Справа № 260/6732/23
Суддя: Луцович М.М.
Дата ухвалення: 2024-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

11 жовтня 2024 року м. Ужгород№ 260/6732/23
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Луцович М.М.

при секретарі судового засідання - Пішта І.І.

та осіб, що беруть участь у справі:

представник позивача Боршош О.В.,

представник відповідача Срібний А.С.,

представник третьої особи не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Тересвянської селищної ради Тячівського району Закарпатської області (вул. Народна, буд. 83, смт. Тересва, Тячівський район, Закарпатська область, 90564, ) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (вул. Преображенська, 28, м. Херсон, 73003, ), третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД» (вул. Хмельницьке шосе, буд. 13, кв. 219, м. Вінниця, 21036, ), про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Тересвянська селищна рада Тячівського району Закарпатської області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД», в якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати процедури закупівлі UА-2023-03-15-002327-а від 20.07.2023.

В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області проведено моніторинг закупівлі UА-2023-03-15-002327-а, за результатами якого складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 20 липня 2023 року. Вважає, що викладені у складеному висновку порушення не відповідають дійсності, а твердження про невідповідність наявного матеріально-технічного забезпечення ТОВ «МЕГО ЛТД» вимогам тендерної документації є хибним.

Вказує на те, що тендерна документація не містить вимог до учасника стосовно підтвердження інформації «про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій», яку він зазначив у документах, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, в тому числі, у Додатку 2 до тендерної документації. Крім того, учасником TOB «МЕГО ЛТД» у довідці про наявність техніки, обладнання, інструментів та механізмів, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі (файл « 02_Довідка - MTB.PDF») зазначена наступна інформація: «Додатково роз`яснюємо, що у разі необхідності нами в обов`язковому порядку буде залучено додаткову матеріально-технічну базу (машини, механізми, устаткування, а також інше обладнання)».

Наголошує, що відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Водночас, на переконання позивача, спірна вимога, як індивідуально-правовий акт, в силу закону обов`язкова до виконання підконтрольною установою, прийнята з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою. Зазначивши у вимозі про необхідність «усунути виявлені порушення згідно вимог чинного законодавства», відповідач не вказав, які саме конкретні дії, та на підставі яких саме конкретних положень закону повинен здійснити позивач для усунення негативних, на погляд відповідача, наслідків.

При цьому зазначає, що ні Законом № 2939, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором. За викладених обставин, позивач вважає висновок відповідача від 20.07.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-15-002327-а протиправним та просить скасувати його в повному обсязі.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 08.08.2023 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження.

01.09.2023 року до адміністративного суду від Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач проти позову заперечує в повному обсязі.

У відзиві зазначено, що моніторинг закупівлі здійснено Державною аудиторською службою України в межах визначених законодавством повноважень. Відповідач вказує на те, що моніторингом установлено, що учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» у складі своєї тендерної пропозиції надав підсумкові відомості ресурсів на капітальний ремонт вулиці Шевченка та Комарова в с.Грушово Тячівського району, у яких зазначив будівельні машини і механізми, необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі надано договірну ціну, в тому числі документ «Відомість ресурсів до локального кошторису № 02-01-01» (файл 11.3_Договірна ціна з розрахунками.PDF сторінка 23), в якому учасником розраховану ціну з залученням крану на гусенечному ходу вантажопідйомністю 25 т, тобто при виконанні робіт по предмету закупівлі буде використовуватись саме ця техніка. Проте, на виконання вимог пункту 2.1 Додатку №1 до тендерної документації учасник ТОВ «МЕГО ЛТД» у складі своєї пропозиції надав довідку про наявність техніки, обладнання, інструментів та механізмів, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі (файл 02_Довідка -МТБ.PDF), яка не містить інформацію про наявність в учасника крану на гусенечному ходу вантажопідйомністю 25 т, чим не дотримано вимоги пункту 2.1 Додатку №1 до тендерної документації. Однак, на порушення абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 (в редакції від 25.02.2023) позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЕГО ЛТД» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а визнав переможцем ТОВ «МЕГО ЛТД» та уклав з ним договір підряду від 05.04.2023 №14.

Наведені обставини, на думку відповідача, свідчать про правомірність оскаржуваного висновку. Відповідачем також зазначено, що суб`єктом владних повноважень чітко визначено конкретний захід, який слід вжити позивачу для усунення порушень.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив такі задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечив, просив суд відмовити в задоволенні позову з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву.

В судове засідання представник третьої особи не з`явилася, хоча належним чином повідомлена про дату, час та місце його проведення, пояснення надала будучи присутньою в судовому засіданні 08.05.2024, позовні вимоги підтримала.

Згідно з статтею 205 частини 2 пункту 3 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

На виконання вимог ч. 13 ст. 10 та ч. 1 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою відео- та (або) звукозаписувального технічного засобу в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 10.07.2023 № 25-з «Про початок моніторингів процедур закупівель», відділом контролю у сфері закупівель Управління розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-15-002327-а.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури UА-2023-03-15-002327-а.

Відповідно до вказаного висновку моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «МЕГО ЛТД», яка визначена переможцем торгів, не відповідає умовам тендерної документації Замовника. Так, відповідно до вимог пункту 2.1 Додатку №1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо надання інформаційної довідки за підписом керівника чи уповноваженої особи, щодо наявності техніки, обладнання, інструментів та механізмів, необхідних для виконання робіт що є предметом закупівлі, передбачені технологією виконання робіт та вимог тендерної документації (довідка повинна містити наступну інформацію: назва та модель; кількість; власне/лізинг (у кого)/згідно договірних відносин (у кого)). Також, моніторингом установлено, що учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» надано договірну ціну, в тому числі документ «Відомість ресурсів до локального кошторису № 02-01-01» (файл 11.3_Договірна ціна з розрахунками.PDF сторінка 23) в якому учасником розраховану ціну з залученням крану на гусенечному ходу вантажопідйомністю 25 т, тобто при виконанні робіт по предмету закупівлі буде використовуватись саме ця техніка. На виконання вищезазначених вимог учасник ТОВ «МЕГО ЛТД» у складі своєї пропозиції надав довідку про наявність техніки, обладнання, інструментів та механізмів, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі (файл 02_Довідка - МТБ.PDF), яка не містить інформацію про наявність в учасника крану на гусенечному ходу вантажопідйомністю 25 т, чим не дотримано вимоги пункту 2.1 Додатку №1 до тендерної документації. Однак, на порушення абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 (в редакції від 25.02.2023) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЕГО ЛТД» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а визнав переможцем ТОВ «МЕГО ЛТД» та уклав з ним договір підряду від 05.04.2023 №14 ціною 9 182 994,18 гривень з ПДВ.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком, який викладений в результаті проведення моніторингу та вважаючи його незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон № 2939-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі)/.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Відповідно до п. 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», у складі Південного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс) утворюються структурні підрозділи - управління у Миколаївській та Херсонській областях областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Одеса та на території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Разом з тим, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 № 242 п. 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби доповнили абзацом такого змісту: на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом від 12.10.2016 № 8 начальник Управління приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі. Тобто, начальник Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області уповноважений приймати рішення щодо моніторингу процедури закупівлі, таке рішення оформлюється наказом, який реєструється Управлінням в СЕД АСКОД.

За дорученням заступника Голови Державної аудиторської служби України (лист №003100-18/4590-2023 від 21.04.2023), з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, серед іншого, моніторинг процедури закупівлі UА-2023-03-15-002327-а доручено провести Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.

Судом встановлено, що відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 10.07.2023 № 25-з «Про початок моніторингів процедур закупівель», відділом контролю у сфері закупівель Управління розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі за UА-2023-03-15-002327-а.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості №1178); розгляду тендерних пропозицій; укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «МЕГО ЛТД» встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 в редакції від 25.02.2023.

Щодо виявлених під час проведення моніторингу порушень.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону.

Суд, оцінюючи обґрунтованість висновку, виходить з наступного.

Згідно оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями за ID: UA-2023-03-15-002327-a позивач оприлюднив інформацію та тендерну документацію щодо умов проведення закупівлі робіт з капітального ремонту вулиці Шевченка та Комарова в с.Грушово Тячівського району.

Враховуючи вимоги пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону №922-VIII, в тому числі один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону №922-VIII з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до вимог пункту 2.1 Додатку №1 до тендерної документації позивач встановив вимогу щодо надання інформаційної довідки за підписом керівника чи уповноваженої особи, щодо наявності техніки, обладнання, інструментів та механізмів.

При цьому слід зазначити, що крім затвердженої форми довідки позивач конкретизував яку саме інформацію він вимагає від учасників, а саме вимога наступного змісту: інформаційна довідка за підписом керівника чи уповноваженої особи, щодо наявності техніки, обладнання, інструментів та механізмів, необхідних для виконання робіт що є предметом закупівлі, передбачені технологією виконання робіт та вимог тендерної документації (довідка повинна містити наступну інформацію: назва та модель; кількість; власне/лізинг (у кого)/згідно договірних відносин (у кого)).

Таким чином, виходячи зі змісту даної вимоги учасники повинні надати інформацію про наявність техніки, обладнання, інструментів та механізмів, яку вони будуть використовувати при виконанні робіт з капітального ремонту вулиці Шевченка та Комарова в с.Грушово Тячівського району.

Моніторингом установлено, що учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» у складі своєї тендерної пропозиці надав підсумкові відомості ресурсів на капітальний ремонт вулиці Шевченка та Комарова в с.Грушово Тячівського району, у яких зазначив будівельні машини і механізми, необхідні дл виконання робіт, що є предметом закупівлі надано договірну ціну, в тому числі документ «Відомість ресурсів до локального кошторису № 02-01-01» (файл 11.3_Договірна ціна з розрахунками.PDF сторінка 23), в якому учасником розраховану ціну з залученням крану на гусенечному ходу вантажопідйомністю 25 т, тобто при виконанні робіт по предмету закупівлі буде використовуватись саме ця техніка.

Проте, на виконання вимог пункту 2.1 Додатку №1 до тендерної документації учасник ТОВ «МЕГО ЛТД» у складі своєї пропозиції надав довідку про наявність техніки, обладнання, інструментів та механізмів, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі (файл 02_Довідка -МТБ.PDF), яка не містить інформацію про наявність в учасника крану на гусенечному ходу вантажопідйомністю 25 т, чим не дотримано вимоги пункту 2.1 Додатку №1 до тендерної документації.

Однак, на порушення абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 (в редакції від 25.02.2023) позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЕГО ЛТД» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, а визнав переможцем ТОВ «МЕГО ЛТД» та уклав з ним договір підряду від 05.04.2023 №14 ціною 9 182 994,18 гривень з ПДВ.

Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

З огляду на вказані обставини, суд погоджується з доводами відповідача про те, що ненадання у складі тендерної пропозиції інформації, які визначені у додатку №1 до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність третьої особи вимогам тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог пункту 41 Особливостей №1178 та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Абзацом першим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VІІІ.

Частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пунктом 1 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: зокрема наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Тому, позивачем не спростовано висновки відповідача в частині непідтвердження кваліфікаційного критерію учасника закупівлі.

Також позивач заперечує проти формулювання способу усунення порушень, вважає його неконкретизованим.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:

- припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюдення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких наслідків.

Суд зазначає, що відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом N 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору.

Зокрема, у оскаржуваному висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

На думку суду, такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Суд зазначає, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21 та від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору.

У вказаних постановах зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), № 160/18075/22 (постанова від 22 лютого 2024 року).

Окрім того, Верховний Суд у постанові від 22 лютого 2024 року у справі № 160/18075/22 наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922 регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Зважаючи на викладене, суд погоджується з позицією відповідача щодо встановлених порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та вважає, що позивачем не було доведено протиправність оскаржуваного висновку.

Згідно із частинами 1, 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Втім, відповідачем доведено правомірність прийнятого ним рішення.

У зв`язку з цим, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України в разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні адміністративного позову Тересвянської селищної ради Тячівського району Закарпатської області (вул. Народна, буд. 83, смт. Тересва, Тячівський район, Закарпатська область, 90564, ) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (вул. Преображенська, 28, м. Херсон, 73003, ), третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД» (вул. Хмельницьке шосе, буд. 13, кв. 219, м. Вінниця, 21036, ), про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

2. Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду в строки визначені ст. 295 КАС України. Рішення суду набирає законної сили в порядку визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

СуддяМ.М. Луцович

Відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України рішення суду у повному обсязі складено та підписано 18.10.2024 року.