Справа № 140/8327/24
Суддя: Шепелюк Віталій Леонідович
Дата ухвалення: 2024-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2024 року ЛуцькСправа № 140/8327/24

Волинський окружний адміністративний суд у складі складі судді Шепелюка В.Л. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Луцька кооперативна житлово-експлуатаційна контора №8 житлово будівельних кооперативів, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі Департамент, позивач) звернувся з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Луцька кооперативна житлово-експлуатаційна контора №8 житлово будівельних кооперативів (далі також Луцька кооперативна житлово-експлуатаційна контора №8, третя особа), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-03-26-010210-а за предметом Послуги з косіння газонів площею 1100476 м. кв., стрижки кущів площею 56485 м. кв., на території Луцької міської територіальної громади від 23.07.2024.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Департаментом у 2024 році проведено процедуру закупівлі закупівлі №UA-2024-03-26-010210-а за предметом «Послуги з косіння газонів площею 1100476 м.кв., стрижки кущів площею 56485 м.кв., на території Луцької міської територіальної громади». За результатами закупівлі переможцем було оголошено Луцьку кооперативну житлово-експлуатаційну контору №8, з якою укладено Договір про надання послуг №282 від 22.04.2024.

Відповідачем проведено моніторинг зазначеної закупівлі та прийнято висновок від 23.07.2024 про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі Луцьку кооперативну житлово-експлуатаційну контору №8, як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним договір від 22.04.2024 №282, а також порушення вимог абзацу другого статті 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості» та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Висновком зобов`язано Департамент усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) з Луцькою кооперативно житлово-експлуатаційною конторою №8.

Позивач не погоджується із висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що при розгляді пропозиції Луцької кооперативної житлово-експлуатаційної контори №8 було виявлено невідповідності, які не змінюють предмет закупівлі, зокрема «показники загальновиробничих витрат, застосовані учасником, не відповідають п.30 Додатку 18 до Настанови (згідно з КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати обчислюються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 Настанови), що призвело до неправильності розрахунків; у формі «Тендерної пропозиції» невірно вказано термін виконання; лист-згоду на обробку персональних даних надано від суб`єкта господарювання, а не від суб`єкта персональних даних, як передбачено тендерною документацією», про що замовником було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Позивачем в електронній системі публічних закупівель 11.04.2024 було оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей в інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме надати (завантажити) локальний кошторис та розрахунки загальновиробничих витрат до локального кошторису, що відповідатиме Технічній специфікації (додаток 3 до Тендерної документації); форму «Тендерної пропозиції» та лист-згоду на обробку персональних даних що відповідатимуть вимогам Тендерної документації.

На усунення цих невідповідностей Луцька кооперативна житлово-експлуатаційна контора №8 завантажила розрахунок загальновиробничих витрат та локальний кошторис, що відповідає Технічній специфікації (додаток 3 до тендерної документації).

На підставі викладеного та згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 11.04.2024 пропозиція Луцької кооперативної житлово-експлуатаційної контори №8 була визначена найбільш економічно вигідною.

Окрім цього, згідно з п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/ або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Таким чином, на думку позивача, застосування даної норми Особливостей передбачає сукупність всіх умов одночасно, тобто виявлення помилок у технічній специфікації та можливість їх усунення, якщо це не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції.

З огляду на викладені положення Особливостей з цього питання, позивач вважає, що правомірно виставив вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах, які були надані учасником (третьою особою по справі) на виконання вимог технічної специфікації, адже виправлення цих помилок не призвела до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Також, висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, на переконання позивача, не узгоджується з положеннями Цивільного та Господарського кодексів, Закону України «Про публічні закупівлі», який не передбачає усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

Відтак, рішення про визначення переможцем та укладений договір про закупівлю робіт з Луцькою кооперативно житлово-експлуатаційною конторою №8 є правомірними і відповідають вимогам чинного законодавства України.

Враховуючи вищевикладене, позивач вважає висновок відповідача таким, що суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям. Просить адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 13.08.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

В поданому до суду відзиві на позовну заяву відповідач позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні. Вказує, що моніторинг закупівлі проведено відповідачем з дотриманням вимог Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ та Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

Управлінням відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 12 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №113 та на підставі наказу Управління від 02.07.2024 №35-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2024-03-26-010210-а (назва предмета закупівлі: «Послуги з косіння газонів площею 1100476 м.кв., стрижки кущів площею 56485 м.кв., на території Луцької міської територіальної громади»), в частині дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу встановлені порушення вимог абзацу 2 пункту 43 Особливостей, а саме: не відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі Луцька кооперативна житлово-експлуатаційна контора №8, як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнано останню переможцем відкритих торгів та укладено з ним договір від 22.04.2024 №282.

На думку відповідача, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі Луцька кооперативна житлово-експлуатаційна контора №8, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, чим порушено вимоги абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», тому як наслідок договір від 22.04.2024 №282 мав би не укладатися.

Зважаючи на наведене, оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало виявлені порушення, адже тендерна пропозиція учасника Луцька кооперативна житлово-експлуатаційна контора №8 підлягала відхиленню у відповідності до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі». Тому, зобов`язання Управління, викладене у висновку, щодо розірвання договору, є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства (а.с.56-65).

Позивачем подано відповідь на відзив, у якій зазначив, що законодавством України передбачені виключні підстави, за яких договір може бути визнано недійсним або нікчемним або договір може бути розірвано в односторонньому порядку, також такі підстави можуть бути зазначені в договорі.

Статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено п`ять підстав, за наявності яких договір є нікчемним, та наведений перелік є вичерпним. Тобто якщо ситуація не підпадає під статтю 43 ЗУ «Про публічні закупівлі» та договір про закупівлю не містить додаткових підстав для визнання договору нікчемним, то виконати висновок Держаудитслужби без порушення вимог законодавства України фактично неможливо.

Згідно з п. 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Відтак, на думку позивача, невідповідність у розрахунках загальновиробничих витрат до локального кошторису не визначає технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, відтак виправлення якої не призводить до зміни предмета закупівлі.

Із зазначених мотивів, просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області №UA-2024-03-26-010210-а (а.с.101-104).

У запереченні представник відповідача вказав на безпідставність та необґрунтованість доводів відповіді на відзив та просив відмовити у задоволенні позовних вимог Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради (а.с.112-115).

Враховуючи вимоги статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судом розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Департаментом у 2024 році проведено процедуру закупівлі №UA-2024-03-26-010210-а за предметом «Послуги з косіння газонів площею 1100476 м.кв., стрижки кущів площею 56485 м.кв., на території Луцької міської територіальної громади». За результатами закупівлі переможцем було оголошено Луцьку кооперативну житлово-експлуатаційну контору №8, з якою укладено Договір про надання послуг №282 від 22.04.2024.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 12 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №113 та на підставі наказу Управління від 02.07.2024 №35-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2024-03-26-010210-а (назва предмета закупівлі: «Послуги з косіння газонів площею 1100476 м.кв., стрижки кущів площею 56485 м.кв., на території Луцької міської територіальної громади»), в частині дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель (а.с.70).

Згідно з Висновком предметом аналізу моніторингу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178; розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, документів у випадках передбачених Законом.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі за №UА-2024-03-26-010210-а від 23.07.2023, затвердженого заступником начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, встановлені порушення вимог абзацу 2 пункту 43 Особливостей та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: не відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі Луцька кооперативна житлово-експлуатаційна контора №8, як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнано останню переможцем відкритих торгів та укладено з ним договір від 22.04.2024 №282.

Окрім цього, вищевказаним висновком зобов`язано Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) з Луцькою кооперативно житлово-експлуатаційною конторою №8 житлово-будівельних кооперативів.

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю, позивач звернувся із цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Як встановлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною другою статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Як встановлено судом, підставою для моніторингу закупівлі №UA-2024-03-26-010210-а була інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як випливає зі змісту позовної заяви підстави проведення моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

При цьому, позивач зазначає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.07.2024 за змістом не відповідає вимогам закону.

Розглядаючи дані доводи позивача, суд зазначає наступне.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку №552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом II Порядку №552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку №552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-26-010210-а, Управлінням західного офісу Держаудитслужби у Волинській області 23.07.2024 в електронній системі закупівель розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами аналізу форми та змісту оскаржуваного висновку суд приходить висновку, що вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком №552 та статті 8 Закону №922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника, ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (а.с.24-25).

При цьому, суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що хоча позивач і вважає, що оскаржуваний висновок моніторингу процедури закупівлі за своїм змістом не відповідає вимогам закону, однак Департаментом не наведеного жодного аргументу про те у чому полягає невідповідність змісту висновку вимогам Порядку №552. Позовна заява Департаменту в цій частині містить лише посилання на положення відповідних нормативних актів.

Надаючи оцінку порушенням, встановленим відповідачем у спірному висновку, суд враховує таке.

Так, моніторингом встановлено, що замовником під час складання та затвердження тендерної документації встановлено порушення вимог абзацу другого статті 43 Особливостей та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Обґрунтовуючи висновок про порушення Департаментом вказаних норм законодавства, відповідачем у висновку від 23.07.2024 вказано, що в порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник (Департамент) не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі Луцьку кооперативну житлово-експлуатаційну контору №8, як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним договір від 22.04.2024 №282, а також порушення вимог абзацу другого статті 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості» та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Департамент не погоджується з таким висновком, вказуючи, що з огляду на викладені положення Особливостей з цього питання, позивач вважає, що правомірно виставив вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах, які були надані учасником (третьою особою по справі) на виконання вимог технічної специфікації, адже виправлення цих помилок не призвела до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Надаючи оцінку вказаним доводам сторін, суд зазначає наступне.

За визначенням, наведеним у пункті 31 статті 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За приписами ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритим єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У справі, що розглядається, була застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями.

Відкриті торги з особливостями - тип процедури, яку можуть оголошувати замовники відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі також - Особливості).

Відповідно до пункті 1-3 розділу 1 Загальні положення ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 49 Особливостей рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється. У разі відхилення тендерної пропозиції з підстави, визначеної підпунктом 3 пункту 44 цих особливостей, замовник визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників процедури закупівлі, тендерна пропозиція (строк дії якої ще не минув) якого відповідає критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і може бути визнана найбільш економічно вигідною відповідно до вимог Закону та цих особливостей, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених статтею 33 Закону та цим пунктом. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку тендерних пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, яка вважається в такому випадку найбільш економічно вигідною, у порядку та строки, визначені цими особливостями.

Згідно Додатку 3 до тендерної документації «Технічна специфікація» у абзаці 3 пункту 6 розділу ІІ визначено що «Ціна пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до чинних нормативних документів» та у пункті 2 Приміток Додатку 3 до тендерної документації «Технічна специфікація» встановлено що «Учасник розраховує вартість робіт виходячи із діючих вимог та стандартів, з урахуванням усіх своїх витрат, податків та обов`язкових платежів (зборів)».

Також, Замовником у пункті 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи Департаменту ЖКГ Луцької міської ради від 26.03.2024 №29, передбачено, що «Ціна тендерної пропозиції Учасника означає суму, за яку Учасник передбачає виконати замовлення на виконання всіх видів робіт, передбачених в технічній специфікації Замовника.

6.1 Договірна ціна, що пропонується згідно предмету закупівлі у цілому, за умовами торгів є динамічною.

6.2 Необхідно надати розрахунок до договірної ціни.

6.3 До ціни пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни:

6.3.1 Локальні кошториси;

6.3.2 Підсумкова відомість ресурсів (або підсумкова відомість ресурсів до локального (локальних) кошторисів;

6.3.3 Розрахунок загальновиробничих витрат;

6.3.4 Розрахунок адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій;

6.3.5 Розрахунок коштів на відрядження працівників (у разі їх включення до договірної ціни);

6.3.6 Розрахунок вартості експлуатації 1 машино-години будівельних машин та механізмів згідно КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва». Якщо будівельно-монтажні роботи планується виконувати із застосуванням наявних в організації учасника не передбачених нормами машин і механізмів, провести заміну будівельних машин та механізмів, керуючись КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» та надати економічне обґрунтування заміни машин та механізмів;

6.3.7 Розрахунки «Інших витрат» (у разі включення витрат до складу договірної ціни);

6.3.8 Пояснювальна записка.

При цьому, розрахунок ціни тендерної пропозиції (Договірна ціна, локальні кошториси, відомості ресурсів та інші розрахунки) подаються у сканованому вигляді у форматі «PDF», WORD («DOC) або EXCEL («XLS»).

Також розрахунки договірної ціни подаються у програмному комплексі АВК (imd чи ibd), або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін.

Ціна тендерної пропозиції торгів, за яку Учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проєктних рішень по об`єкту замовлення та поточних цін на них.

У ціні тендерної пропозиції учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання підрядних робіт з урахуванням робіт, що виконуються субпідрядними організаціями (у разі залучення).

Ціну тендерної пропозиції слід визначати відповідно до технічної специфікації, технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, якості будівельно-монтажних робіт, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання робіт, технічною експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці.

Ціна тендерної пропозиції учасника щодо проведення відповідних робіт повинна бути розрахована відповідно до Кошторисних настанов України (далі КНУ) «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021№281.

Прямі витрати визначаються учасником на підставі інформації, наданої у Додатку 3 цієї тендерній документації.

Загальна вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко та остаточно визначені без будь-яких посилань, обмежень або застережень, та за будьяких обставин не підлягають зміні або коригуванню, у тому числі, шляхом знижок/ надбавок, під час дії пропозиції.

Розрахунок ціни тендерної пропозиції Учасника (договірна ціна, локальні кошториси, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок до договірної ціни) щодо виконання робіт, що не задовольняє вимогам тендерної документації не буде розглядатися, а тендерна пропозиція буде відхилена замовником.

Виключно для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону та з метою вичерпного виконання вимог Закону, з урахуванням Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати електронні документи, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками: локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний графік тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створений відповідно до вимог цієї тендерної документації.

У разі використання будь-якої іншої програми (крім АВК-5) при розрахунку тендерної пропозиції, надавати розгорнутий розрахунок кожної розцінки із зазначенням кількості людино-годин, матеріалів, механізмів.

У разі ненадання документів, передбачених тендерною документацією, переможець процедури закупівлі вважається таким, що відмовився від укладення (підписання) договору про закупівлю (шляхом невиконання обов`язкових умов для укладення договору), а його тендерна пропозиція підлягає відхиленню.

Документи, передбачені тендерною документацією, вважаються не поданими у разі, якщо на момент спливу строку для їх подання зазначені електронні документи:

- відсутні в електронній системі закупівель (не завантажені переможцем);

- не відповідають умовам тендерної документації щодо складання, оформлення і подання електронних документів, в тому числі вимогам щодо файлів з електронними документами, які завантажуються в електронну систему закупівель;

- не відповідають ціні тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, яка зазначена в протоколі розкриття тендерних пропозицій;

- містять невірну, недостовірну або спотворену інформацію, яка не відповідає змісту тендерної пропозиції, в тому числі інформацію щодо ціни та ціни за одиницю товару, включаючи випадки зміни (спотворення) технічних, якісних, кількісних чи будь-яких інших характеристик предмета закупівлі, які були зазначені у тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі, в тому числі зміна торговельних марок, моделей, виробників, місць походження товарів (продукції), зменшення кількісних показників тощо».

Фактично Замовником самостійно у Тендерній документації визначено, що розрахунок загально-виробничих витрат відноситься до технічної специфікації. Так, згідно із КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» (п.5.15) загальновиробничі витрати обчислюються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 Настанови.

На виконання вимог пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовника та Додатку 3 до тендерної документації «Технічна специфікація» учасник процедури закупівлі Луцька кооперативна житлово-експлуатаційна контора №8 у складі тендерної пропозиції надав кошторисну документацію, а саме:

- розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №07-01-01 (файл U_82_ДЦ_ЗВВЛК_07-01-01);

- розрахунки №№1-4. Прямі витрати і загальновиробничі витрати (файл U_82_ДЦ_ДЦ_4);

- пояснювальна записка (файл U_82_ДЦ_ДЦ_2).

Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі Луцької кооперативної житлово-експлуатаційної контори №8 встановлено невідповідності вимогам пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовника та Додатку 3 до тендерної документації «Технічна специфікація», а саме: «Показники загальновиробничих витрат, застосовані учасником, не відповідають п. 30 Додатку 18 до Настанови (згідно з КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати обчислюються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 Настанови), що призвело до неправильності розрахунків».

При цьому, у наданій учасником процедури закупівлі ЖЕК №8 пояснювальній записці до договірної ціни вказано, що загальновиробничі витрати розраховані відповідно до показників Додатка 18 Настанови з визначення вартості будівництва.

З метою усунення вищевказаного порушення Замовником в електронній системі закупівель було поставлено вимогу учаснику процедури закупівлі Луцькій кооперативній житлово-експлуатаційній конторі №8 про усунення невідповідностей до 10.04.2024 18:47 години «Надати (завантажити) локальний кошторис та розрахунки загальновиробничих витрат до локального кошторису, що відповідатиме Технічній специфікації (додаток 3 до Тендерної документації)» (а.с.86).

Оскільки, дані документи (локальний кошторис та розрахунки загальновиробничих витрат до локального кошторису) відповідно до вимог додатку 3 до тендерної документації відносяться до технічної характеристики предмета закупівлі, технічної специфікації вимога про усунення невідповідностей в цій частині становить порушення вимоги абзацу 2 пункту 43 Особливостей №1178.

Відповідно до абзацу 2 пункту 43 Особливостей №1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Проте, Замовник надав вимогу про усунення даної невідповідності, чим порушив вимоги абзацу 2 пункту 43 Особливостей №1178.

Таким чином суд приходить висновку про порушення Департаментом вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ, оскільки Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі Луцької кооперативної житлово-експлуатаційної контори №8, як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним договір від 22.04.2024 №282.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав Департамент здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання (припинення) договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Разом з тим, суд враховує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону України Закон №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним.

У свою чергу, статтею 43 Закону №922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним.

Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень.

Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання (припинення) договору.

Доводи Департаменту про непропорційність способу усунення порушення не заслуговують на увагу, оскільки якби позивач дотримувався вимог Закону №922-VIII та положень Особливостей, відносини між переможцем закупівлі та замовником не виникли б та договір не було б укладено.

Відтак, єдиним варіантом усунення такого порушення є приведення відносин між сторонами у первісний стан шляхом розірвання договору.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст. ст. 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради (43016, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Богдана Хмельницького, 40а, ) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, місто Луцьк, проспект Президента Грушевського, 3А, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Луцька кооперативна житлово-експлуатаційна контора №8 житлово будівельних кооперативів (43024, Волинська область, місто Луцьк, проспект Соборності, 29Б, ), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В. Л. Шепелюк