Справа № 320/3719/23
Суддя: Кузьменко Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2024-10-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/3719/23 Суддя (судді) першої інстанції: Кушнова А.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2024 року м. Київ

Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В.В.,

суддів: Василенка Я.М., Ганечко О.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-промислова компанія "Хоум-Нет" про визнання протиправним і скасування висновку, за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 12 січня 2024 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Комунальне підприємство Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» звернулося до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-промислова компанія «Хоум-Нет», в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 29.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі - відкритих торгів закупівлі за предметом: «Виконання робіт з розробки проєктної документації (стадія Р) та виконання будівельних робіт по 2 черзі за об`єктом: «Будівництво магістральної первинної телекомунікаційної мережі (МПТМ) КП «Київтеплоенерго», оголошення UA-2022-08-03-009387-а.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 12 січня 2024 року позов задоволено.

Визнано протиправним і скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 29.12.2022 №1530 про результати моніторингу процедури закупівлі - відкритих торгів закупівлі за предметом: «Виконання робіт з розробки проєктної документації (стадія Р) та виконання будівельних робіт по 2 черзі за об`єктом: «Будівництво магістральної первинної телекомунікаційної мережі (МПТМ) КП «Київтеплоенерго», оголошення UA-2022-08-03-009387-а.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального права, та відмовити у задоволенні позову.

Доводи апелянта обґрунтовані тим, що рішення відповідача в межах спірних правовідносин прийнято з дотриманням вимог закону. Зауважено, що позивачем порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк учасник закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зокрема, щодо наявності в учасника власного або орендованого обладнання та МТБ - машин та механізмів для завантаження/розвантаження та перевезення кабельної продукції на барабані: копії договору купівлі-продажу (або) технічних паспортів (або) інший документ (ти), що підтверджують право власності (якщо приміщення/машини власні), оборотно-сальдової відомості, що підтверджує право власності (якщо обладнання та/або механізми власні), договорів оренди (якщо обладнання та/або машини та/або механізми орендовані) (цей договір повинен бути чинним на період строку виконання робіт або містити умову про пролонгацію).

Виконуючи вимоги процесуального законодавства, колегія суддів ухвалила продовжити строк розгляду апеляційної скарги, згідно з положеннями ст. 309 Кодексу адміністративного судочинства України.

Розгляд справи проведено у порядку письмового провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.08.2022 КП «Київтеплоенерго» через електронну систему закупівель «Prozorro» оприлюднено оголошення за № UA-2022-08-03-009387-a про закупівлю робіт за предметом закупівлі «Виконання робіт з розробки проєктної документації (стадія Р) та виконання будівельних робіт по 2 черзі за об`єктом: «Будівництво магістральної первинної телекомунікаційної мережі (МПТМ) КП «Київтеплоенерго».

19.08.2022 у межах вказаної закупівлі ТОВ «НПК «Хоум-Нет» та ТОВ «Євромонтажзахід» подані тендерні пропозиції.

25.08.2022 за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «НПК «Хоум-Нет» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Так 13.09.2022 між КП «Київтеплоенерго», як замовником, та ТОВ «НПК «Хоум-Нет», як підрядником, укладено договір №968/ДТСІТ-22 на виконання робіт згідно з ДК 021:2015:45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач (Виконання робіт з розробки проєктної документації (стадія Р) та виконання будівельних робіт по 2 черзі за об`єктом: «Будівництво магістральної первинної телекомунікаційної мережі (МПТМ) КП «Київтеплоенерго»), який діє з моменту підписання до 31.12.2022 включно.

Згідно з наказом Держаудитслужби від 08.12.2022 №290 розпочато здійснення моніторингу закупівлі, підставою для проведення якого слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП «Київтеплоенерго» на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 03.08.2022 №1362ВС, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «НПК «Хоум-Нет», вимога про усунення невідповідностей до учасника ТОВ «НПК «Хоум-Нет» до 25.08.2022, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокольне рішення уповноваженої особи від 25.08.2022 №1502ВС, повідомлення про намір укласти договір від 25.08.2022, договір на виконання робіт від 13.09.2022 №968/ДТСІЕ-22, додаткові угоди від 27.10.2022 №1 та від 30.11.2022 №2, пояснення та документи, надані 22.12.2022 замовником на запит Держаудитслужби через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-08-03-009387-a, який оприлюднено в електронній системі 29.12.2022 та в якому зазначено, що учасник ТОВ «НПК «Хоум-Нет» у складі своєї тендерної пропозиції не надав копію документа, що підтверджує наявність в учасника власного або орендованого обладнання та МТБ, а саме: машини та механізми для завантаження/розвантаження та перевезення кабельної продукції на барабані, чим не дотримав вимоги пункту 1 таблиці 1 «Наявність у Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» підпункту 5.1 пункту 5 «Кваліфікаційні вимоги до Учасників» додатку 4 до тендерної документації замовника.

Поряд з цим, Замовник через електронну систему закупівель оприлюднив учаснику ТОВ «НПК «Хоум-Нет» повідомлення з вимогою про усунення зазначених невідповідностей (далі - повідомлення), виявлених в інформації та документах, наданих у складі тендерної пропозиції. Також, замовник у повідомленні зазначив шляхи для усунення зазначених невідповідностей через надання документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Відповідно до вимог частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник оприлюднює учаснику повідомлення лише щодо документів, які надані у складі тендерної пропозиції такого учасника. Однак, на порушення вказаних вимог замовник (позивач) оприлюднив учаснику ТОВ «НПК «Хоум-Нет» повідомлення з вимогою надання документів (копії документів, що підтверджують наявність механізмів для завантаження/розвантаження кабельної продукції на барабані), які фактично відсутні у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НПК «Хоум-Нет».

Зважаючи на зазначене, замовник на порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «НПК «Хоум-Нет», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним договір.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «НПК «Хоум-Нет» установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», водночас за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасникам, установлено порушення вимог частини 16 статті 29 цього ж Закону.

Таким чином, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договорами, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач як замовник процедури закупівлі встановив вимогу про усунення невідповідностей у документах, поданих ТОВ «НПК «Хоум-Нет» у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією. Своєю чергою учасник ТОВ «НПК «Хоум-Нет», у строк, наданий замовником, усунув невідповідності та фактично відповідав кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII. Крім того, вказано, що оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки вимога усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (Закон № 2939-ХІІ) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Приписами частини 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (Закон №922-VIII) передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині 10 статті 8 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Положеннями частини 16 статті 29 Закону №922-VIII передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно з частинами 1, 2 статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

При цьому пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2022-08-03-009387-а, складено висновок від 29.12.2022, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника КП «Київтеплоенерго» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Натомість в порушення вимог частини 16 статті 29 Закону №922-VIII замовник оприлюднив учаснику ТОВ «НПК «Хоум-Нет» повідомлення з вимогою надання документів фактично відсутніх у складі тендерної пропозиції останнього.

До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що учасник торгів - ТОВ «НПК «Хоум-Нет» у складі тендерної пропозиції не надав копію документа, що підтверджує наявність в учасника власного або орендованого обладнання та МТБ, а саме: машини та механізми для завантаження/розвантаження та перевезення кабельної продукції на барабані, чим не дотримав вимоги пункту 1 таблиці 1 «Наявність у Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» підпункту 5.1 пункту 5 «Кваліфікаційні вимоги до Учасників» додатку 4 до тендерної документації замовника.

Таким чином, замовник замість застосування приписів абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII застосував положення частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, що на думку контролюючого органу, не відповідає вимогам законодавства.

Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «НПК «Хоум-Нет» кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договорами, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Водночас, за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII - порушень не встановлено.

Статтею 31 Закону №922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII є: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, частинами 1, 2 статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Отже, Закон №922-VIII передбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерію як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

При цьому, замовник у пункті 1 таблиці 1 «Наявність у Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» підпункту 5.1 пункту 5 «Кваліфікаційні вимоги до Учасників» додатку 4 до тендерної документації встановив для учасників процедури закупівлі вимогу підтвердити наявність, зокрема:

- машин та механізмів для завантаження/розвантаження та перевезення кабельної продукції на барабані;

- екскаватора та/або трактора.

З електронної системи закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-08-03-009387-a) вбачається, що учасник ТОВ «НПК «Хоум-Нет» надав у складі тендерної пропозиції, зокрема, копію договору оренди обладнання від 09.10.2020 №09/10-20 на екскаватор гусеничний, реєстраційний номер НОМЕР_2, марка Caterpillar 301.5, рік випуску - 2001 та копію свідоцтва про реєстрацію машини серії НОМЕР_1 на екскаватор гусеничний, реєстраційний номер НОМЕР_2 , марка Caterpillar 301.5, рік випуску - 2001.

Варто зауважити, що замовник, не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «НПК «Хоум-Нет» з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, застосував положення частини 16 статті 29 Закону №922-VIII шляхом розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII.

Спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «НПК «Хоум-Нет» на етапі розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі та правомірність/протиправність застосування замовником приписів частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, з урахуванням обставин цієї справи.

Відповідачем не заперечується факт підтвердження учасником процедури закупівлі ТОВ «НПК «Хоум-Нет» наявності в нього екскаватора та/або трактора. Водночас будь-яка інформація щодо машин та механізмів для завантаження/розвантаження та перевезення кабельної продукції на барабані, як того вимагав замовник у пункті 1 таблиці 1 «Наявність у Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» підпункту 5.1 пункту 5 «Кваліфікаційні вимоги до Учасників» додатку 4 до тендерної документації, у наданих документах у складі тендерної пропозиції ТОВ «НПК «Хоум-Нет» відсутня.

Верховний Суд у постановах від 17.08.2022 у справі №520/14902/20 та від 15.06.2023 у справі №160/5101/22 зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі нездійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25.03.2021 у справі №818/268/18, від 02.11.2022 у справі №120/14951/21-а.

Водночас за приписами частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

На думку позивача, у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «НПК «Хоум-Нет», оскільки вказаний учасник публічних закупівель підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону №922-VIII.

Так, приписами частини 2 статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити, зокрема, такі кваліфікаційні критерії як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

При цьому, Законом №922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником у підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону №922-VIII.

У справі, що розглядається, документи щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій були подані учасником ТОВ «НПК «Хоум-Нет» відповідно до вимог тендерної документації шляхом завантаження файлу «Договір оренди Екскаватор.pdf» та «Тех. паспорт Catarpiller.pdf». При цьому, під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «НПК «Хоум-Нет» позивачем встановлено, що не підтверджено у повній мірі наявність матеріально-технічної бази обладнання та технологій - не підтверджено наявність механізмів для завантаження/розвантаження кабельної продукції на барабані.

У силу частини 9 статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Таким чином, у строк, наданий замовником (до 25.08.2022), ТОВ «НПК «Хоум-Нет» надано укладений між ТОВ «НПК «Хоум-Нет», як орендарем, та ТОВ «Ромтел», як орендодавцем, договір оренди техніки (екскаватор-навантажувач, гусеничний, JCB 8018 держ. номер НОМЕР_3 ) від 06.01.2022 №060122 Р-О з актом прийому-передачі техніки та актом узгодження вартості машино-годин оренди техніки (файл «Договор оренди_эскаватор навантажувач.pdf») та свідоцтво про реєстрацію машини (файл «Тех. паспорт JCB 8018.pdf»), що свідчить про усунення учасником закупівлі ТОВ «НПК «Хоум-Нет» невідповідності в електронній системі закупівель.

Відповідачем не заперечувався факт того, що вказані вище документи, які подані на виконання повідомлення замовника з вимогою про усунення невідповідностей, підтверджують наявність у ТОВ «НПК «Хоум-Нет» механізмів для завантаження/розвантаження кабельної продукції на барабані.

Отже, учасник ТОВ «НПК «Хоум-Нет» підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону №922-VIII.

Водночас варто звернути увагу, що розкриття тендерних пропозицій відбулось 22.08.2022.

Частина 16 статті 29 Закону №922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.

Водночас ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Разом з тим невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Аналіз положень частини 16 статті 29 Закону №922-VIII та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні подібних правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 23.03.2023 у справі №400/4705/20, від 02.08.2023 у справі №380/6819/22 та від 29.11.2023 у справі №480/7377/22.

Стаття 43 Закону №922-VIII врегульовує випадки, за яких договір про закупівлю вважається нікчемним, зокрема: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Водночас оскаржуваний висновок не містить покликань на порушення, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність укладеного договору.

Ураховуючи те, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.07.2023 у справі №420/16485/22.

Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги вказує на імперативні приписи ч. 5 ст. 242 КАС України, якими передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідачем в доводах апеляційної скарги жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для відступу від вищевказаної правової позиції Верховного Суду, яка під час розгляду справи була правомірно врахована судом першої інстанції на виконання вимог ч. 5 ст. 242 КАС України.

Суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги звертає увагу на те, що виконання вимоги, у запропонований відповідачем спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за договорами, фактично спрямований до вже укладеного договору № 968/ДТСІТ-22 від 13.09.2022 і за вже виконаними зобов`язаннями, що призведе до порушення прав та інтересів сторін договору та матиме негативні, як фінансові так і репутаційні наслідки для позивача та переможця закупівлі - ТОВ «Науково-промислова компанія «Хоум-Нет», як особи, яка вже виконала зобов`язання підтвердженням чого є розміщений у відкритому доступі у системі «Прозорро» звіт про виконання договорів.

Оскільки зобов`язання виконано в повному обсязі, його припинення фактично є неможливим, а застосування процедури реституції, не призведе до досягнення мети заради якої будо прийнято відповідачем оскаржений висновок. Більше того, виконання оскаржуваного висновку фактично буде суперечити меті Закону України від 26.01.93 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та моніторингу, а також суперечити цілям діяльності відповідача.

Відтак, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідач приймаючи оскаржуваний висновок діяв необґрунтовано та непропорційно, у зв`язку з чим згаданий висновок правомірно визнано протиправним та скасовано судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують висновки суду першої інстанцій та були враховані судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення, яке, на переконання колегії суддів, є законним та прийнято з дотриманням норм матеріального права.

Згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 6 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку за наслідками розгляду даного спору.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 12 січня 2024 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-промислова компанія "Хоум-Нет" про визнання протиправним і скасування висновку - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 12 січня 2024 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

О. М. Ганечко