Справа № 280/7668/24
Суддя: Конишева Олена Василівна
Дата ухвалення: 2024-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

21 жовтня 2024 року Справа № 280/7668/24 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Конишевої О.В., розглянув за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради (69600, м. Запоріжжя, Оріхівське шосе, буд. 10, )

до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, м.Дніпро, 49101, )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРЕНЕРДЖІ БУД» (69019, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 606, )

про визнання протиправним та скасування податкового висновку,-

ВСТАНОВИВ:

16.08.2024 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради (далі позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРЕНЕРДЖІ БУД» (далі третя особа), в якій позивач просить: визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-06-11-011250-а від 31 липня 2024 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що за результатами проведення моніторингу закупівлі відповідачем було оприлюднено висновок, яким зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Вважає, що встановлені відповідачем порушення, а саме, що тендерна документація складена з порушенням вимог пункту 6-1 розділу X Закону та пункту 3 Особливостей та за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Учасника TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» та її відповідності умовам тендерної документації встановлено порушення пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей не підтверджується жодними доказами, а більшість порушень є незначними помилками. Зокрема, відсутність у тендерній документації вимог про підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, пояснює тим, що устаткування, а саме дизель-генератора, не перевищує 20% від закупівлі відповідно інвесторського кошторису, а на документальне підтвердження щодо відповідності пропонованого учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» устаткування (дизель-генератора) надано додатково Висновок Санітарно епідеміологічної експертизи року на продукцію «COELMO SPA», Італія, та характеристики дизельного генератора, який, як стверджує позивач, є «еквівалентом» та не гірше дизель-генератора, Рном=66кВА. 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75- ВЗ MALCOMSON (Великобританія). Вважає Висновок відповідача необґрунтованим і таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню. Просить позов задовольнити.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить визнати відмовити у задоволенні позову та зазначає, що ним було проведено моніторинг процедури закупівлі за результатами якого встановлено порушення п.6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі», що передбачає в даному випадку необхідність дотримання вимог підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів. Також виявлено ряд порушень щодо не надання Інформаційної довідки наявності працівників відповідної кваліфікації, відсутність дати договору в інформації щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, що є підставою для відхилення пропозиції учасника, як такої, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Поряд з цим, позивач звернувся до суду з даним позовом щодо оскарження висновку, в якому зазначив, що в нього не було підстав для відхилення тендерної пропозиції, а помилки є незначними. Відповідач вважає таке твердження безпідставним і наполягає, що встановлені під час моніторингу порушення підтверджені, а тому оскаржуваний висновок є правомірним. Просить у задоволенні позовних вимог відмовити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору не скористалася правом на подання пояснень, про розгляд справи повідомлена належним чином.

Ухвалою суду від 21.08.2024 відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено, що справа розглядатиметься за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін (у письмовому провадженні) та буде розглянута протягом розумного строку, але не більше 60 днів із дня відкриття провадження у справі.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Відповідно до Наказу від 15.07.2024 №57-3 проведено моніторинг закупівлі ID: UA-2024-06-11-01-011250-а, Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради, код замовника в за предметом: Капітальний ремонт сховища (протирадіоціиного укриття) № 29605, розташованого в будівлі харчоблоку КНП «Запорізька обласна клінічна лікарня» ЗОР по Оріховському шосе 10, м. Запоріжжя (коригування) (код ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) очікуваною вартістю 34 872 636,00 гривень.

За результатом моніторингу 31.07.2024 складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу Висновок про результати моніторингу.

Відповідно до Висновку предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та постанові КМУ від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради (далі - Замовник) на 2024 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 11.06.2024 № 450/В0 (зі змінами від 20 та 22 червня 2024 року); тендерну пропозицію TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД»; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.07.2024 №561/ВО; повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 04 липня 2024 року; договір підряду від 10.07.2024 № 140-07 ТБ/24; пояснення Замовника на запит органу державного фінансового контролю, отримані через електронну систему закупівель 22.07.2024 та 25.07.2024.

Під час моніторингу встановлено, що пунктом 6 розділу 3 тендерної документації вимагалось, що Учасник повинен падати документальне підтвердження відповідності до Відомості обсягів робіт (Додаток 5 додається) даної документації, які повинні бути розраховані згідно Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої Наказом Міністерство розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281.

Відповідно до «Відомості обсягів робіт» (Додаток 5 до тендерної документації) при виконанні робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі в розділі «Устаткування» передбачено придбання, зокрема, дизель-генератора, Рном-66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3 MALCOMSON (Великобританія) у кількості 1 шт.

Учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» у складі тендерної пропозиції надано, поміж іншого, Локальний кошторис на будівельні роботи № 04-01-01 на електромонтажні роботи, встановлення дизель-генератора (додається), відповідно до якого при виконанні робіт за предметом закупівлі вказаним учасником передбачено придбання дизель-генератора. , Рном-66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3 у кількості 1 шт. вартістю 1 150 000,00 грн, а також Підсумкову відомість ресурсів, до якої в розділ «Устаткування» включено: Дизель-генератор, , Рном-66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3 з ціною 1 150 000,00 грн.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 992-VIII та Особливостей, встановлено наступне.

Тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи від 11.06.2024 № 450/В0 (зі змінами від 20 та 22 червня 2024 року), не містить вимог про підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, придбання якого передбачено Додатком 5 до тендерної документації, або ж надання учасниками сертифікату походження товару (для підтвердження, що товар з країни, з якою є угода).

Стосовно відсутності у тендерній документації вимог про підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, придбання якого передбачено Додатком 5 до тендерної документації, або ж надання учасниками сертифікату походження товару (для підтвердження, що товар з країни, з якою є угода), Замовником надано пояснення: «Устаткування, а саме дизель-генератора, Рном=66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Гц, не перевищує 20% від закупівлі відповідно інвесторського кошторису

та тендерної пропозиції учасника».

Відповідач у Висновку зазначив, що при затвердженні тендерної документації Замовником не враховані вимоги законодавства щодо підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, що буде придбаватись при виконанні робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі (дизель-генератора, Рном=66кВА, 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3 MALCOMSON (Великобританія), чим не дотримано вимоги пункту 6-1 розділу X Закону та пункту 3 Особливостей.

Також органом державного фінансового контролю був направлений запит позивачу надати документальне підтвердження щодо відповідності пропонованого учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» устаткування (дизель-генератора, Рном=66кВА, 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3), що буде придбаватись при виконати робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі (про яке зазначено вище), вимогам пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (відповідність ступеня локалізації виробництва товару) або ж документальне підтвердження походження вказаного товару з країни, з якою Україна уклала міжнародну угоду та/або країни, яка є учасником Угоди СОТ про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі».

Замовником надано пояснення: «для підтвердження Учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» надано додатково Висновок Санітарно епідеміологічної експертизи №12.2-18-3/16303 від 22.07.2020 року на продукцію «COELMO SPA», Італія, та технічні характеристики Дизельного генератора, який є еквівалентом та не гірше дизель-генератора, Рном=66кВА. 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75- ВЗ MALCOMSON (Великобританія) у кількості 1 шт».

Проте, у висновку зазначено, що умовами тендерної документації та «Відомості обсягів робіт» (Додаток 5 до тендерної документації) передбачено придбання саме дизель-генератора, Рном=66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Ец, у комплекті ML75-B3 MALCOMSON (Великобританія) у кількості 1 шт., придбання ж «еквіваленту» не передбачено.

Більш того, пунктом 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації визначено, що Тендерна пропозиція, що не відповідає Відомості обсягів робіт, які викладено у додатку до тендерної документації, або розрахунки не відповідають вимогам кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Мінрегіону України від 01.11.2021 року № 281, діючим нормам і стандартам, буде відхилена як така, що не відповідає технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Враховуючи встановлені Замовником в тендерній документації умови щодо придбання дизель-генератора, запропонований учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» товар, що буде придбаватись при виконанні робіт («COELMO SPA», Італія) не відповідає Відомості обсягів робіт (Додаток 5 до тендерної документації), а отже тендерна пропозиція підлягала відхиленню як така, що не відповідає технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Попри це, відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.07.2024 № 561/ВО, учасника TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» визначено переможцем закупівлі та в подальшому укладено договір підряду від 10.07.2024 № 140-07 ТБ/24, чим порушено вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Також, під час моніторингу виявлено невідповідності в тендерній пропозиції TOB «УКРЕНЕРДЖ1 БУД», а саме:

- умовами тендерної документації для підтвердження кваліфікації від учасника вимагалось надання Інформаційної довідки наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, інженерно- технічних працівників, обов`язкова наявність спеціаліста-кошторисника та виконроба. В додаток до довідки Учасник процедури закупівлі в складі пропозиції повинен надати скановані копії оригіналів або завірених належним чином копії перших сторінок трудової книжки працівників та сторінку з трудової книжки з відміткою про прийняття на підприємство Учасника працівника, або договорів цивільно-правового характеру або повідомлення про прийняття працівника на роботу або укладення гіг-контракту з відміткою про прийняття документів Державною податковою службою України працівника відповідної кваліфікації або наказів (надати документ, що підтверджує кваліфікацію працівника: кваліфікаційний сертифікат або диплом про здобуття освіти, або свідоцтво про підвищення кваліфікації).

Учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» надано Інформаційну довідку наявності кваліфікаційних працівників від 17.06.2024 № 30 (додається), в якій не зазначено про наявність в учасника виконроба.

Водночас, учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» в складі пропозиції надано копію Договору про виконання робіт (послуг) від 14.06.2024 № 04/01 (додається), укладеного з громадянином ОСОБА_1 , за яким останній зобов`язується надавати Учаснику роботи, які включають в себе послуги виконавця робіт. Проте, згідно Довідки від 17.06.2024 № 30 ОСОБА_1 є електрогазозварювальник, що також підтверджується копією Свідоцтва про проходження навчання на виробничо-технічних курсах з підвищення кваліфікації за професією електрогазозварювальник.

Умовами тендерної документації для підтвердження кваліфікації від учасника вимагалось надання Довідки «Про наявність у Учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів*» у 2020 р. або 2021 р. або 2022 р. або 2023 р. або 2024 р. з капітального ремонту або реконструкції або нового будівництва за визначеною формою, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (у разі наявності).

Учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» у складі тендерної пропозиції надано Довідку від 17.06.2024 № 01 про наявність у Учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, яка не містила повної інформації, що вимагалось Замовником, а саме: відсутня дата аналогічного договору.

У наданому під час моніторингу поясненні та позовній заяві позивачем зазначено, що вказані вище факти є помилками незначного характеру.

Проте, Замовником не вжито відповідних дій, щодо розміщення повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, чим порушено пункт 43 Особливостей.

У розділі 2 Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства Висновку за результатами моніторингу зазначено: тендерна документація складена з порушенням вимог пункту 6-1 розділу X Закону та пункту 3 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Учасника TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» та її відповідності умовам тендерної документації встановлено порушення пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

У розділі 3 зобов`язання щодо усунення порушення: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду па відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Східного офісу Держаудит служби в Запорізькій області об`єкт контролю зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок за результатами моніторингу протиправним, позивач звернувся з позовом до суду про його скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ.

Відповідно до ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Приписами ч. ч. 6, 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Відповідно до п.19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються відомості, в тому числі: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Пунктом 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення Україні та закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості №1178).

Відповідно до абз.1 п.28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до п. 43 Особливостей, затверджених постановою КМУ № 1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно пп.2 п. 44 Особливостей, затверджених постановою КМУ № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

Стосовно того, що тендерна документація складена з порушенням вимог пункту 6-1 розділу X Закону та пункту 3 Особливостей, а саме: відсутні у тендерній документації вимог про підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, придбання якого передбачено Додатком 5 до тендерної документації, або ж надання учасниками сертифікату походження товару (для підтвердження, що товар з країни, з якою є угода).

Відповідно до п. 29-1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» ступінь локалізації виробництва - це показник місцевої складової у питомій вазі вартості сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових вітчизняного виробництва у собівартості товару, що є предметом закупівлі.

За нормами пункту 3 Особливостей, під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків. передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, крім підпункту 4 пункту 6-І розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, з урахуванням положень, визначених цим абзацом. У разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником / власність товарів, визначених пунктом 6-1 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, вартість яких у складі предмета закупівлі дорівнює або перевищує вартісні межі, визначені абзацом першим пункту 6-1 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, закупівля таких робіт чи послуг здійснюється з урахуванням особливостей, установлених пунктом 6-1 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону№922.

Згідно з вимогами пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922 тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень: замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує у 2024 році - 20 відсотків. При цьому, підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, застосовуються до таких товарів, зокрема, як дизель-генераторні установки.

Разом з цим, пункт 6-1 Розділу X Закону не застосовується до закупівель, які підпадають під дію положень Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З метою реалізації положень Закону прийнято постанову Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 № 861 «Про затвердження порядків підтвердження ступеня локалізації виробництва товару та здійснення моніторингу дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва» (далі - Порядок).

Згідно з пунктом 3 Порядку, його не застосовується до закупівель товарів, вартість яких дорівнює або перевищує суми, зазначені в Угоді про державні закупівлі, укладеній 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, а також положеннях про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема угодах про вільну торгівлю, в гривневому еквіваленті на дату закупівлі і країною походження яких є країни, з якими Україна уклала такі угоди, та країни, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», що підтверджується сертифікатом про походження товару.

Формування переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації здійснюється на підставі переліку товарів, визначеного в підпункті 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, за результатами автоматичного опрацювання поданих виробником заявок на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Отже, аналізом зазначених норм, можна дійти висновку, що замовник, встановивши відповідність тендерної пропозиції, яка визначена найбільш економічно вигідною, вимогам тендерної документації, має здійснити закупівлю виключно якщо її ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує встановлений у відповідному році відсоток.

Відповідно до норм пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Так, згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому, відповідно до частини першої статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.

Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Судом встановлено, що, тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи від 11.06.2024 № 450/В0 (зі змінами від 20 та 22 червня 2024 року), не містить вимог про підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, придбання якого передбачено Додатком 5 до тендерної документації, або ж надання учасниками сертифікату походження товару (для підтвердження, що товар з країни, з якою є угода).

Пояснення позивача, що «Устаткування, а саме дизель-генератора, Рном=66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Гц, не перевищує 20% від закупівлі відповідно інвесторського кошторису

та тендерної пропозиції учасника», не спростовує доводів відповідача, що при затвердженні тендерної документації Замовником не враховані вимоги законодавства щодо підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, що буде придбаватись при виконанні робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі (дизель-генератора, Рном=66кВА, 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3 MALCOMSON (Великобританія), чим не дотримано вимоги пункту 6-1 розділу X Закону та пункту 3 Особливостей.

Стосовно підтвердження щодо відповідності пропонованого учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» устаткування (дизель-генератора, Рном=66кВА, 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3), що буде придбаватись при виконати робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі (про яке зазначено вище), вимогам пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (відповідність ступеня локалізації виробництва товару) або ж документальне підтвердження походження вказаного товару з країни, з якою Україна уклала міжнародну угоду та/або країни, яка є учасником Угоди СОТ про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», суд зазначає наступне.

Як пояснив позивач з цього приводу: «для підтвердження Учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» надано додатково Висновок Санітарно епідеміологічної експертизи №12.2-18-3/16303 від 22.07.2020 року на продукцію «COELMO SPA», Італія, та технічні характеристики Дизельного генератора, який є еквівалентом та не гірше дизель-генератора, Рном=66кВА. 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75- ВЗ MALCOMSON (Великобританія) у кількості 1 шт».

Судом проаналізований Висновок Санітарно епідеміологічної експертизи №12.2-18-3/16303 від 22.07.2020 року, однак встановити технічні характеристики на продукцію «COELMO SPA», Італія, з нього не можливо, тому і підтвердити той факт, що ця подукція, як стверджує позивач, є еквівалентом та не гірше дизель-генератора, Рном=66кВА. 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75- ВЗ MALCOMSON (Великобританія) не можливо.

Суд погоджується з доводами відповідача, що умовами тендерної документації та «Відомості обсягів робіт» (Додаток 5 до тендерної документації) передбачено придбання саме дизель-генератора, Рном=66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Ец, у комплекті ML75-B3 MALCOMSON (Великобританія) у кількості 1 шт, придбання ж «еквіваленту» не передбачено.

Зокрема, пунктом 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації визначено, що Тендерна пропозиція, що не відповідає Відомості обсягів робіт, які викладено у додатку до тендерної документації, або розрахунки не відповідають вимогам кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Мінрегіону України від 01.11.2021 року № 281, діючим нормам і стандартам, буде відхилена як така, що не відповідає технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Враховуючи встановлені Замовником у тендерній документації умови щодо придбання дизель-генератора, запропонований учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» товар, що буде придбаватись при виконанні робіт («COELMO SPA», Італія) не відповідає Відомості обсягів робіт (Додаток 5 до тендерної документації дизель-генератора, Рном=66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Ец, у комплекті ML75-B3 MALCOMSON (Великобританія)), а отже тендерна пропозиція підлягала відхиленню як така, що не відповідач технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Однак, згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.07.2024 № 561/ВО, учасника TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» визначено переможцем закупівлі та в подальшому укладено договір підряду від 10 07.2024 № 140-07 ТБ/24, чим порушено вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Стосовно виявленої невідповідності в тендерній пропозиції TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД», а саме: умовами тендерної документації для підтвердження кваліфікації від учасника вимагалось надання Інформаційної довідки наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, інженерно- технічних працівників, обов`язкова наявність спеціаліста-кошторисника та виконроба. В додаток до довідки Учасник процедури закупівлі в складі пропозиції повинен надати скановані копії оригіналів або завірених належним чином копії перших сторінок трудової книжки працівників та сторінку з трудової книжки з відміткою про прийняття на підприємство Учасника працівника, або договорів цивільно-правового характеру або повідомлення про прийняття працівника на роботу або укладення гіг-контракту з відміткою про прийняття документів Державною податковою службою України працівника відповідної кваліфікації або наказів (надати документ, що підтверджує кваліфікацію працівника: кваліфікаційний сертифікат або диплом про здобуття освіти, або свідоцтво про підвищення кваліфікації).

Учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» надано Інформаційну довідку наявності кваліфікаційних працівників від 17.06.2024 № 30 (додається), в якій не зазначено про наявність в учасника виконроба.

Водночас, учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» в складі пропозиції надано копію Договору про виконання робіт (послуг) від 14.06.2024 № 04/01, укладеного з громадянином ОСОБА_1 , за яким останній зобов`язується надавати Учаснику роботи, які включають в себе послуги виконавця робіт.

Однак, згідно Довідки від 17.06.2024 № 30 ОСОБА_1 є електрогазозварювальник, що також підтверджується копією Свідоцтва про проходження навчання на виробничо-технічних курсах з підвищення кваліфікації за професією електрогазозварювальник, копія трудової книжки надана не була, враховуючи характер робіт, суд вважає, що дана особа не має необхідні знання та досвід для виконання робіт.

Також, Умовами тендерної документації для підтвердження кваліфікації від учасника вимагалось надання Довідки «Про наявність у Учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів*» у 2020 р. або 2021 р. або 2022 р. або 2023 р. або 2024 р. з капітального ремонту або реконструкції або нового будівництва за визначеною формою, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (у разі наявності).

Суд погоджується з доводом відповідача, що Учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» у складі тендерної пропозиції надано Довідку від 17.06.2024 № 01 про наявність у Учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, яка не містила повної інформації, що вимагалось Замовником, а саме: відсутня дата аналогічного договору.

Слід зазначити, що до матеріалів справи позивачем не було надано договір про який зазначено у Довідці від 17.06.2024 № 01, з метою спростування доводів відповідача, тому суд не вважає це невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі, так як пересвідчитися чи взагалі був укладений такий договір та коли не можливо.

У наданих позивачем під час моніторингу поясненнях та у позовній заяві зазначено, що вказані вище факти є помилками незначного характеру.

При цьому слід зазначити, що згідно пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Проте, Замовником не вжито відповідних дій. чим порушено пункт 43 Особливостей.

Таким чином Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити вищезазначені невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей, що призвело до укладання договору з учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД», тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII.

Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Особливостей (та Закону № 922-VIII) повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Тобто у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Аналогічні висновки сформульовані Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20.

Законодавець не визначає конкретного переліку таких способів, а орган державного фінансового контролю з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції самостійно визначає можливий шлях усунення допущених порушень.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Зі змісту оспорюваного висновку встановлено, що відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність висновку.

За цих обставин, з урахуванням вимог чинного законодавства України та усталених правових позицій Верховного Суду, суд вважає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Отже оспорюваний висновок органу державного фінансового контролю є обґрунтованим та прийнятий правомірно. Доводи позивача не спростовують правомірності оскарженого рішення суб`єкта владних повноважень.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що позивачем жодного доказу який би підтвердив обґрунтування його правової позиції суду надано не було, позивач обмежився лише поданням позовної заяви та оскаржуваного Висновку за результатами моніторингу.

За правилами, встановленими частинами першою, другою статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідачем доведено правомірність оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі, тому позовні вимоги є не обґрунтованими, та такими, що не підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат проводиться судом відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 9, 90, 72-78, 139, 241-246, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради (69600, м. Запоріжжя, Оріхівське шосе, буд. 10, ) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, м.Дніпро, 49101, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРЕНЕРДЖІ БУД» (69019, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 606, )-відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення виготовлено в повному обсязі 21.10.2024.

Суддя О.В. Конишева