Справа № 440/18088/23
Суддя: Чалий І.С.
Дата ухвалення: 2024-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 р.Справа № 440/18088/23

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Чалого І.С.,

Суддів: Катунова В.В. , Ральченка І.М. ,

за участю секретаря судового засідання Кривенка Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків Державної податкової служби України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції Алєксєєва Н.Ю.) від 08.05.2024 року по справі № 440/18088/23

за позовом Публічного акціонерного товариства "Крюківський вагонобудівний завод"

до Північного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків Державної податкової служби України

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ПАТ "Крюківський вагонобудівний завод", звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Північного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків Державної податкової служби України від 17.11.2023 № 485/35002302, № 486/35002302.

В обґрунтування позовних вимог зазначив про протиправність проведення документальної позапланової невиїзної перевірки у зв`язку із визначенням у наказі про її проведення двох різних підстав - підпункт 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України (далі - ПК України) та підпункт 78.1.21 пункту 78.1 статті 78 ПК України, що суперечить змісту останнього, за яким така перевірка проводиться виключно щодо питань, що стали підставою для проведення такої перевірки. Також позивач зазначив про надання інформації на запит Північного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків Державної податкової служби України (Управління ДПС, відповідач) в повному обсязі і, відповідно, протиправне призначення проведення документальної позапланової невиїзної перевірки на підставі підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 ПК України. Позивач наполягає на нікчемності висновків та прийнятих за результатами проведення перевірки рішень Управління ДПС з огляду на висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 09.02.2021 у справі № 804/3329/15, від 08.11.2023 у справі № 640/17816/21, від 21.10.2021 № 817/1314/17. Вказує, що документальна позапланова невиїзна перевірка проведена була відповідачем поза межами строків, визначених пунктом 102.1 статті 102 ПК України - не пізніше закінчення 1095 дня, що настає за останнім днем граничного строку подання податкової декларації, та/або граничного строку сплати грошових зобов`язань, нарахованих контролюючим органом, а якщо така податкова декларація була надана пізніше, - за днем її фактичного подання. Як зазначено в акті перевірки, перевірку позивача проведено з 20.09.2023 по 10.10.2023 і Управління ДПС могло встановити порушення в акті перевірки лише за деклараціями, поданими після 20.09.2020, тобто в межах 1095 днів, натомість як вбачається із Акта перевірки і додатку 2, в якому зазначено дати виплат та дати подання декларацій, перевірка здійснювалася за період з 01.01.2017. Також зазначив, що утримання податку на доходи нерезидентів в розмірі 5% (при оподаткуванні дивідендів) та 10% (при оподаткуванні процентів), відповідно до положень Конвенції між Урядом України і Урядом Естонської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і майно (Конвенцію ратифіковано Законом України № 368/96-ВР від 13.09.96) є правомірним, а висновок відповідача про необхідність виплати ПАТ «КВБЗ» доходу на користь незареєстрованого належним чином, відповідно до вимог ПК України, постійного представництва компанії нерезидента України і, відповідно необхідність утримання податку в розмірі 15% є безпідставним, нічим не обґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Позивач також послався на те, що ним не здійснювалося виплат дивідендів на користь акціонерів у негрошовій формі. Так, позивач наполягав на неправильному висновку Управління ДПС щодо виплати дивідендів у негрошовій формі, адже в дійсності, за рішенням акціонерів, суми отриманого ПАТ «КВБЗ» чистого прибутку спрямовані до фонду розвитку підприємства і жодним чином не призвели до зростання активів (зменшення зобов`язання) чи власного капіталу у нерезидентів акціонерів ПАТ «КВБЗ» і, відповідно, не є доходом нерезидента в розумінні ПК України, Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», 15 «Дохід».

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 08.05.2024 по справі № 440/18088/23 позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Північного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків Державної податкової служби України від 17.11.2023 № 485/35002302, № 486/35002302.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків Державної податкової служби України на користь Публічного акціонерного товариства "Крюківський вагонобудівний завод" судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 26840,00 грн. (двадцять шість тисяч вісімсот сорок гривень).

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги послався на те, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції прийшов до неправомірного висновку, що відповідачем не надано доказів ведення через Приходька Павла комерційної діяльності ОСОБА_1 (Естонія) та ОСОБА_2 (Естонія). Також вказує, що судом безпідставно зазначено, що такі обставини як постійне перебування ОСОБА_3 на території України та роботу ОСОБА_3 у складі Наглядової ради ПАТ «КВБЗ» і отримання заробітної плати від ПАТ «КВБЗ» жодним чином не можуть свідчити про те, що ОСОБА_4 є постійним представництвом компаній нерезидентів DELANTINA OU (Естонія) та Skinest Finants (Естонія) в Україні. Зазначає, що при розгляді справи судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам відповідача на підтвердження факту, що вся діяльність нерезидентів AS Skinest Finans (Естонія), Osauhing DELANTINA (Естонія) здійснювалась акціонером зазначених компаній нерезидентів ОСОБА_4 на території України. Також зазначає, що судом першої інстанції не застосовано до спірних правовідносин вимоги законодавства, що встановлюють ознаки постійного представництва.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

В судовому засіданні представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін у судовому засіданні, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ПАТ «КВБЗ» зареєстроване у виконавчому комітеті Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області, свідоцтво про державну реєстрацію від 29.12.1993 № 0000196, .

Позивач перебуває на податковому обліку в органах державної податкової служби 30.12.1993. З 03.01.2021 перебуває на обліку в Північному міжрегіональному управлінні ДПС по роботі з великими платниками податків. ПАТ «КВБЗ» зареєстроване платником податку на додану вартість, свідоцтво від 08.07.1997 № 24158891. Індивідуальний податковий номер 64. Основним видом діяльності позивача є 30.20 - Виробництво залізничних локомотивів і рухомого складу.

Також судом першої інстанції встановлено, що податковим органом в період з 20.09.2023 по 10.10.2023 проведена документальна позапланова невиїзна перевірка на підставі підпунктів 78.1.1, 78.1.21 пункту 78.1 статті 78 ПК України згідно із наказом від 17.08.2023 № 133-п /т. 2, а.с. 225/, повідомлення від 17.08.2023 № 85/35-00-23-02-15 /т. 2, а.с. 226/, за результатами якої складений акт від 16.10.2023 № 556/35-00-23-02-05/05763814 /т.1, а.с. 76-134/.

За змістом акту перевірки, контролюючим органом встановлені порушення ПАТ «КВБЗ»:

пункту 137.3 статті 137, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України та положення статей 10, 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Естонської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і майно, в результаті чого ПАТ «КВБЗ» неправомірно застосувало ставку податку на доходи нерезидентів 5% (при оподаткуванні дивідендів) та 10% (при оподаткуванні процентів) від суми виплат замість 15% під час виплати доходів на користь нерезидентів AS Skinest Finans (Естонія), Osauhing DELANTINA (Естонія), що призвело до заниження податку на доходи нерезидентів на загальну суму 14817906 грн, в тому числі по періодах: ІІІ квартал 2017 в сумі 621354 грн, ІV квартал 2017 в сумі 2626085 грн, І квартал 2018 в сумі 645150 грн, І квартал 2019 в сумі 385956 грн, ІV квартал 2019 в сумі 10034462 грн, ІІ квартал 2020 в сумі 287365 грн, ІV квартал 2020 в сумі 217534 грн.;

пункту 137.3 статті 137, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, в результаті чого ПАТ «КВБЗ» при виплаті засновникам - нерезидентам AS Skinest Finans (Естонія), Osauhing DELANTINA (Естонія), OW Capital Management Gmbh (Австрія), TRANSBULDING SERVICE LTD (Велика Британія), Lindsell Enterprises (Кіпр), ФІПТРАНС ОПЕРЕЙШНЗ LTD (Кіпр), DRGN LTD (Кіпр), CITRINO TRADING OU (Естонія) доходів у негрошовій формі, прирівняних за підпунктом 14.1.49 пункту 14.1 статті 14 ПК України до дивідендів за 2021 рік у сумі 94405986,43 грн, занижені податкові зобов`язання у 2022 році щодо утриманих податків з доходів нерезидентів із джерелом походження з України всього у сумі 14206747 грн.;

пункту 103.9 статті 103 ПК України, в результаті чого ПАТ «КВБЗ» не було подано до контролюючого органу за місцем реєстрації платника податку розрахунок (звіт) податкових зобов`язань нерезидентів AS Skinest Finans (Естонія), Osauhing DELANTINA (Естонія), OW Capital Management Gmbh (Австрія), TRANSBULDING SERVICE LTD (Велика Британія), Lindsell Enterprises (Кіпр), ФІНТРАНС ОПЕРЕЙШНЗ LТD (Кіпр), DRGN LTD (Кіпр), CITRINO TRADING OU (Естонія) за 2022 рік, якими у 2021 році отримано доходи у негрошовій формі, прирівняні згідно з нормами 14.1.49 пункту 14.1 статті 14 ПК України до дивідендів, у строки та за формою, встановленою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

ПАТ «КВБЗ» не погодилось з результатами перевірки та відповідно до підпункту 86.7 статті 8 ПК України подало заперечення до Управління ДПС від 30.10.20.2023 № 55.1-30/707 /т. 1, а.с. 61-74/, за результатами розгляду яких відповідач листом № 2664/6/35-00-23-02-10 від 13.11.2023 повідомив про залишення заперечень без задоволення, висновків акту перевірки - без змін /т. 1, а.с. 44-60/.

На підставі висновків акту перевірки відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення за формою «Д» № 485/35002302 від 17.11.2023 яким донарахований податок на прибуток іноземних юридичних осіб у сумі 29024653 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції (штрафи) в сумі 7129938,5 грн /т. 1, а.с. 38-41/ та за формою «ПС» № 486/35002302 від 17.11.2023, яким до ПАТ «КВБЗ» застосовані штрафні (фінансові) санкції (штраф) в сумі 2720 грн /т. 1, а.с. 42-43/.

Не погодившись з винесеними контролюючим органом податковими повідомленнями-рішеннями, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що в межах спірних правовідносин відповідачем не доведено законності та правомірності прийняття податкових повідомлень-рішень від 17.11.2023 № 485/35002302, № 486/35002302.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам з урахуванням доводів сторін та висновків суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 67 Конституції України кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються приписами Податкового кодексу України (далі - ПК України).

Положеннями ст. 103 ПК України визначений порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України.

Згідно з п. 103.1 ст. 103 ПК України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Відповідно до пп. 14.1.54 п. 14.1 ст. 14 ПК України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України або постійними представництвами нерезидентів в Україні.

Згідно з пп. 14.1.49 п. 14.1 ст. 14 ПК України дивіденди - платіж, що здійснюється юридичною особою, в тому числі емітентом корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів чи інших цінних паперів, на користь власника таких корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів та інших цінних паперів, що засвідчують право власності інвестора на частку (пай) у майні (активах) емітента, у зв`язку з розподілом частини його прибутку, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку. Для цілей оподаткування до дивідендів прирівнюються також платіж у грошовій чи негрошовій формі, що здійснюється юридичною особою на користь її засновника та/або учасника (учасників) у зв`язку з розподілом чистого прибутку (його частини).

Відповідно до п. 64.5 статті 64 ПК України нерезиденти (іноземні юридичні компанії, організації), які здійснюють в Україні діяльність через відокремлені підрозділи, у тому числі постійні представництва, або придбавають нерухоме майно або отримують майнові права на таке майно в Україні, або відкривають рахунки в банках України (крім кореспондентських рахунків, що відкриваються банкам нерезидентам), в інших фінансових установах, у небанківських надавачах платіжних послуг, або відкривають електронні гаманці в емітентах електронних грошей відповідно до статті 64 Закону України "Про платіжні послуги", або набувають право власності на інвестиційний актив, визначений абзацами третім - шостим підпункту "е" підпункту 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 цього Кодексу, в іншого нерезидента, який не має постійного представництва в Україні, зобов`язані стати на облік у контролюючих органах.

Взяття на облік у контролюючому органі нерезидента здійснюється при настанні першої із подій, визначеної в абзаці першому цього пункту, не пізніше наступного робочого дня з дня надходження від нерезидента відповідної заяви, яку він зобов`язаний подати.

У разі встановлення контролюючим органом за результатами податкового контролю ознак ведення нерезидентом господарської діяльності на території України, зазначеної в абзацах третьому - п`ятому цього пункту, без взяття на податковий облік нерезидента, зокрема здійснення резидентом діяльності в інтересах нерезидента через відокремлені підрозділи, у тому числі, що має ознаки постійного представництва, контролюючим органом призначається перевірка такої діяльності.

Порядок проведення перевірки для цілей цього пункту визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з урахуванням особливостей, визначених цим Кодексом.

Якщо перевіркою встановлено ведення нерезидентом діяльності через відокремлені підрозділи, у тому числі постійне представництво в Україні без взяття на податковий облік, контролюючий орган складає акт перевірки, який надсилається нерезиденту в порядку, визначеному пунктом 86.13 статті 86 цього Кодексу.

На підставі акта перевірки контролюючим органом може бути прийнято рішення про взяття на облік такого нерезидента в Україні без заяви нерезидента та отримання заперечення до акта перевірки.

Відповідно до п. п. 103.4, 103.5 ст. 103 ПК України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України. Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Згідно з п. 103.9 ст. 103 ПК України особа, яка виплачує доходи нерезидентові, зобов`язана у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати контролюючому органу за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Положеннями пп. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 ПК України визначено, що доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами, зокрема, є: а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом; б) дивіденди, які сплачуються резидентом.

Згідно з пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України встановлено, що резидент, у тому числі фізична особа - підприємець, фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, або суб`єкт господарювання (юридична особа чи фізична особа - підприємець), який обрав спрощену систему оподаткування, або інший нерезидент, який провадить господарську діяльність через постійне представництво на території України, які здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.4-141.4.5 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, що сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності. Вимоги цього абзацу не застосовуються до доходів нерезидентів, що отримуються ними через їх постійні представництва на території України.

Судом встановлено, що між Урядом України і Урядом Естонської Республіки укладена Конвенція про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і майно, ратифікована Законом України № 368/96-ВР від 13.09.1996 (далі Конвенція), яка за пунктом 2 статті 1 застосовується до податків на доходи і на майно, що стягується від імені Договірної Держави або її політико-адміністративних підрозділів, або місцевих органів влади, незалежно від способу їх стягнення.

Положеннями п. п. 1-3 ст. 5 Конвенції визначено, що для цілей цієї Конвенції термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства.

Термін «постійне представництво», зокрема, включає: а) місце управління; b) філіал; с) офіс; d) фабрику; е) майстерню; f) установку або споруду для розвідки природних ресурсів; g) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; h) склад або іншу споруду, що використовується для продажу товарів. Будівельний майданчик або будівництво, монтажний або складальний об`єкт є постійними представництвами лише в тому разі, якщо такі майданчик чи об`єкт існують більше шести місяців.

Підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює комерційну діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності, про що вказано в пункті 6 статті 5 Конвенції.

Пунктами 1, 2 статті 10 Конвенції встановлено, що дивіденди, які сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.

Разом з тим, такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на дивіденди, податок, що стягується, не повинен перевищувати 5 процентів загальної суми дивідендів, якщо право на дивіденди фактично має компанія (на відміну від товариства) і ця компанія є власником принаймні 25 процентів капіталу компанії, яка сплачує дивіденди (пп. «а» п. 2 ст. 10 Конвенції).

В свою чергу, проценти, відповідно до п. п. 1, 2 ст. 11 Конвенції, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі. Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується, не повинен перевищувати 10 процентів від загальної суми процентів.

Судовим розглядом встановлено, що позивачем здійснені виплати доходів на користь нерезидентів із джерелом походження з України у вигляді дивідендів на користь AS Skinest Finants (Естонія) за 2017 рік, сума виплат 15230625,00 грн - податок який утримано за ставкою 5% у розмірі 761531,00 грн; AS Skinest Finants (Естонія) за 2019 рік, сума виплат 5017306,00 грн - податок який утримано за ставкою 5% у розмірі 2508615,00 грн; DELANTINA OU (Естонія) за 2019 рік сума виплат 50172306,00 грн - податок який утриманий за ставкою 5% у розмірі 2508615,00 грн.

У бухгалтерському обліку ПАТ «КВБЗ» перерахування нерезидентам дивідендів відображені в кореспонденції наступних рахунків: Дт 67 «Розрахунки за нарахованими дивідендами», Кт 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті».

Всього виплачено дивідендів за період з 01.07.2017 по 31.12.2020 року на загальну суму 115575237 грн та сплачено податку за ставкою 5% із застосуванням норм Конвенції у розмірі 5778761 грн.

Також судом встановлено, що ПАТ «КВБЗ» виплачені доходи нерезидентам з джерелом походження з України у вигляді процентів на користь: DELANTINA OU (Естонія) за 3 квартал 2017 року, сума виплат 12427071,00 грн - податок який утримано за ставкою 10% у розмірі 1242707,00 грн; Skinest Finants (Естонія) за 2017 рік, сума виплат 22060443,00 грн - податок який утримано за ставкою 10% у розмірі 2206044,00 грн; DELANTINA OU (Естонія) за 2018 рік, сума виплат 12903008,00 грн - податок який утримано за ставкою 10% у розмірі 1290301,00 грн; DELANTINA OU (Естонія) за 2019 рік, сума виплат 7719112,00 грн - податок який утримано за ставкою 10% у розмірі 771911,00 грн; DELANTINA OU (Естонія) за 2020 рік, сума виплат 10097987,00 грн - податок який утримано за ставкою 10% у розмірі 1009799,00 грн.

Всього виплачено процентів за період з 01.07.2017 по 31.12.2020 року на загальну суму 65207621 грн, сплачено податку за ставкою 10% із застосуванням норм п. 2 ст. 11 Конвенції у розмірі 6520762 грн.

При цьому, матеріали справи містять довідки від 10.02.2017, 18.01.2018, 11.01.2019, 28.08.2020 видані Податково-митним департаментом Естонії, якими підтверджено, що нерезидент DELANTINA OU є резидентом Естонії відповідно до договору про уникнення подвійного оподаткування і запобігання ухиленню від податків в період 2017 року. Довідку скріплено печаткою, підписано Консультантом податково-митного Департаменту з обслуговування.

Порушення вимог податкового законодавства відповідач по справі пов`язує з тим, ОСОБА_4 , як член наглядової ради ПАТ «КВБЗ», виконує також функції постійного представництва нерезидентів Skinest Finants (Естонія) та ОСОБА_1 (Естонія), у зв`язку з чим підприємством позивача неправомірно застосовано ставки податку на доходи нерезидентів 5% (при оподаткуванні дивідендів) та 10% (при оподаткуванні процентів) від суми виплат доходів на користь нерезидентів AS Skinest Finans (Естонія), Osauhing DELANTINA (Естонія). При цьому, в акті перевірки зазначено, що ОСОБА_4 є працівником української компанії - ПАТ "КВБЗ", є членом наглядової ради Підприємства і отримує дохід у вигляді заробітної плати на підставі укладеного трудового договору.

Надаючи оцінку висновкам податкового органу, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про акціонерні товариства», цей Закон визначає порядок створення, діяльності, припинення, виділу акціонерних товариств, їх правовий статус, права та обов`язки акціонерів.

Положеннями ст. 69 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено укладення з членами наглядової ради цивільно-правових чи трудових договорів та виплату винагороди.

Враховуючи те, що ОСОБА_5 отримує дохід із джерелом походження в Україні, то з суми отриманого доходу здійснюється сплата податків та зборів до бюджету України, а особа перебуває на обліку в податкових органах України, що відповідає вимогам законодавства України.

В свою чергу, сам по собі факт отримання ОСОБА_6 доходу від підприємства позивача на підставі трудового договору, постійне його перебування на території України та його роботу у складі Наглядової ради ПАТ «КВБЗ», не може свідчити про наявність у нього статусу представництва компаній нерезидентів ОСОБА_1 та Skinest Finants на території України і не утворює постійного представництва цих компаній нерезидентів на території України, оскільки апелянтом не наведено фактів регулярної діяльності ОСОБА_3 , яка була б пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводилася такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами, що відповідає визначенню господарської діяльності, відповідно до пп. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 ПК України

Верховний Суд у постанові від 21.12.2022 у справі № 200/7051/20-а, зазначив, що « … видача довіреності із широким колом повноважень не є достатньою підставою для висновку щодо здійснення повіреним діяльності постійного представництва. Скаржник в обґрунтування своїх доводів посилається на те, що зазначеними довіреностями повіреному компанії-нерезидента делеговано широке коло повноважень, у тому числі на укладення будь-яких договорів щодо діяльності компанії нерезидента. Водночас, як обґрунтовано зазначено судами попередніх інстанцій, сам зміст довіреностей не є достатньою підставою для висновку щодо здійснення повіреним діяльності постійного представництва. Пунктом 5 статті 5 Конвенції передбачено, що особа, яка діє в інтересах компанії має мати та зазвичай реалізовувати повноваження визначені в довіреностях. Колегія суддів вважає помилковими доводи контролюючого органу щодо постійного представництва повіреного компанії-нерезидента, оскільки сам факт видачі нерезидентом довіреностей фізичній особі положеннями Конвенції не визначається як вчинення повіреним дій, які в будь-якому випадку свідчать про здійснення повіреним діяльності постійного представництва у розумінні положень Конвенції. Висновки про вчинення функцій постійного представництва мають ґрунтуватися на аналізі фактично вчинених дій такого представника …».

Апелянтом ані в акті перевірки, ані під час судового розгляду справи не надано доказів вчинення ОСОБА_7 . діяльності постійного представництва зазначених компаній нерезидентів в Україні, а сам факт надання повноважень йому чи іншим особам, вказаним в довіреності і їх реалізація для підготовчої діяльності нерезидента не підтверджує факту діяльності постійного представництва на території України.

Що стосується посилання податкового органу на факти укладання договорів позики на території України (м. Кременчук) суд зазначає, що жодних доказів того, що підписання договорів позики відбувалось обома сторонами саме в м. Кременчузі в Акті перевірки не наводиться.

В свою чергу, як вказує позивач, зазначення в договорі міста Кременчук, як місця укладення договору, обумовлене місцезнаходженням підприємства позивача, який готував проект договору та підписував зі свого боку саме в м. Кременчузі.

Крім того, позивач звертався до ОСОБА_3 про умови підписання договору позики, та отримав інформацію, що на момент підписання договору ОСОБА_5 не був присутній в Україні, про що свідчать відмітки в його паспорті про перетин державного кордону України, у зв`язку з чим суд зазначає, що доводи апелянта в цій частині ґрунтуються на припущеннях.

Верховним Судом у постанові від 21.12.2022 у справі № 200/7051/20-а зазначено, що «… підписання договорів позик містить підготовчий/допоміжний характер. Вказано, що фактично суми позики надходили до позивача з рахунків компанії нерезидента.

Обставини здійснення повіреною компанії - нерезидента будь-яких дій чи прийняття рішень, які б свідчили про прийняття нею участі у вчиненні грошових переказів з рахунків позикодавця на рахунки позичальника (позивача) під час проведення перевірки та розгляду справи не встановлено.

Будь-яких обставин, що стосуються отримання позивачем позики на умовах договорів позики під час перевірки не встановлювалося.

Віднесення договору позики до різновидів реальних договорів, які вважаються укладеними після передачі майна, також спростовує доводи відповідача щодо розпорядження повіреною особою нерезидента активами (коштами) позикодавця шляхом укладення договорів позики та, водночас, свідчить про відсутність другої з двох обов`язкових умов незастосування пунктів 1, 2 статті 11 Конвенції, що передбачені пунктом 4 цієї статті - віднесення боргової вимоги на підставі якої сплачуються відсотки до діяльності такого постійного представництва.

Тобто, якщо основний вид діяльності представництва є тотожнім з видом діяльності нерезидента (материнської компанії), визначеним у статутним документах нерезидента, представництво в цілях оподаткування розглядається як постійне представництво.

Для розмежування «постійного» представництва від «непостійного» (некомерційного), слід виділити ключові характеристики, які слугують базою для їх розмежування. Насамперед, діяльність непостійного представництва має виключно підготовчий або допоміжний характер щодо діяльності компанії нерезидента і має бути відмінною від статутних функцій материнської компанії.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що наведені вище обставини підтверджують доводи позивача про вчинення повіреним нерезидента виключно підготовчих та/або допоміжних функцій - у вигляді підписання договорів позики, для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента - фінансування, не здійснюючи при цьому господарської діяльності материнської компанії …».

При вирішенні спірних правовідносин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що участь ОСОБА_4 у загальних зборах ПАТ «КВБЗ», де приймалось рішення про виплату процентів на користь контрагентів позивача за договорами позики від 17.10.2013 № 1, від 17.11.2013 № 2, не підтверджує виконання ним функцій постійного представництва компаній нерезидентів. В свою чергу, податковим органом не надано доказів прийняття ОСОБА_6 будь-яких рішень за участі у загальних зборах ПАТ «КВБЗ» від імені компаній нерезидентів.

Крім того, суд зазначає, що податковим органом не встановлювався факт наявності постійних представництв нерезидентів у порядку та на виконання вимог законодавств України, з огляду на наступне.

Так, абз. 13-14 п. 64.5 ст. 64 ПК України визначено, що у разі встановлення контролюючим органом за результатами податкового контролю ознак ведення нерезидентом господарської діяльності на території України, зазначеної в абзацах третьому - п`ятому цього пункту, без взяття на податковий облік нерезидента, зокрема здійснення резидентом діяльності в інтересах нерезидента через відокремлені підрозділи, у тому числі, що має ознаки постійного представництва, контролюючим органом призначається перевірка такої діяльності.

Порядок проведення перевірки для цілей цього пункту визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з урахуванням особливостей, визначених цим Кодексом.

Якщо перевіркою встановлено ведення нерезидентом діяльності через відокремлені підрозділи, у тому числі постійне представництво в Україні без взяття на податковий облік, контролюючий орган складає акт перевірки, який надсилається нерезиденту в порядку, визначеному пунктом 86.13 статті 86 цього Кодексу.

На підставі акта перевірки контролюючим органом може бути прийнято рішення про взяття на облік такого нерезидента в Україні без заяви нерезидента та отримання заперечення до акта перевірки.

Положеннями пп. 78.1.22 п. 78.1 ст. 78 ПК України передбачено, що документальна позапланова перевірка здійснюється, зокрема, у разі отримання інформації, що свідчить про ведення нерезидентом господарської діяльності через постійне представництво на території України, відповідно до вимог підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, без взяття на податковий облік.

В свою чергу, доказів вчинення дій, передбачених статтями 64, 78 ПК України щодо здійснення відповідної документальної позапланової перевірки щодо створення і виявлення на території України постійного представництва компаній DELANTINA OU (Естонія) та Skinest Finants (Естонія) відповідачем не надано.

У зв`язку з наведеним вище, суд зазначає, що твердження податкового органу про належність перерахування позивачем дивідендів за період з 01.07.2017 по 31.12.2020 та грошових коштів, на виконання умов договорів позики від 07.10.2013 року № 1 із нерезидентом DELANTFNA OU (Естонія) та від 07.11.2013 року № 2 із нерезидентом AS Skinest Finants (Естонія) на користь постійного представництва компаній нерезидентів DELANTFNA OU, AS Skinest Finants є не доведеним, а тому висновки апелянта щодо необхідності донарахування сум податку при виплаті доходів нерезидентам із джерелом походження з України в розмірі 15%, замість застосованих позивачем 5% (при виплаті дивідендів) і 10% (при виплаті процентів) є помилковими.

На підставі цього, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що податкове повідомлення рішення від 17.11.2023 № 485/35002302 підлягає скасуванню.

Що стосується виявлених порушень в іншій частині, судовим розглядом встановлено, що відповідно до протоколу XXXII річних загальних зборів акціонерів ПАТ «КВБЗ» від 22.04.2021 затверджений розподіл прибутку Товариства (підприємства позивача).

Згідно з пп. 7.1 п. 7 вказаного протоколу за підсумками фінансово-господарської діяльності Товариства за 2020 рік затверджений прибуток у розмірі 99045266,70 грн., а також наступний порядок розподілу прибутку Товариства за 2020 рік: - суму прибутку у розмірі 99045266,70 грн направити на розвиток Товариства, використання коштів - за рішенням Наглядової ради, або Голови Наглядової ради згідно Статуту ПАТ «КВБЗ.

Відповідно до пп. 7.2 п. 7 протоколу від 22.04.2021 надане Наглядовій раді або Голові Наглядової ради в 2021 році право використання отриманого протягом року прибутку, для направлення на розвиток та потреби Товариства, з подальшим затвердженням порядку розподілу прибутку загальними зборами акціонерів.

Відповідно до наказу «Про розподіл прибутку за підсумками 2020 року» № 204 від 08.06.2021 наказано провести розподіл прибутку з відображенням у бухгалтерському обліку наступним чином: на рахунок 4261 «Фонд розвитку ПАТ «КВБЗ» в рядку Додаткового капіталу в сумі 99045266,70 грн (т .2, а.с. 55-56).

Порушення вимог податкового законодавства в цій частині відповідач пов`язує з тим, що направленням прибутку на розвиток підприємства, позивачем на користь компаній нерезидентів AS Skinest Finans (Естонія), Osauhing DELANTINA (Естонія), OW Capital Management Gmbh (Австрія), TRANSBULDING SERVICE LTD (Велика Британія), Lindsell Enterprises (Кіпр), ФІНТРАНС ОПЕРЕИШНЗ LTD (Кіпр), DRGN LTD (Кіпр), CITRINO TRADING OU (Естонія) здійснені виплати дивідендів у негрошовій формі.

Надаючи оцінку цим висновкам податкового органу, суд зазначає, що відповідно до положень пп. 14.1.81 п. 14.1 ст. 14 ПК України, інвестиції - господарські операції, які передбачають придбання основних засобів, нематеріальних активів, корпоративних прав та/або цінних паперів в обмін на кошти або майно.

Інвестиції поділяються на: а) капітальні інвестиції - господарські операції, що передбачають придбання будинків, споруд, інших об`єктів нерухомої власності, інших основних засобів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації відповідно до норм цього Кодексу; б) фінансові інвестиції - господарські операції, що передбачають придбання корпоративних прав, цінних паперів, деривативів та/або інших фінансових інструментів.

Фінансові інвестиції поділяються на: прямі інвестиції - господарські операції, що передбачають внесення коштів або майна в обмін на корпоративні права, емітовані юридичною особою при їх розміщенні такою особою; портфельні інвестиції - господарські операції, що передбачають купівлю цінних паперів, деривативів та інших фінансових активів за кошти на фондовому ринку або біржовому товарному ринку; в) реінвестиції - господарські операції, що передбачають здійснення капітальних або фінансових інвестицій за рахунок прибутку, отриманого від інвестиційних операцій.

Аналіз наведеної вище норми свідчить про те, що реінвестицією можуть вважатися виключно операції при здійсненні капітальних або фінансових інвестицій за рахунок прибутку, отриманого від інвестиційних операцій.

В свою чергу, в межах спірних правовідносин доказів вчинення підприємством позивача господарських операцій з придбання основних засобів, нематеріальних активів, корпоративних прав та/або цінних паперів в обмін на кошти або майно прибуток ПАТ «КВБЗ» у розмірі 99045266,70 грн., матеріали справи не містять та в акті перевірки таких обставин не відображено. Відповідачем також не встановлено та не надано доказів щодо наявних фактів вчинення ПАТ «КВБЗ» операцій з направлення доходу від таких операцій на здійснення капітальних або фінансових інвестицій. Крім того, з матеріалів справи не вбачається та відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що позивачем здійснювалася виплата дивідендів на користь акціонерів ПАТ «КВБЗ» у негрошовій формі.

При вирішенні спірних правовідносин суд також зазначає, що відповідно до положень ч. 1 ст. 55 ГК України однією з визначальних рис суб`єкта господарювання є наявність відокремленого майна, адже суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 62 ГК України підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами. Підприємства можуть створюватись як для здійснення підприємництва, так і для некомерційної господарської діяльності. Підприємство, якщо законом не встановлено інше, діє на основі статуту або модельного статуту. Підприємства незалежно від форми власності, організаційно-правової форми, а також установчих документів, на основі яких вони створені та діють, мають рівні права та обов`язки. Підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків та може мати печатки.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 66 ГК України майно підприємства становлять виробничі і невиробничі фонди, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі підприємства. Джерелами формування майна підприємства є: грошові та матеріальні внески засновників; доходи, одержані від реалізації продукції, послуг, інших видів господарської діяльності; доходи за фінансовими інструментами; кредити банків та інших кредиторів; капітальні вкладення і дотації з бюджетів; майно, придбане в інших суб`єктів господарювання, організацій та громадян у встановленому законодавством порядку; інші джерела, не заборонені законодавством України.

За змістом акту перевірки, відповідач вважає, що акціонерами ПАТ «КВБЗ» - компаніями нерезидентами AS Skinest Finans (Естонія), Osauhing DELANTINA (Естонія), OW Capital Management Gmbh (Австрія), TRANSBULDING SERVICE LTD (Велика Британія), Lindsell Enterprises (Кіпр), ФІНТРАНС ОПЕРЕИШНЗ LTD (Кіпр), DRGN LTD (Кіпр), CITRINO TRADING OU (Естонія), було набуто права власності на частину (відповідно до частки у статутному фонді) прибутку позивача за 2020 рік, що за рішенням ХХХІІ річних загальних зборів був направлений на розвиток ПАТ «КВБЗ», визначаючи її як дохід із джерелом походження з України.

Разом з тим, в межах спірних правовідносин суд вважає, що ототожнення майна компаній акціонерів товариства із майном самого товариства суперечить положенням законодавства України.

Так, відповідно до п. 3.4 Статуту ПАТ «КВБЗ» Товариство є власником: майна, переданого йому Засновниками (учасниками); майна, одержаного в результаті його господарсько-фінансової діяльності; іншого майна, придбаного на підставах, не заборонених діючим законодавством. Товариство володіє, користується і розпоряджається своїм майном відповідно до цілей його діяльності.

Прибуток Товариства, одержаний в результаті надходжень від господарської діяльності і після покриття з нього необхідних витрат, внесення до бюджету передбачених законодавством податків та інших платежів, є власністю Товариства (п. 6.1 Статуту ПАТ «КВБЗ»).

Відповідно до п. 6.3 Статуту ПАТ «КВБЗ» Товариство використовує чистий прибуток по напрямам, затвердженим загальними зборами акціонерів, у тому числі на створення резервного капіталу, фонду дивідендів та фонду розвитку Товариства.

Згідно з ч. 1 ст. 25 Закону України «Про акціонерні товариства» кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на: 1) участь в управлінні акціонерним товариством; 2) отримання дивідендів; 3) отримання у разі ліквідації товариства частини його майна або вартості частини майна товариства; 4) отримання інформації про господарську діяльність акціонерного товариства.

Положеннями ч. ч. 1, 3 ст. 30 Закону України «Про акціонерні товариства» встановлено порядок виплати дивідендів.

Так, дивіденд - частина чистого прибутку акціонерного товариства, що виплачується акціонеру з розрахунку на одну належну йому акцію певного типу та/або класу.

За акціями одного типу та класу нараховується однаковий розмір дивідендів.

Виплата дивідендів власникам акцій одного типу та класу має відбуватися пропорційно до кількості належних їм цінних паперів, а умови виплати дивідендів (зокрема щодо строків, способу та суми дивідендів) мають бути однакові для всіх власників акцій одного типу та класу.

Виплата дивідендів за простими акціями здійснюється з чистого прибутку звітного року та/або нерозподіленого прибутку на підставі рішення загальних зборів акціонерного товариства у строк, що не перевищує шість місяців з дня прийняття загальними зборами рішення про виплату дивідендів.

Рішення про виплату дивідендів та їх розмір за простими акціями приймається загальними зборами акціонерного товариства.

Як вказувалося вище, згідно з пп. 14.1.49 п. 14.1 ст. 14 ПК України дивіденди - платіж, що здійснюється юридичною особою, в тому числі емітентом корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів чи інших цінних паперів, на користь власника таких корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів та інших цінних паперів, що засвідчують право власності інвестора на частку (пай) у майні (активах) емітента, у зв`язку з розподілом частини його прибутку, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку.

Для цілей оподаткування до дивідендів прирівнюється також платіж у грошовій чи негрошовій формі, що здійснюється юридичною особою на користь її засновника та/ або учасника (учасників) у зв`язку з розподілом чистого прибутку (його частини).

Аналіз наведених вище норм свідчить про те, що дивіденди - це платіж, що може бути як у грошовій так і у негрошовій формі, але обов`язково передбачає виплату на користь власника, в даному випадку, корпоративних прав у зв`язку з розподілом частини його прибутку, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку.

В свою чергу, належних і допустимих доказів виплат ПАТ «КВБЗ» часток прибутку позивача за 2020 рік на користь компаній нерезидентів AS Skinest Finans (Естонія), Osauhing DELANTINA (Естонія), OW Capital Management Gmbh (Австрія), TRANSBULDING SERVICE LTD (Велика Британія), Lindsell Enterprises (Кіпр), ФІНТРАНС ОПЕРЕИШНЗ LTD (Кіпр), DRGN LTD (Кіпр), CITRINO TRADING OU (Естонія) апелянтом суду не надано.

Також суд зазначає, що відповідно до п. 5 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід», дохід визнається під час збільшення активу або зменшення зобов`язання, що зумовлює зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок внесків учасників підприємства), за умови, що оцінка доходу може бути достовірно визначена.

Відповідно до пункту 3 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» активи - ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, призведе до отримання економічних вигід у майбутньому.

При цьому, під власним капіталом розуміють різницю між активами і зобов`язаннями підприємства, згідно із ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Аналізуючи наведені вище норми, суд вважає, що спрямування чистого прибутку до фонду розвитку ПАТ «КВБЗ» не призвело до зростання активів чи власного капіталу у акціонерів, які не отримали збільшення економічних вигід протягом облікового періоду у вигляді надходження чи збільшення корисності активів або у вигляді зменшення зобов`язань, а тому твердження апелянта про отримання компаніями нерезидентами акціонерами ПАТ «КВБЗ» доходу у вигляді збільшення майна позивача за направлення прибутку на розвиток ПАТ «КВБЗ» є помилковим, оскільки направлення грошових коштів на розвиток товариства призвело виключно до збільшення майна ПАТ «КВБЗ» та не передбачало платежу (у будь-якій формі) на користь акціонерів ПАТ «КВБЗ», у зв`язку з чим не може бути ототожнене із виплатою дивідендів у грошовій або негрошовій формі на користь акціонерів.

Оскільки твердження податкового органу про неутримання ПАТ «КВБЗ» сум податку з доходів компаній нерезидентів у негрошовій формі з джерелом походження з України, на виконання рішення загальних зборів ПАТ «КВБЗ» за протоколом від 22.04.2021 є помилковим, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що податкове повідомлення рішення від 17.11.2023 № 485/35002302 в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.

У зв`язку з цим, також і висновки відповідача про необхідність подання ПАТ «КВБЗ» звітів податкових зобов`язань нерезидентів при отриманні ними доходів, прирівняних до дивідендів, є помилковими.

Що стосується посилання апелянта на висновки Верховного Суду, викладені у постанові по справі № 160/11095/23 від 04.07.2024 р., колегія суддів зазначає наступне.

Так, в постанові від 04.07.2024 у справі № 160/11095/23 Верховним Судом викладено правові висновки щодо визначення основних ознак постійного представництва, які можуть застосовуватись в сукупності або окремо.

Під час вирішення справи № 160/11095/23 Верховний Суд проаналізував вимоги ПК України та пункту 5 статті 5 Конвенції, згідно яких незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, якщо особа, інша ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 6 цієї статті, діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності, яку ця особа виконує для підприємства за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4 цієї статті, яка якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не може перетворити це постійне місце діяльності у постійне представництво відповідно до положень цього пункту.

Також, в зазначеній постанові Верховний Суд процитував висновки Верховного Суду, що викладені у постанові від 21.12.2022 року (у справі 200/7051/20-а) та у постанові від 15.03.2016 (справа № 826/14127/14), в яких зроблено висновок, що з урахуванням положень Модельної Конвенції ОЕСР, на основі якої підписано Угоду між Урядом Україною та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно, наведені критерії для оцінки діяльності представництв як допоміжної або підготовчої.

Так, відповідно до пунктів 23 та 24 офіційного коментаря до Модельної Конвенції ОЕСР діяльність представництва не може вважатись такою, що має допоміжний характер, якщо вона переважно здійснює такі ж функції, що і материнська компанія.

Тобто, якщо основний вид діяльності представництва є тотожнім з видом діяльності нерезидента (материнської компанії), визначеним у статутним документах нерезидента, представництво в цілях оподаткування розглядається як постійне представництво. Для розмежування "постійного" представництва від "непостійного" (некомерційного), слід виділити ключові характеристики, які слугують базою для їх розмежування.

Насамперед, діяльність непостійного представництва має виключно підготовчий або допоміжний характер щодо діяльності компанії нерезидента і має бути відмінною від статутних функцій материнської компанії.

Аналізуючи вимоги ПК України, Конвенції про уникнення подвійного оподаткування та з врахуванням висновків Верховного Суду, в постанові від 04.07.2024 Верховний Суд прийшов до наступного правового висновку: «Наведене дає підстави для висновку, що у разі здійснення представництвом нерезидента видів або виду діяльності, яка є повністю або частково тотожною основній діяльності нерезидента, або особа, (інша ніж агент з незалежним статусом) діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності.»

Таким чином, в постанові від 04.07.2024 у справі № 160/11095/23 Верховний Суд виділив дві основні ознаки постійного представництва, які можуть застосовуватись в сукупності або окремо: 1) підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі у разі здійснення представництвом нерезидента видів або виду діяльності, яка є повністю або частково тотожною основній діяльності нерезидента; або 2) підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі у разі, коли особа, (інша ніж агент з незалежним статусом) діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства.

Щодо першої ознаки постійного представництва, Верховний Суд в постанові від 04.07.2024 у справі № 160/11095/23 звернув увагу на наступне: «Важливо звернути увагу та надати відповідну оцінку, чи немає співпадіння виду діяльності Компанії DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD (інвестування, фінансування і управління інвестиціями) з тими повноваженнями, які надані представнику ОСОБА_8 на право здійснення певних дій від імені ТОВ «Перемога». Іншими словами, суди зобов`язані оцінити всі надані сторонами докази на підтвердження/спростування обставин, якими вони обґрунтовують свої вимоги з точки зору здійснення компанією нерезидентом управлінської, фінансової, господарської, організаційної діяльності на території України з метою отримання прибутку, і чи здійснювались ці дії (повноваження) ОСОБА_3 як довіреною особою. Висновки судів попередніх інстанцій про здійснення ОСОБА_3 допоміжної і підготовчої діяльності зроблені без дослідження всіх доказів у справі, що призвело до прийняття неправильного рішення, зокрема, суди не з`ясували важливе питання, для здійснення якої саме основної діяльності компанії нерезидента вони ним здійснювались …».

Колегія суддів зазначає, що за змістом акту перевірки, відповідач наполягає на тому, що ОСОБА_6 здійснювалась діяльність на території України від імені нерезидентів, яка становить предмет основної діяльності Компаній нерезидентів і не може вважатись діяльністю допоміжного характеру. Також відповідач зазначає, що фактичною діяльністю Компаній Естонії є фінансування афілійованої компанії ПАТ «КВБЗ» в частині надання позик та отримання пасивних доходів у вигляді дивідендів та процентів, а фактичне керівництво Компаніями нерезидентів, зокрема, з управління інвестиціями, здійснюється ОСОБА_6 , що підтверджується доводами акту перевірки, а саме: управління банківськими рахунками ОСОБА_1 (Естонія) та Skinest Finants (Естонія) здійснюється ОСОБА_4 , який є акціонером цих компаній та членом Наглядової ради ПАТ «КВБЗ» (протоколи річних загальних зборів акціонерів); повноваження від імені компаній ОСОБА_1 (Естонія) та Skinest Finants (Естонія) укладати договори позик з додатковими угодами надано ОСОБА_4 (такі повноваження передбачені статутом компанії DELANTINA OU (Естонія), а також на підставі довіреностей № 2542 від 10.04.2007, № 6064 від 31.10.2014 від компанії Skinest Finants (Естонія); права представляти компанії DELANTINA OU (Естонія) та Skinest Finants (Естонія) при укладанні усіх угод надано ОСОБА_4 ; комунікація з ОСОБА_1 (Естонія) та ОСОБА_2 (Естонія) здійснюється через електронні скриньки, телефонні номери, які належать однієї особі, ОСОБА_4 .

Надаючи оцінку цим доводам апелянта, суд зазначає, що в межах спірних правовідносин, податковий орган, без надання відповідних доказів, стверджує, що укладені договори позик № 1 від 07.10.2013 р. з DELANTINA OU та № 2 від 07.11.2013 р. з SKINEST FINANTS AS були підписані ОСОБА_4 у м. Кременчуці.

В свою чергу, як зазначалося вище, твердження апелянта спростовується копією паспорта ОСОБА_4 , відповідно до даних якого останній, громадянин країни нерезидента, у період жовтня - листопада 2013 р. перебував за межами України. Крім того, згідно даних цього ж паспорта, ОСОБА_4 посвідку на постійне проживання в Україні отримав лише 16.08.2016 р., що на думку суду свідчить про те, що договори позики не укладалися ОСОБА_6 на території України.

Також, як правильно зазначив суд першої інстанції, відповідачем не надано жодних документів, які б свідчили, що у період 2017-2020 р.р. ОСОБА_4 систематично здійснював на території України будь-яку господарську діяльність, яка повністю або частково є тотожною основній діяльності нерезидентів.

Так, за змістом акту перевірки, основним видом діяльності SKINEST FINANTS AS є операції з цінними паперами та фінансами, консультації пов`язані з інвестиціями, а ОСОБА_1 - оренда та експлуатація власного або орендованого нерухомого майна.

В свою чергу, матеріали справи не містять доказів ані від компетентного органу Республіки Естонія, ані самим відповідачем не зазначено у акті перевірки, яку саме повну/часткову господарську діяльність здійснював на території України ОСОБА_4 , яка є тотожною до видів діяльності нерезидентів у період 2017-2020 р.р.

Посилання відповідача на наявність довіреності у ОСОБА_3 з певними повноваженнями від SKINEST FINANTS AS, яка на думку контролюючого органу, свідчить про його діяльність як постійного представництва нерезидента, спростовується висновком Верховного Суду, який викладений у постанові від 21.12.2022 у справі № 200/7051/20-а, про що зазначено вище.

У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що сам факт надання повноважень ОСОБА_4 чи іншим особам, вказаним в довіреності і їх реалізація для підготовчої діяльності нерезидента не підтверджує факту діяльності постійного представництва на території України, оскільки компанії нерезиденти отримали дохід у вигляді процентів незалежно і, фактично, за відсутності господарської діяльності ОСОБА_3 , цілеспрямованої на отримання вказаними компаніями доходів з джерелом походження з України.

На підставі наведених вище обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в межах спірних правовідносин відповідачем не доведено законності та правомірності прийняття податкових повідомлень-рішень від 17.11.2023 № 485/35002302, № 486/35002302.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на результати апеляційного перегляду оскарженого судового рішення та положення статті 139 КАС України, у справі відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат зі сплати судового збору.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків Державної податкової служби України залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08.05.2024 по справі № 440/18088/23 залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.С. Чалий
Судді В.В. Катунов І.М. Ральченко
Повний текст постанови складено 21.10.2024.