Справа № 380/16324/24
Суддя: Брильовський Роман Михайлович
Дата ухвалення: 2024-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2024 рокусправа № 380/16324/24

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Брильовського Р.М. розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), військової частини НОМЕР_4 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 , військової частини НОМЕР_4 у якій просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Військової частини НОМЕР_4 щодо не звільнення ОСОБА_1 за абзацом 6 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу в редакції від 04.05.2024 р., як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_6 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 03 серпня 1982 року як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходить військову службу під час мобілізації у військовій частині НОМЕР_4 (далі Відповідач-1). 13.05.24 позивач звернувся з рапортом про звільнення з військової служби на підставі абз.6 п. п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (в редакції від 04.05.2024, чинній на момент подання рапорту на звільнення) у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І групи. Відповідач-1 скерував на адресу місця проживання позивача (м. Судова Вишня Яворівського району Львівської області) лист відповідь №2/28/1563 від 31.05.2024 про припинення розгляду вищевказаного рапорту у зв`язку із переводом позивача у Збройні Сили України. Згідно з даними військового квитка серія НОМЕР_7 позивача було прийнято у військову частину НОМЕР_6 (далі Відповідач-2) для проходження військової служби з 15.05.2024. 20.05.24 позивач вдруге подав рапорт до військової частини НОМЕР_6 про звільнення із військової служби, який прийнято молодшим лейтенантом ТВО П з ПР ВЧ НОМЕР_6 ОСОБА_2 , однак не отримав інформацію щодо розгляду рапорту. Листом № 1314/2/56/111/7283 від 17 червня 2024 року військової частини НОМЕР_8 позивач отримав відповідь із рекомендацією надати нотаріально завірені копії документів, які підтверджують право на звільнення. 26.06.2024 року позивач втретє подав рапорт до військової частини НОМЕР_6 про звільнення із військової служби із нотаріально завіреними копіями документів, який прийнято ТВО командира протитанкового взводу молодшим сержантом ОСОБА_3 , однак наказу про звільнення позивач до сьогодні отримав. З огляду на викладене, позивач вважає, що відповідачі безпідставно відмовили у задоволенні рапорту про звільнення позивача з військової служби, а тому звернувся із цим позовом до суду та просить задовольнити позовні вимоги повністю.

Ухвалою суду від 09.08.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

На адресу Львівського окружного адміністративного суду надійшла заява про зменшення позовних вимог від 20.08.24, в якій просить суд: зобов`язати Військову частину НОМЕР_6 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I групи.

Ухвалою суду від 21.08.24 заяву представника позивача про зменшення позовних вимог у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_6 , військової частини НОМЕР_4 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії задоволено. Суд ухвалив здійснювати розгляд справи за наступними позовними вимогами: зобов`язати Військову частину НОМЕР_6 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 03 серпня 1982 року як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I групи.

Військова частина НОМЕР_4 , яка не є відповідачем у справі у зв`язку з уточненням позовної заяви ОСОБА_1 , подав до суду відзив на позовну заяву, в якому з наведеними позивачем у позовній заяві обставинами та вимогами не погоджується повністю. Зазначає про те, що вказаний рапорт позивача надійшов до військової частини НОМЕР_4 15.05.2024, про що службою діловодства на рапорті проставлено відповідну дату та присвоєний реєстраційний індекс вх. №5/18/5027. Тому, саме з дати реєстрації рапорту, він вважається поданим і з цієї дати розпочинається перебіг строку для його розгляду командиром військової частини. Стверджуючи, що військова частини НОМЕР_4 зобов`язана була розглянути рапорт про звільнення, позивач свідомо проігнорував ту обставину, що відповідно до наказу Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 03.05.2024 вх. №52-РС його було звільнено з посади механіка-радіотелефоніста відділення зв`язку взводу зв`язку 3 батальйону охорони, виключено зі списків особового складу Державної спеціальної служби транспорту і направлено до подальшого проходження військової служби до Збройних Сил України. Наказом командира військової частини НОМЕР_4 від 14.05.2024 №135, позивача виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_4 з 14.05.2024 року. Зазначає про те, що на момент надходження рапорту про звільнення, позивач вже був звільнений на підставі наказу від 14.05.2024 і не перебував у списках особового складу військової частини НОМЕР_4 . Відтак у командира військової частини НОМЕР_4 не було жодної правової підстави для розгляду рапорту позивача по суті і прийняття рішення про його звільнення за абз.6 п.п. г п.2 ч.4 ст.26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» або про відмову у задоволенні рапорту. Вважає доводи позивача, які викладені в позовній заяві безпідставними та необґрунтованими, а тому просить в задоволенні позовної заяви відмовити в повному обсязі.

Відповідач Військова частина НОМЕР_6 подав до суду відзив, у якому зазначає, що позовні вимоги є безпідставними та необгрунтованими. На підтвердження зазначає про те, що 24.05.2024 позивач звернувся за консультацією до ТВО помічника командира військової частини НОМЕР_6 з правової роботи молодшого лейтенанта ОСОБА_4 , щодо можливості звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за його хворою двоюрідною сестрою ОСОБА_5 . Того ж дня позивач отримав консультацію з приводу вищезазначеного питання, йому було запропоновано надати докази відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення які б могли чи мають здійснювати такий догляд, як того вимагає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу». Однак, консультація ТВО помічника командира військової частини НОМЕР_6 з правової роботи молодшого лейтенанта ОСОБА_4 була неповною та не точною. Твердження позивача щодо необхідності розгляду спору відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в редакції від 04.05.2024 року заперечує, зазначаючи про наступне. Відповідно до штампу вхідної кореспонденції на копії рапорту Позивача, військова частина НОМЕР_4 отримала зазначений рапорт 15.05.2024 року. Відповідно до Витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_4 №135 від 14.05.2024 позивача з 14.05.2024 виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_9 , усіх видів забезпечення. Цей факт також підтверджується у Листі-відповіді військової частини НОМЕР_4 за № 5/28/1563 від 31.05.2024 Позивачу. Відповідно до рапорту Позивача, адресованого командиру військової частини НОМЕР_6 вх. №2408 від 15.05.2024, позивач прийняв справи і посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти та приступив до виконання обов`язків за посадою, вказаний факт також знайшов підтвердження відповідно до Витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_6 №142 від 15.05.2024, відповідно до якого позивача зараховано з 15.05.2024 до списків особового складу військової частини НОМЕР_6 та на всі види забезпечення. Позивач вперше звернувся до командування військової частини НОМЕР_6 з приводу можливості свого звільнення з лав Збройних Сил України 24.05.2024 року, відтак спір має розглядатися відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в редакції від 19.05.2024. Щодо права на звільнення у зв`язку із постійним доглядом за своєю хворою двоюрідною сестрою ОСОБА_6 відповідач зазначає наступне. Відповідно до чинного законодавства України, двоюрідна сестра позивача ОСОБА_6 не вважається членом сім`ї другого ступеня споріднення позивача, і відповідно постійний догляд Позивача за двоюрідною сестрою Позивача ОСОБА_6 не дає право на звільнення Позивача з військової служби. Позивач також не довів факт здійснення постійного догляду за своєю двоюрідною сестрою ОСОБА_6 . Також Відповідач наголошує, що відповідно до Витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_6 № 196 від 08.07.2024 позивача знято з усіх видів забезпечення у зв`язку із самовільним залишенням військової частини. Відповідно до копії наказу командира військової частини НОМЕР_6 № 247 від 11.08.2024 «Про підсумки службового розслідування», встановлено факт самовільного залишення військової частини 08.07.2024 позивачем в населеному пункті Хотінь Сумської області. Відповідно до Витягу з Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань від 17.08.2024 відомості про самовільне залишення військової частини позивачем, тобто вчинення останнім злочину передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального Кодексу України, внесено в реєстр досудових розслідувань, номер кримінального провадження: 0000706. Відтак, просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Суд дослідив матеріали справи, всебічно і повно з`ясував усі фактичні обставини, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті та встановив таке.

ОСОБА_1 призваний для проходження військової служби під час мобілізації у військовій частині НОМЕР_4 , що підтверджуються копією військового квитка серії НОМЕР_7 , що виданий ІНФОРМАЦІЯ_1 24.10.2000.

Відповідно до наказу Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 03.05.2024 вх. №52-РС позивача було звільнено з посади механіка-радіотелефоніста відділення зв`язку взводу зв`язку 3 батальйону охорони, виключено зі списків особового складу Державної спеціальної служби транспорту і направлено до подальшого проходження військової служби до Збройних Сил України. Згідно з витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 14.05.2024 №135 позивача виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_4 з 14.05.2024.

Згідно з витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_6 від 15.05.2024 №142 позивача, призначено на посаду Стрільця 1стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_6 .

Уперше позивач подав рапорт, який надійшов до військової частини НОМЕР_4 та зареєстрований службою діловодства 15.05.2024 під вх. №5/18/5027.

У відповідь на відповідний рапорт від 15.05.24 Військова частина НОМЕР_4 скерувала лист відповідь №2/28/1563 від 31.05.2024 про припинення розгляду цього рапорту у зв`язку із переводом позивача у Збройні сили України.

У другий раз позивач подав рапорт від 24.05.2024 до Відповідача, який прийнято молодшим лейтенантом ТВО П з ПР ВЧ НОМЕР_6 ОСОБА_2 . Цей рапорт був повернений позивачу через відсутність достатніх підстав для його задоволення.

У третій раз позивач подав рапорт 26.06.2024 до Відповідача, який прийнято ТВО командира протитанкового взводу молодшим сержантом ОСОБА_7 . Відповіді щодо розгляду вказаного рапорту позивач не отримав.

Оскільки, жодного рішення, за результатом розгляду рапорту прийнято не було, позивач звернувся з позовом до суду для захисту свої прав.

Спірні правовідносини виникли з приводу звільнення з військової служби військовослужбовця, призваного під час мобілізації, у період дії воєнного стану.

При прийнятті рішення суд керується такими нормами права.

Згідно з ч.1 ст.17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Відповідно до ч.2 ст.17 Конституції України оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нормами ст. 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів визнано обов`язком громадянина України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (надалі -- Закон України №2232-XII).

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, дія якого в подальшому була неодноразово продовжена та наразі триває.

Воєнний стан в розумінні положень ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Окрім того, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Підстави звільнення від призову на військову службу під час мобілізації передбачені Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-XII (надалі - Закону України №3543-XII).

Водночас підстави звільнення з військової служби передбачені ст. 26 Закону №2232-XII.

Звільнення військовослужбовців з військової служби регламентовано Законом України №2232-XII.

Відповідно до підп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 24.04.2024 у справі № 140/12873/23, проаналізувавши в цілому підпункт "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, зауважив, що законодавець через призму вказаної норми реалізував завдання Закону № 2122-IX, у якій виокремив такі підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Отже, як передбачено пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу),

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

- необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Таким чином, суд зауважує, що абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII виокремлює такі підстави для звільнення, як: необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, яка є самостійною підставою і не стосується (не пов`язана) з такою підставою як: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Відповідно до Закону № 2232-XII Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153/2008).

Пунктом 7 Положення №1153/2008 встановлено, що військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до пункту 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, звільнення з військової служби) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (пункт 241 Положення).

Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170 затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Інструкція №170).

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України (абз.13 пункту 14.10 Інструкції №170).

Додатком 19 до Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Отже, звільнення з військової відбувається шляхом подання військовослужбовцем відповідного рапорту до безпосереднього начальника з долученням належних документів на підтвердження наявності таких обставин.

Суд встановив, що позивач, як військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, два рази звертався до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби під час воєнного стану на підставі абз. 6 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю I групи згідно з Довідкою до акту огляду медично-соціальною експертною комісією ОСОБА_6 серії 10 ААА № 823613 від 12.04.2006. Встановлено потребу постійного стороннього догляду, нагляду та допомоги. Також на підтвердждення вказаних обставин наданий висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I групи чи II групи внаслідок психічного розладу № 144 від. 13.05.24.

Відтак, суд констатує, що ОСОБА_1 надав документи які підтверджують його право бути звільненим на підставі абз. 6 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснювання догляду за особою з інвалідністю I групи .

Згідно з абзацом тринадцятим п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009 документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

З системного аналізу вказаних норм права суд дійшов висновку, що наслідком написання рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту.

Суд зазначає, що предметом спору є відмова Військової частини НОМЕР_6 щодо звільнення позивача з військової служби на підставі поданих рапортів.

Однак, ні позивач, ні відповідач не надав доказів розгляду рапортів ОСОБА_1 .. Така відмова відповідача відсутня у матеріалах справи.

Підсумовуючи наведене вище, суд вважає, що необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, дає позивачу право на звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, і додатково не покладає на нього обов`язку доведення відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Відповідач виходячи із встановлених законодавством України строків розгляду звернень (не більше одного місяця від дня їх надходження) міг та повинен був у встановлені строки прийняти рішення за рапортом (про звільнення ОСОБА_1 з військової служби або відмову в звільненні ОСОБА_1 з військової служби). Оскільки відповідач не прийняв по рапортах жодного рішення, то таку ситуацію суд кваліфікує як його протиправну бездіяльність.

Разом із цим, суд звертає увагу на поняття дискреційних повноважень, яке наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яку прийняв Комітет Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Згідно із позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі № 461/2579/17, від 20.03.2018 у справі № 820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 справі № 826/8803/15, від 21.06.2018 у справі № 274/1717/17, від 14.08.2018 у справі № 820/5134/17, від 17.10.2019 у справі № 826/521/16, від 30.03.2021 у справі № 400/1825/20, від 14.09.2021 у справі № 320/5007/20 та від 27.09.2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі № 320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі № 480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.

Також суд враховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 у справі № 806/965/17 та від 27.09.2021 у справі № 380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Зобов`язання позивача прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи. Дійсно, у випадку невиконання обов`язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов`язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов`язання прийняти рішення.

Однак, як і будь-який інших спосіб захисту, зобов`язання відповідача прийняти рішення може бути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Відтак, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушених прав та бути адекватним наявним обставинам, зокрема поданих рапортів позивача про звільнення з військової служби.

З врахуванням того, що суд не втручається і не може втручатися в дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень, суд дійшов висновку, що ефективним способом захисту буде зобов`язати військову частину НОМЕР_6 розглянути рапорти ОСОБА_1 про звільнення за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, довівши таке до відома військовослужбовця у письмові формі, з врахуванням висновків суду.

Щодо твердження Відповідача про те, що відповідно до Витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_6 № 196 від 08.07.2024 позивача знято з усіх видів забезпечення у зв`язку із самовільним залишенням військової частини, суд зазначає наступне.

Суд не бере до уваги твердження представника відповідача щодо самовільного залишення військової частини позивачем оскільки цей факт не є предметом розгляду цієї справи.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити частково.

За наведених обставин суд робить висновок, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність у зв`язку із не розглядом рапортів позивача.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 10 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Згідно з частиною другої статті 9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов слід частково.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст.6-10, 14, 72-77, 90, 132, 159, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_6 ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) щодо не розгляду рапортів ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) про звільнення за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_6 ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) розглянути рапорти ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) про звільнення за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, довівши таке до відома військовослужбовця у письмові формі, з врахуванням висновків суду.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

СуддяБрильовський Роман Михайлович