Справа № 200/6773/23
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2024-10-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року справа №200/6773/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2024 року у справі № 200/6773/23 (головуючий І інстанції Зеленов А.С.) за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області, Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю УКРТРАНСМІСТ, третьої особи Головного управління Державної казначейської служби у Донецькій області, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,-

У С Т А Н О В И В:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області звернулась до суду з позовом до до Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 07 листопада 2023 року UA 2021-10-04-006435-b про закупівлі робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт. Капітальний ремонт мосту на км 166+562 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-20 Слов`янськ Донецьк Маріуполь, Донецька область.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 04 жовтня 2021 року Службою автомобільних доріг у Донецькій області було оголошено про проведення процедури закупівлі UA-2021-10-04-006435-b, з предметом закупівлі: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт. Капітальний ремонт автомобільної мосту на км.166+562 автомобільної дороги загального користування Н-20 Слов`янськ Донецьк - Маріуполь, Донецька область, за результатами якої 17 грудня 2021 року був укладений договір підряду з ТОВ УКРТРАНСМІСТ №2-115.

07 листопада 2023 року Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області у центральній базі даних Prozorro був оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-04-006435-b, в якому зазначалося про порушення нормативних вимог, а саме: ч. 16 ст. 29, п.1 ч. 1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року №922-VII (надалі - ЗУ Про публічні закупівлі, Закон №922), п. 5.31 розділу V Настанови з визначення вартості будівництва затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад територій України від 01.11.2021 №281 (надалі Настанова, Настанова №281), і необхідність вжити заходи щодо припинення зобов`язання за договором з їх оприлюдненням.

Висновок обґрунтований тим що, за моніторингом питання дотримання замовником законодавства, встановлено:

1) неподання учасником тендеру форми з підтверджуючими документами, про наявність відповідної кваліфікації у працівників, які будуть залучені до виконання робіт, а саме відсутність копії трудової книжки працівника та довідки встановленої форми щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів обладнання та устаткування тощо) за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в тендерній документації, а саме щодо підтвердження статусу набуття (володіння, користування) автокрана. Однак при цьому, у замовника тендеру, відповідно до ч.1 ст. 31 ЗУ Про публічні закупівлі, був обов`язок відхилити пропозиції надані учасником, оскільки з наведених причин учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям. Однак замовником у порушення ч.16 ст.29 ЗУ Про публічні закупівлі, було здійснено безпідставне розміщення повідомлення з вимогою про усунення вказаних невідповідностей.

2) порушенням процедури складання кошторисної документації закупівлі, а саме ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі розрахована відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Правила визначення вартості, СОУ 41.1-0:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту, ГБН Г.1-182:2011, які відповідно до Наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281 Про затвердження кошторисних норм України у будівництві, втратили чинність. У зв`язку з чим у замовника виник обов`язок привести кошторисну документацію у відповідність до норм законодавства діючих на момент підписання договору, в частині врахування коштів на покриття ризику здійснення робіт, оскільки до втрати чинності ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, кошти на покриття ризику здійснення робіт встановлювалися розміром 1,5%, а після скасування визначено що кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, у ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) за динамічної договірної ціни не враховується. Таким чином, внаслідок встановлення замовником у тендерній документації вимоги щодо включення у ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі коштів на покриття ризику та включення у склад ціни тендерної пропозиції учасником ТОВ УКРТРАНСМІСТ, при динамічній договірній ціні, враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт що пропонується у розмірі 6 023 282 (шість мільйонів двадцять три тисячі двісті вісімдесят дві) гривні 83 копійки, без ПДВ.

Доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного висновку ґрунтуються, зокрема, на тому, що:

- вимогами тендерної документації визначено, що для участі у тендерній процедурі Учасники повинні відповідати таким кваліфікаційним критеріям, зокрема; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за переліком та в кількості не менше 21 особи. ТОВ ТРАНСМІСТ у довідці надано 29 осіб операторів машин та механізмів, що підтверджує мінімальну кількість осіб за кваліфікаційним критерієм. Позивач зазначає також, що в повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей документах Замовника яке було оприлюднено в електронної системи закупівель замовником було помилково сформульовано: Відсутні підтверджуючі документи на працівника, зазначеного в пункті 122 таблиці Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт згідно додатку №4 тендерної документації. Разом з тим, правильне формулювання є таким: невідповідності в інформації та/або документах поданих Учасником.;

- згідно вимог тендерної документації п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені ст.16 Закону Про публічні закупівлі розділу ІІІ Інструкцією з підготовки тендерної пропозиції учасники повинні відповідати таким кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій. Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно встановленої форми щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в тендерній документації, однак, у складі тендерної пропозиції учасника не надано документів, що підтверджують правовий статус набуття (володіння, користування) цієї техніки, тобто одного з кранів, зазначеної в пункті 8 таблиці №1. Оскільки в переліку тендерного замовлення про кількість техніки та обладнання міститься запис: Автокран (5 шт.), однак, у складі тендерної пропозиції учасника не надано документів, що підтверджують правовий статус набуття (володіння, користування) цієї техніки, тобто одного з кранів, замовником виявлено невідповідність в наданої учасником інформації та документах і було оприлюднення та розміщено у строк повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Позивач зазначає також, що в повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей документах замовника яке було оприлюднене в електронної системи закупівель замовником було помилково сформульовано відсутній документ, підтверджуючий приналежність техніки… згідно з додатком №4 тендерної документації, а не невідповідності в інформації та/або документах поданих учасником. Позивач зазначає, що для того щоб учасник мав можливість виправити невідповідності в інформації та/ або документах, замовник повинен виявити такі невідповідності, а законодавець при цьому розмежовує документи та/або інформацію, подані учасником, й документи та/або інформацію подання яких є вимогою тендерної документації. Таким чином, позивачем додержано вимоги ч. 16 ст. 29 ЗУ Про публічні закупівлі, тому відхилення пропозиції учасників, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям є безпідставним.

Також позивач вважає, що в нього відсутній обов`язок приведення договору № 2-215 від 17 грудня 2021 року до вимог діючого законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни згідно нової Настанови, оскільки оголошення про проведення відкритих торгів було оприлюднене до затвердження кошторисних норм України у будівництві Настановою з визначення вартості будівництва, яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (надалі Настанова, Наказ №281), та умовами проекту договору відповідно до тендерної документації, умовами пункту 12.7. Договору підряду №2-115, укладеного замовником 17 грудня 2021 року передбачено, що взаєморозрахунки за виконані роботи здійснюються за правилами, визначеними для динамічної договірної ціни відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Правила визначення вартості з урахуванням змін та доповнень до них. А оскільки ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 було не змінено, а втратило чинність відповідно до Наказу №281 застосування норми п .12.7 договору підряду, для зміни ціни недопустимо.

Крім того, позивач вказує на порушення строку на проведення моніторингу, а саме відповідно до п. 4 ст. 8 ЗУ Про публічні закупівлі, строк здійснення моніторингу не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Відповідно з публікацією рішення про проведення моніторингу в системі Prozzoro є 13 жовтня 2023 року, таким чином строк здійснення моніторингу процедури закупівлі повинен закінчитися не пізніше 03 листопада 2023 року. Водночас висновок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-04-006435-b був затверджений та опублікований 07 листопада 2023 року, тобто висновок моніторингу складений та підписаний з порушенням строку.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2024 року у справі № 200/6773/23 позов задоволено, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 07 листопада 2023 року UA 2021-10-04-006435-b про закупівлі робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт. Капітальний ремонт мосту на км 166+562 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-20 Слов`янськ Донецьк Маріуполь, Донецька області.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено практично ті самі доводи якими обгрунтовано відзив на позовну заяву.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що за замовленням Служби автомобільних доріг у Донецькій області розроблена Проектна документація закупівлі Товариством з додатковою відповідальністю Інститут Дніпродіпротранс. Проектна документація була розглянута та підтверджена експертним звітом №552/е/21 від 31 травня 2021 року Дніпровської філії державного підприємства Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут НДІпроектреконструкція, та затверджена наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 29 червня 2021 року №286.

Тендерна документація на закупівлю робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт. Капітальний ремонт автомобільної мосту на км.166+562 автомобільної дороги загального користування Н-20 Слов`янськ Донецьк - Маріуполь, Донецька область затверджена рішенням тендерного комітету відповідно до протоколу № 529 від 4 жовтня 2021 року по процедурі ВІДКРИТІ ТОРГИ.

04 жовтня 2021 року було оголошено про проведення процедури закупівлі UA-2021-10-04-006435-b, з предметом закупівлі: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт. Капітальний ремонт автомобільної мосту на км.166+562 автомобільної дороги загального користування Н-20 Слов`янськ Донецьк - Маріуполь, Донецька область.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 23 листопада 2021 року: - ціна первинної тендерної пропозиції ТОВ Укртрансміст складала 530 594 000, грн., остаточної тендерної пропозиції 527 894 000, 00, - ціна первинної тендерної пропозиції ТОВ Мостобудівельний загін № 112 складала 531 171 000, грн., остаточної тендерної пропозиції 528 470 000, 00.

Згідно вимог затвердженої тендерної документації п.5 Кваліфікаційні критерії до Учасників та вимоги, встановлені ст.16 Закону Про публічні закупівлі розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції визначено, що для участі у тендерній процедурі Учасники повинні відповідати таким кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в тендерній документації. У тендерній документації вимагалося підтвердження мінімальної кількості операторів машин. Мінімальна кількість операторів машин та механізмів (машин/машиністи/водії) складає 21 особа. ТОВ ТРАНСМІСТ у довідці, наданій у складі тендерної пропозиції зазначено 29 осіб операторів машин та механізмів. Тобто учасником тендеру підтверджена мінімальна кількість осіб за кваліфікаційним критерієм.

Згідно вимог тендерної документації п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені ст.16 Закону Про публічні закупівлі розділу ІІІ Інструкцією з підготовки тендерної пропозиції учасники повинні відповідати таким кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій. Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно форми Таблиці №1 додатку №4 щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в тендерній документації, однак, у складі тендерної пропозиції учасника не надано документів, що підтверджують правовий статус набуття (володіння, користування) цієї техніки, тобто одного з кранів, зазначеної в пункті 8 таблиці №1. В переліку тендерного замовлення про кількість техніки та обладнання міститься запис: Автокран (5 шт.), а в умовах Таблиці №1 Додатку №4 тендерної документації зазначено:

до документів, копії яких надаються учасником, що підтверджують правовий статус набуття (володіння, користування) техніки, відносяться:

свідоцтво про реєстрацію техніки або інший документ, який відповідно до чинного законодавства України посвідчує право власності (обліку) на таку техніку у разі, якщо вона не підлягає державній реєстрації, завірені належним чином власником;

договори оренди/суборенди, лізингу/сублізингу техніки та інші правочини, передбачені чинним законодавством України (у разі, якщо техніка належить учаснику не на праві власності), завірені належним чином учасником;

акт приймання-передачі техніки або інші документи, передбачені умовами договорів, зазначених у цьому пункті, або чинним законодавством України, що підтверджують передачу учаснику техніки, у тому числі передбачені умовами договорів суборенди, сублізингу та інших правочинів, стороною якого є третя особа, яка не є власником техніки, завірені належним чином учасником;

документ, копія якого належним чином завірена власником техніки, що підтверджує його право власності на техніку, у разі якщо учасником отримано зазначену техніку за договором суборенди, сублізингу або іншим правочином, стороною якого є третя особа, яка не є власником техніки;

договори суборенди, сублізингу техніки або інші правочини, укладені власником з третьою особою, яка не є власником техніки, та які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та цієї третьої особи надавати її у користування для виконання відповідних робіт, завірені належним чином.

На виконання вищевказаних умов Учасником ТОВ МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112 в складі своєї пропозиції надана Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 02.11.2021 №2791 (Таблиця№1), в якій пп. 6-10 надано 5 автокранів. У п.8 зазначено Автокран 10-20т-С/МАЗ 5334/КС 3577 1986 р.в., правовий статус набуття - володіння. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника не надано документів, що підтверджують правовий статус набуття (володіння, користування) цієї техніки, тобто одного з кранів, зазначеної в пункті 8 таблиці №1. Замовником виявлено невідповідність в наданої учасником інформації та документах і було оприлюднення та розміщено у строк повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

За результатами процедури переможцем визначений ТОВ Укртрансміст з ціною тендерної пропозиції 527 894 000 р., якому 30 листопада 2021 року направлено повідомлення про намір укласти договір.

За результатами закупівлі був укладений договір підряду Службою автомобільних доріг у Донецькій області з ТОВ УКРТРАНСМІСТ №2-115 від 17 грудня 2021 року, щодо виконання робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт. Капітальний ремонт автомобільної мосту на км.166+562 автомобільної дороги загального користування Н-20 Слов`янськ Донецьк - Маріуполь, Донецька область, відповідно до затвердженої проектної документації та в обумовлений термін. До договору були укладені додаткові угоди: від 29 грудня 2021 року, від 11 лютого 2022 року, від 06 квітня 2022 року, від 29 липня 2022 року, від 17 серпня 2022 року, від 23 травня 2023 року.

Згідно з наказом Управління Східного офісу Державної аудиторської служби від 13.10.2023 № 35 - а 13 жовтня 2023 року розпочато проведення моніторингу закупівлі UA-2021-10-04-006435-b, з предметом закупівлі: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт. Капітальний ремонт автомобільної мосту на км.166+562 автомобільної дороги загального користування Н-20 Слов`янськ Донецьк - Маріуполь, Донецька область на електронному майданчику Prozorro, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

07 листопада 2023 року Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області у центральній базі даних Prozorro був оприлюднений оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-04-006435-b, в якому він зазначив про порушення нормативних вимог, а саме: ч. 16 ст. 29, п.1 ч. 1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року №922-VII (надалі - ЗУ Про публічні закупівлі, Закон №922), п. 5.31 розділу V Настанови з визначення вартості будівництва затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад територій України від 01.11.2021 №281 (надалі Настанова, Настанова №281), і необхідністю вжити заходи що до припинення зобов`язання за договором та оприлюднення таких заходів.

Висновок обґрунтований тим, що моніторингом питання дотримання замовником законодавства, встановлено:

- неподання учасником тендеру (Товариством з обмеженою відповідальністю УКРТРАНСМІСТ) форми з підтверджуючими документами, про наявність відповідної кваліфікації у працівників, які будуть залучені до виконання робіт, а саме відсутність копії трудової книжки працівника ОСОБА_1 (п. 122 Довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт №9 від 01 листопада 2021 року);

- неподання учасником тендеру (Товариством з обмеженою відповідальністю МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112) довідки встановленої форми що до наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів обладнання та устаткування тощо) за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в тендерній документації, а саме щодо підтвердження статусу набуття (володіння, користування) автокрана 10-20т-С/МАЗ 5334/КС 3577 1986 року випуску (зазначеного п.8 Таблиці №1 Інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо від 02 листопада 2021 року №2791);

- порушення ч.16 ст.29 ЗУ Про публічні закупівлі, а саме безпідставне розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей;

- обов`язок замовника тендеру, відповідно до ч.1 ст. 31 ЗУ Про публічні закупівлі, відхилити пропозиції надані учасником, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям;

- порушенням процедури складання кошторисної документації закупівлі, а саме відповідно Додатку № 8 Розрахунок ціни тендерної пропозиції тендерної документації замовника встановлена що ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Правила визначення вартості, СОУ 41.1-0:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту, ГБН Г.1-182:2011, та інших будівельних норм та стандартів. Однак на момент укладання договору, щодо виконання робіт, Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281 Про затвердження кошторисних норм України у будівництві, втратив чинність ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Правила визначення вартості. А тому у замовника виник обов`язок привести кошторисну документацію у відповідність до норм законодавства діючих на момент підписання договору, в частині врахування коштів на покриття ризику здійснення робіт, оскільки до втрати чинності ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, кошти на покриття ризику здійснення робіт встановлювалися розміром 1,5%, а після скасування визначено що кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, у ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) за динамічної договірної ціни не враховується. Таким чином, внаслідок встановлення замовником у Додатку №8 тендерної документації вимоги щодо включення у ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі коштів на покриття ризику та включення у склад ціни тендерної пропозиції учасником ТОВ УКРТРАНСМІСТ, при динамічній договірній ціні, враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт що пропонується у розмірі 6 023 282 (шість мільйонів двадцять три тисячі двісті вісімдесят дві) гривні 83 копійки, без ПДВ.

У пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного рішення Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій 07 листопада 2023 року зроблено висновок про наявність наступних порушень законодавства:

- порушення ч.16 ст.29 ЗУ Про публічні закупівлі, та порушення ч.1 ст. 31 ЗУ Про публічні закупівлі;

- не приведення умов закупівлю відповідно до Пункту 5.31 Розділу V Настанови.

Таким чином, спірними питанням при розгляді даної справи є 1) правомірність чи неправомірність відповідно до ч.16 ст.29 ЗУ Про публічні закупівлі розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерних пропозицій та наявність чи відсутність у замовника зобов`язання відповідно ч.1 ст. 31 ЗУ Про публічні закупівлі відхилити пропозиції надані учасником, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям; 2) відповідність включення до договірної ціни договору про закупівлю коштів на покриття ризику здійснення робіт у розмірі 1,5% положенням Пункту 5.31 Розділу V Настанови, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281 Про затвердження кошторисних норм України у будівництві.

Щодо питання правомірності чи неправомірністі відповідно до ч.16 ст.29 ЗУ Про публічні закупівлі розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерних пропозицій та наявності чи відсутності у замовника зобов`язання відповідно ч.1 ст. 31 ЗУ Про публічні закупівлі відхилити пропозиції надані учасником, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям судом першої інстанції зазначено наступне.

Закон України Про публічні закупівлі визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Частиною шістнадцятою статті 29 Закону визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження. Зазначена вище норма Закону була введена в дію Законом України від 19.09.2019 № 114-ІХ Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель та розроблялася, ураховуючи практику застосування закупівельного законодавства. Так, надання учаснику права на усунення невідповідностей дозволяє замовнику не відхиляти за невідповідності умовам тендерної документації ті тендерні пропозиції, які є найбільш економічно вигідними за результатами електронного аукціону, але містять незначні помилки (неточності), які не впливають на ціну тендерної пропозиції та характеристики предмета закупівлі, а отже у такий спосіб може бути збережена найкраща ціна тендерної пропозиції, яка є найбільш економічно вигідною.

З огляду на зазначене, для застосування механізму на усунення невідповідностей слід враховувати наступне:

1. Надання можливості на усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника, тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, є обов`язковою вимогою для замовника за умови, що тендерна пропозиція містить невідповідності, які стосуються саме кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, а також підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

2. У разі якщо тендерна пропозиція учасника, крім невідповідностей в інформації та/або документах, визначених частиною шістнадцятою статті 29 Закону, не відповідає іншим вимогам тендерної документації, така пропозиція має відхилятися відповідно до підстав, визначених у статті 31 Закону, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, без застосування механізму усунення невідповідностей.

3. Визначення невідповідностей в документах, поданих у складі тендерної пропозиції учасника, здійснюється замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та вимог, встановлених в тендерній документації, керуючись принципами здійснення закупівель, визначеними у статті 5 Закону, та переліком інформації та/або документів, передбачених частиною шістнадцятою статті 29 Закону.

4. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, може розміщуватися щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі один раз, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження. Своєю чергою, згідно з абзацом першим частини дев`ятої статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до абзацу другого частини дев`ятої статті 26 Закону замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей. У разі якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у відповідності до абзацу шостого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Отже, замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням уточнених або нових документів, що були завантажені учасником через електронну систему закупівель протягом 24 годин, та самостійно приймає рішення щодо їх відповідності вимогам, встановленим в тендерній документації. При цьому згідно з частиною другою статті 31 Закону інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена.

З огляду на зазначене у замовника були підстави для застосування механізму на усунення невідповідностей, оскільки можливость на усунення невідповідностей в інформації та/або документах була надана учаснику ТОВ Трансміст, тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною та відповідає іншим вимогам тендерної документації; визначення невідповідностей в документах, поданих у складі тендерної пропозиції учасника, здійснено виходячи зі специфіки предмета закупівлі та вимог, встановлених в тендерній документації, керуючись визначеними законом принципами здійснення закупівель, та переліком інформації та/або документів, передбачених частиною шістнадцятою статті 29 Закону України Про публічні закупівлі; повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, щодо ТОВ Трансміст розміщено один раз.

За таких підстав суд погоджується з позицією позивача, що ним як замовником додержано вимоги ч. 16 ст. 29 ЗУ Про публічні закупівлі, тому відхилення пропозиції ТОВ Трансміст в межах даної закупівлі як учасника процедури закупівлі, що не відповідає кваліфікаційним критеріям ч.1 ст. 31 ЗУ Про публічні закупівлі є безпідставним.

Одночасно, на підставі наведеного суд не погоджується з твердженням відповідачів щодо порушення позивачем ч.16 ст.29 ЗУ Про публічні закупівлі при розміщенні замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерних пропозицій та наявності у замовника зобов`язання відповідно ч.1 ст. 31 ЗУ Про публічні закупівлі відхилити пропозиції надану учасником ТОВ Трансміст, як учасника процедури закупівлі, що не відповідає кваліфікаційним критеріям

Позивач зазначає наступне, для того щоб учасник мав можливість виправити невідповідності в інформації та/ або документах, замовник повинен виявити такі невідповідності. При цьому законодавець розмежовує документи та/або інформацію, подані учасником, й документи та/або інформацію подання яких є вимогою тендерної документації

Щодо відповідності включення до договірної ціни договору про закупівлю коштів на покриття ризику здійснення робіт у розмірі 1,5% положенням Пункту 5.31 Розділу V Настанови, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281 Про затвердження кошторисних норм України у будівництві судом першої інстанції зазначено наступне.

Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджені Постановою КМУ від 1 серпня 2005 р. № 668 (далі по тексту - Загальні умови укладення та виконання договорів підряду № 668).

Загальні умови визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва.

Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Відповідно до абзацу 4 пункту 21 Загальних умови укладення та виконання договорів підряду № 668 у разі коли роботи (будівництво об`єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

Кошторисні норми України у будівництві Настанова з визначення вартості будівництва (далі- Настанова 281) затверджені Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281. Цим же Наказом визнано такими, що втратили чинність ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово -комунального господарства України від 05.07.2013 № 293.

Підпунктом 1.1. Настанови 281 встановлено, що вона визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування. Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

У п.п. 5.31 Розділу V Настанови 281 зазначено що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі:

1) стадії проектування;

2) виду будівництва;

3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання

будівельних робіт;

4) тривалості будівництва;

5) способів фінансування будівництва;

6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів.

При цьому:

а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%;

б) за динамічної договірної ціни не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному

майданчику при виконанні робіт.

Таким чином, дійсно відповідно до вказаних положень Настанови за динамічної договірної ціни не враховується у договірній ціні договору про закупівлю кошти на покриття ризику здійснення робіт.

Відповідно до п. 21 Розділу Договірна ціна Загальних умови укладення та виконання договорів підряду № 668 договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.

Під час розгляду справи встановлено, що пунктом 2.1. розділу 2 Договірна ціна проекту договору підряду у складі тендерної документації визначено: Договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить ________________________, у тому числі ПДВ ____________. Тобто, видом договірної ціни, що пропонувалося за умовами конкурсних торгів, є тверда ціна.

Також пунктом 2.1. розділу 2 Договірна ціна укладеного договору підряду №2-115 від 17 грудня 2021 року Службою автомобільних доріг у Донецькій області та ТОВ УКРТРАНСМІСТ визначено: Договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить 527 894 000,00 у тому числі ПДВ 87 982 333, 33.

Відтак відповідно до п. 21 Розділу Договірна ціна Загальних умови укладення та виконання договорів підряду договірна ціна договору підряду №2-115 від 17 грудня 2021 року є твердою, оскільки інше не встановлено договором

Таким чином, ні у проекті договорі про закупівлю відповідно до вимог затвердженої тендерної документації, ні у самому укладеному за результатами процедури договорі підряду не обумовлено, що договірна ціна є динамічною.

Також суд зазначає, що в матеріалах справи міститься витребуваний ухвалою суду від 19 червня 2024 року у Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області розрахунок ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ Трансміст та обґрунтовувальниий розрахунок коштів на покриття ризику у розмірі 6 023 282, 83 грн. в складі ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ Трансміст.

Тому за твердої договірної ціни, визначеної умовами конкурсних торгів та положеннями укладеного договору про закупівлю, наявності обґрунтовувальних розрахунків підрядника, включення коштів на покриття ризику в розмірі до 1,5% та у сумі 6 023 282, 83 грн. в склад ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ Трансміст та договору про закупівлю строго відповідає умовам, визначеним, п.п. 5.31 Розділу V Настанови, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281 Про затвердження кошторисних норм України у будівництві.

Будь - яких інших доказів на підтвердження факту, що під час закупівлі застосовувався динамічний вид договірної ціни Відповідач 1 та Відповідач 2 на наводить.

З огляду на що твердження відповідачів щодо необгрунтованості включення коштів на покриття ризику в розмірі до 1,5% та у сумі 6 023 282, 83 грн. в склад ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ Трансміст та договору про закупівлю та не відповідності визначеним умовам п.п. 5.31 Розділу V Настанови, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281 Про затвердження кошторисних норм України у будівництві є неспроможними, оскільки кошти на покриття ризику здійснення робіт не враховуються у договірній ціні договору про закупівлю саме при динамічному виді договірної ціни.

Щодо дотримання строку на складання та оприлюднення Висновку здійснення моніторингу закупівлі судом першої інстанції зазначено наступне.

Зігдно ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Повідомлення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 13 жовтня 2023 року.

За п. 1 Розділу ІІ Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі датою закінчення моніторингу є 2 листопада 2023 року.

Таким чином, відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі в строк 14 робочих днів з дня наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель з 16 жовтня 2023 року (наступний робочий день після 13 жовтня 2023 року) по 2 листопада 2023 року тобто без перевищення встановленого строку здійснення моніторингу процедури закупівлі (15 робочих днів).

За ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-04-006435-b складено, підписано та затверджено заступником начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області 07 жовтня 2023 року.

Згідно інформації про закупівлю, що розміщена на майданчику Prozorro такий висновок оприлюднено в електронній системі закупівель 7 листопада 2023 року, тобто без перевищення встановленого строку (3 робочих днів) з дня його складання 07 жовтня 2023 року.

Отже, відповідачем дотримано строк на складання та оприлюднення Висновку здійснення моніторингу закупівлі.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до положень статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з нормами частини другої зазначеної статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Нормами статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачами не доведено правомірності оскаржуваного висновку Державної аудиторської служби України від 7 листопада 2024 про результати моніторингу закупівлі, а позивачем не вчинено порушень Закону України Про публічні закупівлі.

Слід зауважити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2024 року у справі № 200/6773/23 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2024 року у справі № 200/6773/23 - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 24 жовтня 2024 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

І.В. Сіваченко