Справа № 640/9166/21
Суддя: Діска А.Б.
Дата ухвалення: 2024-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2024 року № 640/9166/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Діски А. Б., розглянувши в приміщенні суду в м. Києві в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Київської міської прокуратури, у якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури від 04 березня 2021 року №366к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 м. Києва та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді у Солом`янській окружній прокуратурі м. Києва на рівнозначній посаді, яку вона обіймала на день звільнення та допустити негайне виконання рішення суду в цій частині;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення суду в цій частині.

В обґрунтування протиправності оскаржуваного наказу позивач зазначила, що він виданий на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, на думку позивача, на момент звільнення позивача не відбулося ліквідації чи реорганізації Київської міської прокуратури, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Київської міської прокуратури також не приймалось, а мала місце лише зміна найменування з «Прокуратури міста Києва» на «Київська міська прокуратура».

Позивач зазначає, що звільнення її з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки зміст наказу про звільнення не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що свідчить про порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових верховенства права.

Крім того, за твердженнями позивача, не тільки наказ про її звільнення є протиправним, а й започаткована Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» реформа органів прокуратури, зокрема й атестація прокурорів, оскільки така не відповідає нормам Конституції України, міжнародному законодавству та законам України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 12.04.2021 відкрито провадження в адміністративній справі №640/9166/21 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

17.05.2021 до суду надійшов відзив Київської міської прокуратури. Відповідач зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, з метою переведення позивача на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора за її заявою, під час атестації, яка здійснювалася відповідною кадровою комісією, прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що й стало підставою для видачі наказу про звільнення її з посади у відповідності до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ зазначеного Закону. Доводи позивача про те, що передбачене Законом №113-ІХ проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням її конституційних прав і свобод, на думку відповідача, не ґрунтується на вимогах закону. Відповідач вказує, що твердження позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час її звільнення є безпідставними, оскільки відповідно до пункту 19 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 Розділу ІІ вказаного Закону. При цьому відповідач зазначив, що такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено, а юридичним фактом, що є підставою для звільнення, у даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

За твердженнями відповідача, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, керівником Київської міської прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ цілком обґрунтовано прийнято оскаржуваний наказ про звільнення позивача з займаної посади.

Відтак, зважаючи на той факт, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, позовні вимоги є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

20.05.2021 до суду надійшла відповідь позивача на відзив Київської міської прокуратури, зі змісту якої вбачається незгода позивача з доводами відповідача. На думку позивача, доводи відповідача про відсутність правових підстав для визнання оскаржуваного наказу протиправним та його скасування, а також для поновлення її на посаді є необґрунтованими, оскільки звільнення її з посади відбулося з порушенням приписів законодавства, за відсутності конкретної підстави для її звільнення, що породжує для неї негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності.

03.06.2021 позивачем до суду подано заяву про долучення до матеріалів справи копію рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2021 у справі №640/2776/21, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора та Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення п`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.01.2021 №35 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». В іншій частині позовних вимог відмовлено.

12.10.2021, 03.12.2021 позивачем до суду подано клопотання про приєднання до матеріалів справи копію постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021 у справі №640/2776/21, якою апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.21 - без змін та копію ухвали Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №640/2776/21, відповідно до якої касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021 у справі №640/2776/21 повернуто особі, яка її подала.

Зважаючи на вказані обставини та на надані позивачем матеріали, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2022 витребувано від Київської міської прокуратури інформацію щодо чинності на даний час наказу від 04.03.2021 № 366к про звільнення позивача, з огляду на скасування кадрової комісії, яке стало підставою для прийняття спірного рішення; відомості щодо виходу на роботу тимчасово відсутнього основного працівника, згадуваного у наказі від 21.07.2020 №1406к, та про заміщення вказаної посади на даний час; інформацію щодо можливого повторного проходження позивачем третього етапу атестації - співбесіди. Витребувано від Офісу Генерального прокурора інформацію щодо можливого повторного проходження позивачем третього етапу атестації - співбесіди (з огляду на скасування вищезгаданого рішення кадрової комісії) або про вжиття інших заходів щодо завершення атестації позивача.

29.11.2022 позивачем подана до суду заява про зміну предмету позову, відповідно до якої позивач, замість раніше заявлених вимог, просить стягнути з Київської міської прокуратури (код ЄДР 02910019) на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення суду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2022 прийнято до розгляду заяву позивача від 29.11.2022 про зміну предмету позову, поновлено таким чином строк подання зазначеної заяви до суду, та продовжено розгляд справи з наступним предметом позову- «Стягнути з Київської міської прокуратури (код ЄДР 02910019) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення суду».

13.12.2022 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» №2825-IX, статтею 1 якого встановлено ліквідувати Окружний адміністративний суд міста Києва.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону установлено, що з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

На виконання Закону України №2825-IX від 13 грудня 2022 року «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» 04.12.2023 до Київського окружного адміністративного надійшла адміністративна справа №640/9166/21.

У зв`язку з вищезазначеними обставинами матеріали адміністративної справи №640/9166/21 за результатом автоматизованого розподілу були передані на розгляд судді Діски А.Б.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.12.2023 адміністративну справу №640/9166/21 прийнято до свого провадження суддею Діскою А.Б., розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 у період з 04.10.2019 по 12.03.2021 працювала в органах прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України від 04.10.2019 №249к позивача призначено на посаду прокурора Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2 з 08.10.2019.

Наказом Прокуратури м. Києва від 21.07.2020 №1406к позивача призначено на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури №9 м. Києва на час відпустки основного працівника ОСОБА_3 для догляду за дитиною до дня її фактичного виходу, у порядку переведення з органів прокуратури Житомирської області з 22.07.2020.

У зв`язку із запровадженням реформування системи органів прокуратури на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ позивачем 08.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву встановлено форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За твердженням сторін, позивач успішно пройшла перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, - у зв`язку з чим, останню допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявленні відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом засідання п`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.12.2020 №6, вирішено з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а також необхідність додаткового з`ясування питань доброчесності прокурора, зокрема документального підтвердження вартості автомобілів, які придбавались її чоловіком, ухвалено про продовження на 20.01.2021 проходження прокурором Київської місцевої прокуратури №9 м. Києва ОСОБА_1 атестації.

Відповідно до протоколу засідання п`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.01.2021 №24, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, на підставі чого п`ятою кадровою комісією прийнято рішення від 20.01.2021 №35 «Про неуспішне проходження прокурора атестації».

Наказом Київської міської прокуратури від 04.03.2021 №366к у зв`язку з початком роботи окружним прокуратур, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивача звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 м. Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним прохолодженням атестації, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021.

Підстава видачі наказу: рішення п`ятої кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 35 від 20.01.2021; наказ Генерального прокурора №2ш від 17.02.2021.

Вважаючи наказ Київської міської прокуратури від 04.03.2021 №366к протиправним, позивач звернувся за захистом своїх порушених прав та інтересів з даним позовом до суду.

Водночас, судом встановлено, що, вважаючи вищевказане рішення кадрової комісії протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва.

З Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2021 у справі №640/2776/21 позовні вимоги ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення п`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.01.2021 №35 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». В іншій частині позовних вимог відмовлено.

12.10.2021, 03.12.2021 позивачем до суду подано клопотання про приєднання до матеріалів справи копію постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021 у справі №640/2776/21, якою апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.21 - без змін та копію ухвали Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №640/2776/21, відповідно до якої касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021 у справі №640/2776/21 повернуто особі, яка її подала.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021 у справі №640/2776/21 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.21 - без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №640/2776/21 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021 у справі №640/2776/21 повернуто особі, яка її подала.

Як вказано вище, у межах даної адміністративної справи позивачем заявлено позовні вимоги про оскарження наказу Київської міської прокуратури від 04 березня 2021 року №366к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 м. Києва та органів прокуратури, поновлення позивача у Солом`янській окружній прокуратурі м. Києва на рівнозначній посаді, яку вона обіймала на день звільнення та стягнення з Київської міської прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, позивач звернулася до суду з заявою від 29.11.2022 про зміну предмету позову, яка прийнята судом до розгляду ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2022 та відповідно до якої продовжено розгляд справи з наступним предметом позову - «Стягнути з Київської міської прокуратури (код ЄДР 02910019) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення суду».

Відтак, розгляд справи здійснюється у межах позовних вимог про стягнення з Київської міської прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та допущення негайного виконання рішення суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статті 2 Кодексу законів про працю України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

Положеннями статті 5-1 Кодексу законів про працю України України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

При цьому, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону №1697-VII).

Приписами пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження (частина п`ята статті 51 Закону №1697-VII).

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

25.09.2019 набрав чинності Закон №113-ІХ, підпунктами 6 та 7 «Прикінцевих і перехідних положень» якого визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ).

Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX убачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Таким чином, ураховуючи правову позицію, викладену Верховним Судом у вищенаведених постановах, суд констатує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Отже, з моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій у керівника прокуратури виникає обов`язок звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі рішення п`ятої кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 35 від 20.01.2021 та наказу Генерального прокурора №2ш від 17.02.2021 наказом Київської міської прокуратури від 04 березня 2021 року №366к позивача звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 м. Києва та органів прокуратури.

Суд зауважує, що відповідно до частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, суд зазначає, що підстава, вказана в наказі про звільнення позивача, а саме рішення п`ятої кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 35 від 20.01.2021 визнано протиправним та скасовано в судовому порядку, а саме відповідно до рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2021 у справі № 640/2776/21, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021. Відтак, законодавчо визначена підстава для звільнення прокурора з посади, визначена підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, відсутня.

Водночас, відповідно до вказаного судового рішення суд відмовив позивачу у частині зобов`язання уповноваженої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити позивачу новий час (дату) повторного проходження (складання) ІІІ етапу атестації - співбесіди.

Суд зауважує, що скасування рішення кадрової комісії не має юридичним наслідком скасування наказу Київської міської прокуратури від 04 березня 2021 року №366к про звільнення позивача.

У контексті зазначеного суд звертає увагу, що на виконання вимог ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2022 Київська міська прокуратура 14.11.2022 надала інформацію про те, що позивач взяла участь у доборі на зайняття вакантної посади прокурора окружної прокуратури, за результатами добору позивач була призначена наказом керівника Житомирської обласної прокуратури №570к від 14.12.2021 на посаду прокурора Житомирської обласної прокуратури (рішення восьмої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних та тимчасово вакантних посад в окружних прокуратурах і спеціальних прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) №3 від 08.09.202). У подальшому наказом керівника Київської обласної прокуратури №1265к від 04.08.2022 позивача призначено на посаду прокурора Солом`янської окружної прокуратури міста Києва в порядку переведення з органів Житомирської обласної прокуратури з 09.08.2022, наразі саме цю посаду обіймає позивач. Водночас, як зазначає відповідач, позивач не виявила бажання щодо скасування наказу про звільнення №366к від 04.03.2021, щоб означало поновлення її на посаді, яку вона обіймала до звільнення, що в даному випадку погіршувало б її становище з огляду на рішення восьмої кадрової комісії добору №3 від 08.09.2021.

З урахуванням вищенаведеного, суд визнає необґрунтованими вимоги позивача про стягнення з Київської міської прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, звертаючи увагу на таке.

Згідно із частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток за частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин.

Верховний Суд у постанові від 16.12.2020 по справі №761/36220/17 дійшов висновків про те, що вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця. Отже, у трудовому праві превалює підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором. Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08.02.2022 по справі №755/12623/19 дійшла висновку, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію. Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який вчинив неправомірні дії по відношенню до працівника, що позбавили його можливості виконувати трудові функції та отримувати заробітну плату за виконану роботу. Тому за цей час працівник, права якого було порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.

Відтак, у разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.

При цьому, необхідною умовою для винесення судом рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу є винесення рішення про поновлення працівника на посаді, звільнення з якої визнано протиправним.

Суд зауважує, що наказ Київської міської прокуратури від 04 березня 2021 року №366к про звільнення позивача з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 м. Києва та органів прокуратури не визнано протиправним та не скасовано, а позивача не поновлено на рівнозначній посаді у Солом`янській окружній прокуратурі міста Києва, яку вона обіймала на день звільнення, а тому суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з Київської міської прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Підсумовуючи вищевикладене, повно та всебічно проаналізувавши матеріали адміністративної справи, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, дійшов висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Діска А.Б.