Справа № 160/16097/24
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2024-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2024 рокуСправа №160/16097/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування рішення №1 від 28.05.2024р., зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

20.06.2024р. через систему "Електронний суд" ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 та просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення комісії відповідача про відмову позивачеві у наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, оформлене протоколом від 28 травня 2024 №1;

- зобов`язати відповідача прийняти рішення про надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період позивачеві на підставі пункту 4 частини 3 статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що він є особою, яка на підставі пункту 4 частини 3 статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію не підлягає призову на військову службу під час мобілізації. З цього приводу позивач звернувся до відповідача із заявою про надання йому відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації у порядку, визначеному постановою Кабінету Міністрів України від 16.05.2024р. № 560. До заяви позивач долучив нотаріально засвідчені копії паспорта, РНОКПП, свідоцтва про одруження, свідоцтва про народження сина, копію сповіщення сім`ї №19 про зникнення безвісти під час ведення бойових дій ОСОБА_2 (сина позивача), витягу з Єдиного реєстру осіб зниклих безвісти за особливих обставин щодо ОСОБА_2 . Проте, 29.05.2024р. позивач отримав повідомлення від відповідача, згідно якого комісією було розглянуто заяву позивача та за результатами розгляду якої протоколом комісії від 28 травня 2024р. № 1 було відмовлено у наданні йому відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації з причини відмови: у зв`язку із відсутністю документів, передбачених додатком 5 Порядку проведення призову громадян на військову службу під час мобілізації, на особливий період, затвердженого Постановою КМУ №560 від 16.05.2024р. (далі Порядок №560), а саме - рішення суду про визнання особи зниклої безвісти за особливих обставин. Позивач з вищенаведеним рішенням не погодився, просив визнати його протиправним та скасувати посилаючись на те, що вимоги відповідача про надання судового рішення про визнання особи зниклою безвісти за особливих обставин, наведені у додатку 5 до Порядку №560, суперечать як нормам ЦК України (ст.ст.43,44), так і положенням Закону України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин (ст.ст.1,4), Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» (п.4 ч.3 ст.23), тому не можуть застосовуватися при розгляді питання про надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації. Також позивач вказав і на те, що у даному випадку у відповідача у межах його повноважень не було підстав для відмови у наданні йому відстрочки на підставі п.4 ч.3 ст.23 наведеного Закону (з підстав наявності повідомлення про зникнення безвісти його сина під час ведення бойових дій), внаслідок чого позивач вважає, що відповідач порушив і норми пункту 11 Положення №154. Щодо обраного способу захисту, то позивач зазначив у позові про те, що найбільш ефективним таким способом захисту, який відновить його права, є саме зобов`язання відповідача прийняти рішення про надання йому відстрочки на підставі п.4 ч.3 ст.23 наведеного вище Закону (а.с.1-17).

Ухвалою суду від 26.06.2024р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами та запропоновано відповідачеві надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162, 261 Кодексу адміністративного судочинства України; надати копію протоколу №1 від 28.05.2024р., за яким позивачеві було відмовлено у наданні відстрочки, завірену належним чином згідно до вимог ст.94 Кодексу адміністративного судочинства України; надати докази правомірності прийняття оспорюваного рішення з урахуванням того, що постанова КМУ №560 від 16.05.2024 не зареєстрована у встановленому законодавством порядку у Міністерстві юстиції України, виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.78).

Зазначена ухвала суду разом з адміністративним позовом була направлена та отримана відповідачем у його електронному кабінеті 21.06.2024р. (адміністративний позов) та 26.06.2024р. (ухвала суду), що є належним повідомленням відповідача про дату, час та місце судового розгляду справи, згідно до вимог ст. 18 Кодексу адміністративного судочинства України, що підтверджується довідками про доставку електронного листа, наявної у справі (а.с.81-82).

Відповідач, у строки встановлені ухвалою суду від 26.06.2024р., відзиву на позов суду не надав без поважних причин.

У відповідності до положень ч.6 ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

За викладених обставин, суд вважає підстави достатніми для розгляду даної справи без відзиву на позов з урахуванням вимог ч.6 ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

У відповідності до вимог ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Згідно довідки управління персоналом суду у період з 26.07.2024р. по 31.08.2024р. суддя Конєва С.О. перебувала у щорічній відпустці, у зв`язку із чим за ухвалою суду від 21.10.2024р. розгляд даної справи було продовжено у відповідності до вимог ст.121 Кодексу адміністративного судочинства України до 21.10.2024р. (а.с.95,96).

Враховуючи викладене, рішення у даній справі приймається судом 21.10.2024р., тобто, у межах строку, визначеного ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України.

У відповідності до ч.8 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Громадянин України ОСОБА_1 (позивач у справі), ІНФОРМАЦІЯ_2 , є батьком ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 , про що свідчить копія паспорту позивача, копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 05.06.1998р. (а.с.20-24,27).

ОСОБА_2 (син позивача) проходив військову службу на посаді стрільця-зенітника зенітного ракетного взводу зенітної ракетної батареї зенітного ракетного артилерійського дивізіону в/ч НОМЕР_2 та під час ведення бойових дій поблизу АДРЕСА_1 29.12.2022р. зник безвісти, що підтверджується копією сповіщення сім`ї №19 від 07.08.2023р., виданого ІНФОРМАЦІЯ_4 та копією витягу з Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин №9 від 02.05.2024р. (а.с.28-29).

Надалі, 27.05.2024р. позивач звернувся до відповідача із заявою про надання йому відстрочки на підставі п. 4 ч. 3 ст. 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію та просив розглянути його заяву і оформити йому у порядку, визначеному постановою Кабінету Міністрів України від 16.05.2024р. № 560, довідку про відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації. При цьому, до заяви позивач долучив нотаріально засвідчені копії паспорта, РНОКПП, свідоцтва про одруження, свідоцтва про народження сина, копію сповіщення сім`ї №19 про зникнення безвісти під час ведення бойових дій його сина - ОСОБА_2 та копію відповідного витягу з Єдиного реєстру осіб зниклих безвісти за особливих обставин про що свідчить зміст згаданої копії заяви (а.с.30).

У відповідь на вищенаведену заяву позивача, відповідачем Повідомленням від 29.05.2024р. було відмовлено позивачу у наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період згідно протоколу від 28 травня 2024р. № 1 комісії з причин відсутності документів, передбачених додатком 5 Порядку №560 від 16.05.2024р., а саме: рішення суду про визнання особи зниклої безвісти за особливих обставин (а.с.31).

Наведене рішення про відмову позивачу в наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, оформлене протоколом від 28 травня 2024р. №1 є предметом спору у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Також, цим же Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» оголошено проведення загальної мобілізації.

На момент розгляду цієї адміністративної справи правовий режим воєнного стану в Україні продовжено та не скасовано, а відповідно під час розгляду справи застосуванню підлягає законодавство, що регулює порядок призову на військову службу по мобілізації в умовах воєнного стану.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон № 3543-ХІІ) мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Абзацом 5 статті 1 Закону №3543-ХІІ визначено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, сил оборони і сил безпеки, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і час демобілізації після закінчення воєнних дій.

Статтею 1 Закону України «Про оборону України» передбачено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.

Згідно із положенням п. 4 ч. 3 ст. 23 Закону №3543-ХІІ призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Так, питання пов`язані із прийняттям рішення щодо надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації врегульовано Порядком проведення призову громадян на військову службу під час мобілізації, на особливий період, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16.05.2024р. № 560 (далі - Порядок № 560), відповідно до якої визначено порядок надання відстрочки на реалізацію Закону №3543-ХІІ, зокрема абз. 4 п.1 порядку передбачено процедуру надання військовозобов`язаним та резервістам відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період та її оформлення.

Згідно з Додатком 5 до Порядку №560 визначений перелік документів, що подаються військовозобов`язаним для отримання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації відповідно до підстав, зазначених у статті 23 Закону №3543-ХІІ.

Тож, за вищезгаданим Порядком №560, особа чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час воєнного стану, повинні надати відповідний перелік документів, а саме: документи, що підтверджують родинні зв`язки (у тому числі посвідчення члена сім`ї загиблого (померлого) Захисника чи Захисниці або посвідчення члена сім`ї загиблого (померлого) ветерана війни, в якому проставляється відмітка про норму Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту, на підставі якої особі надано статус, або витяг із Єдиного державного реєстру ветеранів війни), рішення суду про визнання особи зниклою безвісти за особливих обставин, документи, які підтверджують факт загибелі (смерті) під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях або забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час воєнного стану.

Разом з тим, правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, який забезпечує правове регулювання суспільних відносин, пов`язаних із набуттям правового статусу осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, з обліком, розшуком та соціальним захистом таких осіб і членів їхніх сімей визначає Закон України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин» № 2505-VIII від 12.07.2018р. (далі - Закон №2505-VIII)

Відповідно до абз. 12 ч.1 ст.1 вказаного Закону № 2505-VIII передбачено, що особа, зникла безвісти за особливих обставин, - особа, зникла безвісти у зв`язку із збройним конфліктом, воєнними діями, тимчасовою окупацією частини території України, надзвичайними ситуаціями природного чи техногенного характеру.

Частиною 1 статті 3 Закону № 2505-VIII встановлено, що цей Закон регулює суспільні відносини, пов`язані з набуттям правового статусу осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, з обліком, розшуком та соціальним захистом таких осіб і членів їхніх сімей.

Відповідно до ч.1 ст. 4 Закону № 2505-VIII визначено, що особа набуває статусу такої, що зникла безвісти за особливих обставин, з моменту внесення про неї відомостей, що містяться у заяві про факт зникнення, до Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, у порядку, передбаченому цим Законом, та вважається такою, що зникла безвісти за особливих обставин, з моменту подання заявником заяви про факт зникнення особи.

А відповідно, із аналізу вищенаведених норм чинного законодавства слідує, що документом, який підтверджує факт зникнення особи безвісти за особливих обставин, зокрема, у зв`язку із збройним конфліктом, воєнними діями, тимчасовою окупацією частини території України, є інформація, яка внесена уповноваженими органами до Єдиного реєстру осіб зниклих безвісти за особливих обставин.

Як встановлено судом з наявних матеріалів справи, позивач ( ОСОБА_1 ) є батьком громадянина ОСОБА_2 , який проходив військову службу стрільця-зенітника зенітного ракетного взводу зенітної ракетної батареї зенітного ракетного артилерійського дивізіону в/ч НОМЕР_2 та під час ведення бойових дій поблизу АДРЕСА_1 29.12.2022р. зник безвісти, що підтверджується копією свідоцтва про народження і копією сповіщення сім`ї №19 від 07.08.2023р., видане самим ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.27, 29).

Також, із наявних документів у справі вбачається, що відповідно до ч.1 ст. 4 Закону №2505-VIII громадянин ОСОБА_2 (син позивача у справі) є особою, яка вважається зниклої безвісти під час ведення бойових дій (під час воєнних дій) з 13.03.2024р., що підтверджується копією витягу з Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин № 9 від 02.05.2024р. (а.с.28).

Отже, із наведених обставин у цій справі слід дійти висновку, у розумінні Закону №2505-VIII ОСОБА_2 (син позивача у справі) набув статусу особи, зниклої безвісти в особливий період з моменту внесення про неї відомостей до Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, тобто, у даному випадку, з 13.03.2024р.

При цьому, судом враховується і те, що правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, визначається Законом України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин» № 2505-VIII від 12.07.2018р.

А правовий статус щодо визнання фізичної особи безвісно відсутньою регулюється статтею 43 Цивільного кодексом України № 435-IV.

Таким чином, при деякій подібності вказаних понять, визначених національним законодавством України, між цими поняттями існують істотні відмінності у відповідних правових статусах та порядках їх набуття. Зокрема, законодавством визначені різні способи їх набуття.

Так, фізичну особу може бути визнано безвісно відсутньою лише в судовому порядку. Своєю чергою, особа набуває статусу такої, що зникла безвісти, з моменту внесення про неї відомостей, що містяться у заяві про факт зникнення, до відповідного Реєстру.

А отже, правовий механізм надання особі статусу зниклої безвісти регулюється Законом України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин» №2505-VIII та не передбачений нормами Глави 4 Розділу IV ЦПК України.

Тобто, встановлення факту зникнення особи безвісти за особливих обставин у судовому порядку не передбачено приписами цивільного законодавства.

Наведене підтверджено також і змістом ухвали Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.06.2024р. у справі №182/3397/24 за якою позивачеві за його заявою про встановлення юридичного факту зникнення його сина безвісти було відмовлено у відкритті провадження (а.с.88-90).

Згадана ухвала суду набрала чинності 10.07.2024р. про що свідчать відомості, які містяться у Єдиному державного реєстру судових рішень.

Тож, аналізуючи приписи чинного законодавства з встановленими вище обставинами у їх сукупності, суд приходить до висновку, що наведений перелік документів, визначений у Додатку 5 Порядку№560 суперечить чинному законодавству України, а саме: необхідність надання позивачем рішення суду про визнання особи зниклої безвісти за особливих обставин є такими, що суперечать Закону №3543-ХІІ, Закону № 2505-VIII та Цивільному кодексу України, оскільки правовий механізм надання особі статусу зниклої безвісти регулюється Законом України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин» і не передбачає звернення до суду позивача для встановлення правового статусу особи зниклої безвісти.

Питання застосування нормативно-правових актів, які мають різну юридичну силу у разі суперечності норм підзаконного нормативно-правового акта нормам Закону України відображені у листі Міністерства юстиції від 30 січня 2009 року № Н-35267-18 ( v3526323-09) «Щодо порядку застосування нормативно-правових актів у разі існування неузгодженості між підзаконними актами».

Згідно з частиною третьою статті 113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.

Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

Виходячи з цього, у даних правовідносинах, суд застосовує нормативно-правовий акт, який має вищу юридичну силу, а саме: положення Закону №3543-ХІІ і Закону № 2505-VIII.

За таких обставин суд дійшов висновку, що позивач має право на отримання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період на підставі пункту 4 частини 3 статті 23 Закону №3543-ХІІ (з підстав того, що син позивача пропав безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану).

Окрім того, судом враховується і те, що відповідачем самим було направлено сповіщення сім`ї №19 від 07.08.2023 року, в якому він сповістив про зникнення безвісти солдата ОСОБА_2 29.12.2022р. під час ведення бойових дій поблизу н.п. Бахмутське Донецької області, тим самим відповідач сам визнав статус особи такої, яка зникла безвісти (а.с.29).

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що оспорюване рішення, оформлене протоколом від 28.05.2024р. №1 про відмову позивачеві у наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період, з підстав не надання судового рішення про визнання особи зниклою безвісти за особливих обставин (зникнення безвісти його сина ОСОБА_2 під час ведення бойових дій), прийняте з порушенням вимог вищенаведених приписів наведеного законодавства, тому підлягає визнанню судом протиправним та скасуванню.

За приписами ч.1 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 наведеного Кодексу, визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, відповідачем у ході судового розгляду справи відзиву на позов не було надано без поважних причин, а також і не було наведено жодних підстав та не надано суду доказів, які б свідчити про правомірність та обґрунтованість прийняття оспорюваного рішення комісії відповідача про відмову позивачеві у наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, оформленого протоколом від 28 травня 2024 №1, з урахуванням встановлених судом обставин та аналізу норм чинного законодавства.

Окрім того, доказів правомірності і не врахування копії Витягу з Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин щодо сина позивача ОСОБА_2 про зникнення його безвісти, а також і копії сповіщення сім`ї №19 від 07.08.2023р., виданого самим відповідачем, які були додані до заяви позивача про надання йому відстрочки, відповідачем суду не надано.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем як суб`єктом владних повноважень, рішення про відмову позивачеві у наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, оформленого протоколом від 28 травня 2024 №1, з підстав відсутності рішення суду про визнання особи зниклої безвісти за особливих обставин, суд приходить до висновку, що відповідач при прийнятті оспорюваного рішення діяв не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, необґрунтовано, без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Отже, судом встановлено, що при прийнятті оспорюваного рішення про відмову позивачеві у наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, оформленого протоколом від 28 травня 2024 №1 ОСОБА_1 , син якого зник безвісти під час ведення бойових дій, відповідач допустив порушення прав та інтересів позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання його протиправним та скасування.

Що стосується позовних вимог позивача в частині зобов`язання відповідача прийняти рішення про надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період позивачеві на підставі пункту 4 частини 3 статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, то в цій частині позовні вимоги позивача підлягають задоволенню у повному обсязі з урахуванням приписів ч.2 ст.9, та ч.3 ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ч.2 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду ч.3 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

Приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 №3477-IV передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, обираючи спосіб захисту порушеного права, суд зважує на його ефективність з точки зору статті 13 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» та враховує положення «Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень», прийняті Комітетом Міністрів 11.03.1980, щодо того, що суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі повноважень суду, визначених законодавцем.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах Закону, зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.

Адміністративний суд під час розгляду справи та вирішення публічно-правових спорів перевіряє чи рішення суб`єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції. При цьому, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підміняти рішення суб`єкта владних повноважень.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Таким чином, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 06.03.2019 та від 22.01.2020 у справах № 1640/2594/18 та № 826/9749/17 відповідно.

Частиною 4 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Оскільки судом встановлено протиправність оспорюваного рішення про відмову позивачеві у наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, оформленого протоколом від 28 травня 2024 №1 ОСОБА_1 , син якого зник безвісти під час ведення бойових дій, що підтверджено копією Витягу з Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин від 02.05.2024р. за №9, який було додано до заяви позивача про надання йому відстрочки, проте, з невідомих причин відповідачем не було враховано (а.с.28), суд вважає, що у даному випадку у відповідача відсутня дискреція як можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень.

Отже, за викладених обставин, суд приходить до висновку про необхідність зобов`язання відповідача прийняти рішення, яким надати ОСОБА_1 відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період позивачеві на підставі пункту 4 частини 3 статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, а саме: з підстав зникнення безвісти його сина ОСОБА_2 , статус якого останній набув з 13.03.2024р., що підтверджено відомостями, які внесені до Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин від 02.05.2024р. за №9, що є, на переконання суду, найбільш ефективних способом захисту, який призведе до відновлення порушеного права позивача у даних правовідносинах з урахуванням приписів ст.13 Конвенції.

Враховуючи викладене, позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Виходячи з наведеного, наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову у повному обсязі, слід стягнути з бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь позивача понесені ним згідно квитанції №7070-9234-1354-3225 від 19.06.2024р. судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 968,96 грн. (а.с.19).

Керуючись статтями ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 52, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 про відмову ОСОБА_1 , у наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, оформлене протоколом від 28 травня 2024 №1.

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_5 ( АДРЕСА_2 ; ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) прийняти рішення про надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ; РНОКПП НОМЕР_4 ) на підставі пункту 4 частини 3 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_2 ; ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ; РНОКПП НОМЕР_4 ) - судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 968,96 грн. (дев`ятсот шістдесят вісім гривень 96 копійок).

Рішення суду може бути може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва