Справа № 240/5894/24
Суддя: Шуляк Любов Анатоліївна
Дата ухвалення: 2024-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2024 року м. Житомир справа № 240/5894/24

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Шуляк Л.А., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне некомерційне підприємство "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" із позовом, в якому просить: визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07 березня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-10-04-000015-а, опублікований на веб-порталі Уповноваженим органом в межах процедури моніторингу закупівлі "ДБН А.2.2-3:2014. "Поточний ремонт коридорів та сходових клітин головного корпусу комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" по вул.М.Амосова.8 м.Коростень Житомирської області" (за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи).

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що зобов`язання щодо усунення порушень, які наведено відповідачем у оспорюваному висновку (розірвати договір), суперечить законодавству. Звертає увагу, що на час складання оспорюваного висновку роботи з поточного ремонту були виконані виконавцем та прийняті без зауважень та претензій.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 24.04.2024 позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслало відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнає та просить відмовити у їх задоволенні, зазначивши, що за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення, які не оскаржуються позивачем, а тому в частині зобов`язання усунути порушення, які наведено у оспорюваному висновку (розірвати договір) вважає, що контролюючий орган діяв правомірно.

Третя особа ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" пояснень не надало.

У відповідності до положень ч.5 ст.262, ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, судом встановлено таке.

Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №14-3 від 12.02.2024 відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", зважаючи на пункт 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18 (зі змінами), вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, в тому числі UА-2023-10-04-000015-а "ДБН А.2.2-3:2014. "Поточний ремонт коридорів та сходових клітин головного корпусу комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" по вул.М.Амосова.8 м.Коростень Житомирської області".

07.03.2024 року за результатами проведеного моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2023-10-04-000015-а, де зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог абзацом 2 пункту 10 Особливостей та пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону та підпункту 2 пункту 44 Особливостей, що не відповідає принципам публічних закупівель, закріпленим в статті 5 Закону та пункті 3 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Особливостей.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;

2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Надаючи оцінку висновкам органу державного фінансового контролю щодо встановлених порушень, суд зазначає наступне.

В ході моніторингу встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Зокрема, контролюючим органом встановлено, що відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій від 16.10.2023 до участі у вищевказаній процедурі закупівлі подано пропозиції учасниками ТОВ "БУДСИСТЕМ 2021" та ТОВ "НВФ "Термоуніверсал".

Протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 23.10.2023 № 577 тендерну пропозицію подану ТОВ "БУДСИСТЕМ 2021" відхилено від участі у процедурі закупівлі, натомість протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 24.10.2023 № 579 тендерну пропозицію подану ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" визнано переможцем торгів.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" контролюючим органом встановлено наступне.

Так, відповідно до вимог пунктів 1 та 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, а також пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації, на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", від учасників процедури закупівлі імперативно вимагалося надання у складі тендерної пропозиції довідки за формою 1 та документів, що підтверджують право власності або інших документів, які підтверджують право володіння або договорів оренди.

На виконання вказаних вимог учасником ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника від 10.10.2023 № 14/10 щодо, зокрема, користування обладнанням за договором оренди від 14.01.2022 № 10/01-21, в т.ч.: драбина роздвижна; ліса "KRAUSE"; лазерний рівень; перфоратор GBH 11 DE 23; перфоратор (Stark) 950 Вт 51; перфоратор (Sturm) 1850 Вт 50; перфоратор BPR 280 CE, 1010 Вт, 38; перфоратор HR2470, 780 Вт, 37; шурупокрут "профи" (Sturm) 500 Вт 62.

Водночас, на підтвердження права користування вищевказаним обладнанням учасником ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" надано копію договору оренди від 14.01.2022 № 10/01-21, пунктом 5.3 якого передбачено, що обладнання, яке орендується, вважається переданим в оренду з моменту підписання акту приймання-передачі.

Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" не надано акт приймання-передачі до договору оренди від 14.01.2022 № 10/01-21, чим не підтверджено наявність в учасника вищевказаного обладнання, та як наслідок не дотримано вимоги передбачені пунктами 1 та 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, а також вимоги пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації, що в свою чергу призвело до не підтвердження відповідності ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій".

На запит посадової особи органу державного фінансового контролю, замовник 04.03.2024 надав пояснення: "Учасником надана довідка за формою 1 та договір оренди, нотаріально посвідчений, що підтверджує наявність обладнання, а також повідомляємо, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо надання у складі пропозиції актів приймання передачі на обладнання що орендується. Відповідно учасником були дотримані вимоги тендерної документації.".

Контролюючий орган звернув увагу, що відповідно до пункту 3.1 розділу 3 договору оренди від 14.01.2022 № 10/01-21 передбачено, що термін оренди складає до 31.12.2024 з моменту прийняття об`єктів, що орендуються, за актом приймання-передачі. Тобто, саме двостороннє підписання акту прийому-передачі свідчитиме про фактичну передачу обладнання в оренду від орендодавця до орендаря.

Відповідно до пункту 3 Особливостей визначено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих Особливостей.

Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним(кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Також, у висновку вказано, що відповідно до пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та Додатку № 3 до тендерної документації, встановлено імперативну умову, що учасник в складі пропозиції, на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам предмета закупівлі, встановленим замовником, повинен надати розрахунок договірної ціни (з урахуванням Настанови "Правила визначення вартості будівництва") згідно вартості пропозиції учасника, визначеної останнім при поданні такої пропозиції, з урахуванням всіх видів та обсягів послуг, що повинні бути виконані, а також підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни: - зведений кошторисний розрахунок вартості послуги з ремонту з пояснювальною запискою; - локальний кошторис; - підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису; - розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису; - дефектний акт.

Відповідно до пункту 2.1 розділу II Кошторисних норм України у будівництві "Настанова з визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (далі - Настанова) визначено, що система ціноутворення у будівництві базується на кошторисних нормах, нормативах, розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів.

Поряд з тим, відповідно до пункту 2.3 розділу II Настанови визначено, що до кошторисних норм України належать ресурсні елементні кошторисні норми (далі - КНУ РЕКН).

Відповідно до пункту 5.1 розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Відповідно до пункту 5.4 розділу V Настанови визначено, що вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машино-година) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 - 5.9 цієї Настанови, при цьому нормативний час роботи будівельних машин та механізмів визначається на підставі КНУ РЕКН та обсягів робіт, які пропонуються до виконання.

На виконання вищевказаних вимог у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" надані, зокрема, локальні кошториси № 02-01-01, 02-01-03 та 02-01-05, а також підсумкові відомості ресурсів до них (файл "Кошторисна документація").

Разом з тим, в пункті 2 локального кошторису № 02-01-01 та розділі II відомості ресурсів до нього, учасником ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" зазначено, що надання послуг з "Розбирання цементних покриттів підлог" (ресурсна елементна кошторисна норма КР7-2-8), в кількості 10,8 м2 буде здійснюватись без компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7 ат], продуктивність 2,2 м 3/хв, та без застосування навантажувача одноковшевого універсального, фронтального, пневмоколісного, вантажопідйомністю 2 т, тоді як ресурсна елементна кошторисна норма КР7-2-8, яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 15.06.2021 № 156 (далі - наказ № 156), зокрема, передбачає виконання вказаних робіт із застосуванням компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7 ат], продуктивністю 2,2 м 3/хв, в кількості 0,3726 маш-год, та застосування навантажувача одноковшевого універсального, фронтального, пневмоколісного, вантажопідйомністю 2 т, в кількості 0,028 маш-год, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу "Підлоги І поверх" Дефектного акта Додатку № 3 до тендерної документації.

Аналогічно, в пунктах 3, 4, 7, 10 та 11 локального кошторису № 02-01-01 та розділі II відомості ресурсів до нього, учасником ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" зазначено, що надання послуг з "Улаштування цементних покриттів площею понад 10 м2" (ресурсна елементна кошторисна норма КР7-27-4), "Додавання на кожні 5 мм зміни товщини цементного покриття" (ресурсна елементна кошторисна норма КР7-27-8), в кількості 10,8 м2, "Розбирання облицювання стін з керамічних глазурованих плиток" (ресурсна елементна кошторисна норма КР13-15-5), в кількості 263,4 м2, "Ремонт штукатурки внутрішніх стін по каменю та бетону цементно-вапняним розчином, площа до 20 м2, товщина шару 20 мм" (ресурсна елементна кошторисна норма КР11-2-11) та "Додавання на кожні наступні 10 мм товщини шару при ремонті штукатурки стін цементно-вапняним розчином, площа до 20 м2" (ресурсна елементна кошторисна норма КР11-2-12), в кількості 144,87 м2, будуть здійснюватись без застосування компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7 ат], продуктивність 2,2 м 3/хв, без застосування навантажувача одноковшевого універсального, фронтального, пневмоколісного, вантажопідйомністю 2 т, без застосування підіймача щоглового будівельного, вантажопідйомністю 0,5 т та без застосування навантажувача одноковшевого, вантажопідйомністю 1 т, тоді як ресурсні елементні кошторисні норми КР7-27-4, КР7-27-8, КР13-15-5, КР11-2-11, КР11-2-12, які затверджені наказом № 156, зокрема, передбачають виконання вказаних обсягів робіт із застосуванням компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7 ат], продуктивністю 2,2 м 3/хв, в кількості 5,61 маш-год, застосуванням навантажувача одноковшевого універсального, фронтального, пневмоколісного, вантажопідйомністю 2 т, в кількості 1,53 маш-год, застосуванням підіймача щоглового будівельного, вантажопідйомністю 0,5 т, в кількості 4,2 машгод та застосування навантажувача одноковшевого, вантажопідйомністю 2 т, в кількості 1,53 маш-год, чим не дотримано вимоги пунктів 3, 4, 6, 9 та 10 розділів "Підло

Також, в пунктах 3, 4, 5, 8, 11 та 12 локального кошторису № 02-01-03 та розділі II відомості ресурсів до нього, учасником ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" зазначено, що надання послуг з "Розбирання цементних покриттів підлог" (ресурсна елементна кошторисна норма КР7-2-8), в кількості 95,6 м2 "Улаштування цементних покриттів площею понад 10 м2" (ресурсна елементна кошторисна норма КР7-27-4) та "Додавання на кожні 5 мм зміни товщини цементного покриття" (ресурсна елементна кошторисна норма КР7-27-8), в кількості 95,6 м2, "Розбирання облицювання стін з керамічних глазурованих плиток" (ресурсна елементна кошторисна норма КР13-15-5), в кількості 202,8 м2, а також "Ремонт штукатурки внутрішніх стін по каменю та бетону цементно-вапняним розчином, площа до 20 м2, товщина шару 20 мм" (ресурсна елементна кошторисна норма КР11-2-11) та "Додавати на кожні наступні 10 мм товщини шару при ремонті штукатурки стін цементно-вапняним розчином, площа до 20 м2" (ресурсна елементна кошторисна норма КР11-2-12), в кількості 121,68 м2, будуть здійснюватись без застосування компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7 ат], продуктивністю 2,2 м 3/хв, без застосування підіймача щоглового будівельного, вантажопідйомністю 0,5 т, без застосування навантажувача одноковшевого, вантажопідйомністю 1 т, та без застосування навантажувача одноковшевого універсального, фронтального, пневмоколісного, вантажопідйомністю 2 т, тоді як ресурсні елементні кошторисні норми КР7-2-8, КР7-27-4 та КР7-27-8, КР13-15-5, КР11-2-11, КР11-2-12, які затверджені наказом № 156, зокрема, передбачають виконання вказаних обсягів робіт із застосуванням компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7 ат], продуктивністю 2,2 м 3/хв, в кількості 7,44 маш-год, застосуванням навантажувача одноковшевого універсального, фронтального, пневмоколісного, вантажопідйомністю 2 т, в кількості 1,43 маш-год, із застосуванням підіймача щоглового будівельного, вантажопідйомністю 0,5 т, в кількості 4,14 маш-год, та застосуванням навантажув

Крім цього, в пунктах 3, 4, 5 та 11 локального кошторису № 02-01-05 та розділі II відомості ресурсів до нього, учасником ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" зазначено, що надання послуг з "Розбирання цементних покриттів підлог" (ресурсна елементна кошторисна норма КР7-2-8), в кількості 30,8 м2, "Улаштування цементних покриттів площею понад 10 м2" (ресурсна елементна кошторисна норма КР7-27-4) та "Додавання на кожні 5 мм зміни товщини цементного покриття" (ресурсна елементна кошторисна норма КР7-27-8), в кількості 30,8 м2, а також "Розбирання облицювання стін з керамічних глазурованих плиток" (ресурсна елементна кошторисна норма КР13-15-5), в кількості 262,0 м2, будуть здійснюватись без компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7 ат], продуктивність 2,2 м 3/хв, без застосування навантажувача одноковшевого універсального, фронтального, пневмоколісного, вантажопідйомністю 2 т, та без застосування підіймача щоглового будівельного, вантажопідйомністю 0,5 т, тоді як ресурсну елементні кошторисні норми КР7-2-8, КР7-27-4, КР7-27-8 та КР13-15-5, які затверджені наказом № 156, зокрема, передбачають виконання вказаних робіт із застосуванням компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7 ат], продуктивністю 2,2 м 3/хв, в кількості 6,64 маш-год, із застосуванням навантажувача одноковшевого універсального, фронтального, пневмоколісного, вантажопідйомністю 2 т, в кількості 1,60 маш-год, та застосуванням підіймача щоглового будівельного, вантажопідйомністю 0,5 т, в кількості 1,94 маш-год, чим не дотримано вимоги пунктів 3, 4, 5 та 11 розділу "Підлога та Стіни сходових клітин - 2 шт" Дефектного акту Додатку № 3 до тендерної документації.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Враховуючи вищевикладене, моніторингом установлено, що замовник, за наявності підстав відхилення визначених у підпункті 1 пункту 44 Особливостей, відхилив найбільш економічно вигідну за результатами аукціону тендерну пропозицію учасника ТОВ "БУДСИСТЕМ 2021" проте, за наявності підстав відхилення визначених у підпункті 2 пункту 44 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ "НВФ "Термоуніверсал", що за результатами аукціону була дорожчою на 99 915,37 грн (2 499 915,37 грн 2 400 000,00 грн) за пропозицію відхиленого учасника ТОВ "БУДСИСТЕМ 2021", що не відповідає принципам публічних закупівель, закріпленим в статті 5 Закону та пункті 3 Особливостей.

Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Крім того, підпунктом 1 пункту 51 Особливостей передбачено, що відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі, зокрема, відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями).

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель контролюючим органом встановлено наступне.

Абзацом 2 пункту 10 Особливостей та пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Відповідно до пункту 12.1 розділу 12 проекту договору (Додаток № 4 до тендерної документації) та пункту 12.1 розділу 12 договору підряду від 04.11.2023 № 04/11/06/Б/В, невід`ємною частиною вказаного договору є дефектний акт (Додаток № 1).

Відповідач зазначає, що в межах вказаної процедури закупівлі закуповуються загально-будівельні роботи І поверх та ІІ поверх та електро-монтажні роботи І поверх та ІІ поверх, перелік яких визначено в 4-х дефектних актах.

Однак аналізом встановлено, що замовником 06.11.2023 оприлюднено договір про закупівлю від 04.11.2023 № 04/11/06/ Б/В без дефектних актів на загально-будівельні роботи І поверх та ІІ поверх та електро-монтажні роботи І поверх, які є невід`ємною частиною вказаного договору про закупівлю, чим порушено вимоги передбачені абзацом 2 пункту 10 Особливостей та пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону.

Також, моніторингом установлено, що замовник 04.11.2023 уклав з переможцем торгів ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" Договір, згідно з яким вказане товариство зобов`язується в обумовлений строк у відповідності до даного договору надати послуги з поточного ремонту коридорів та сходових клітин головного корпусу комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" по вул. М.Амосова, 8 м. Коростень Житомирської області.

Згідно із пунктом 5.1. розділу 5 Договору ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" передбачено, що строк надання послуг: з дати підписання Договору до 15.12.2023, згідно календарного графіка (Додаток 3). Договір набирає чинності з дати його підписання та діє до 31.12.2023, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань за цим Договором (пункт 10.1 розділу 10 Договору).

При цьому, моніторингом встановлено, що 29.12.2023 замовник укладає з ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" додаткову угоду № 4 до Договору, якою продовжено строки дії вказаного договору та надання послуг до 30.03.2024.

На запит посадової особи органу державного фінансового контролю від 04.03.2024, щодо надання інформації та документів, які підтверджують об`єктивні обставини, щодо продовження строку дії договору та строку надання послуг до 30.03.2024, замовник надав відповідь, в якій повідомив, що "На підставі звернення підрядника до замовника листом №№ 01/11 від 20.12.2023 року, було укладено додаткову угоду на подовження строку дії договору № 04/11/06/Б/В від 04.11.2023 року (що додається).", з додаванням копії такого листа.

В свою чергу, відповідно до листа ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" від 20.12.2023 № 01/11, вказане товариство звернулося з проханням до замовника щодо продовження термінів виконання робіт до 30.03.2024, у зв`язку з тим, що в ході виконання робіт по об`єкту, які є предметом даної закупівлі, виникли обставини, що унеможливлюють виконання робіт в установлені договором терміни, а саме: в зв`язку з логістичною блокадою, яка виникла на кордоні з Україною, є значна затримка в постачанні імпортного обладнання.

Відповідно до норм підпункту 4 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору про закупівлю та/ або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як зазначив контролюючий орган, сам лист ТОВ "НВФ "Термоуніверсал", без наявного документального підтвердження наведеної в ньому інформації щодо затримки в постачанні імпортного обладнання, не може бути достатнім документальним підтвердженням виникнення об`єктивних обставин.

З огляду на викладене, відповідач дійшов висновку, що замовник уклав додаткову угоду від 29.12.2023 № 4, якою продовжив строк дії договору про закупівлю та строк надання послуг до 30.03.2024, без наявності виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, чим порушив вимоги підпункту 4 пункту 19 Особливостей.

Суд враховує, що позивач у позовній заяві не заперечує щодо встановлених в ході моніторингу порушень, а оскаржує висновок даного моніторингу в частині зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю від 04.11.2023 № 04/11/06/ Б/В.

Згідно приписів частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У Рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Так, критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вирішуючи даний спір суд також виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем.

Як зазначалось, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало Комунальне некомерційне підприємство "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 04.11.2023 № 04/11/06/ Б/В.

Суд враховує, що відповідно до положень ст.1 та ст.41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків для здійснення розірвання такого договору.

Слід врахувати, що розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань.

Згідно із ст.5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Як встановлено судом, що згідно із п.3.1 договору про закупівлю від 04.11.2023 № 04/11/06/ Б/В ціна договору 2 499 915,37 грн, строк надання послуг з дати підписання договору до 15.12.2023 згідно календарного графіку (п.5.1), строк дії договору до 31.12.2023, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором (п.10.1).

08.12.2023 сторонами укладено додаткову угоду №1, якою зменшено ціну договору до 2 495 659,01грн.

Додатковою угодою від 21.12.2023 №4 сторонами внесено зміни щодо строків надання послуг до 30.03.2024 та дії договору від 04.11.2023 № 04/11/06/ Б/В до 30.03.2024.

Відповідно до акту №1 від 04.12.2023 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2023 року, ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" виконано робіт на загальну суму 1 022 658,17 грн, які прийнято Комунальним некомерційним підприємством "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради", тобто майже половина від запланованих робіт до закінчення моніторингу (07.03.2024) вже була виконана.

Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відповідно до ч. 9 ст. 41 Закону № 922, у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Тобто, для підтвердження факту виконання договору, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про виконання договору у випадку або закінчення строку дії договору про закупівлю, або його виконання сторонами, або його розірвання.

Комунальним некомерційним підприємством "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" оприлюднено в електронній системі закупівель звіт про виконання договору, в якому вказано про закінчення строку дії договору 30.03.2024.

Суд зазначає про відсутність в матеріалах справи доказів того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету або порушили принцип добросовісної конкуренції серед учасників.

Відтак, суд дійшов висновку, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, є непропорційною тяжкості порушень.

Про необхідність застосування принципу пропорційності у аналогічних правовідносинах наголошено у постановах Верховного Суду від 20.04.2023 у справі № 160/13903/21, від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, від 21.09.2022 у справі №400/5170/21.

Також, слід звернути увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та третьої особи та матиме негативні наслідки для їх репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Суд вважає, що контролюючий орган з урахуванням наведених обставин мав можливість зобов`язати позивача іншим чином усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема шляхом недопущення їх у подальшому, що відповідає принципу пропорційності та враховує співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком.

Щодо правомірності застосування до замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин наведено у постановах Верховного Суду від 16.08.2023 у справі №640/26943/20, від 30.03.2023 у справі №420/11945/21.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, що передбачені частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно із ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат проводиться відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07.03.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-10-04-000015-а.

Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" 3028 (три тисячі двадцять вісім) грн витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Л.А.Шуляк

Повний текст складено: 22 жовтня 2024 р.

22.10.24