Справа № 400/4322/24
Суддя: Федусик А.Г.
Дата ухвалення: 2024-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/4322/24

Перша інстанція: суддя Малих О.В.,

повний текст судового рішення

складено 25.07.2024, м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У травні 2024 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ) та просив:

- визнати протиправною бездіяльність, а саме не видання ВЧ наказу про продовження солдатом позивачем військової служби на посаді водія-електрика відділення управління командира 2 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону ВЧ;

- зобов`язати ВЧ продовжити військову службу позивача, а саме видати наказ про продовження військової служби солдата ОСОБА_1 на посаді водія-електрика відділення управління командира 2 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону ВЧ.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 липня 2024 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з березня 2022 проходив військову службу в 40-вій окремій артилерійській бригаді на посаді водія-електрика відділення управління командира 2 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону ВЧ.

12.11.2023 року ОСОБА_1 залишив розташування підрозділу (с.Новопавлівка Ізюмського району Харківської області) та відбув за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

У період з 12.11.2023 року по 21.12.2023 року ОСОБА_1 перебував поза межами місця несення військової служби (с.Новопавлівка Ізюмського району Харківської області).

22.12.2023 року солдат ОСОБА_1 добровільно з`явився до розташування підрозділу за новим місцем несення служби ( АДРЕСА_1 ) та продовжив виконувати обов`язки військової служби, пов`язані із захистом Батьківщини, до 25.12.2023 року.

25.12.2023 року ОСОБА_1 повідомили, що його виведено в розпорядження командира ВЧ у зв`язку зі самовільним залишенням місця несення служби 12.11.2023 року.

Також, позивачу повідомили, що командуванням ВЧ не прийнято рішення щодо поновлення солдата ОСОБА_1 на посаді водія-електрика відділення управління командира 2 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону ВЧ та на всіх видах забезпечення у ВЧ, а також щодо подальшого службового використання солдата ОСОБА_1 .

Перебуваючи в правовому статусі «військовослужбовця», однак не одержуючи грошове та продовольче забезпечення, позивач 25.12.2023 року залишив ВЧ та повернувся додому.

12.01.2024 року командир ВЧ видав наказ (по особовому складу) № НОМЕР_2 щодо призупинення військової служби солдата ОСОБА_1 .

20.01.2024 року ОСОБА_1 повторно прибув до місця розташування ВЧ ( АДРЕСА_1 ), де у період з 20.01.2024 року по 25.01.2024 року був включений до складу добового наряду та допущений до фактичного виконання обов`язків помічника чергового по ВЧ.

Однак, відповідач не видав наказ про продовження військової служби солдатом ОСОБА_1 та поновлення його на всіх видах забезпечення у ВЧ. Через це, нарахування та виплата грошового забезпечення солдату ОСОБА_1 не здійснювалося. ОСОБА_1 не був поставлений на продовольче та матеріальне забезпечення ВЧ.

25.01.2024 року солдат ОСОБА_1 подав рапорт командуванню ВЧ, у якому повідомив про те, що він повернувся до військової частини та просив поновити його на військовій службі, а відповідно і на всіх видах забезпечення.

Як зазначає позивач, командуванням частини було відмовлено документально оформити повернення солдата ОСОБА_1 до ВЧ, а подальше перебування солдата ОСОБА_1 у ВЧ було подане з боку командування частини як незаконне.

25.01.2024 року головний сержант ОСОБА_2 наказав солдату ОСОБА_1 залишити територію ВЧ. У зв`язку з цим, солдат ОСОБА_1 25.01.2024 року повернувся додому та знаходиться за місцем мешкання ( АДРЕСА_1 ).

28.01.2024 року солдат ОСОБА_1 прибув до Військового коменданта тимчасової ІНФОРМАЦІЯ_1 , де отримав рекомендацію звернутися до Військової служби правопорядку.

05.02.2024 року солдат ОСОБА_1 повторно прибув до тимчасової ІНФОРМАЦІЯ_1 , надав письмові пояснення та згідно із приписом вибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві. Органом досудового розслідування зазначені дії солдата ОСОБА_1 кваліфіковано як кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.5 ст.407 КК України.

29.02.2024 солдату ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні зазначеного злочину. Того ж дня слідчим суддею Ленінського районного суду міста Харкова солдату ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з альтернативою внесення застави в розмірі 90840,00 грн.

01.03.2024 року солдата ОСОБА_1 звільнено з-під варти у зв`язку із внесенням застави.

10.04.2024 року представник позивача спрямував адвокатський запит, у якому навів норми матеріального права, які визначають, що у випадку безпосереднього (фізичного) повернення військовослужбовця до військової частини після її самовільного залишення, командуванням частини має бути прийнято відповідне рішення щодо подальшого його службового використання. З урахуванням викладеного, адвокат просив командування ВЧ:

1. Повідомити про причини відмови ОСОБА_1 в продовженні проходження військової служби та поновленні на посаді водія-електрика відділення управління командира 2 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону ВЧ після його повернення 25.12.2023 року та 20.01.2024 року до ВЧ;

2. Розглянути рапорт солдата ОСОБА_1 від 08.04.2024 року щодо поновлення його на військовій службі, зарахувати до списків особового складу частини та призначити на посаду водія-електрика відділення управління командира 2 самохідно артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону ВЧ;

3. Повідомити особисто солдата ОСОБА_1 або через адвоката ( ОСОБА_3 ) про дату, місце та час його прибуття до військової частини з метою подальшого проходження військової служби.

26.04.2024 року за вих. № 2393/18/960 відповідач повідомив, що солдату ОСОБА_1 була надана відповідь, з якої вбачається, що наказом командира ВЧ (по особовому складу) від 12.01.2024 року №12 військовослужбовцю ОСОБА_1 , який самовільно залишив військову частину 12.11.2023 року, призупинено військову службу з 12.01.2024 року. Відповідно до вимог телеграми командування ОК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (Військова частина НОМЕР_3 ) №2393/18/879 від 18.04.2024 року військовослужбовців, яким призупинено військову службу, заборонено зараховувати до списків особового складу частини.

Вважаючи вказані дії та бездіяльність відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що станом на дату ухвалення судового рішення по справі у суду відсутня інформація щодо результатів досудового розслідування та наявності або відсутності обвинувального вироку суду у відношенні позивача, а отже відсутні і підстави для видання наказу про продовження позивачем військової служби.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII (далі Закон №2232) (у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною 1 ст.1 Закону №2232, визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із ч.1 ст.2 Закону №2232, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами 2 4 ст.2 Закону №2232, передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.1 ст.19 Закону №2232 військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону №2232 військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту «г» частини другої, пункту «г» частини третьої, підпункту «д» пункту 1, підпункту «в» пункту 2 частини четвертої, підпунктів «е» пунктів 1 і 2, підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої та підпункту «е» пункту 1, підпункту «д» пункту 2, підпункту «в» пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпунктів «д» пунктів 1 та 2 частини п`ятої та підпункту «д» пункту 1, підпункту «ґ» пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону.

Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Згідно з абз.11 п.15 розділу II Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 року №280 (далі Інструкція), виключення із списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: військовослужбовців, військову службу яким призупинено та звільнено з посади наказом відповідного командира (керівника),- після надходження витягу з наказу по особовому складу.

Відповідно до абз.12 п.15 розділу II Інструкції, підставою для призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення та виключення із списків особового складу військової частини наказами по стройовій частині офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, є наказ по особовому складу про звільнення їх з посади (чи рішення суду (або належним чином завірена його копія) про оголошення таких військовослужбовців безвісно відсутніми або померлими). Наказ по особовому складу щодо звільнення таких військовослужбовців з посад доводиться до військової частини не пізніше семи діб з дня видання наказу.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у ст.26 Закону №2232.

Пунктом «д» ч.4 ст.26 Закону №2233 в редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин, передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Частиною 7 ст.26 Закону №2232 передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, згідно пункту 144-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 в редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин (далі Положення), для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до час тини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 144-2 цього Положення військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.

Згідно пункту 144-5 Положення військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту «г» частини другої, пункту «г» частини третьої, підпункту «д» пункту 1, підпункту VI пункту 2 частини четвертої, підпункту «е» пункту 1, підпункту «е» пункту 2, підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої та підпункту «е» пункту 1, підпункту д пункту 2, підпункту «в» пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту «ґ» пункту 1 частини четвертої, підпункту «д» пункту 1, підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої та підпункту «д» пункту 1, підпункту «ґ» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Звільнення військовослужбовців, військову службу яким призупинено, з військової служби здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу, крім військовослужбовців, які згідно із пунктом 225 цього Положення звільняються з військової служби Президентом України.

Відповідно до пункту 144-6 Положення для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що нормами чинного законодавства встановлені дві підстави для продовження військової служби та дії контракту:

- судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили;

- закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України.

Разом з тим, у матеріалах справи відсутня інформація щодо результатів досудового розслідування та наявності або відсутності обвинувального вироку суду у відношенні позивача.

Отже, з урахуванням приписів Закону №2232, Положення та Інструкції, на переконання колегії суддів, суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що у відповідача на даний час відсутні правові підстави для видання наказу про продовження позивачем військової служби на посаді водія-електрика відділення управління командира 2 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону ВЧ. Тобто, у спірних правовідносинах протиправна бездіяльність відповідача відсутня.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо спірних правовідносин.

Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 липня 2024 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Федусик
Судді А.В. Бойко О.А. Шевчук