Справа № 420/19365/24
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2024-10-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бездрабка О.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство "Промзв`язок-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Комунальне підприємство "Теплопостачання міста Одеси" (далі - позивач) звернулося з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа: Приватне підприємство "Промзв`язок-Південь" (далі - третя особа), в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.06.2024 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-09-006313-a.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивачем 09.02.2024 р. в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UA-2024-04-09-006313-a "Поточний ремонт котла ПТВМ-50 районної котельні "Північна-1" за кодом СPV за ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи. 07.05.2024 р. Приватне підприємство "Промзв`язок-Південь" визнано переможцем торгів, а 15.09.2024 р. укладено договір № 127/24 на надання послуг із встановленим терміном виконання робіт: до 01.07.2024 р. 20.05.2024 р. Південним офісом Держаудитслужби оприлюднено наказ № 108 про початок моніторингу певної кількості процедур закупівлі, однією з яких визначено і вищевказану закупівлю. На основі проведеного моніторингу відповідач 05.06.2024 р. склав висновок про результати моніторингу вказаної закупівлі, згідно якого встановлено порушення п.43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 (далі - Особливості). На підставі наведеного відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач не погоджується із таким висновком моніторингу відповідача, оскільки останній не містить ані підстав обґрунтування його прийняття, ані підстав, передбачених ч.2 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ (далі - Закон № 922-VІІІ), а також зазначає, що у діях позивача відсутні порушення чинного законодавства у сфері публічних закупівель. Таким чином, позивач вважає висновок відповідача протиправним, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою від 25.06.2024 р. позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом десяти днів з дня отримання ухвали.

Позивач у встановлений строк усунув недоліки позовної заяви і ухвалою від 05.07.2024 р. у справі відкрито спрощене провадження та надано відповідачу п`ятнадцятиденний строк для подані відзиву на позовну заяву.

22.07.2024 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що моніторинг процедури закупівлі UA-2024-04-09-006313-a проведено на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби 20.05.2024 р. № 108 "Про початок моніторингу процедур закупівель", що, відповідно, є рішенням керівника органу державного фінансового контролю про початок моніторингу цієї процедури закупівлі. При цьому, жодним нормативно-правовим актом не визначено обов`язок органів державного фінансового контролю під час оприлюднення повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури зазначати в електронній системі закупівель "конкретно виявлені ознаки порушень". Наголошує, виходячи зі змісту абз.2 п.43 Особливостей, у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, які ним були надані, і при цьому їх виправлення не призводить до зміни предмета закупівлі (найменування товару, марки, моделі тощо), замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. В порушення наведеного, не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасниками процедури закупівлі ТОВ "Устимівський котельно-механічний завод" та ТОВ "Інженерно-виробниче підприємство "Східмонтаженергоремонет" невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ними у тендерних пропозиціях та/ або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: документи, які детально обґрунтовують ціну, та на порушення абз.2 пп.2 п.44 Особливостей безпідставно відхилив тендерні пропозиції зазначених учасників. Також оскільки Замовником безпідставно відхилено тендерні пропозиції учасника ТОВ "Устимівський котельно-механічний завод", остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 831894,90 грн., та учасника ТОВ "Інженерно-виробниче підприємство "Східмонтаженергоремонет", остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 791894,51 грн., ніж пропозиція учасника процедури закупівлі ПП "Промзв`язок-Південь", якого визначено переможцем процедури закупівлі, то Замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених ч.1 ст.5 Закону № 922-VІІІ, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Також до відзиву долучено клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження для з`ясування всіх обставин справи.

29.07.2024 р. третя особа надала до суду пояснення по справі, згідно яких зазначає, що Приватне підприємство "Промзв`язок-Південь" визнано переможцем у відкритих торгах, відповідно до кваліфікаційних критеріїв та вимог тендерної документації. Вказує, що єдиною вимогою позивача щодо надання учасниками документів для підтвердження технічних та якісних характеристик предмету закупівлі є надання кошторису з обґрунтуванням. Інші учасники цього не виконали, натомість третьою особою надано всі документи згідно вимог тендерної документації. Також стверджує про неможливість приведення відносин у первісний стан, оскільки станом на 05.06.2024 р. повністю зроблено демонтажні та більш ніж на 90 % монтажні роботи, що підтверджується відповідною документацією.

30.07.2024 р. позивач надав до суду відповідь на відзив, в якому вказує, що не погоджується із викладеними у відзиві доводами, та вказує, що при відсутності належних та допустимих доказів, які стали підставою для прийняття начальником Південного офісу Держаудитслужби наказу № 108 від 20.05.2024 р. "Про початок моніторингу процедур закупівель", а також невідповідності цього наказу вимогам обґрунтованості, вмотивованості та своєчасності, - прийнятий 05.06.2024 р. за результатами відповідного моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-09-006313-а Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати вказаного моніторингу є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Наполягає на правомірності своїх дій з відхилення тендерних пропозицій ТОВ "Устимівський котельно-механічний завод" та ТОВ "Інженерно-виробниче підприємство "Східмонтаженергоремонет" у зв`язку із невідповідністю цих тендерних пропозицій вимогам саме щодо технічних та якісних характеристик предмета Закупівлі, а також - на відсутності у даному випадку обов`язку позивача щодо унормованої абз.1 п.43 Особливостей необхідності розміщення повідомлень з вимогами про усунення таких невідповідностей, оскільки замовником від початку у тендерній документації визначено, що детальне обґрунтування ціни становить саме інформацію про технічні та якісні характеристики предмету Закупівлі. Також звертає увагу, що протоколи щодо рішення уповноваженою особою про відхилення тендерних пропозицій та визначення переможця складені 26.04.2024 р., 01.05.2024 р., 07.05.2024 р., в той же час як наказ про початок моніторингу прийнятий 20.05.2024 р.

01.08.2024 р. відповідач надав заперечення на відповідь на відзив, в яких наголошує на наявності підстав для здійснення моніторингу та зазначає, що згідно з ч.1 ст.8 Закону № 922-VІІІ - моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії, тому прийняття наказу про проведення моніторингу після складання протоколів щодо прийняття рішення уповноваженою особою про відхилення тендерних пропозицій та визначення переможця торгів є правомірним. Зазначає, що учасниками процедури закупівлі ТОВ "Устимівський котельно-механічний завод" та ТОВ "Інженерно-виробниче підприємство "Східмонтаженергоремонет" на виконання вимог тендерної документації у складі тендерних пропозицій надано: договірну ціну, пояснювальну записку, зведений кошторисний розрахунок, локальний кошторис, відомість ресурсів до локального кошторису, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат. Тому виявлені замовником невідповідності у пропозиціях вищезазначених учасників та зазначені у протоколах відхилення не відносяться до випадків відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, а також не є помилками, виправлення яких призведе до зміни предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо. Проте відповідно до даних електронної системи закупівель замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які відображені у протоколах щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 26.04.2024 р. та від 01.05.2024 р., щодо учасників процедури закупівлі ТОВ "Устимівський котельно-механічний завод" та ТОВ "Інженерно-виробниче підприємство "Східмонтаженергоремонет".

Ухвалою від 17.09.2024 р. відмовлено в задоволенні клопотань позивача та відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

18.09.2024 р. позивач надав до суду додаткові пояснення по справі, в яких зазначив, що у даному випадку є усі підстави стверджувати, що саме учасники, які подали необґрунтовано занижені цінові пропозиції, самі фактично дискримінували добросовісного учасника закупівлі, оскільки своїм демпінгуванням під час торгів, вони спотворювали конкуренцію та позбавляли вказаного учасника можливості досягти перемоги у тендері.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, Комунальне підприємство "Теплопостачання міста Одеси" є підприємством, що діє на основі комунальної власності Одеської міської територіальної громади.

09.04.2024 р. позивачем оголошено про проведення відритих торгів за предметом закупівлі: Поточний ремонт котла ПТВМ-50 районної котельні "Північна-1" за адресою вул.Героїв оборони Одеси, 80, за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи.

26.04.2024 р. протокольним рішенням уповноваженої особи замовника відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "Устимівський котельномеханічний завод" . Підставою для відхилення стало те, що учасником не надано детальне обґрунтування ціни (п.1 Додатку № 2 "Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам). При цьому, зазначено, що вказані документи відносяться до документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

01.05.2024 р. протокольним рішенням уповноваженої особи замовника відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "Інженерно-виробниче підприємство "Східмонтаженергоремонт". Підставою для відхилення стало те, що учасником не надано детальне обґрунтування ціни (п.1 Додатку № 2 "Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам). При цьому, зазначено, що вказані документи відносяться до документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

07.05.2024 р. протокольним рішенням уповноваженої особи - Приватне підприємство "Промзв`язок-Південь" визнано переможцем у відкритих торгах.

15.05.2024 р. між Комунальним підприємством "Теплопостачання міста Одеси" та Приватним підприємством "Промзв`язок-Південь" укладено договір №ТМО-127/24, відповідно до якого замовник доручає, а виконавець зобов`язується на власний ризик, власними засобами, матеріалами, комплектуючими виробами та обладнанням надати та здати послуги з поточного ремонту котла ПТВМ-50 районної котельні "Північна-1" за адресою: вул.Героїв оборони Одеси, 80, відповідно до вимог Договору, а замовник зобов`язується прийняти та сплатити вартість наданих послуг.

На підставі наказу Південного начальника Південного офісу Держаудитслужби від 20.05.2024 р. № 108 "Про початок моніторингу процедур закупівель", проведено моніторинг процедури закупівлі за предметом: Поточний ремонт котла ПТВМ-50 районної котельні "Північна-1" за адресою вул.Героїв оборони Одеси, 80, за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи.

28.05.2024 р. відповідач звернувся до позивача із запитом про надання пояснень щодо нерозміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей і інформації та/або документах, що подані зазначеними учасниками процедури закупівлі у складі тендерних пропозицій.

31.05.2024 р. позивач надав пояснення, згідно у разі відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції Замовник не повинен оприлюднювати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та/або документах.

05.06.2024 р. за результатами моніторингу процедури закупівлі начальником Південного офісу Держаудитслужби затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-09-006313-a.

У пункті 2 розділу ІІ "Констатуюча частина", зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення вимог порушення вимог п.43, абз.2 пп.2 п.44 та ч.1 ст.5 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору, умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не встановлено.

Пунктом 3 вказаного розділу висновку, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із зазначеним висновком, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступних приписів законодавства.

Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним нормативно-правовим актом, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні є Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Статтею 1 Закон № 2939-XII визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Приписами п.1-3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43 визначено, що державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Відповідно до п.7 вказаного Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Південний офіс Держаудитслужби як державного фінансового контролю. наділений повноваженнями здійснювати державний фінансовий контроль щодо позивача, зокрема шляхом проведення моніторингу закупівлі.

Згідно зі ст.5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Приписами п.п.1, 25, 32 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII визначено, що:

авторизований електронний майданчик - це авторизована Уповноваженим органом інформаційно - телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет;

тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Отже, приписами п.4 ч.2 ст.8 Закону № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як вбачається із матеріалів справи, на підставі наказу Південного начальника Південного офісу Держаудитслужби від 20.05.2024 р. № 108 "Про початок моніторингу процедур закупівель", відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за предметом: Поточний ремонт котла ПТВМ-50 районної котельні "Північна-1" за адресою вул.Героїв оборони Одеси, 80, за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, яку проведено позивачем. За результатами останнього, 05.06.2024 р. затверджено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому вказано на низку порушень, допущених позивачем. Разом з тим, позивач заперечує щодо наявності у відповідача повноважень на проведення такої перевірки.

Суд не приймає дані доводи, оскільки аналіз вищенаведених норм свідчить, що орган державного фінансового контролю наділений правом самостійно проводити аналіз документів та інформації на дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель. При цьому, у разі виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, контролюючий орган вчиняє відповідні дії щодо перевірки таких порушень шляхом проведення моніторингу. Водночас, законодавством України не передбачено, що у наказі керівника органу державного фінансового контролю про початок моніторингу процедури закупівель повинні міститься відомості щодо дати, посадової особи та/або назви структурного підрозділу органу державного фінансового контролю, якою (яким) виявлено ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а також опис виявлених ознак порушення (порушень).

Також суд відхиляє доводи позивача щодо порушення процедури проведення моніторингу, з огляду на те, що наказ про його проведення прийнято вже опісля укладення договору із переможцем відкритих торгів, оскільки за п.2 ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч.ч.6, 8 ст.8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За приписами ч.10 ст.8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до матеріалів справи, за результатами моніторингу процедури закупівлі начальником Південного офісу Держаудитслужби затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 05.06.2024 р. за UA-2024-04-09-006313-a, в якому зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення вимог порушення вимог п.43, абз.2 пп.2 п.44 та ч.1 ст.5 Закону № 922-VIII.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону № 922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За приписами п.43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Аналізуючи ці правові норми, приходимо до висновку, що невідповідність у інформації в поданих учасником в складі тендерної пропозиції документах та/або відсутність окремих документів в тендерній пропозиції, подання яких вимагається тендерною документацією, є підставою для виникнення у замовника обов`язку розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Таке повідомлення повинно бути розміщено у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій.

При цьому деякі невідповідності не підлягають усуненню, а саме: відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; відсутність інформації або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, однак окрім помилок в документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, виправлення яких не призводить до зміни запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо

Судом встановлено, що 26.04.2024 р. протокольним рішенням уповноваженої особи замовника відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "Устимівський котельномеханічний завод", а 01.05.2024 р. - пропозицію ТОВ "Інженерно-виробниче підприємство "Східмонтаженергоремонт". Підставою для прийняття цих рішень стало те, що замовником встановлено невідповідності в інформації та/або документах, які надано ТОВ "Устимівський котельномеханічний завод" та ТОВ Інженерно-виробниче підприємство "Східмонтаженергоремонт" для участі у процедурі закупівлі, а саме відсутність детального обґрунтування ціни.

Аргументуючи свої позовні вимоги позивач наголошує на відсутності порушення, оскільки від початку у тендерній документації ним визначено, що детальне обґрунтування ціни становить саме інформацію про технічні та якісні характеристики предмету Закупівлі. З огляду на вказане, вказані невідповідності не могли бути усунені в порядку, визначеному п.43 Особливостей і стали підставою для відхилення тендерної пропозиції, а тому позивач не мав обв`язку розміщувати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Надаючи оцінку наведеним доводам сторін, суд зауважує, що ключовим у даному аспекті є питання, чи являються документи та інформація, що визначені підпунктом 1.1 пункту 1 Додатку 2 тендерної документації, інформацією та/або документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, виправлення невідповідностей у яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. При вирішення останнього, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у додатку №2 до Тендерної документації має назву "Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам та іншим вимогам встановленим чинним законодавством та нормативними документами" визначено, документи, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам, це, зокрема, розрахунок ціни пропозиції, який виконується в програмному комплексі АВК-5 в порядку, визначеному "Кошторисні норми України. Настанова з визначення вартості будівництва. З урахуванням Змін № 1, № 2, № 3" у відповідності до технічних умов Додатку №1 (надається в програмному комплексі з інформаційною моделлю та в текстовому форматі).

Пропозиція повинна бути складена до нижченаведених форм: договірна ціна; пояснювальна записка; зведений кошторисний розрахунок; локальний кошторис; відомість ресурсів до локального кошторису; підсумкова відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат; детальне обґрунтування ціни.

Детальне обґрунтування ціни повинно містити: скановані копії з оригіналів документів (в кольоровому вигляді), що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів, які вказані в договірній ціні Учасника.

Документами, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів є гарантійні листи на ім`я Учасника від виробників, та/або дилерів, та/або дистриб`юторів щодо поставки матеріальних ресурсів в обсягах, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, з вказівкою в листах обсягів поставки та вартості за одиницю матеріальних ресурсів. Якщо матеріальні ресурси, які будуть використовуватися при виконанні робіт за предметом закупівлі знаходяться у власності Учасника, Учасник надає: підтверджуючі документи щодо отримання зазначених матеріальних ресурсів з вказівкою їх вартості та обсягів та документи щодо наявності матеріальних ресурсів у Учасника на дату оголошення торгів/подання пропозиції (оборотно-сальдова відомість/витяг з оборотно-сальдової відомості або інші документи первинної звітності).

Ця вимога не є обов`язковою для Учасників, ціна пропозиції яких за результатами аукціону буде більшою або дорівнювати дев`яносто восьми відсоткам від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями. У разі зниження за результатами аукціону ціни пропозиції на більше ніж два відсотка від очікуваної вартості закупівлі, ціна пропозиції (договірна ціна ) повинна бути твердою.

Отже, замовник встановив умову, що для учасників, ціна пропозиції яких за результатами аукціону буде меншою дев`яносто восьми відсотків від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, обов`язковим є подання у складі тендерної пропозиції також детального обґрунтування ціни, яке повинно містити скановані копії з оригіналів документів (в кольоровому вигляді), що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів та додаткові документи.

Судом встановлено, що у процедурі закупівлі UA-2024-04-09-006313-а взяли участь три учасники: ПП "Промзв`язок-Південь" з ціновою пропозицією 4832531,90 грн., ТОВ "Устимівський котельномеханічний завод" з ціновою пропозицією 4000637,00 грн. та ТОВ "Інженерно-виробниче підприємство "Східмонтаженергоремонт" з ціновою пропозицією 4040637,39 грн. При цьому, цінові пропозиції останніх двох учасників були менше дев`яносто восьми відсотків від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, а отже, у разі виявлення невідповідності вони мали подати детальне обґрунтування ціни.

Позивач зазначає, що визначене ним у тендерній документації "детальне обґрунтування ціни" є документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, відсутність яких не може бути усунуто відповідно до пункту 43 Особливостей.

У цьому аспекті суд звертає увагу на таке.

Згідно з п.28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у п.3 ч.3 ст.22 Закону № 922-VIII, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, то у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Пунктом 33 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII установлено, що технічна специфікація до предмета закупівлі це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до ч.1 ст.23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, падання послуги (послуг).

Згідно з ч.3-6 ст. 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Отже, з наведених норм слідує, що до інформації та/або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, не відносяться визначене замовником "Детальне обґрунтування ціни" з копіями документів, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів, які вказані в договірній ціні Учасника. Тому, на думку суду, розміщення вимоги про надання такої інформації та документів в Додатку №2 до Тендерної документації з назвою "Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам та іншим вимогам встановленим чинним законодавством та нормативними документами" не зумовлює розуміння цієї інформації та документів як таких, що визначають технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. Крім того, надання учасниками таких інформації і документів не могло призвести до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

На підставі наведеного суд приходить до висновку, що передбачені тендерною документацією у Додатку №2 інформація і документи у вигляді "Детального обґрунтування ціни" не містять конкретної інформації про технічні та якісні характеристики запропонованого предмета закупівлі, а тому не могли сприйматись позивачем у контексті технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, що пропонуються учасниками процедури в їхній тендерній пропозиції, невідповідність в яких не може бути усунена відповідно до п.43 Особливостей.

Отже, позивач, встановивши невідповідність в інформації та/або документах у тендерних пропозиціях , що подані ТОВ "Устимівський котельно-механічний завод" та ТОВ "Інженерно-виробниче підприємство "Східмонтаженергоремонет", був зобов`язаний розмістити у строк, який не міг бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Натомість, такі відповідні повідомлення не розміщено, що порушило п.43 Особливостей.

Також, мотивуючи свої вимоги позивач наголошує на про відсутність у відповідача права вимагати розірвання укладених договорів про закупівлю та непропорційності способу усунення порушення. Суд відхиляє вказані доводи з огляду на наступне.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 р. у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 р. у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 р. у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 р. у справі № 160/11304/19, від 26.11.2020 р. у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 р. у справі № 160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 р. у справі № 160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається із матеріалів справи, оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи питання щодо правомірність наведеного зобов`язання, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.3 розд. ІІІ Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно ч.8 ст.8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому ч.8 ст.8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки позивачем не дотримано вимоги законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для закупівлі робіт шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів. Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостей № 1178 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Приписами ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури публічної закупівлі, тому проведення такої процедури з порушенням чинного законодавства у сфері публічних закупівель та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 17.11.2022 р. y справі № 620/6135/20, від 24.01.2023 р. у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 р. у справі № 260/2993/21, від 20.07.2023 р. у справі № 440/13534/21.

З огляду на викладене, а також враховуючи усі наведені обставини, суд приходить до висновку, що висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.06.2024 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-09-006313-a є таким, що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений чинним законодавством, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 06.09.2005 р.; п. 89), "Проніна проти України" (18.07.2006 р.; п. 23) та "Серявін та інші проти України" (10.02.2010 р.; п. 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"; 09.12.1994 р., п.29).

Отже, з урахуванням вищенаведеного, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог позивача.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 263 КАС України, суд -

вирішив:

Відмовити у задоволенні позовної заяви Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" (65029, м.Одеса, вул.Балківська, буд.1-б, ) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м.Одеса, вул.Канатна, буд.83, ), третя особа: Приватне підприємство "Промзв`язок-Південь" (65481, Одеська обл., м.Южне, просп.Миру, буд.19/3, кв.201, ) про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.І. Бездрабко