 Розділу 111 Тендерної документації серед документів, які вимагаються від учасника у складі його пропозиції міститься вимога щодо наявності документів про якість товару заводу виробника (сертифікат або паспорт або протокол випробувань, тощо), оригінал або копія завірена Учасником, аналогічна вимога зазначена й у Додатку 2 до Тендерної документації.

Учасник ТОВ «АВІА ОІЛ» надав у складі тендерної пропозиції документи про якість товару із зазначенням назви розчинника «Оrseol E70/120», однак в технічній специфікації учасником запропоновано по трьох позиціях закупівлі товар із найменуванням «Бензин- розчинник НЕФРАС-С2-80/120».

Так, відповідно до пункту 40 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній сичтемі закупівель.

Враховуючи невідповідність найменування товару у наданих документах про якість та в його технічній специфікації Замовником до учасника торгів ТОВ «АВІА 0ІЛ» була встановлена Вимога про усунення невідповідностей в пропозиції, а саме:

«1. Виявлені невідповідності: 1.1. Учасник в складі своєї пропозиції надав документи про якість заводу виробника, а саме сертифікат якості на розчинник ORSEOL Е70/120, а згідно Додатку 2 до ТД пропонує Бензии-розчинник НЕФРАС-С2-80/120.

2. Посилання на вимогу тендерної документації, щодо якої виявлені невідповідності: 2.1 Вимоги додатку 2 до тендерної документації «Технічна специфікація».

3. Перелік інформації та документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: 3.1 Документи про якість заводу виробника (сертифікат або паспорт або протокол випробувань, тощо) на запропонований товар».

На цю вимогу учасник виправив невідповідність, надавши належний сертифікат якості з найменуванням товару Нефрас-С2-80/120.

Відповідно до п. 40 Особливостей під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі, його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Фактично, вказане виправлення невідповідностей безпосередньо не стосувалося технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, оскільки основним документом, який підтверджує технічні та якісні характеристики предмета закупівлі є технічна специфікація, яка містить їх вичерпний опис. Виправлення невідповідностей у даному випадку не змінило ні технічних, ні якісних характеристик запропонованого товару, а також не призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником, найменування товару, марки, моделі, тощо. Вказана невідповідність не є суттєвою та могла бути допущена учасником через низку несприятливих чинників, які часто спостерігаються при роботі із великим числом закупівель, зокрема й через людський фактор, адже в декількох одноманітних закупівлях, участь в яких приймає один і той самий учасник, можуть закуповуватися різні типи розчинників, тому завжди існує висока ймовірність ненавмисно допустити помилку.

Зважаючи на наведене вище, суд приходить до висновку, що висновки про порушення Замовником пункту 40 Особливостей є безпідставними, тому порушення з боку Замовника відсутнє.

Щодо порушення Замовником п.п. 2 п. 41 Особливостей, суд зазначає наступне.

Як аргументацію наявності порушення Замовником п.п. 2 п.41 Особливостей орган Держаудитслужби зазначає невідповідність деяких технічних характеристик, зазначених у технічній специфікації учасника та характеристик, наявних у документах про якість, а також відсутність у документах про якість деяких характеристик, які наявні в технічній специфікації до предмета закупівлі.

Так, обгрунтування відповідача, викладене у Висновку, зводиться до співставлення технічних характеристик товару відповідно до документів про якість на розчинник Orseol Е70/І20, поданих учасником ТОВ "АВІА ОIL" в складі пропозиції (далі - сертифікат якості № 23JROZ/А/1, дата затвердження 03.01.2023. на продукт - Orseol Е70/І20, випробувальним центром "10 Хіммотологічний центр" (далі - протокол випробувань) та сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі органу з оцінки відповідності (10 Хіммотологічний Центр, Міністерство оборони України) за №10ХЦ.00001-23 (далі - Сертифікат відповідності)) та технічних характеристик товару відповідно до Додатку 2 до Тендерної документації. Таке порівняння на думку суду є необгрунтованим, оскільки назва товару відповідно до вказаних документів про якість не відповідає назві запропонованого учасником товару в технічній специфікації та була виправлена на вимогу Замовника.

З іншого боку, таким же чином Відповідач співставляє технічні характеристики у сертифікаті якості на розчинник Нефрас-С2-80/120, наданий учасник ТОЗ "АВІА ОІЛ" на виправлення невідповідностей, про які йшлося у поперед ньому пункті технічних характеристик товару відповідно до Додатку 2 до Тендерної документації.

Ключовим запереченням вказаних висновків Відповідача слугує те, що жодним положенням тендерної документації чи іншою вимогою до предмета закупівлі Замовник не встановив форму, якій повинні відповідати документи про якість, не визначив точний перелік відомостей, які повинні міститися у документах про якість і тим більше не встановив обов`язковість повної відповідності інформації, яка міститься у документах про якість технічним та якісних характеристикам, визначеним у Дод. 2 "Технічна специфікація» до Тендерної документації. Більше того, законодавством України також не встановлена стандартна форма сертифікату якості, протоколу випробувань чи іншого документу про якість, що дає виробнику або органу який проводить випробування та сертифікацію самостійно визначити коло технічних та якісних характеристик, які є для нього основними та та які він бажає відобразити у відповідному документі про якість. Натомість, вимагати від участив надавати документи про якість з повним переліком характеристик, якібажає бачити Замовник, не є справедливим, зважаючи хоча б на те, що для того, щоб підлаштуватись під Замовника кожен учасник повинен був би звертатися окремо під цю конкретну закупівлю та отримувати від відповідного сертифікаційного органу чи виробника такі індивідуалізовані документи про якість. Це створює додаткове навантаження на учасників, що не відповідає принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності публічних заку півель.

Таким чином, всі порівняння документів про якість та технічної специфікації позбавлені сенсу з огляду на відсутність у тендерній документації вимог до форми та змісту документів про якість.

Тобто, відсутність якоїсь характеристики в документах про якість або її невідповідність технічній специфікації, якщо таке не вимагалося, не може бути порушенням Замовника та ставитись йому у вину.

Отже, суд висновує, що в цій частині порушення п.п. 2 п. 41 Особливостей також відсутнє.

Водночас, суд звертає увагу, що у Висновку не конкретизовано, яку підставу для відхилення тендерної пропозиції відповідно до п. п. 2 п. 41 Особливостей мається на увазі, коли йде мова про порушення цього пункту, що призводить до неоднозначного трактування цього положення Висновку.

Щодо зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону № 922 встановлено, що у висновку обоз' язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У пункті 3 констатуючої частини Висновку Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) зазначено наступне: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору відповідно до законодавства, здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»

Суд приходить до висновку, що визначений спосіб усунення порушення в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору відповідно до законодавства, здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому є таким, що порушує норми чинного законодавства України, а також неоднозначним та нечітким.

Перш за все, ці два заходи щодо усунення порушення не є рівноцінними між собою за наслідками, адже припинення зобов`язань за договором має більш значущі та глобальні наслідки для обох сторін договору, ніж недопущення встановлених порушень у подальшому, та зачіпає інтереси не тільки Замовника, але й Постачальника за вже укладеним договором, який знаходиться в процесі виконання.

Якщо розглядати спосіб усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору відповідно до законодавства, то із цього формулювання безпосередньо випливає, що замовник повинен якимось чином припинити зобов`язання, визнавши договір недійсним, або нікчемним.

Відповідно до частини 1 статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управнєної та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Відповідно до частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Частиною 3 цієї ж статті ЦКУ встановлено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Також, спеціальною нормою статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено випадки, коли договір про закупівлю є нікчемним:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону:

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Жодна із цих підстав не підпадає під порушення, визначені у висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі, тому договір не може бути визнаний нікчемним з підстави, яка не передбачена цією статтею.

Щодо припинення зобов`язань із застосуванням наслідків недійсності договору, то зауважуємо, що частиною 2 статті 202 статті ГКУ передбачено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним з рішенням суду.

Тобто, ключовим у цьому випадку є те, що недійсним договір може бути визнаний лише за рішенням суду, тому замовник не може самостійно встановити, що той чи інший є недійсним, отже із висновку не зрозуміло яким чином Замовник повинен констатувати недійсність договору.

Стаття 208 ГКУ регламентує наслідки визнання господарського зобовязання недійсним.

Частина 1 цієї статті закріплює, що якщо господарське зобов`язання визнай: нед йсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, тс за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобов`язання обома сторонами - з доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов`язанням, а у расі виконання зобов`язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все вдержене нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного У газ: наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягхєщдз щ рішенням суду в доход держави.

У разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Враховуючи ці положення, такі наслідки видаються неспівмірними із зазначеними у висновку порушеннями.

Також вважаємо, що встановлення Замовнику зобов`язання щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору відповідно до законодавства не належить до компетенції та повноважень органів Держаудитслужби.

Пункт 8 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХП орган державного фінансового контролю має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Однак, повноваження зобов`язати Замовника усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору відповідно до законодавства у Держаудитслужби, як органу державного фінансового контролю, відсутні. Тому, зобов`язання виконати таку вимогу є неправомірним.

Поряд із уже зазначеним, тут спостерігається ситуація, коли орган Держаудитслужби пропонує обрати замовнику варіант поведінки чи визнавати договір чи недійсним, чи нікчемним, а також зобов`язує застосувати ще один спосіб усунення порушення - недопущення встановлених порушень в майбутньому.

Щодо цього, суд зазначає, що Висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі за своєю природою є індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки Замовника. Зазначення у висновку кількох способів усунення порушення вже робить його є неоднозначним щодо того чи повинні застосовуватися одночасно і недійсність/нікчемність, і недопущення порушень в майбутньому чи потрібно застосувати тільки один і який конкретно.

Правова позиція щодо цього питання була висловлена у Постанові Верховного Суду України від І0 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18. Так, у цій Постанові суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Також, згідно з правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у Рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інакше не можливо забезпечити її однакове застосування, запобігти необмеженості трактування у правозастосовній практиці, а це неминуче призводить до сваволі. Конституційний Суд України виходить із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому разі має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості в особи передбачати дії цих органів.

Однак, визначені у висновку заходи щодо усунення порушення, з огляду на наявність у них кількох альтернативних варіантів поведінки не можуть відповідати принципу правової визначеності уданому випадку.

Тому, Висновок за результатами моніторингу закупівлі, як правовий акт індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень також повинен відповідати суті принципу правової визначеності для забезпечення належного правозастосування учасниками правовідносин та не повинен бути джерелом зловживання органами державної влади своїми повноваженнями.

Таким чином, суд дійшов висновку, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-29-008368-а є протиправним і підлягає скасуванню.

Згідно з ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги щодо скасування оскаржуваного висновку відповідача є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з задоволенням позовних вимог сплачений позивачем судовий збір відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України слід стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-29-008368-а від 08.06.2023.

Стягнути на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Управління Північного офісу Держаудитслужби в Рівненській області судовий збір у сумі 2684,00грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 24 жовтня 2024 року

Учасники справи:

Позивач - Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" ДП НАЕК "Енергоатом" (м.Вараш,Рівненська область,34400, ЄДРПОУ/РНОКПП 05425046)

Відповідач - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (вул. Міцкевича, 14,м. Рівне,Рівненська обл.,33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 40913624)

Суддя Д.Є. Махаринець