Справа № 240/17778/23
Суддя: Полотнянко Ю.П.
Дата ухвалення: 2024-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/17778/23 Головуючий у 1-й інстанції: Семенюк М.М.

Суддя-доповідач: Полотнянко Ю.П.

22 жовтня 2024 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Драчук Т. О. Смілянця Е. С.

за участю:

секретаря судового засідання: Полотнянка Ю.П.,

представника відповідача: Нечипоренко О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 червня 2024 року у справі за адміністративним позовом Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання незаконною та скасування вимоги,

В С Т А Н О В И В :

Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просив визнати протиправною та скасувати вимогу відповідача № 260608-14/980-2023 від 29.03.2023.

В обґрунтування позову зазначає, що департамент не може занизити технічні характеристики рекламного засобу, оскільки не приймає участі у обрахунку чи зміні таких характеристик, натомість лише керується відомостями, зазначеними у дозволі; фундамент не може бути використаний для розміщення зовнішньої реклами, а тому і не повинна враховуватися при обрахуванні плати за тимчасове користування місцем; позивач не має права вносити зміни у існуючі документи дозвільного характеру; у повідомленні зазначено, що ревізія розпочнеться 23.12.2022 і закінчиться 02.02.2023, однак ревізія розпочалась 26.12.2022 (повідомлення про початок ревізії 26.12.2022 до позивача не надходило).

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 17.06.2024 позов задоволено.

Визнано протиправною та скасовано вимогу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області "Про усунення виявлених порушень" від 29.03.2023 № 260608-14/980-2023.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

Представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Позивач в судове засідання не з`явився, 22.10.2024 надіслав до суду заяву про розгляд справи за відсутності представника позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради за період з 01.01.2018 по 30.11.2022, за результатами якої складено акт від 17.02.2023 № 06-11-30/001 (т. 1 а.с. 12-43) та направлено директору Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради вимогу від 29.03.2023 №26068-14/980-2023 "Про усунення виявлених порушень" (т. 1 а.с. 44-45), якою вимагає забезпечити надходження на користь бюджету Житомирської міської територіальної громади коштів від недоотримання плати за тимчасове користування місцями, що перебувають у комунальній власності, для розташування спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в сумі 5180092,72 грн, недоотриманих доходів бюджетом Житомирської міської територіальної громади, відповідно до норм ст. 216-229 ГК України, ст. 22, 610-625 ЦК України; інформацію про вжиті заходи з усунення виявлених порушень і недоліків надати до 28.04.2023.

У спірній вимозі зазначено:

"Ревізією встановлено порушення вимог п. 32 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, пункту 13.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Житомирі, затверджених рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 11.03.2010 № 168, п. 2 Договорів, які укладені Розповсюджувачами зовнішньої реклами, при визначені розміру площі горизонтальної проекції місця розташування рекламного засобу в Дозволах та в Додаткових угодах № 2 до Договорів, укладених з 31 Розповсюджувачем зовнішньої реклами, занижено технічні характеристики рекламного засобу, а саме площу горизонтальної проекції місця розташування рекламного засобу, на яку повинна нараховуватися плата за тимчасове користування місцями, що перебувають у комунальній власності, для розташування спеціальних конструкцій зовнішньої реклами та яку визначено без врахування площі таких елементів наземної конструкції, як фундамент, що призвело до заниження розміру рекламних засобів та плати за розташування рекламних засобів в актах здачі-прийняття робіт (надання послуг)..., що призвело до недоотримання доходів загальним фондом бюджету Житомирської міської територіальної громади (за кодом бюджетної класифікації доходів 24060300 «Інші надходження») в сумі 5 180 092,72 грн."

Вважаючи вказану вимогу протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не повинен був направляти спірну вимогу позивачу, а повинен був відповідно до п. 47 Порядку № 550 проінформувати виконавчий комітет Житомирської міської ради про порушення позивачем п. 32 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, пункту 13.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Житомирі.

Таким чином, суд вважав, що спірна вимога була направлена позивачу в порушення вимог Порядку № 550, а тому є протиправною і підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підп.3 п.4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-XII).

Відповідно до ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За визначенням, що міститься у ст.3 Закону №2939-XII державний фінансовий аудит є різновидом державного фінансового контролю і полягає у перевірці та аналізі органом державного фінансового контролю фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. Результати державного фінансового аудиту та їх оцінка викладаються у звіті.

Відповідно до пунктів 7 та 10 частини 1 статті 10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У підпункті 9 пункту 4 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства.

Згідно з підпунктом 4 пункту 4 цього Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів.

Процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно, а на підставі рішення суду - в інших суб`єктів господарювання визначено Порядком проведення інспектування державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550 (далі Порядок №550).

Відповідно до пункту 2 Порядку №550 інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Пункт 46 Порядку №550 визначає, якщо ж вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, контролюючим органом у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Відповідно до пункту 50 Порядку №550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, зокрема, звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.

Таким чином, з аналізу вищенаведених норм закону вбачається, що відповідач, як орган державного фінансового контролю, має повноваження здійснювати контроль за використанням суб`єктами господарювання коштів місцевого бюджету (державних коштів) та у разі виявлення порушень законодавства щодо їх використання, тощо, може пред`являти вимоги (письмову) щодо усунення таких правопорушень, які є обов`язковими до виконання.

Згідно з ч. 3 ст. 11 Закону №2939, право на проведення планової виїзної ревізії підконтрольних установ надається лише у тому разі, коли їм не пізніше ніж за десять днів до дня проведення зазначеної ревізії надіслано письмове повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її проведення.

Посилання позивача на те, що відсутність повідомлення про початок проведення ревізії 26.12.2022 свідчить про відсутність законних підстав у відповідача для проведення ревізії суд вважає хибним, оскільки повідомлення (т.1 а.с.10) було надіслано більше ніж за десять днів до 26.12.2022, а термін самої ревізії встановили з 23.12.2022 по 02.02.2023, тобто з можливістю проведення ревізії і 26.12.2022.

П.8 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550 (далі - Порядок № 550), передбачено, що орган державного фінансового контролю, що проводить планову виїзну ревізію, повідомляє об`єкту контролю одним із способів, визначених у пункті 39 цього Порядку, про дати її початку та закінчення. Планова виїзна ревізія розпочинається не раніше ніж через 10 календарних днів після надіслання об`єкту контролю повідомлення.

Так, Управлінням листом від 13.12.2022 № 260608-14/3503-2022 повідомлено Департамент про проведення ревізії окремих питань фінансово- господарської діяльності Департаменту за період з 01.01.2018 по З 1.12.2022 роки.

Відповідно до направлення від 26.12.2022 № 355 ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту за період з 01.01.2018 по 31.12.2022 розпочато з 26.12.2022, про що зроблено відповідний запис на другому примірнику направлення на проведення ревізії.

Виходячи з вищевикладеного ревізію окремих питань фінансово- господарської діяльності Департаменту розпочато не раніше ніж через 10 календарних днів після надіслання об`єкту контролю повідомлення, тобто і дотриманням ч. 3 ст. 11 Закону та п. 8 Порядку № 550.

Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідач не повинен був направляти спірну вимогу позивачу, а повинен був відповідно до п. 47 Порядку № 550 проінформувати виконавчий комітет Житомирської міської ради про порушення позивачем п. 32 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, пункту 13.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Житомирі.

Так, відповідач, на виконання пункту 47 Порядку №550, листом №260608-14/989-2023 від 29.03.2023 проінформувало Житомирську міську раду, як орган управління Позивача, про результати проведеної ревізії у Департаменті містобудування та земельних відносин Житомирської ради.

В свою чергу, за результатами розгляду вказаного листа, на адресу Управління надійшов лист від Житомирської міської ради № 36/1519 від 04.05.2023, в якому проінформовано, що Житомирська міська рада не погоджується з висновками, зробленими за результатом проведення заходу державного фінансового контролю у Департаменті та повідомлено, що з метою уникнення подвійного тлумачення нормативаного акту місцевого самоврядування, виконавчим комітетом Житомирської міської ради прийнято рішення внести зміни до пункту 13.2 до рішення виконавчого комітету міської ради від 11.03.2010 №168 "Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Житомирі".

Крім того, судом встановлено, що на адресу Управління надійшов лист від Департаменту № 621/11 від 05.05.2023, в якому Департамент повідомляє, що 02.05.2023 отримав лист- вимогу про усунення виявлених порушень № 260608-14/980-2023 від 29.03.2023, проте вважає дії Управління протиправними і незаконними та проінформував щодо оскарження вказаної вимоги в подальшому.

Колегія суддів також не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідач не повинен був направляти спірну вимогу позивачу, а повинен був відповідно до п. 47 Порядку № 550 проінформувати виконавчий комітет Житомирської міської ради про порушення позивачем п. 32 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, пункту 13.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Житомирі, оскільки пункт 46 Порядку № 550 прямо передбачає направлення вимоги саме об`єкту контролю (Позивачу), а не його органу Управління.

Судом враховано, що оскільки вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, на виконання пункту 46 Порядку № 550 та в межах повноважень, Управлінням було направлено Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської ради, як об`єкту контролю, лист-вимогу про усунення виявлених порушень № 260608-14/980-2023 від 29.03.2023.

Таким чином, відповідачем в межах наданих повноважень та з дотриманням Порядку №550 було проінформовано Житомирську міську раду про виявлені порушення законодавства, як орган управління Департаменту, що підтверджується відповідними листами та направлено Департаменту, як об`єкту контролю, вимогу про усунення порушень, отримання якої підтверджується, як листом, що надійшов на адресу Управління.

Водночас, судом першої інстанції, з урахуванням наданих доказів, взагалі не надано правової оцінки безпосередньо виявленому порушенню законодавству, що зафіксовано в Акті ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради.

Так, Управлінням в період з 26.12.2023 по 10.02.2023 на виконання п. 3.2.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2022 року, проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту за період з 01.01.2018 по 30.11.2022, якою встановлено порушення, що відображені в акті ревізії віл 17.02.2023 № 06-11-30/001 (акт підписаний із запереченнями, висновки на заперечення направлено листом від 24.03.2023 №260608-14/956- 2023).

За результатами проведеної ревізії складено акт від 17.02.2023 № 06-11-30/001 (т. 1 а.с. 12-43) та направлено директору Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради вимогу від 29.03.2023 № 26068-14/980-2023 "Про усунення виявлених порушень" (т. 1 а.с. 44-45), якою відповідач вимагає забезпечити надходження на користь бюджету Житомирської міської територіальної громади коштів від недоотримання плати за тимчасове користування місцями, що перебувають у комунальній власності, для розташування спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в сумі 5180092,72 грн, недоотриманих доходів бюджетом Житомирської міської територіальної громади, відповідно до норм ст. 216-229 ГК України, ст. 22, 610-625 ЦК України.

У спірній вимозі зазначено:

"Ревізією встановлено порушення вимог п. 32 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, пункту 13.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Житомирі, затверджених рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 11.03.2010 № 168, п. 2 Договорів, які укладені Розповсюджувачами зовнішньої реклами, при визначені розміру площі горизонтальної проекції місця розташування рекламного засобу в Дозволах та в Додаткових угодах № 2 до Договорів, укладених з 31 Розповсюджувачем зовнішньої реклами, занижено технічні характеристики рекламного засобу, а саме площу горизонтальної проекції місця розташування рекламного засобу, на яку повинна нараховуватися плата за тимчасове користування місцями, що перебувають у комунальній власності, для розташування спеціальних конструкцій зовнішньої реклами та яку визначено без врахування площі таких елементів наземної конструкції, як фундамент, що призвело до заниження розміру рекламних засобів та плати за розташування рекламних засобів в актах здачі-прийняття робіт (надання послуг)..., що призвело до недоотримання доходів загальним фондом бюджету Житомирської міської територіальної громади (за кодом бюджетної класифікації доходів 24060300 «Інші надходження») в сумі 5 180 092,72 грн."

З акту від 17.02.2023 № 06-11-30/001, судом встановлено, що в ході ревізії за період з 01.01.2018 по 30.11.2022 суцільним способом досліджено договори на розміщення зовнішньої реклами (далі - Договори), укладені Департаментом з Розповсюджувачами зовнішньої реклами в місті Житомирі (далі - Розповсюджувачі).

Так, пунктами 1, 2 Договорів передбачено, що згідно рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради Розповсюджувачу дозволено розмістити рекламні засоби на умовах, визначених Договором, перелік яких вказаний в Додатку № 1, який є невід`ємною частиною цього Договору. Відповідно до Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Житомирі від 11.03.2010 №168, Розповсюджувач зобов`язується виконувати їх та проводити оплату за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності на умовах, передбачених цим Договором.

Зокрема, в п. 8.3 Договору зазначено, що Розповсюджувач зобов`язується проводити оплату за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів відповідно до тарифів, встановлених виконавчим комітетом Житомирської міської ради у відповідності до зони розташування рекламних засобів.

Аналогічне вказане в п. 9 Договору, згідно якого оплата по цьому Договору здійснюється Розповсюджувачем на підставі тарифів, затверджених рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради.

В свою чергу, згідно Розділу 14 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Житомирі, затверджених рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 11.03.2010 № 168, вбачається, що тарифи оплати за тимчасове користування місцями розташування спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, які знаходяться на території м. Житомира, визначено за 1 кв.м. спеціальної конструкції зовнішньої реклами.

Водночас, згідно пункту 32 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067 (далі - Типові правила) плата за тимчасове користування місцем розташування рекламних засобів, що перебуває у комунальній власності встановлюється у порядку, визначеному органами місцевого самоврядування, а місцем, що перебуває у державній або приватній власності - на договірних засадах з його власником або уповноваженим ним органом (особою). При цьому площа місця розташування рекламного засобу визначається як сума площі горизонтальної проекції рекламного засобу на це місце та прилеглої ділянки завширшки 0,5 метра за периметром горизонтальної проекції цього засобу. Для неназемного та недахового рекламного засобу площа місця дорівнює площі вертикальної проекції цього засобу на уявну паралельну їй площину.

Так, пунктом 13.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Житомирі, затверджених рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 11.03.2010 № 168 (далі - Правила розміщення зовнішньої реклами в м.Житомирі) визначено, що площа місця розташування рекламного засобу визначається як сума площі горизонтальної проекції рекламного засобу (всіх елементів рекламного засобу) на це місце та прилеглої ділянки завширшки 0,5 метра за периметром горизонтальної проекції цього засобу (з усіма елементами).

Додатково слід зазначити, що відповідно до п.5.22 Правил розміщення зовнішньої реклами кожен елемент (фундамент, несучий каркас, інформаційне поле, кронштейн, елемент кріплення) повинен бути складовою цілісного естетичного виду рекламного засобу і мати високий рівень дизайнерських рішень для декоративного оздоблення.

Також ч.2 ст. 16 Закону України «Про рекламу» та п. 34 Типових правил визначено вимоги до зовнішньої реклами, в тому числі до елементів наземної зовнішньої реклами - фундаментів та опор.

Із вказаного вбачається, що фундамент є невід`ємним елементом рекламного засобу, а отже площа його горизонтальної проекції має враховуватись при визначенні загальної площі місця розташування рекламного засобу.

Однак, в ході ревізії встановлено, що по 31 Договору при визначені загальної площі місця розташування рекламного засобу не було враховано такі елементи наземної конструкції, як фундамент, що відповідно занизило загальну площу горизонтальної проекції рекламного засобу, на яку повинна нараховуватися плата за розміщення зовнішньої реклами.

Як наслідок, було занижено плату за розташування рекламних засобів, що призвело до недоотримання доходів загальним фондом бюджету Житомирської міської територіальної громади (за кодом бюджетної класифікаціїдоходів 24060300 «Інші надходження») в сумі 5 180 092,72 гри, а саме:

- по договору від 01.08.2016 № 28, укладеного з ФОП ОСОБА_1 в сумі 36484,54грн;

- по договору від 01.08.2016 № 16, укладеного з ФОП ОСОБА_2 в сумі 6961 1,43 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 50, укладеного з ТОВ «Вектор - Плюс», в сумі 74126,36 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 30, укладеного з ТОВ «РТМ - Україна», в сумі 254678,54 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 141, укладеного з ФОП ОСОБА_3 , в сумі 40597,48 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 27, укладеного з ТОВ «Октагон-Аутдор». в сумі 213146,60 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 244, укладеного з ТОВ «Кромбері енд ІІІуберт Україна Жу», в сумі 13325,79 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 9, укладеного з ТОВ «Кенть». в сумі 18918,35 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 36, укладеного з ФОП ОСОБА_4 в сумі 147123,87 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 152, укладеного з ПП «Західсофтсервіс», в сумі 140163,36 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 220, укладеного з ТОВ «Біг Борд», в сумі 296212,99 грн;

- по договору від 01.08.2016 №42, укладеного з ПП «Житомирська рекламна компанія "Барабан», в сумі 1050504,14 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 18, укладеного з ТОВ «Перехід Аутдор», в сумі 153402,48 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 14, укладеного з ТОВ «Довіра Аутдор», в сумі 361794,84 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 31, укладеного з ФОП « ОСОБА_5 », в сумі 107381,21 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 99, укладеного з ПП «Оріон», в сумі 19072,37 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 51, укладеного з ФОП ОСОБА_6 , в сумі 21114,00 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 5, укладеного з ТОВ «Наша Справа Аутдор», в сумі 283358,81 грн;

- по договору від 17.10.2018 № 205, укладеного з ТОВ «Українська соц- розстрочка», в сумі 20599,59 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 2, укладеного з Рекламним агенством «Стар», в сумі 578868,32 грн;

- по договору від 13.01.2021 №229, укладеного з ФОП ОСОБА_7 в сумі 3646,21 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 3, укладеного з ТОВ «Зірка ЛТД». в сумі 384448,58 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 41, укладеного з ТОВ «Асорті Медіа», в сумі 53714,79 грн;

- по договору від 01.08.2016 №4, укладеного з ТОВ фірма «Ліард» ЛТД». по договору від 01.08.2016 № 4 в сумі 280370,34 гри;

- по договору від 01.08.2016 № 32, укладеного з ТОВ «Арт-Латте2, в сумі 50546.44 грн;

- по договору від 20.01.2021 № 232, укладеного з ПП «РВАЛДЕЛ- СТУДІЯ», в сумі 93181,67 грн;

- по договору від 15.01.2020 № 222, укладеного з ТОВ «Завод меіалоконструкцій Укрсталь Житомир», в сумі 13994,76 грн;

- по договору від 02.08.2021 № 234, укладеного з ФОГ1 ОСОБА_8 ( .. в сумі 14300,07 грн;

- по договору від 15.12.2021 № 241, укладеного з ФОП ОСОБА_9 , в сумі 1385,13 грн;

- по договору від 05.10.2022 № 246, укладеного з ТОВ «МАГЕН-У країна», в сумі 1400,46 грн;

- по договору від 01.08.2016 № 35, укладеного з ПП «Магик», в сумі 241710,49 гривень.

Варто зазначити, що позивачем не спростовано в позовній заяві (із посиланням на відповідні нормативно-правові документи), що фундамент є невід`ємним елементом рекламного засобу, а також, що його горизонтальна проекція не враховувалась при визначенні загальної площі місця розташування рекламного засобу.

При цьому позиція Позивача, що інформація про площу розміщення рекламного засобу вже міститься в дозволах на розміщення реклами, не спростовує сам факт порушення в частині обрахунку такої площі без врахування горизонтальної проекції площі фундаменту. Крім того, як вбачається з доданих в ході ревізії документів, плата за розміщення зовнішньої реклами за період, що перевірявся, обчислювалась на підставі змін до дозволів за підписом саме директора департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради - Блажиєвського І.Й.

Крім того, Позивачем до матеріалів справи додано копію рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.04.2023 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради від 11.03.2010 №168», яким внесено зміни до п. 13.2 рішення виконавчого комітету міської ради від 11.03.2010 № 168 «Про затвердження правил розміщення зовнішньої реклами в м. Житомирі» та при цьому передбачено, що «при визначенні площі місця розташування не враховується площа фундаменту наземної зовнішньо) реклами».

При цьому, позивач вказує, що дане рішення прийняте з метою уникнення «подвійного тлумачення нормативного акту місцевого самоврядування».

Разом з тим, слід зазначити, що рішення виконавчого комітету міської ради від 11.03.2010 № 168 «Про затвердження правил розміщення зовнішньої реклами в м. Житомирі» взагалі не містить п. 13.2, оскільки містить лише 6 пунктів.

В такому випадку Позивачем підтверджено, що попередня редакція п. 13.2 Правил розміщення зовніщііьої реклами в місті Житомирі передбачала, що при визначенні площі місця розташування рекламного засобу слід було враховувати суму площі горизонтальної проекції всіх елементів рекламного засобу на це місце, в т.ч. її фундаменту.

При цьому попередня редакція п. 13.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Житомирі однозначно передбачала, що площа місця розташування рекламного засобу визначається як сума площі горизонтальної проекції рекламного засобу (всіх елементів рекламного засобу) на це місце.

В свою чергу, Позивач не вказує, в чому полягає подвійність тлумачення нормативного акту місцевого самоврядування, а саме - попередньої редакції п. 13.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Житомирі, адже словосполучення «сума площі горизонтальної проекції всіх елементів рекламного засобу» трактується абсолютно однозначно.

Крім того, зазначені Позивачем зміни було внесено 19.04.2023, тобто вже після завершення ревізії, та надіслання Позивачу оскаржуваної ним вимоги, зазначеної в листі від 29.03.2023 № 260606-14/980-2023, що ніяк не може вказувати на неправомірність такої вимоги.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що вимога Управління щодо усунення виявлених порушень, які не усунуто в ході ревізії, зазначена в листі від 29.03.2023 № 260608-14/980-2023. зокрема: «забезпечити надходження на користь бюджету Житомирсько) міської територіальної громади коштів від недоотримання плати іа тимчасове користування місцями, що перебувають у комунальній власності для розташування спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в сумі 51X0092,72 гри, недоотриманих доходів бюджетом Житомирської місько) територіальної громади, відповідно до норм cm. 216-229 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436-IV, cm. 22, 610-625 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-IV», є законною та скасуванню не підлягає.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

В силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС Українипідставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити повністю.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 червня 2024 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст. 328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 31 жовтня 2024 року

Головуючий Полотнянко Ю.П.

Судді Драчук Т. О. Смілянець Е. С.