Справа № 460/900/24
Суддя: Н.О. Дорошенко
Дата ухвалення: 2024-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

25 жовтня 2024 року м. РівнеСправа №460/900/24

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Дорошенко Н.О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників адміністративної справи за позовом:

ОСОБА_1
доВійськової частини НОМЕР_1
про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинення певних дій,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ НОМЕР_1 , відповідач), у якому просить:

визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо незвільнення позивача з військової служби за пп. г п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом під час дії воєнного стану через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком (особою з інвалідністю І групи), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії;

зобов`язати відповідача прийняти рішення про припинення (розірвання) контракту з про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу від 05.03.2022 з позивачем та його звільнення з військової служби.

Обґрунтовуючи позов, позивач вказав, що він проходить військову службу в Збройних Силах України на підставі контракту. 04.10.2023 він звернувся до командування Військової частини НОМЕР_2 з рапортом про звільнення з військової служби згідно з пп. г п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за батьком ОСОБА_2 (далі ОСОБА_2 ), який є особою з інвалідністю І групи. Документи для звільнення з військової служби у запас старшого лейтенанта ОСОБА_1 були направлені командуванню військової частини НОМЕР_3 . Проте відповідач листом від 20.11.2023 №501/3/2613 повідомив про повернення матеріалів щодо звільнення позивача із зазначенням того, що в матеріалах до звільнення відсутні матеріали, що підтверджують потребу в здійсненні постійного догляду за особою, яка його потребує. Позивач з висновком командування ВЧ НОМЕР_1 про відсутність матеріалів, що підтверджують потребу у здійсненні постійного догляду за особою, яка його потребує, не погоджується, оскільки подані підтверджуючі документи свідчать про необхідність здійснення догляду за батьком. Позивач вважає, що командуванням ВЧ НОМЕР_4 через надмірний формалізм здійснено помилковий висновок про відсутність підстави для звільнення з військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 . Відповідно до Довідки до акта огляду МСЕК ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 має першу групу інвалідності та потребує постійної сторонньої допомоги. У документах використано термін "допомога", а не "догляд", однак це не заперечує необхідність здійснення постійного догляду за батьком позивача, а тому відповідачем зроблено помилковий висновок про відсутність підстав для звільнення з військової служби. Зауважив, що у законодавстві України відсутнє нормативне визначення як "постійний догляд", так і "постійна стороння допомога". Позивач вважає, що Довідка до акта огляду МСЕК є належним документом, що підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за його батьком, а тому незвільнення його з військової служби за сімейними обставинами відповідно до абз. 7 пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є протиправною бездіяльністю відповідача, яка порушує його законні права та інтереси.

Ухвалою від 26.01.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Встановлено строк для подання відповідачем відзиву на позовну заяву.

Відповідач подав відзив, у якому заперечив проти позовних вимог. Зазначив, що не є правильним твердження позивача про те, що поняття «догляд» і «допомога» є синонімами. Безумовно догляд є різновидом допомоги. Проте не кожний вид допомоги, яку потребує особа через свій стан, може ототожнюватися з постійним стороннім доглядом, як обов`язковою підставою для звільнення з військової служби. На відповідача не покладено обов`язку визначати та перевіряти, що мав на увазі уповноважений орган (МСЕК), прописуючи у довідці, що особа потребує постійної сторонньої допомоги, зокрема чи є це тотожним тому, що особа потребує постійного догляду. З урахуванням викладеного, ВЧ НОМЕР_1 не відмовлено позивачу у звільненні, а повернуто матеріали для доопрацювання. Вважає, що позивачу було достатньо звернутися до МСЕК для уточнення виданої раніше довідки або видачі нової і в подальшому надати ці документи на розгляд військової частини у встановленому порядку. Просив перевірити дотримання строку звернення позивача до суду та в разі пропуску вказаного строку залишити позов без розгляду; у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

З`ясувавши доводи та аргументи сторін, на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив та врахував таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 29.08.2023 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується витягом з реєстру територіальної громади від 29.08.2023 №2023/006829101 та довідкою від 29.08.2023 №227, виданою виконавчим комітетом Барашівської сільської ради Звягельського району Житомирської області.

З 05.03.2022 позивач проходить військову службу в Збройних Силах України за контрактом у Військовій частині НОМЕР_2 .

04.10.2023 ОСОБА_1 звернувся з письмовим рапортом на ім`я командира Військової частини НОМЕР_2 та просив клопотати перед вищим командуванням про припинення контракту та звільнення його з військової служби відповідно до підпункту г пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за батьком ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю І групи та потребує постійної сторонньої допомоги. Рапорт зареєстрований у Військовій частині НОМЕР_2 за вх.№1/670 від 04.10.2023.

До рапорту військовослужбовець долучив: копію паспорта ОСОБА_1 ; копію РНОКПП ОСОБА_1 ; копію паспорта ОСОБА_2 ; копію РНОКПП ОСОБА_2 ; копію довідки МСЕК №409089 від 14.08.2023; довідку про склад сім`ї №227 від 29.08.2023; копію свідоцтва про народження № НОМЕР_5 ; довідку про перебування на обліку в пенсійному фонді; акт обстеження житлово-побутових умов проживання №69 від 29.08.2023; витяг з державного реєстру територіальної громади №2023/006829893 від 29.08.2023; витяг з державного реєстру територіальної громади №2023/006829101 від 29.08.2023.

Рапорт позивача супровідним листом від 08.10.2023 №5066 скеровано по команді командиру Військової частини НОМЕР_3 , який в подальшому передано до ВЧ НОМЕР_1 для розгляду.

ВЧ НОМЕР_1 розглянувши рапорт позивача та додані до нього документи, листом від 20.11.2023 № 501/3/2613 (за підписом т.в.о. начальника управління персоналу штабу ВЧ НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 ) повернуто їх для доопрацювання Військовій частині НОМЕР_3 , вказавши, що: «в матеріалах до звільнення відсутні матеріали, що підтверджують потребу в здійсненні постійного догляду за особою, яка його потребує». Лист зареєстрований у Військовій частині НОМЕР_3 за вх.№7736 від 28.11.2023.

Вважаючи поведінку відповідача щодо нерозгляду рапорту про звільнення з військової служби від 04.10.2023 протиправною бездіяльністю, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи по суті публічно-правовий спір, суд враховує такі релевантні джерела права.

Згідно зі статтею 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, здійснює Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-XII (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі Закон №2232-XII).

Частиною другою статті 2 Закону №2232-XII визначено, що проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч. 2 ст. 15 Закону №2232-XII).

Згідно з абз. 5 ч. 1 ст. 20 Закону №2232-XII на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби військовослужбовці, які закінчили заклади фахової передвищої військової освіти, вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти, здобули рівень фахової передвищої військової освіти та яким присвоєно військове звання сержантського чи старшинського складу, - на військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону №2232-XII призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України від 12.05.2015 № 389-VIII Про правовий режим воєнного стану, Указом Президента України Про введення воєнного стану в Україні №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому строк дії воєнного стану продовжувався, воєнний стан діє на даний час.

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом під час проведення мобілізації та дії воєнного стану, визначені пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII.

Зокрема, відповідно до пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час проведення мобілізації та дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я (абз. 4);

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи (абз. 6).

Отже при вирішенні цієї справи, враховуючи зміст та підстави позовних вимог, суду належить дати відповіді на питання про: 1) наявність у позивача підстав для звільнення з військової служби; 2) правомірність/протиправність рішення відповідача за результатами розгляду рапорту позивача про звільнення з військової служби.

В рапорті від 04.10.2023 позивач просив розірвати контракт та звільнити його з військової служби у запас у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком ОСОБА_2 , тобто на підставі пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ в редакції, чинній на час звернення позивача з таким рапортом.

Як встановлено судом з матеріалів справи, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є батьком ОСОБА_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_6 , повторно виданим 30.08.2023 Першим відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м.Чернівці Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції.

ОСОБА_2 з 29.07.1997 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується витягом з реєстру територіальної громади від 29.08.2023 №2023/006829893.

Відповідно до довідки до акту огляду МСЕК від 28.08.2023 серії 12 ААГ №409089 ОСОБА_2 встановлено 1-Б групу інвалідності на період з 14.08.2023 по 01.09.2025. Висновок про умови та характер праці: Потребує постійної сторонньої допомоги.

Проте, в листі від 20.11.2023 № 501/3/2613 зазначено, що: «в матеріалах до звільнення відсутні матеріали, що підтверджують потребу в здійсненні постійного догляду за особою, яка його потребує».

У відзиві відповідач вказав, що не кожний вид допомоги, яку потребує особа через свій стан, може ототожнюватися з постійним стороннім доглядом, як обов`язковою підставою для звільнення з військової служби.

Відповідно до абзацу 6 Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини:

- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Таким чином, відповідач вважає, що надана позивачем довідка МСЕК не може підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду за хворим батьком, оскільки в такій довідці зазначено про потребу його батьку у постійній сторонній «допомозі», а не у «догляді».

Отже, спірним у цій справі є питання допустимості формулювання в довідці до акту МСЕК про потребу особи з інвалідністю у «постійній сторонній допомозі», а не «постійного стороннього догляду», на підтвердження необхідності здійснення позивачем постійного догляду за хворим батьком та звільнення з військової служби за сімейними обставинами.

Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).

Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

- медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

За приписами Положення № 1317:

1) І група - особи з найважчим станом здоров`я, які повністю не здатні до самообслуговування, потребують постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги, абсолютно залежні від інших осіб у виконанні життєво важливих соціально-побутових функцій або які частково здатні до виконання окремих елементів самообслуговування;

2) ІІ група - стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі;

3) ІІІ група - стійкі, помірної важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, наслідками травм або вродженими вадами, що призвели до помірно вираженого обмеження життєдіяльності особи, в тому числі її працездатності, але потребують соціальної допомоги і соціального захисту.

Тобто, група інвалідності змістовно містить в собі характеристику соціальної мобільності особи, при цьому особи з І групою інвалідності суттєво відрізняються від інших груп, оскільки повністю не здатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду вже в силу самого статусу, мають цілковиту або часткову залежність від допомоги.

Таким чином, «постійний сторонній догляд» за особами з інвалідністю І групи тісно пов`язаний з потребою таких осіб у «постійній сторонній допомозі», адже особи з інвалідністю І групи абсолютно залежні від інших осіб. Відтак, «постійний сторонній догляд» включає в себе «постійну сторонню допомогу».

При цьому, суд зауважує, що потребу у постійному сторонньому догляді визначають лікувально-консультативні комісії на підставі первинної облікової документації № 027/о «Виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974, що ведеться лікуючими лікарями.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що зазначення в медичних документах МСЕК про потребу особи з інвалідністю І групи в постійній сторонній допомозі не виключає потребу такої особи у постійному догляді.

Окрім цього, суд звертає увагу на зміст довідки від 29.08.2023 №227, виданої виконавчим комітетом Барашівської сільської ради Звягельського району Житомирської області, а також акта обстеження житлово-побутових умов проживання від 29.08.2023 №69, згідно з якими до складу сім`ї ОСОБА_2 входить лише його син ОСОБА_1 .

Матеріали судової справи не містять інформації щодо наявності інших осіб, які можуть здійснювати постійний сторонній догляд (надавати постійну сторонню допомогу) за ОСОБА_2 .

Суд також враховує, що повнолітні діти зобов`язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків (ст. 51 Конституції України).

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Сімейного кодексу України передбачено, що повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

Згідно зі ст. 47 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.

Таким чином, з урахуванням ситуації, що склалася, долучені до рапорту та до матеріалів судової справи документи підтверджують, що ОСОБА_1 є найближчим та єдиним родичем, який може надати догляд (сторонню допомогу) своєму хворому батьку.

Отже при розгляді рапорту та доданих до нього документів відповідачу належало надати оцінку, зокрема, такій обставині, як необхідність забезпечення вказаній хворій особі постійного стороннього догляду саме позивачем, позаяк з такою обставиною закон пов`язує підставу звільнення військовослужбовця з військової служби під час дії воєнного стану відповідно до пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Однак, відповідач не надав оцінку таким обставинам.

Натомість відповідач, розглянувши рапорт та додані документи, повідомив військову частину НОМЕР_3 (з якої надійшов рапорт позивача) про надіслання на її адресу матеріалів щодо звільнення позивача з військової служби для доопрацювання. Тобто, жодного рішення по суті - ні про задоволення рапорту та звільнення військовослужбовця, ні про відмову у звільненні з військової служби, - відповідачем прийнято не було.

Відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затверджений Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Пунктом 233 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Слід зазначити, що подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

Суд враховує, що, згідно з пунктом 225 вказаного Положення звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Згідно з абз. 13 п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009, документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Як встановлено судом, рапорт про звільнення з військової служби через сімейні обставини позивач 04.10.2023 подав по команді командиру військової частини НОМЕР_2 , який командиром військової частини НОМЕР_2 скеровано по команді командиру військової частини НОМЕР_3 , який своєю чергою скерував по команді рапорт позивача командуванню ВЧ НОМЕР_7 .

Суд зазначає, що лист про повернення матеріалів щодо звільнення позивача з військової служби для доопрацювання не може вважатися рішенням відповідача про відмову в задоволенні такого рапорту.

Більше того, про це вказує і сам відповідач у відзиві.

Отже рапорт позивача встановленим порядком розглянутий не був, рішення за наслідками розгляду рапорту позивача командуванням ВЧ НОМЕР_7 не приймалося, що не заперечується відповідачем у відзиві.

Встановлені судом обставини дають підстави вважати, що в справі, що розглядається, відповідач допустив протиправну пасивну поведінку щодо нерозгляду у встановленому порядку рапорту позивача від 04.10.2023 про звільнення з військової служби за пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17.04.2019 у справі № 342/158/17 суд касаційної інстанції зазначив, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За встановлених обставин, суд дійшов висновку, що відповідачем у спірних правовідносинах допущено протиправну бездіяльність, яка порушує права та законі інтереси позивача, оскільки ВЧ НОМЕР_7 не прийнято жодного мотивованого рішення за наслідками поданого ОСОБА_1 рапорту про звільнення з військової служби за сімейними обставинами на підставі пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, що підтверджується відповідним медичним висновком закладу охорони здоров`я).

Оскільки наказ про звільнення позивача з військової служби чи рішення про відмову у такому звільненні повноважним командиром не приймались, то такий рапорт залишається не вирішеним по суті.

Суд зауважує, що прийняття відповідного рішення за наслідками розгляду рапорту військовослужбовця є компетенцією командування військової частини (військового формування), у складі якого він перебуває.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

У разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про:

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;

3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;

4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 розглянути по суті та прийняти відповідне рішення за результатами розгляду рапорту позивача від 04.10.2023 про звільнення з військової служби через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, що підтверджується відповідним медичним висновком закладу охорони здоров`я, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.

Що ж стосується покликань відповідача на те, що відповідь щодо повернення рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на доопрацювання, була надана листом від 20.11.2023 №501/3/2613, а тому позивач пропустив місячний строк звернення до суду, встановлений ч. 5 ст. 122 КАС України, суд зазначає, що вказаний лист містить інформацію про його реєстрацію у Військовій частині НОМЕР_3 за вх.№7736 від 28.11.2023. Разом з тим, не містить інформації про доведення його змісту безпосередньо до позивача. Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Відповідно до ст. 122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (ч. 2).

Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (ч. 5).

Поняття "повинен був дізнатися" необхідно розуміти як неможливість незнання, високу вірогідність, можливість дізнатися про порушення своїх прав. Зокрема, особа має можливість дізнатися про порушення своїх прав, якщо їй відомо про обставини прийняття рішення чи вчинення дій і у неї відсутні перешкоди для того, щоб дізнатися про те, яке рішення прийняте або які дії вчинені (постанова Верховного Суду від 21.02.2020 №340/1019/19).

Більше того, позивач оспорює бездіяльність відповідача, тобто триваючу протиправну пасивну поведінку суб`єкта владних повноважень щодо нерозгляду його рапорту про звільнення з військової служби.

Відтак, твердження відповідача про порушення позивачем строку звернення до суду є необґрунтованим та безпідставним.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, що відповідач всупереч вимогам КАС України не довів правомірності спірної поведінки. Натомість позовні вимоги підтверджені належними й допустимими доказами, а тому позов підлягає задоволенню частково.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», то підстави для застосування положень ст. 139 КАС України у суду відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинення певних дій задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту ОСОБА_1 від 04.10.2023 про звільнення з військової служби за підпунктом г пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом під час дії воєнного стану через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком (особою з інвалідністю І групи), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути по суті та прийняти відповідне рішення за результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 від 04.10.2023 про звільнення з військової служби через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком (особою з інвалідністю І групи) відповідно до підпункту г пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_8 )

Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_9 )

Повний текст рішення складений 25 жовтня 2024 року.

Суддя Н.О. Дорошенко