Справа № 400/6738/24
Суддя: Малих О.В.
Дата ухвалення: 2024-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2024 р. № 400/6738/24
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Малих О.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,
до відповідачаВійськової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ,
провизнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі також відповідач), в якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за абзацом 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення щодо звільнення ОСОБА_1 , на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю хворою матір`ю ОСОБА_2 , яка відповідно до висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

В обґрунтування своїх вимоги позивач посилається на таке6

Позивач є громадянином України, військовослужбовцем сержантом Військової частини НОМЕР_1 .

28.04.2024 року позивач звернувся командира Військової частини НОМЕР_2 iз рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі абз. 4 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу», а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю хворою матір`ю ОСОБА_3 , яка відповідно до висновку лікарсько-консультативної Комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

В усній формі позивачу було відмовлено у звільненні з військової служби, але не надано письмову відмови у задоволенні Рапорту від 28.04.2024 року.

Позивач вважає, що вказані дії командування Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у задоволенні його від 28.04.24 року про звільнення з військової служби є противоправними, у зв`язку з чим просить позов задовольнити.

Ухвалою судді від 22.07.2024 року суд відкрив провадження у справі та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику сторін у судове засідання.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому у задоволенні вимог позивача просив відмовити. Заперечуючи проти позову відповідач послався на те, що військовою частиною були зібрані необхідні документи для звільнення позивача, командуванням військової частини було позитивно розглянуто вимоги рапорту, а тому позивач у позовній заяві вводить суд в оману, зазначаючи що відповідач не задовольнив вимоги рапорту через питання допустимості висновку лікарсько-консультативної комісії стосовно необхідності здійснення догляду.

Відповідно до штату Військової частини НОМЕР_1 №57/227-01 за командиром Військової частини НОМЕР_1 (командиром батальйону) відсутні повноваження на видачу наказів по особовому складу, в тому числі і звільнення військовослужбовців з військової служби. А тому рапорт з додатками позивача стосовно звільнення з військової служби, разом з клопотанням командира військової частини НОМЕР_1 стосовно звільнення позивача був направлений старшому начальнику, якому підпорядкована Військова частина НОМЕР_1 командиру Військової частини НОМЕР_3 . Відповідний комплект документів 03.05.2024 року за вих. № 1841 був направлений фельд`єгерським зв`язком (спеціальним поштовим зв`язком Міністерства оборони України) до командування Військової частини НОМЕР_3 для прийняття рішення стосовно рапорту позивача.

Суд розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

З`ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:

Позивач проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .

Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 від 19.02.1970 року, ОСОБА_2 є матір`ю ОСОБА_1 .

Медичним висновком лікарсько-консультативної комісії № 357від 10.04.2024 року КНП «Первомайський центр первинної медико-санітарної допомоги» Первомайської міської ради встановлено, що ОСОБА_1 потребує постійного стороннього догляду.

Відповідно до акту проведення обстеження серії № 126 від 10.04.2024 року, ОСОБА_1 потребує постійного стороннього догляду, який фактично надає її син, ОСОБА_1 .

Позивач 28.04.2024 року звернувся з рапортом до командира Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив звільнити його з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за хворою матір`ю, ОСОБА_1 , яка відповідно до висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного стороннього догляду.

До рапорту додано: нотаріально засвідчена копія паспорту ОСОБА_4 ; нотаріально засвідчена копія картки платника податків ОСОБА_5 ; копія Висновку ВЛК від 10.04.2024 року № 357; нотаріально засвідчена копія свідоцтва про народження НОМЕР_5 ; нотаріально засвідчена копія паспорту ОСОБА_6 ; нотаріально засвідчена копія картки платника податків ОСОБА_7 ; копія акту проведення обстеження ciм`ї; копія свідоцтва про смерть ОСОБА_8 .

Відповідно до листа № 1841 від 01.05.2024 року, рапорт позивача стосовно звільнення з військової служби з додатками, разом з клопотанням командира Військової частини НОМЕР_1 стосовно звільнення позивача, був направлений старшому начальнику, якому підпорядкована Військова частина НОМЕР_1 командиру Військової частини НОМЕР_3 фельд`єгерським зв`язком (спеціальним поштовим зв`язком Міністерства оборони України). 17.05.2024 року комплект документів був зареєстрований у Військовій частині НОМЕР_3 .

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення його з військової служби на підставі поданого ним рапорту, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Приймаючи рішення у справі, суд виходить з наступного:

За приписами пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232), військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, під час дії воєнного стану: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Частиною 7 ст. 26 Закону № 2232 передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно абз. 2 п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі Положення № 1153), право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах, за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п. 233 Положення № 1153 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 1.5. розділу І Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року № 333 (далі Інструкція № 333) передбачено, що командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.

Пунктом 11.1. Розділу ІІ Інструкції № 333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153, і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Відповідно до п. 1.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170 (далі Інструкція № 170), для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно абз. 3 п. 14.10 розділу XIV Інструкції № 170, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Таким чином, за наслідком розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби командир Військової частини НОМЕР_1 зобов`язаний був направити його старшому начальнику, якому підпорядкована військова частина НОМЕР_1 командиру Військової частини НОМЕР_3 .

Відповідачем до відзиву на позовну заяву надано копію супровідного листу від 01.05.2024 року № 1841, відповідно до якого клопотання командира Військової частини НОМЕР_1 стосовно звільнення з військової служби військовослужбовця військової служби за призивом під час мобілізації, командира 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 , було направлено командиру Військової частини НОМЕР_3 для розгляду.

Подання рапорту «по команді», як визначено п. 233 Положення № 1153, означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.

Тобто, командиром Військової частини НОМЕР_1 усі дії щодо розгляду рапорту ОСОБА_1 було виконано, рапорт було направлено командиру Військової частини НОМЕР_3 для розгляду по суті.

Щодо вимог позивача зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення щодо звільнення його на підставі абз. 4 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232, суд зазначає наступне:

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Таким чином дискреція це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Отже, виключно у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним.

Суд зауважує, що видача наказу про звільнення з військової служби на підставі п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 належить до дискреційних повноважень командування Військової частини НОМЕР_3 , до яких суд у даному випадку не може втрутитись з огляду на те, що таке звільнення здійснюється за результатом розгляду відповідного рапорту позивача, а вказана військова частина не є учасником судового процесу, позивач до неї позовних вимог не пред`являв.

Тому, суд у даному випадку позовна вимога про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача на підстав п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, заявлена передчасно та не підлягає задоволенню.

На підставі ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У відповідності до ч. 1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст 2, 19, 139, 241 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_6 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_7 ) про: визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за абзацом 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення щодо звільнення ОСОБА_1 , на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю хворою матір`ю ОСОБА_2 , яка відповідно до висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 22.10.2024 року.

Суддя О.В. Малих