Справа № 400/1658/24
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2024-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/1658/24

Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В. Час і місце ухвалення: 11.06.2024р., м. Миколаїв
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А.І.

Ступакової І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 червня 2024 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

В лютому 2024 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_1 , в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог та ухвали від 26.03.2024р. щодо повернення позову в частині вимог, в кінцевому варіанті просив суд:

- визнати неправомірними дії та бездіяльність Міністерства оборони України за письмовими зверненнями ОСОБА_1 про неправомірну бездіяльністю підлеглих командирів військових підрозділів та військових частин, які перебувають у його підпорядкуванні, а саме: командира військової частини НОМЕР_1 , який порушує право позивача на звільнення з військової служби на підставі п.2 «г» ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця, який має на утриманні трьох дітей віком до 18 років, не прийняв письмові заяви ОСОБА_1 про звільнення з військової служби, повертав відповідні заяви та надавав неправомірні вказівки своїм підлеглим щодо неприйняття заяв позивача про його звільнення від 23.03.2023р. до теперішнього часу;

- зобов`язати Міністерство оборони України поновити порушене право ОСОБА_1 у спосіб видання наказу про його звільнення з військової частини НОМЕР_1 на підставі п.2 «г» ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця, який має на утриманні трьох дітей віком до 18 років.

В обґрунтовування позовних вимог позивач зазначав, що 20.10.2023р. у ОСОБА_1 народилася третя дитина, у зв`язку з чим він набув право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Однак, рапорт позивача від 23.10.2023р. про звільнення з військової служби командир військової частини НОМЕР_1 відмовився прийняти та наказав його не приймати своїм підлеглим. В подальшому відповідний рапорт ОСОБА_1 надіслав до військової частини НОМЕР_1 засобами поштового зв`язку, який адресатом отримано 10.01.2024р. та до цього часу не розглянуто. Зазначена бездіяльність військової частини НОМЕР_1 зумовила подання ОСОБА_1 скарги до Міністерства оборони України щодо ухилення підпорядкованої йому військової частини від виконання вимог Закону. Міністерство оборони України допустило порушення щодо здійснення контролю за станом мобілізаційної готовності у Збройних Силах України та підготовкою до виконання мобілізаційних завдань відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 червня 2024 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , яка полягає в не звільненні ОСОБА_1 з військової служби за його рапортом від 02.01.2024р. як особи, яка має на утриманні трьох неповнолітніх дітей віком до 18 років.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням в частині задоволення позову, військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та не повне з`ясування судом обставин справи, просить скасувати рішення від 11.06.2024р. з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням відповідача на те, що підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби, призваного за мобілізацією, є перебування на його утриманні трьох і більше дітей. Тобто, визначальним у даному випадку є утримання військовослужбовцем трьох і більше дітей, а не сам факт їх наявності. ОСОБА_1 є батьком дітей від різних шлюбів. Позивачем не надано документального підтвердження перебування на його утриманні трьох дітей, не надано доказів розірвання шлюбу з попередньою дружиною, довідки про відсутність заборгованості зі сплати аліментів тощо. А відтак, позивачем не доведено наявність підстави для звільнення, передбаченої підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Також, апелянт посилається на те, що суд неправомірно зобов`язав військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби. Вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача у спірних правовідносинах було б зобов`язання військову частину повторно розглянути рапорт військовослужбовця про звільнення його з військової служби.

Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що ОСОБА_1 05.03.2024р. самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , з 30.04.2024р. позивача виключено із списків особового складу військової частини, а тому відповідач позбавлений можливості його звільнити з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 призваний на військову службу за мобілізацією, з 13.05.2023р. проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 у військовому званні «солдат».

Позивач є батьком трьох неповнолітніх дітей, а саме:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мати ОСОБА_3 ;

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мати ОСОБА_5 ;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мати ОСОБА_5 .

Зазначене підтверджується наявними в матеріалах справи копіями свідоцтв про народження.

23.10.2023р. солдат ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей.

До рапорту позивач додав: витяг №167/140106 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб; копію довідки Миколаївського старостинського округу №142/140106; витяг з реєстру територіальної Казанківської громади; копію паспорту та реєстрації місця його проживання; копії свідоцтв про народження ОСОБА_6 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 .

Результати розгляду вказаного рапорту в матеріалах справи відсутні.

02.01.2024р. ОСОБА_1 повторно засобами поштового зв`язку звернувся до військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

До рапорту позивачем додано такі документи: копію паспорта позивача та картки платника податків; копію рапорту від 23.10.2023р. за підписами тимчасово виконуючого обов`язки командира батареї забезпечення навчального процесу ОСОБА_7 , командира дивізіону забезпечення навчального процесу ОСОБА_8 , які клопотали по суті рапорту позивача; копію витягу з реєстру територіальної громади; копії трьох свідоцтв про народження неповнолітніх дітей; копії довідок від 12.06.2023р.

Відповідний рапорт надійшов до військової частини 10.01.2024р., однак відомості щодо його розгляду та прийнятого рішення в матеріалах справи також відсутні.

02.01.2024р. ОСОБА_1 до Міністерства оборони України зі скаргою на неправомірні дії керівництва військової частини НОМЕР_1 щодо тяганини розгляду питання про звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Міністерство оборони України перенаправило скаргу позивача на розгляд до Генерального штабу Збройних Сил України та Командування Сухопутних військ Збройних Сил України.

Про результати розгляду скарги ОСОБА_1 повідомлено листом військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2024р. №1556/1. Зокрема, у вказаному листі зазначено, що під час подання ним документів щодо перебування на утриманні трьох дітей не було надано документів про розірвання шлюбу з попередньою дружиною, а також документів, що підтверджують утримання дітей від попереднього шлюбу (довідки про відсутність заборгованості по сплаті аліментів тощо). Отже, не доведено наявності такої підстави для звільнення з військової служби як утримання трьох дітей.

В матеріалах справи відсутні докази надіслання / вручення ОСОБА_1 вказаного листа.

Вважаючи порушеним своє право на звільнення з військової служби, передбачене підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов ОСОБА_1 , дійшов висновку, що позивач набув право на звільнення з військової частини на підставі вказаної норми, як батько, на утриманні якого перебуває троє дітей віком до 18 років. Суд зазначив, що факт народження дітей не від однієї матері не має юридичного значення для встановлення того, чи перебувають вони на утриманні батька, з огляду на встановлений частиною першою статті 180 Сімейного кодексу України обов`язок батьків утримувати дитину до досягнення нею повноліття. А відтак, за висновками суду, військова частина НОМЕР_1 допустила протиправну бездіяльність щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби за його рапортом від 02.01.2024р.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно з частиною 1 статті 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/202, затвердженим Законом України від 24.02.2022р. №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022р. строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався та триває і на даний час.

Пунктом 2 вказаного Указу Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 військовому командуванню разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022р. №69/2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, врегульовано положеннями Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (далі - Закон №2232-XII в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно із частиною 1 статті 2 Закону №2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону №2232-ХІІ Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.

Правові підстави звільнення під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період врегульовано частиною четвертою статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Зокрема, підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини, зокрема: перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Відповідно до статті 14 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, затвердженого Законом України від 24.03.1999р. №548-XIV, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Пунктом 31 Статуту передбачено, що начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до прямого керівника, командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті, зокрема, питання звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів. Рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями безпосередніх (прямих) командирів (начальників) або з обґрунтуванням їх відсутності.

Суд зазначає, що рапорт - це вид службового документу Збройних Сил України, який є письмовим звернення військовослужбовця до вищого по посаді чи званню військовослужбовця з викладом питань службового або особистого характеру та відображає прагнення військовослужбовця реалізувати свої права.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153/2008).

Відповідно до п.233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Відповідно до абз.2 п.12 Положення №1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається, зокрема, командирам військових частин.

Як вже зазначалося колегією суддів, рапорти ОСОБА_1 про звільнення з військової служби від 23.10.2023р. та від 02.01.2024р. адресовані командиру військової частини НОМЕР_1 , у якій позивач проходить військову службу, та який наділений дисциплінарною владою щодо позивача та є його прямим начальником.

Військовослужбовець має право, щоб його звернення розглянули в межах розумних термінів. Оскільки, законодавством не встановлено строки розгляду рапорту військовослужбовця, тому застосовуються норми Закону України «Про звернення громадян».

Згідно статті 20 Закону України «Про звернення громадян» звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті, які не потребують додаткового вивчення, - невідкладно, але не пізніше п`ятнадцяти днів від дня їх отримання, загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати сорока п`яти днів.

Однак, як вбачається з матеріалів справи та не спростовано апелянтом, рапорти ОСОБА_1 про звільнення з військової служби від 23.10.2023р. та від 02.01.2024р. військовою частиною НОМЕР_1 не розглянуто, жодного рішення за результатами поданих рапортів не прийнято.

У постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі №342/158/17 суд касаційної інстанції зазначив, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

За своєю правовою природою бездіяльність це як пасивна форма поведінки особи, що полягає у не вчиненні нею конкретних дій, які вона повинна була і могла вчинити в даних конкретних умовах, так і характеризується свідомим і вольовим актом поведінки особи.

На підставі викладеного колегія суддів доходить висновку про наявність у спірних правовідносинах протиправної бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду рапортів ОСОБА_1 від 23.10.2023р. та від 02.01.2024р. про звільнення його з військової служби.

Питання щодо наявності/відсутні підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби вирішено листом військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2024р. №1556/1, яка за своєю суттю є відповіддю на скаргу позивача від 02.01.2024р., подану до Міністерства оборони України на неправомірні дії керівництва військової частини НОМЕР_1 щодо тяганини розгляду питання про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

У вказаному листі зазначено про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби відповідно до вказаної норми, у зв`язку з ненаданням ним належних доказів перебування у нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей віком до 18 років.

Оскаржуваним рішенням суд першої інстанції визнав протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , яка полягає в не звільненні ОСОБА_1 з військової служби за його рапортом від 02.01.2024р. як особи, яка має на утриманні трьох неповнолітніх дітей віком до 18 років, та зобов`язав військову частину НОМЕР_1 звільнити позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Суд виходив з того, що ОСОБА_1 додано до рапортів докази наявності у нього трьох рідних дітей віком до 18 років, а сам по собі факт народження їх не від однієї матері не має юридичного значення для встановлення того, чи перебувають вони на утриманні батька.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Як вже зазначалося, підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено звільнення з військової служби під час дії воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, у разі перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Закон визначає, для отримання звільнення з військової служби необхідно не просто мати трьох і більше дітей, але також фактично утримувати їх.

Отже, при подачі заяви на звільнення військовослужбовцю разом з рапортом про звільнення, необхідно представити докази того, що він фактично утримує трьох і більше дітей, оскільки головним критерієм є саме утримання трьох і більше дітей.

Під «утриманням трьох і більше дітей» слід розуміти факт батьківства або опіки над трьома і більше дітьми, а також надання їм матеріальної та фізичної підтримки, включаючи утримання, освіту, медичний догляд і т.д.

Частиною третьою статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001р. №2402-ІІІ (далі - Закон №2402-ІІІ) встановлено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

За змістом частин першої та другої статті 15 Закону №2402-ІІІ дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.

Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Відповідно до частин першої та другої статті 141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

За приписами частин першої - третьої статті 157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.

Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Законодавець безальтернативно наголошує на тому, що батько зобов`язаний утримувати своїх неповнолітніх дітей навіть в тому випадку, коли не проживає разом з ними. Форми такого утримання можуть різнитись. Тобто, законодавець надає право сторонам сімейних правовідносин диспозитивно вирішити питання про форму утримання дитини одним із батьків, який проживає окремо.

Однак, зазначене не є безумовним свідченням того, що одним з батьків, який спільно не проживає з дитиною, відповідний обов`язок виконується.

У даному випадку ОСОБА_1 , при зверненні до військової частини з рапортами про звільнення його з військової служби на підставі підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, надав лише копії свідоцтв про народження неповнолітніх ОСОБА_6 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , де містяться відомості про позивача, як батька дітей.

Дослідивши наявні в матеріалах справи копії вказаних свідоцтв про народження колегія суддів встановила, що діти позивача народжені не від однієї матері.

В позовній заяві позивач зазначив, що він проживає з ОСОБА_5 , яка народила йому двох дітей.

Однак, ні при зверненні до відповідача з рапортами, а ні до суду позивачем не надано жодного доказу в підтвердження проживання однією сім`єю у тому числі, і з дитиною від попереднього шлюбу, або ж щодо участі позивача в утриманні дитини ОСОБА_2 , яка з ним спільно не проживає.

Колегія суддів враховує, що чинним законодавством не визначеного чіткого переліку документів, які має надати військовослужбовець в підтвердження факту перебування на його утриманні трьох дітей віком до 18 років. З вказаного слідує, що в підтвердження даного факту можуть бути надані будь-які докази, які підтверджують дану обставину.

Оскільки при подачі рапортів про звільнення військовослужбовцем не надано доказів на підтвердження факту перебування, у відповідності до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, на утриманні останнього трьох неповнолітніх дітей віком до 18 років, а також таких доказів не надано до суду, тому колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для зобов`язання військової частини НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі вказаної норми.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити позивачу, що він не позбавлений права звернутися повторно з відповідним рапортом про звільнення з військової служби та наданням доказів фактичного утримання ним трьох дітей віком до 18 років.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки при вирішенні спору судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи, внаслідок чого допущено не правильне застосування норм матеріального права, тому, відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції частково задовольняє таку скаргу, скасовує рішення суду від 11.06.2024р., з ухваленням по справі нового судового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 червня 2024 року скасувати.

Прийняти по справі нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду рапортів ОСОБА_1 від 23.10.2023р. та від 02.01.2024р. про звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 29 жовтня 2024 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І. Бітов

Суддя: І.Г. Ступакова