Справа № 640/13394/22
Суддя: Парненко В.С.
Дата ухвалення: 2024-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2024 року № 640/13394/22

Київський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Парненко В.С.,

розглянувши в письмовому провадженні у місті Києві адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Київській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

Служба автомобільних доріг у Київській області (далі - позивач) звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-12-005144-с.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, в якому встановлено порушення щодо неоприлюднення протягом трьох робочих днів повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору. Позивач вказує, що 28.10.2021 між замовником та підрядником укладено додаткову угоду №3 до договору, якою уточнено завдання без зміни основних показників потужності об?єкту: категорії автомобільної дороги - (I-а), орієнтовної протяжності ділянки будівництва - 22,9 км, орієнтовної розрахункової вартості - 9700 млн. грн. Окрім того, внесення змін до додатку 1 до договору щодо розроблення документації на стадії «Проект (П)» з офіційним перекладом тексту на англійську мову також жодним чином не впливає на якісні показники предмета закупівлі. Враховуючи вищенаведене, до переліку змін, що були внесені до Змін та доповнень до Завдання №10-13/07 від 17.07.2007, затверджених в.о. голови Державного агентства автомобільних доріг України 14.09.2021 не можуть застосовуватися вимоги частини сьомої статті 41 та пункту 11 частини першої статті 10 Закону «Про публічні закупівлі», оскільки внесення таких змін не призвело до покращення предмета закупівлі. Таким чином, викладення пункту 16 Змін та доповнень до Завдання №10-13/07 від 17.07.2007 (додаток 1 до договору) в оновленому змісті згідно з додатковою угодою №3 від 28.10.2021 до договору фактично є уточненням технічних показників, визначених у додатку 1 до основного договору, та жодним чином не свідчить про покращення предмета закупівлі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 12.09.2022 відкрито провадження в адміністративній справі в порядку спрощеного позовного провадження.

Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

На виконання положень пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 2825-ІХ, Окружним адміністративним судом міста Києва скеровано за належністю матеріали цієї справи до Київського окружного адміністративного суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського окружного адміністративного суду позовну заяву передано на розгляд судді Парненко В.С.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 20.08.2024 прийнято справу до провадження судді Парненко В.С. та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

05.09.2024 представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування правової позиції зазначено, що під час здійснення моніторингу установлено, що відповідно до частини сьомої статті 41 Закону № 922 Замовник уклав Додаткову угоду № 3 від 28.10.2021 до Договору, істотні умови якої мають відношення до якості предмета закупівлі: внесені зміни до додатка 1 до Договору Завдання № 10-13/07 від 17.07.2007 на розробку проєктно-кошторисної документації, а саме в частині зміни потужності / характеристики об`єкта заходів (ширину розділювальної смуги прийнято з 13,50 метра на 6,0 метра, при проєктуванні ділянки автомобільної дороги прийнято кількість смуг з 4-6 на 6 смуг, ширину узбіччя прийнято з 5 метрів на 3,75 метра), виробнича програма та вимоги до розроблення спеціальних (передбачено розробку заходів із бар`єрного простору (розпорядження КМУ від 04.08.2021 № 883-р), розроблення в документаціях офіційного перекладу тексту стадії Проєкт (П) англійською мовою). Згідно з пунктом 3 частини п`ятої статті 41 Закону № 922 за договором замовник має право придбати предмет закупівлі із кращою якістю, якщо таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Отже, ключовою вимогою цієї підстави для внесення змін в істотні умови договору є підвищення якості предмета закупівлі, яке не тягне за собою зміну предмета закупівлі. Отож, сторони мають право вносити зміни в договір про закупівлю за умов, що під час оновлення предмет закупівлі: буде відповідати вимогам, що передбачені тендерною документацією; функціональні характеристики цього предмета закупівлі не будуть гіршими, ніж це передбачалося у вимогах ТД. Отже, у цьому випадку внесення змін договору в частині зміни потужності / характеристики об`єкта заходів (збільшено ширину розділювальної смуги прийнято з 13,50 метрів на 6,0 метра), під час проєктування ділянки автомобільної дороги прийнято кількість смуг з 4-6 на 6 смуг, ширину узбіччя прийнято з 5 метрів на 3,75 метра), виробнича програма та вимоги до розроблення спеціальних (передбачено розробку заходів із бар`єрного простору (розпорядження КМУ від 04.08.2021 № 883-р), розроблення в документаціях офіційного перекладу тексту стадії Проєкт (П) англійською мовою) є підвищення (покращення) якості предмета закупівлі. Однак замовник на порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922 протягом трьох робочих днів з дня внесення змін не оприлюднив повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору (додаткову угоду від 28.10.2021 № 3). На підставі зазначеного можна дійти висновку, що твердження Позивача необґрунтовані та спростовуються інформацією, що розміщена в електронній системі закупівель. З огляду на зазначене, у Держаудитслужби немає підстав для визнання протиправним та скасування висновку від 03.08.2022. Зазначений спосіб усунення виявлених порушень не створює негативних наслідків та не порушує існуючих прав позивача, а наголошує на дотриманні надалі позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

19.09.2024 представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій вказано, що до переліку змін, що були внесені до Змін та доповнень до Завдання № 10-13/07 від 17.07.2007, затверджених в.о. голови Державного агентства автомобільних доріг України 14.09.2021 не можуть застосовуватися вимоги частини сьомої статті 41 та пункту 11 частини першої статті 10 Закону «Про публічні закупівлі», оскільки внесення таких змін не призвело до покращення предмета закупівлі. Викладення пункту 16 Змін та доповнень до Завдання № 10- 13/07 від 17.07.2007 (додаток 1 до договору) в оновленому змісті згідно з додатковою угодою № 3 від 28.10.2021 до договору фактично є уточненням технічних показників, визначених у додатку 1 до основного договору, та жодним чином не свідчить про покращення предмета закупівлі.

Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Служба автомобільних доріг у Київській області () зареєстрована 05.05.2023, основним видом діяльності за КВЕД є: 70.10 Діяльність головних управлінь (хед-офісів).

За результатами проведення процедури закупівлі UA-2021-03-12-005144-с між Службою автомобільних доріг у Київській області (замовник) та Державним підприємством «Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор» (підрядник) укладено договір №38-21/1ВК-21 від 14.05.2021, за умовами якого підрядник зобов`язується виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації реконструкції з`єднувальної ділянки Великої кільцевої автомобільної дороги навколо м. Києва від автомобільної дороги Київ-Одеса (М-05) до автомобільної дороги Київ-Знам`янка (Н-01), а замовник прийняти і оплатити виконані роботи.

Пунктом 1.3 договору визначено, що обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Відповідно до п. 1.4 договору технічні, економічні та інші вимоги до робіт, що становлять предмет договору, обумовлені у затвердженому завданні на проектування.

Згідно з п. 12.3 договору всі зміни і доповнення до договору оформляються додатковою угодою. Зміни і доповнення до договору є його невід`ємною частиною і мають силу, якщо вони підписані уповноваженими представниками сторін і скріплені печатками сторін.

28.10.2021 між Службою автомобільних доріг у Київській області (замовник) та Державним підприємством «Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор» (підрядник) укладено додаткову угоду №3 до договору, в пункті 1 якої зазначено, що у зв`язку з уточненням вихідних даних для розроблення проектної документації, відповідно до п. 12.3 договору, сторони погодились доповнити додаток №1 до договору змінами доповненнями від 14.09.2021 до завдання №10-13/07 від 17.07.2007.

Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 11.07.2022 № 136 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-12-005144-c (роботи із розробки проєктно-кошторисної документації реконструкції з`єднувальної ділянки Великої кільцевої автомобільної дороги навколо м. Києва від автомобільної дороги Київ Одеса (М-05) до автомобільної дороги Київ Знам`янка (Н-01) (Київська область) (зміни та доповнення)), очікуваною вартістю 25 900 000,00 гривні.

Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-03-12-005144-c Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 03.08.2022 № 678 (далі Висновок від 03.08.2022), де зафіксовано порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922 (своєчасність внесення змін до договору та їх оприлюднення).

Під час здійснення моніторингу установлено, що відповідно до частини сьомої статті 41 Закону № 922 Замовник уклав Додаткову угоду № 3 від 28.10.2021 до Договору, істотні умови якої мають відношення до якості предмета закупівлі: внесені зміни до додатка 1 до Договору Завдання № 10-13/07 від 17.07.2007 на розробку проєктно-кошторисної документації, а саме в частині зміни потужності / характеристики об`єкта заходів (ширину розділювальної смуги прийнято з 13,50 метра на 6,0 метра, при проєктуванні ділянки автомобільної дороги прийнято кількість смуг з 4-6 на 6 смуг, ширину узбіччя прийнято з 5 метрів на 3,75 метра), виробнича програма та вимоги до розроблення спеціальних (передбачено розробку заходів із бар`єрного простору (розпорядження КМУ від 04.08.2021 № 883-р), розроблення в документаціях офіційного перекладу тексту стадії Проєкт (П) англійською мовою).

В констатуючій частині висновку вказано, що замовник в порушення вимог п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону протягом трьох робочих днів з дня внесення змін не оприлюднив повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору (додаткову угоду від 28.10.2021 №3).

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов?язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом дотримання вимог статті 10 Закону та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення і протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу закупівлі від 03.08.2022 № 678, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до п.3 розділу 3 Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону № 922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідно до частини сьомої статті 41 Закону № 922, у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Під час здійснення моніторингу установлено, що відповідно до частини сьомої статті 41 Закону № 922 Замовник уклав Додаткову угоду № 3 від 28.10.2021 до Договору, істотні умови якої мають відношення до якості предмета закупівлі: внесені зміни до додатка 1 до Договору Завдання № 10-13/07 від 17.07.2007 на розробку проєктно-кошторисної документації, а саме в частині зміни потужності / характеристики об`єкта заходів (ширину розділювальної смуги прийнято з 13,50 метра на 6,0 метра, при проєктуванні ділянки автомобільної дороги прийнято кількість смуг з 4-6 на 6 смуг, ширину узбіччя прийнято з 5 метрів на 3,75 метра), виробнича програма та вимоги до розроблення спеціальних (передбачено розробку заходів із бар`єрного простору (розпорядження КМУ від 04.08.2021 № 883-р), розроблення в документаціях офіційного перекладу тексту стадії Проєкт (П) англійською мовою).

Згідно з пунктом 3 частини п`ятої статті 41 Закону № 922 за договором замовник має право придбати предмет закупівлі із кращою якістю, якщо таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, ключовою вимогою цієї підстави для внесення змін в істотні умови договору є підвищення якості предмета закупівлі, яке не тягне за собою зміну предмета закупівлі.

Сторони мають право вносити зміни в договір про закупівлю за умов, що під час оновлення предмет закупівлі: буде відповідати вимогам, що передбачені тендерною документацією; функціональні характеристики цього предмета закупівлі не будуть гіршими, ніж це передбачалося у вимогах ТД.

Отже, у цьому випадку внесення змін договору в частині зміни потужності / характеристики об`єкта заходів (збільшено ширину розділювальної смуги прийнято з 13,50 метрів на 6,0 метра), під час проєктування ділянки автомобільної дороги прийнято кількість смуг з 4-6 на 6 смуг, ширину узбіччя прийнято з 5 метрів на 3,75 метра), виробнича програма та вимоги до розроблення спеціальних (передбачено розробку заходів із бар`єрного простору (розпорядження КМУ від 04.08.2021 № 883-р), є підвищенням (покращенням) якості предмета закупівлі.

Суд не погоджується з твердженнями позивача про те, що не відбулось зміни основних показників потужності об`єкту, оскільки відбулась зміна показників характеристики об`єкта, таких як збільшення ширини розділювальної смуги, зменшено ширину узбіччя, змінено кількість смуг.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та/або про ціни на матеріальні ресурси - протягом трьох робочих днів з дня: внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 цього Закону)

Відтак, на позивача було покладено обов`язок оприлюднення внесених змін в електронній системі закупівель.

Однак Замовник на порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922 протягом трьох робочих днів з дня внесення змін не оприлюднив повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору (додаткову угоду від 28.10.2021 № 3).

Судом не встановлено порушень, допущених відповідачем, при формуванні оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі від 03.08.2022 № 678.

Щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушення суд зазначає, що у пункті 3 констатуючої частини Висновку від 03.08.2022 Держаудитслужба зазначила про зобов`язання здійснити заходи, спрямовані на недопущення встановлених порушень надалі, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вимога здійснити заходи щодо недопущення встановлених і описаних у пункті 1 констатуючої частини висновку порушень надалі спрямована на попередження і запобігання можливим порушенням законодавства у сфері закупівель надалі відповідно до мети моніторингу процедури закупівлі, що зазначена у пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922.

Такі висновки Держаудитслужби повністю узгоджуються із судовою практикою Верховного Суду.

Верховний Суд у постанові від 13.03.2024 у справі № 160/17450/22 зазначив, що в оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому виявлених порушень, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Верховний Суд також звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин.

Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Також Верховний Суд у постанові від 01.02.2024 у справі № 160/18391/22 зазначив, що орган Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень. Тобто обмежив замовника у таких діях на майбутнє. Таке рішення має зобов`язальний характер щодо майбутніх правочинів та дій і безпосередньо не впливає на закупівлю, вже проведену позивачем.

У справі № 420/11945/21 висновком органу Держаудитслужби також було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію щодо усунення виявлених порушень, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вирішуючи цей спір та задовольняючи позов, суди, зокрема, послалися на невідповідність спірного висновку як акту індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, визначеним частиною другої статті 19 Конституції України та частини другої статті 2 КАС України.

Проте, перевіряючи судові рішення, Верховний Суд не погодився з такими висновками та зауважив, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель. Ураховуючи те, що виявлені перевіркою порушення мали місце під час проведення цієї процедури закупівлі, а вимога відповідача спрямована на урегулювання майбутніх правовідносин, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Водночас зазначений спосіб усунення виявлених порушень не створює негативних наслідків та не порушує існуючих прав позивача, а наголошує на дотриманні надалі позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно з ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.

Керуючись статтями 2, 9, 77, 78, 90, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України

в и р і ш и в:

В задоволенні позовної заяви Служби автомобільних доріг у Київській області (вул. Народного ополчення, 11-а, м. Київ, 03151, ) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного 4, м. Київ, 04070, ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Парненко В.С.