Справа № 160/4997/24
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2024-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 жовтня 2024 року м. Дніпросправа № 160/4997/24

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження у м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2024 року (суддя Рищенко А.Ю.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 №9307 від 24.04.2023 про призначення службового розслідування в частині, що стосується ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №11922 від 31.05.2023 про результати службового розслідування в частині, що стосується ОСОБА_1 .

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2024 року відмовлено у задоволені позову.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд скасувати рішення та прийняти постанову, якою задовольнити позов.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що позивача було переведено до ВЧ НОМЕР_1 та направлено у розташування поблизу м. Бахмут Донецької області. Після чого командування примушувало його виконувати обов`язки пішого стрільця безпосередньо в зоні бойових дій. Позивач не проходив жодних навчань та підготовки для ведення бойових дій та навіть не був навчений користуватись зброєю, ведення бойових дій в населених пунктах та містах. Позивач не має підготовки та навичок для виконання функцій стрільця, останній неодноразово повідомляв командування 93-ї бригади. Фізично не мав змоги виконувати функції стрільця, так як має проблеми із опорно-руховим апаратом. Бойового розпорядження командира про виконання бойового наказу позивачу оголошено не було. З боку командування застосовано психологічний тиск та погрози тілесних ушкоджень. Маючи непорозуміння із командуванням ВЧ НОМЕР_1 , позивачем було прийнято рішення покинути місце розташування оскільки не мав змоги виконувати функції пішого стрільця. Після чого звернувся з рапортами на командира ВЧ НОМЕР_1 , Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та Міністерство оборони України із проханням розібратись в ситуації та забезпечити можливість пройти військово-лікарську комісію.

Скаржник посилається на те, що під час проведення службового розслідування не було залучено безпосереднього начальника ОСОБА_1 в порушення пунктом 12 Розділу III Порядку № 608.

Так, відповідно до витягу з Наказу командира ВЧ НОМЕР_1 № 9307 від 24.04.2023 проведення службового розслідування було доручено комісії у складі: голови комісії - підполковника ОСОБА_2 , старшого оперативного чергового відділення бойового управління командного пункту штабу; капітана ОСОБА_3 , заступника командира з морально-психологічного забезпечення роти вогневої підтримки НОМЕР_2 мотопіхотного батальйону; старшого лейтенанта ОСОБА_4 , офіцера-психолога реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи.

Зазначено, що зі змісту акта службового розслідування вбачається, що ОСОБА_1 був призначений на посаду номера обслуги 2 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 . Про вказані обставини посади позивачу не було відомо.

Безпосереднім начальником позивача має бути або командир 2 мотопіхотного відділення, або командир 1 мотопіхотного взводу, або командир 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 .

Матеріали службового розслідування не містять відомості про залучення безпосередній начальник позивача.

Також скаржник посилається на те, що під час проведення службового розслідування було порушено вимоги п. 1 Розділу IV Порядку № 608, а саме, комісією, яка проводила службове розслідування, не було встановлено всіх обставин, які сприяли тому, що позивач покинув місце розташування.

В останньому абзаці п. 4 акту службового розслідування зазначено, що причинами та умовами, що сприяли вчиненню правопорушення, є особиста недисциплінованість та безвідповідальне ставлення до обов`язків військової служби.

Скаржник зазначає, що 27.04.2023 він надіслав відповідачу рапорт про уточнення військово- облікової спеціальності, в якому зазначав, що командування примушує його виконувати бойові завдання без будь-якої підготовки і підбурює до самовільного залишення місця служби, погрожує кримінальною відповідальністю, та рапорт про призначення військово-лікарської комісії. 12.05.2023 позивач надіслав рапорт відповідачу, в якому просив повідомити про результати розгляду попередніх рапортів та повторний рапорт про направлення на військово-лікарську комісію. 02.06.2023 позивач надіслав заяву до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в якому повідомив про наявний конфлікт та просив допомогти в його врегулюванні. 27.06.2023 позивач надіслав тотожну заяву до Міністерства оборони України. 31.08.2023 позивач надіслав відповідачу письмові пояснення з приводу призначеного службового розслідування. Проте, відповідач не розглянув жодне із звернення позивача.

Посилання в Акті службового розслідування про невідоме місце знаходження позивача та засоби зв`язку не відповідає дійсності, оскільки зі змісту поданих позивачем рапортів вбачається, що останній не переховувався, зазначав в рапортах засоби зв`язку та зазначав своє місце проживання.

Результати службового розслідування були затверджені наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 14432 - 31.05.2023, більше ніж через місяця з дня призначення службового розслідування.

Також скаржник посилається на порушення строків проведення службового розслідування, а саме службове розслідування було призначено 24.04.2023, останній день місячного строку службового розслідування припадає на 24.05.2023, проте, службове розслідування було закінчено 31.05.2023, що вбачається зі змісту акту службового розслідування та наказу про результати службового розслідування № 11922 від 31.05.2023.

Матеріали службового розслідування не містять наказу (рішення, розпорядження тощо) командира ВЧ НОМЕР_1 про продовження строків службового розслідування на строк понад один місяць.

Також, скаржник зазначає, що під час проведення службового розслідування було порушено вимоги п. 3 Розділу IV Порядку № 608, а саме відповідач порушив вище зазначені права позивача, оскільки, його не було повідомлено про початок проведення службового розслідування, його не було ознайомлено із його правами та обов`язками під час проведення службового розслідування, не було надано можливості надати свої усні та/або письмові пояснення, зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування.

Також, зміст акта службового розслідування не відповідає вимогам, які встановлені в п. З Розділу V Порядку № 608, а саме в описовій частині не зазначено, зокрема, причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення. В акті службового розслідування неправильно встановлено причинний зв`язок між діями позивача та подією, адже залишенню місця служби сприяло видання завідомо злочинних наказів командуванням ВЧ НОМЕР_1 . Акт службового розслідування також не містить причини та умови вчинення правопорушення. Відсутні докази того, що ВЧ НОМЕР_1 намагалась зв`язатись із позивачем для з`ясування обставин, що мають значення при проведенні службового розслідування.

Службове розслідування було проведено на підставі недопустимих доказів, а саме в основу доказової бази покладено пояснення свідків, а саме сержанта ОСОБА_5 , головного сержанта 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 , молодшого лейтенанта ОСОБА_6 від 07.05.2023.

Проте, пояснень ОСОБА_5 були відібранні із порушенням вимог чинного законодавства, оскільки відібрані засобами телефонного зв`язку. Однак в поясненнях не зазначається, чи здійснювався технічний запис (фіксування) розмови із особами, яких опитують. До акту службового розслідування також не було приєднано технічного запису розмови із свідками. Пояснення не підписані свідком. Неможливо встановити, чи ОСОБА_5 є військовослужбовцем, та чи є він військовослужбовцем саме ВЧ НОМЕР_1 .Неможливо встановити, чи дійсно перебував ОСОБА_5 на виконанні бойового завдання, та що він перебував разом із позивачем.

Матеріали службового розслідування, надані відповідачем як відповідь на адвокатський запит, не містять пояснень ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог статті 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

ОСОБА_1 на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 мобілізований до лав Збройних Сил України.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 16.04.2023 №251 ОСОБА_1 зарахований до списків Військової частини НОМЕР_1 на посаду солдата резерву 2 запасної роти, ВОС 100915А.

19.04.2023 від командира Військової частини НОМЕР_1 надійшла доповідь про факт самовільного залишення частини військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 (без зброї). Попередньо встановлено: 19.04.2023 о 08:00 під час перевірки наявності особового складу в районі бойових дій ( АДРЕСА_1 ) було виявлено відсутність солдата ОСОБА_1 . Прийнятими заходами розшуку солдат ОСОБА_1 не знайдений, місцезнаходження його невідоме, на телефонні дзвінки не відповідає.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 24.04.2023 №9307 «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини 19.04.2023 солдатом ОСОБА_1 .

У ході службового розслідування було встановлено, що 19.04.2023 о 08.00 під час перевірки наявності особового складу 2 мотопіхотного батальйону в районі бойових дій, в населеному пункті Новоселівка Донецької області, було виявлено відсутність солдата ОСОБА_1 . Подальші пошукові заходи результату не дали, на телефонні дзвінки військовослужбовець не відповідає, місцезнаходження його встановити не вдалося.

За наслідками проведеного службового розслідування складено Акт службового розслідування від 31.05.2023.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 31.05.2023 №11922 «Про результати службового розслідування» вирішено питання щодо притягнення або не притягнення до дисциплінарної відповідальності солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за самовільне залишення місця несення служби в умовах воєнного стану та за порушення вимог ст. ст. 11, 12, 14, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відкласти до його повернення на військову службу до військової частини НОМЕР_1 . Наказано помічнику командира частини з фінансово-економічної роботи начальнику фінансово-економічної служби, згідно пункту 5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 №260, не нараховувати грошове забезпечення солдату ОСОБА_1 з 19.04.2023, не виплачувати премію за відповідні місяці його самовільного залишення місця несення служби в повному обсязі та не виплачувати додаткову винагороду відповідно до постанови КМУ №168 за відповідні місяці його самовільного залишення місця несення служби в повному обсязі. Заступнику командира частини з морально-психологічного забезпечення начальнику відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 направити копію матеріалів цього службового розслідування до органів досудового розслідування для прийнятні правового рішення, щодо порушення кримінального провадження за фактами, які виявлені в ході проведення службового розслідування, протягом 10 діб з дати підписання наказу командира частини про затвердження його результатів.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

За п. 5, 6 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

У відповідності до статті 11 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі Статут), до загальних обов`язкові військовослужбовців відноситься необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

За статтею 12 Статуту, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Статут).

Статтею 17 Статут визначено, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Згідно із статтею 26 Статут, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України" дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Статтею 35 Статут визначено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Пунктами 1, 2 Дисциплінарного статут ЗСУ визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до статей 4-6 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України".

Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

Як передбачено статтею 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом.

Усі дисциплінарні стягнення, крім пониження у військовому званні, пониження в посаді, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, накладені на військовослужбовців і не зняті до дня звільнення їх у запас чи відставку, вважаються знятими з дня виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо).

Порядок накладення дисциплінарних стягнень встановлений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

За п. 84 Дисциплінарного статут ЗСУ, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 85 Дисциплінарного статуту визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608, визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.

Відповідно до абзацу 4 пункту 2 розділу І Порядку № 608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

За пунктом 1 розділу II Порядку № 608, службове розслідування може призначатися у разі:

невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Пунктом 3 розділу II Порядку № 608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Пунктом 9 розділу ІІІ Порядку № 608 встановлено, що посадові (службові) особи Збройних Сил України зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Повноваження осіб під час службового розслідування встановлені розділом ІV Порядку №608.

Зокрема, відповідно до пункту 1 цього розділу, особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України (пункт 3 розділу ІV Порядку № 608).

Згідно з п. 1 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Відповідно до п. 5 розділу V Порядку №608 акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Пунктом 6 розділу V Порядку №608 встановлено, що після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

З аналізу вказаних нормативних актів вбачається, що причини та умови вчинення правопорушення, що їх зумовили, а також ступінь вини військовослужбовця, з`ясовуються відповідним командиром самостійно або під час службового розслідування, і повинні бути відображені у відповідному висновку службового розслідування.

Суд наголошує на особливості періоду, під час якого виникли спірні правовідносини.

Так, у зв`язку з військовою агресією рф проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України від 12 травня 2015 року № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/22 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому був продовжений.

Починаючи з 24 лютого 2022 року, вся країна мужньо бореться за виживання, надаючи реальний опір агресору. У таких умовах особлива відповідальність покладається на військових, оскільки відповідно до приписів статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» саме вони несуть державну службу особливого характеру, що полягає у здійсненні професійної оборони держави, її незалежності та територіальної цілісності.

Ураховуючи обставини, які склались на цей час у державі, зокрема, дотримання дисципліни та виконання наказів є першочерговим обов`язком всіх військовослужбовців. Саме від виконання наказів та дотримання дисципліни, наразі залежить майбутнє держави, її територіальна цілісність та незалежність. Отже, застосування негативних наслідків для військових, враховуючи перебування країни у воєнному стані, пов`язане, насамперед, із захистом країни.

Верховний Суд у постанові від 30 квітня 2024 року справа № 420/17256/22 зазначив, що задля встановлення законності спірного наказу за результатами проведеного службового розслідування щодо встановлення наявності чи відсутності складу дисциплінарного проступку позивача попередження про неповну службову відповідність, судам необхідно надати правову оцінку характеру та обставинам вчиненого правопорушення, його наслідкам, ступеню вини, попередній поведінці порушника, невиконанні або неналежному виконанні покладених на нього обов`язків з урахуванням бойового наказу командира роти, згідно з бойовим розпорядженням командира батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_3 від 04 жовтня 2022 року №640/281/178дск, посилання на який міститься в акті службового розслідування.

Матеріали справи свідчать, що наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 24.04.2023 №9307 «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини 19.04.2023 солдатом ОСОБА_1 .

Отже, службове розслідування призначене за фактом самовільного залишення військової частини позивачем, що є законодавчо передбаченою підставою визначеною пунктом 1 розділу II Порядку № 608 для призначення такого розслідування. Протилежного позивачем не наведено.

Таким чином, колегія суддів погоджується з виносками суду першої інстанції в частині відсутності підстав для задоволення вимог позивача щодо визнання протиправним та скасування наказу військової частини НОМЕР_1 №9307 від 24.04.2023 про призначення службового розслідування в частині, що стосується ОСОБА_1 .

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказ командира військової частини НОМЕР_1 №11922 від 31.05.2023 про результати службового розслідування в частині, що стосується ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

З Акту вбачається, що ним встановлено, що 19.04.2023 о 08.00 під час перевірки наявності особового складу було виявлено відсутність солдата ОСОБА_1 , який самовільно залишив розташування підрозділу в АДРЕСА_1 . Подальші пошукові заходи результату не дали, на телефонні дзвінки військовослужбовець не відповідає, місцезнаходження його встановити не вдалося. Таким чином, солдат ОСОБА_1 з 19.04.2023 по теперішній час незаконно, в умовах воєнного стану, перебуває поза межами військової частини НОМЕР_1 тривалістю понад 10 (десять) діб.

За висновками службового розслідування, у діях номер обслуги 2 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 31.05.2023 №11922 «Про результати службового розслідування» вирішено відкласти питання притягнення солдата ОСОБА_1 до відповідальності до його повернення на військову службу військової частини НОМЕР_1 .

Обставини самовільного залишення військової частини та відсутності позивача на службі з 19.04.2023 ним не заперечуються.

В Акті зазначено, які саме дії позивача свідчать про порушення законодавства та дисципліни, та які стали підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Щодо посилання скаржника на те, що службовим розслідуванням не було встановлено всіх обставин, які сприяли тому, що позивач покинув місце розташування, колегія суддів зазначає, що позивачем не наведено обставини з посиланням на докази, які існували на час залишення ним ВЧ та не були встановлені в ході службового розслідування. Так, посилання позивача на наявність з боку командування застосовано психологічний тиск та погрози тілесних ушкоджень, що стало підставою для самовільного залишення військової частини, належними та допустимими доказами не підтверджені, зокрема, звернення позивача з рапортами до безпосереднього командира (начальника) , старшому командирові (начальникові) та вище, під час проходження служби та до самовільного залишення військової частини, з підстав психологічного тиску, погроз тілесних ушкоджень, необхідність проходження ВЛК. Матеріали справи містять лише рапорт датовані після самовільного залишення позивачем військової частини, без наявності доказів про їх отримання відповідачем.

Щодо посилання скаржника на те, що службове розслідування проведено з порушенням строку, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що службове розслідування тримає один місяць та може бути продовжене не більше ніж на один місяць, отже не може тривати більш ніж 2 місяці. При цьому, положенням Порядку № 608 не містять застережень щодо наявності письмового наказу про продовження службового розслідування.

Залишення позивачем місця служби відбулось 19.04.2023, службове розслідування призначено наказом від 24.04.2023, акт службового розслідування поданий командиру військової частини 31.05.2023. Отже службове розслідування тривало не більш 2 місяців.

Щодо посилання скаржника на не залучення безпосереднього начальника військовослужбовця до проведення службового розслідування, а саме відсутність його у складі комісії, колегія суддів зазначає, що норма пункту 12 розділу ІІІ Порядку №608 не визначає обов`язкового включення прямого керівника позивача до складу дисциплінарної комісії.

Щодо посилання скаржника на не ознайомлення його із наказом про призначення службового розслідування та наказом за результатами проведеного розслідування, колегія судів зазначає, що враховуючи суть обставин щодо яких проводилося службове розслідування, а саме відсутність позивача на службі з 19.04.2023, відсутність з ним зв`язку, що ним не заперечується, що виключило можливість ознайомити позивача з наказами чеерз його дії. Посилання скаржника на рапорти надісланні до відповідача після самовільного залишення військової частини, колегія суддів зазначає, що зазначене не виключає обов`язок позивача повернутись до військової частини, а матеріали справи не містять доказів отримання рапортів відповідачем.

Щодо посилання скаржника на службове розслідування було проведено на підставі недопустимих доказів, а саме пояснення свідків які були відібранні із порушенням вимог чинного законодавства та без встановлення посад осіб які їх давали, колегія суддів зазначає, що позивачем не спростовується неведені у поясненнях обставини та посади осіб які їх давали. За приписами Порядку № 608, особа має право давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, як вбачається з матеріалів справи пояснення були надані, зокрема, усно.

Крім того, колегія суддів зазначає, що порушення процедури при прийнятті рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalidact). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Тобто, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справі № 813/1790/18.

Висновок службового розслідування документ, який складається за результатами службового розслідування, містить правову оцінку виявлених фактів та обставин, дій чи бездіяльності осіб рядового і начальницького складу, висновки та пропозиції.

Суд зазначає, що за своєю правовою природою акт службового розслідування є службовим документом, який фіксує факт проведення службового розслідування і є носієм доказової інформації про обставини, що стали підставами для його призначення.

Акти службового розслідування не породжують обов`язкових юридичних наслідків. Зафіксовані в результатах службового розслідування обставини можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень суб`єкта владних повноважень, в основу яких покладені зазначені в ньому висновки. Отже, акт за результатами службового розслідування є лише носієм певної інформації. Водночас обов`язковою ознакою рішення дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер.

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.11.2019 у справі № 808/965/17, від 10.02.2021 у справі № 640/9600/20, від 28.04.2022 у справі №240/10485/19.

Спірним наказом не було притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності, вказаний наказ може бути підставою для подальшого прийняття рішення щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що накази про призначення службового розслідування та про його результати, самі по собі не створюють безпосередньо для позивача будь-яких правових наслідків в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2024 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко