Справа № 200/5013/24
Суддя: Троянова О.В.
Дата ухвалення: 2024-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2024 року Справа№200/5013/24

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Троянової О.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (в письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним рішення №4363 від 10 липня 2024 року про відмову в задоволенні рапорту про звільнення з військової служби старшого солдата ОСОБА_1 , старшого навідника 4 розрахунку 2 самохідного артилерійського взводу 5 самохідної артилерійської батареї 2 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 Міністерства Оборони України; зобов`язання звільнити з військової служби старшого солдата ОСОБА_1 , старшого навідника 4 розрахунку 2 самохідного артилерійського взводу 5 самохідної артилерійської батареї 2 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 за сімейними обставинами на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є особою з інвалідністю ІІ групи, та виключити його зі списків особового складу.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 29 липня 2024 року позовну заяву залишено без руху з наданням строку для усунення недоліків позовної заяви, шляхом надання обґрунтованого клопотання про залучення третьої особи.

В установлений судом строк позивачем подано до суду адміністративний позов в новій редакції, в якому виключено третю особу Міністерство оборони України.

Отже, позивачем усунуто недоліки позовної заяви у повному обсязі.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 07 серпня 2024 року суд прийняв до розгляду позовну заяву та відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження (в письмовому провадженні) без виклику учасників справи. Задоволено заяву позивача про поновлення процесуального строку.

За правилами частини 1 статті 258 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Сторони про відкриття провадження у справі були повідомлені судом належним чином за допомогою програмного забезпечення «Електронний суд».

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . Зазначив, що у зв`язку зі встановленням його матері інвалідності 2 групи, звернувся до свого командира із рапортом про звільнення з військової служби на підставі п.п. «г» п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з потребою у постійному сторонньому догляді за матір`ю та відсутністю у неї інших членів сім`ї першого та другого ступеня спорідненості, які можуть її доглядати. Проте, за наслідками розгляду зазначеного рапорту, відповідачем було прийнято рішення №4363 про відмову у задоволенні рапорту з підстав не надання документів, що підтверджують відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення особи, яка є особою з інвалідністю та потребує постійного догляду, а також що підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за одним із своїх батьків. Зазначив, що ним додано до рапорту достатні докази для звільнення з військової служби. Рішення відповідача № 4363 від 10 липня 2024 року про відмову в задоволенні рапорту про звільнення з військової служби старшого солдата ОСОБА_1 , старшого навідника 4 розрахунку 2 самохідного артилерійського взводу 5 самохідної артилерійської батареї 2 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 Міністерства Оборони України, вважає протиправним, просив задовольнити позов.

Відповідачем через канцелярію суду у встановлені судом строки, надано відзив на позовну заяву, відповідно до якого останній просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначив, що 26.04.2024 старший солдат ОСОБА_1 подав рапорт на звільнення з військової служби на підставі п.п. «г» п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини, який є особою з інвалідністю І чи ІІ групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи. За наслідками розгляду рапорту командиром військової частини НОМЕР_1 не прийнято позитивного рішення, а саме: старшому солдату ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні рапорту, оскільки до рапорту не додано документів, що підтверджують відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення особи, яка є особою з інвалідністю та потребує постійного догляду; та не додано документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного догляду військовослужбовцем за одним із своїх батьків.З поданих позивачем документів не випливає, що у його матері відсутні інші діти, окрім позивача, а також відсутні батьки, рідні брати, сестри та онуки, а у разі їх наявності - що вони самі потребують постійного стороннього догляду. Позивачем до рапорту доданий витяг з реєстру територіальної громади м. Києва від 28.05.2024, відповідно до якого у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , окрім позивача та його матері зареєстровані та проживають 3 (троє) осіб - ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5, щодо родинних стосунків та стану здоров`я яких позивачем документів не додано. Нотаріально посвідчена заява ОСОБА_2 про те, що ці особи не є її родичами, не є належним доказом у справі без належного документального підтвердження, адже нотаріус лише встановлює особу та посвідчує справжність її підпису, не перевіяючи при цьому достовірність вказаних у заяві відомостей. Крім того, зазначив, що довідка МСЕК серії 12ААГ № 711590 не містить посилань на необхідність здійснення постійного догляду, отже, не є належним доказом щодо предмету позовних вимог. Оскільки останню видано до 07.05.2026 року вважає, що хвороба матері позивача не є невиліковною. Довідка ЛКК за №161 від 08.05.2024 видана за довільною формою та не є допустимим доказом по справі, а висновок №161/3 від 08.05.2024 року не містить відмітки про наявність у матері позивача порушень функцій організму, через які невиліковно хвора особа не може самостійно пересуватися та самообслуговуватися.

Суд, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив.

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , НОМЕР_2 , є громадянином України (паспорт серії НОМЕР_3 ), військовослужбовцем та особою, що претендує на звільнення з військової служби.

Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) у розумінні п. 7 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України є суб`єктом владних повноважень, який в даних правовідносинах згідно ст. 43 Кодексу адміністративного судочинства України має адміністративну процесуальну дієздатність.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 05.04.2022 року №95 солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 01 квітня 2022 року №583дск на посаду механіка-водія 4 розрахунку 2 самохідного артилерійського взводу 5 самохідної артилерійської батареї 2 самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 , ВОС-118258А, який прибув з військової частини НОМЕР_5 , з 05 квітня 2022 року зараховано до списків особового складу.

29.06.2024 року позивачем подано рапорт від 21.06.2024 року про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за сімейними обставинами, а саме: необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

До зазначеного рапорту позивачем додано копії: паспорту, РНОКПП, свідоцтво про народження позивача, паспорту, РНОКПП матері ОСОБА_2 , інформацію про задеклароване місце проживання ОСОБА_2 від 27.09.2023 року, витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про шлюб щодо підтвердження дошлюбного прізвища №6 від 11.08.2009 року матері позивача, довідки №91 від 28.02.2001 про реєстрацію одруження матері позивача, свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_6 від 12.09.2023 року матері позивача, довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією, виданою обласним бюро медико-соціальної експертизи №711590 від 07.02.2024 року матері позивача, пенсійного посвідчення № НОМЕР_7 від 11.06.2024 року матері позивача, довідки ЛКК №161 від 08.05.2024 року матері позивача, повідомлення закладу охорони здоров`я про рішення МСЕК від 07.05.2024 року матері позивача, висновку №161/39 про порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 08.05.2024 року, акту здійснення догляду здійснення факту постійного догляду за особою з інвалідністю І чи ІІ групи або особою, яка потребує постійного догляду №191 від 24.05.2024 року, нотаріальної заяви матері позивача про утримання та догляд з боку сина ОСОБА_1 від 28.05.2024 року, витягу з реєстру територіальної громади м. Києва від 28.05.2024 року, довідки №1293 від 07.12.2011 року про склад зареєстрованих осіб, витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження № від 18.06.2024 року.

За наслідками розгляду рапорту командиром військової частини НОМЕР_1 рішенням від 10.07.2024 №4363 старшому солдату ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні рапорту, оскільки до рапорту не додано документів, що підтверджують відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня спорідненості особи, яка є особою з інвалідністю та потребує постійного догляду; до рапорту не додано документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за одним із своїх батьків. Додатково зазначено, що до рапорту не додано належних документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного стороннього догляду за одним зі своїх батьків (форма 157-1/0 або форма 080-4/о). Заява ОСОБА_2 від 08.05.2024 року не є належним доказом, що підтверджує відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення.

Отже, предметом спору у даній справі є наявність правових підстав для прийняття спірного рішення №4363 про відмову позивачу в звільненні з військової служби.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі-Закон № 2232-XII).

Частинами 1, 2, 4-6 статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Водночас підстави звільнення з військової служби встановлені статтею 26 Закону № 2232-XII і залежать від виду військової служби.

Так, підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені частиною четвертою цієї статті.

Зокрема, пунктом 1 визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом 2 під час воєнного стану.

Спір виник через відмову відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII від 25.03.1992.

За змістом відповідної норми військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу);

Частиною 12 статті 26 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах:

під час дії воєнного стану:

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

дружина, якщо обоє із подружжя проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці;

військовослужбовці, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо другий з батьків такої дитини (дітей) помер, позбавлений батьківських прав, визнаний зниклим безвісти або безвісно відсутнім, оголошений померлим, відбуває покарання у місцях позбавлення волі, а також коли особа самостійно виховує та утримує дитину за рішенням суду або запис про батька такої дитини в Книзі реєстрації народжень здійснений на підставі частини першої статті 135 Сімейного кодексу України;

військовослужбовці, які є усиновлювачами, на утриманні яких перебуває (перебувають) дитина (діти), яка (які) до моменту усиновлення була (були) дитиною-сиротою (дітьми-сиротами) або дитиною (дітьми), позбавленою (позбавленими) батьківського піклування, віком до 18 років, опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями, патронатними вихователями, на утриманні яких перебуває дитина-сирота (діти-сироти) або дитина (діти), позбавлена (позбавлені) батьківського піклування, віком до 18 років;

виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років, у разі відсутності інших осіб, які зобов`язані її виховувати;

утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

виховання військовослужбовцем дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність, за умови що такі особи не мають інших працездатних осіб, зобов`язаних відповідно до закону їх утримувати;

необхідність здійснювати постійний догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

необхідність здійснювати догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю III групи, встановленої внаслідок онкологічного захворювання, відсутності кінцівок (кінцівки), кистей рук (кисті руки), стоп ніг (стопи ноги), одного з парних органів, або за наявності у дружини (чоловіка) з числа осіб з інвалідністю III групи онкологічного захворювання, психічного розладу, церебрального паралічу або інших паралітичних синдромів;

необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

необхідність здійснювати постійний догляд за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I або II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою, визнаною судом недієздатною, за умови що за такою особою не здійснюється піклування (опіка) іншими особами;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі у антитерористичній операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану;

якщо їхнім близьким родичам (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, рідний (повнорідний) брат чи сестра) посмертно присвоєно звання Герой України за громадянську мужність, патріотизм, героїчне відстоювання конституційних засад демократії, прав і свобод людини, самовіддане служіння Українському народові, виявлені під час Революції Гідності (листопад 2013 року - лютий 2014 року).

Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Судом встановлено вище, що однією з підстав для відмови в задоволенні рапорту зазначено про відсутність документів, що підтверджують відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення у особи, яка є особою з інвалідністю та потребує постійного догляду.

Так, позивачем додано до рапорту як доказ відсутності інших членів сім`ї його матері першого чи другого споріднення, зокрема, свідоцтво про розірвання шлюбу серії НОМЕР_6 від 12 вересня 2023 року, витяг з реєстру територіальної громади м. Києва від 28.05.2024, відповідно до якого у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , окрім позивача та його матері зареєстровані та проживають 3 (троє) осіб - ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5 та нотаріально завірену заяву ОСОБА_2 про згоду щодо здійснення догляду її сином ОСОБА_1 та відсутність інших членів родини.

У контексті зазначеного суд звертає увагу відповідача, що чинним законодавством не визначено чіткого переліку документів, які подаються військовослужбовцем, для підтвердження в нього підстав для звільнення з військової служби за сімейними обставинами. Так само законодавством не передбачено порядку видачі документа конкретної форми (довідки, витягу тощо), який би містив інформацію про наявність чи відсутність членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення.

Додатково суд звертає увагу на лист Міністерства юстиції «Щодо видачі витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян» від 25.08.2023 №112984/19.3.2/11-23, яким було надано роз`яснення Генеральному штабу Збройних Сил України та Міністерству оборони України, в якому зазначено, що, оскільки, законодавством встановлено конкретні форми витягів з Реєстру, які формуються з нього автоматично, видача за заявою фізичної особи витягу з Реєстру щодо відсутності працездатних дітей у особи з інвалідністю (у разі наявності у військовозобов`язаного дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю), а також витягу з Реєстру про відсутність працездатних інших дітей у особи з інвалідністю (у разі наявності у військовозобов`язаного батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю), не передбачена чинним законодавством.

Отже, на переконання суду, можливість довести відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення наявна лише у тому випадку, якщо такі члени сім`ї існували раніше та правовий зв`язок між ними припинився, що підтверджується, наприклад, рішенням суду, свідоцтвом про смерть, свідоцтвом про розірвання шлюбу тощо. Проте, якщо таких членів сім`ї не існувало взагалі, то підтвердити їх відсутність неможливо.

Суд наголошує, що особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування у спорі покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії. Тому, відмовлячи позивачу у погодженні рапорту фактично з підстав відсутності документа (документів), який неможливо надати, відповідач покладає на позивача надмірний тягар по збиранню доказів.

У розрізі вказаного суд вважає за необхідне звернути увагу, що у справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип «належного урядування» не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

На переконання суду, не можна визнати пропорційним та законним втручання у права особи, внаслідок допущеної суб`єктом владних повноважень помилки, якщо така особа до цього виконала залежні від неї дії для проходження певної процедури.

Крім того, підставою для відмови у звільненні з військової служби також зазначено про відсутність належних документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного стороннього догляду за матір`ю позивача, ОСОБА_2 , стосовно чого, суд вважає за необхідне зазначити.

Позивач вважає, що підставою для звільнення з військової служби є серед іншого, висновок (форма №080-4/о) про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі №161/39, виданий КНП «Ужгородський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» 08.05.2024 року, яким ОСОБА_2 рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи; довідка ЛКК №161, складене лікарською консультативною комісією КНП «Ужгородський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» від 08.05.2024 року, відповідно до якого ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.

Суд не приймає висновок (форма №080-4/о) про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі №161/39, виданий КНП «Ужгородський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» 08.05.2024 року, яким ОСОБА_2 рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи та звертає увагу, що постійний сторонній догляд - це догляд, який надається особам з дуже тяжкою інвалідністю, спричиненою професійним захворюванням, каліцтвом або нещасним випадком, що призводить до значного обмеження життєдіяльності, які надзвичайно потребують постійного стороннього догляду, допомоги або нагляду з боку третьої особи і не здатні до обслуговування себе.

Водночас соціальна послуга догляду вдома - це заходи, що проводяться за місцем проживання (вдома) отримувача соціальної послуги протягом робочого дня надавачем і полягає у надання допомоги із самообслуговування особи, яка частково, або повністю втратила, чи не набула здатності до самообслуговування.

Таким чином, законодавчо визначені терміни «постійний догляд» і «догляд вдома» не є тотожними та застосовуються для різного правового регулювання.

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 №407, Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 року №859. У пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома; отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у м. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі.

При цьому, механізм призначення і виплати компенсації за догляд, що призначається фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду без провадження підприємницької діяльності на непрофесійній основі, без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг особам із числа членів своєї сім`ї, які спільно з нею проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки встановлює Порядок подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі від 23.09.2020 № 859.

Водночас судом зазначено вище, щозгідно частини 12 статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах: під час дії воєнного стану: зокрема, але не виключно, у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Отже, необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи та необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи є самостійними підставами, які надають військовослужбовцю право на звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232.

Верховний Суд в постанові від 11.04.2024 року по справі № 420/16689/23 у аналогічних правовідносинахдійшов наступного правового висновку:

77. Втім, суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку обставинам цієї справи та вирішуючи питання щодо належності, допустимості та достатності доказів, не дослідили чи є рішення ЛКК комісії КНП «Центр ПМСД» №18 Одеської міської ради від 23.05.2023 року документом, що віднесений до повноважень органів, визначених в Постанові Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу», на яку посилались суду в оскаржуваних рішеннях, та чи підтверджує вона всі відомості, які необхідні для застосування положень підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII. Тобто чи відповідає вказане рішення встановленій формі, чи віднесено до компетенції уповноваженого на це чинним законодавством органу, чи містить інформацію про строк, на який воно видане, оскільки позивач ініціює остаточне звільнення з військової служби, тощо.

Постановою Кабінету Міністрів України №413 від 12.06.2013 року затверджено перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу.

У преамбулі Постанови №413, зазначено: «Відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 106 Кодексу цивільного захисту України, пункту 35 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого Указом Президента України від 10 серпня 2012 р. №470, пункту 28 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 29 жовтня 2012 р. №618, Кабінет Міністрів України постановляє:

1. Затвердити перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, що додається."

Відповідно до абзацу 6 постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема:

- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

На момент прийняття Постанови №413, стаття 26 Закону №2232 не містила переліку сімейних обставин, що можуть бути підставою для звільнення, а містила лише посилання на відповідну постанову КМУ.

Під час дії воєнного стану пункт 2 частини 4 статті 26 «Про військовий обов`язок і військову службу» доповнений підпунктом г) згідно із Законом №2122-ІХ від 15.03.2022 в редакції Закону №2169-ІХ від 01.04.2022.

Безпосередньо Законом №2169-ІХ від 01.04.2022 підпункт "г" викладений в такій редакції:

«г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет І типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько- консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років».

Станом на момент виникнення спірних правовідносин, норми ст. 26 Закону №2232 уже містять виключений перелік сімейних обставин, за якими можливе звільнення військовослужбовця з служби.

Пунктом 2 розділу II Прикінцеві положення Закону №2169-ІХ зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та забезпечити перегляд і приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Законом № 3633-IX від 11.04.2024 статтю 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» викладено в новій редакції:

Пунктом 3 розділу II Прикінцеві положення Закону №3633-IX зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та забезпечити перегляд і приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Проте, ані станом на час прийняття спірного рішення, ані станом на дату розгляду даної справи, Кабінет Міністрів України не виконав свого обов`язку щодо приведення положень Постанови №413 у відповідність з новою редакцією ст. 26 Закону №2232.

Таким чином, в даній ситуації норми ст. 26 даного Закону та перелік поважних причин затверджених Постановою №413 суперечать одна одній, а отже оскільки закони мають вищу юридичну сили, перед постановами Уряду, суд, керуючись принципом визначеним ч.3 ст.7 КАС України, застосовує норми Закону.

Позивачем до рапорту про звільнення, серед іншого, надано рішення ЛКК, викладене у формі довідки №161, прийняте лікарською консультативною комісією КНП «Ужгородський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» від 08.05.2024 року, відповідно до якого ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.

Згідно пп.6.28 п.4 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого Указом Президента України від 13.04.2011 року №417/2011 МОЗ України відповідно до покладених на нього завдань: затверджує форми: первинної облікової документації, яка використовується в закладах охорони здоров`я незалежно від рівня надання медичної допомоги та форми власності, порядок її видачі та заповнення (довідка про стан здоров`я дитини, яка виїжджає за кордон на відпочинок та оздоровлення).

Відповідно до листа Міністерства охорони здоров`я України №25-04/15616/2-23 від 08.06.2023 року встановлено, що Міністерством охорони здоров`я України не затверджено форми первинної облікової документації, яка видається для підтвердження потреби постійної сторонньої допомоги в осіб з тяжкими формами захворювання (у тому числі до встановлення інвалідності), які не здатні (частково нездатні) до самообслуговування.

Таким чином, за умови невиконання МОЗ України обов`язку щодо затвердження форми висновку, який підтверджував би потребу особи у постійному догляді через хворобу, рішення ЛКК,викладене у формі довідки №161, підлягає врахуванню разом з іншими документами.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що позивачем до рапорту про звільнення від 21.06.2024 року надано достатні докази на підтвердження того, що його мати ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІ групи на строк до 01 червня 2026 року та потребує постійного стороннього догляду, наявність у неї інших родичів першої та другої групи споріднення, крім сина - позивача у справі, судом не установлено, та доказів протилежного відповідачем не надано, а тому на переконання суду наявні підстави для звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. theUnitedKingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Відповідно до частини1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з нормами частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють,чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до вимог частин першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд, відповідно до положень частини п`ятої статті 77 КАС України, вирішує справу на підставі наявних доказів.

Відповідно до пункту 10 частини 2 статті 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

За наслідками судового розгляду, з метою ефективного захисту прав позивача суд дійшов висновку задовольнити позовні вимоги, шляхом визнання протиправним та скасування рішення Військової частини НОМЕР_1 про відмову у звільненні ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підставі його рапорту від 21.06.2024 року та зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення та виключити зі списків особового складу ОСОБА_1 за сімейними обставинами на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є особою з інвалідністю ІІ групи.

У відповідності до положень статті 139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється, оскільки позивач є звільненим від сплати судового збору на підставі п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».

Роз`яснити позивачу, що відповідно до пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

На підставі вищевикладеного та керуючись статтями 2-15, 19-21, 72-79, 90, 94, 132, 159-161, 164, 192-194, 224-228, 241-247, 255, 253-262, 293-295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Військової частини НОМЕР_1 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підставі його рапорту від 21.06.2024 року.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) прийняти рішення про звільнення та виключити його зі списків особового складу ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_8 , адреса: АДРЕСА_2 ) за сімейними обставинами на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є особою з інвалідністю ІІ групи.

Рішення прийнято, складено та підписано в повному обсязі в нарадчій кімнаті 07 жовтня 2024 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: 1) на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначенихчастиною другоюстатті 299 цього Кодексу.

Суддя О.В. Троянова