Справа № 160/19833/22
Суддя: Юрко І.В.
Дата ухвалення: 2024-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 вересня 2024 року м. Дніпросправа № 160/19833/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Юрко І.В., суддів: Білак С.В., Чабаненко С.В.,

секретарі судового засідання Беседі Г.Р.,

за участі представника позивача Бажан В.П.

представника відповідача Дідоряк М.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року в адміністративній справі №160/19833/22 (головуючий суддя І-ї інстанції Кучма К.С., повний текст рішення складено 10.03.2023 року) за позовом Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, (третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5») про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач 13.12.2023 року звернувся до Західного офісу Держаудитслужби, (третя особа: ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c від 29.11.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є протиправним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках контролюючого органу. З приводу виявлених порушень позивач зазначає, що відсутність підстав за пп.2, 3 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» перевіряється безпосередньо замовником у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, документи від переможця не вимагаються. Відсутність підстав за пп.8 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» перевіряється безпосередньо замовником у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, документи від переможця не вимагаються. Отже, на думку позивача, він не допускав порушень вимог п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Що стосується порушення пункту 18 частини другої статті 22 вказаного Закону зазначає, що дійсно у пункті 7 розділу ІІІ тендерної документації не передбачена вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Проте, зважаючи на специфіку послуг, не планувалося залучати до надання послуг співвиконавців. Разом з тим, учасники надали листи в довільній формі, про те, що не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців. Крім цього, згідно із п.1 розділу ІІ тендерної документації передбачено, що відсутність будь-яких запитань або уточнень стосовно змісту та вимог тендерної документації з боку учасників процедури закупівлі означатиме, що учасники, які беруть участь в цих торгах, повністю усвідомлюють зміст тендерної документації, її вимоги, погоджуються з ними та зобов`язуються їх виконати, про що надається відповідна довідка в момент подачі пропозиції. Позивач зазначає, що жодного запитання, вимоги чи скарги в процедурі закупівлі, стосовно не зазначення замовником вимог інформації про субпідрядників/співвиконавців не було. Також звертає увагу на зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке містить неконкретизований висновок, що не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання висновку протиправним та його скасування.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c від 29.11.2022 року.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції при прийнятті рішення порушено норми матеріального та процессуального права. Апелянт вказує, що за результатами моніторингу встановлено порушення п.2 ч.2 ст.22 та п.18 ч.2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», в тендерній документації не зазначено умов щодо ненадання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст.17 Закону №922-VIII та вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону №2939-ХІІ, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язало здійснити заходи, направлені на недопущення в подальшому виявлених порушень вимог абзацу другого пункту 2, пункту 18 частини другої статті 22 Закону (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Крім того, підставою для формулювання вимоги саме такого змісту було те, що виявлені порушення не потребують від позивача припинення (розірвання) договірних відносин чи їх врегулювання. Тому, вимога була скерована на дотримання в подальшому вказаних нормативних документів, під час проведення закупівель.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не подав, що не перешкоджає розгляду справи.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2023 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року скасовано, прийнято нове рішення про відмову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради в задоволенні позовних вимог.

Постановою Верховного Суду від 15 лютого 2024 року постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2023 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Верховний Суд зазначив, що апеляційний суд, вирішуючи спір по суті, обмежився лише висновком щодо зобов`язальної частини спірного висновку органу державного фінансового контролю, який визначає механізм усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, та про порушення замовником вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922. Верховний Суд наголосив, що предметом цього спору є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c від 29.11.2022 року, яким установлено факт порушення замовником також абзацу 2 пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922, а саме: тендерна документація не містить умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону №922. При цьому, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд взагалі не досліджував та не надавав належної правової оцінки факту наявності або відсутності порушення, з боку замовника, абзацу 2 пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922, про яке зазначено у спірному висновку та який безпосередньо був предметом дослідження в суді першої інстанції.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримав, просив їх задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-12-04-001003-c по предмету «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), очікуваною вартістю 1429925,25 грн..

Переможцем торгів визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».

03.01.2022 року між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради та ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №89б, а в подальшому між ними укладено Додаткові угоди від 13.05.2022 року №1, від 11.08.2022 року №2 та від 13.09.2022 року №3.

Відповідно до наказу від 10.11.2022 року №36-з про початок моніторингу Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області проведено моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c, за результатами якої складено та оприлюднено висновок від 29.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c.

Пунктом II Констатуючої частини висновку за результатами питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 2, пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 2, та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язало здійснити заходи, направлені на недопущення в подальшому виявлених порушень вимог абзацу другого пункту 2, пункту 18 частини другої статті 22 Закону (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із висновком відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач оскаржив такий висновок до суду.

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.

Спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку Держаудитслужби №UA-2021-12-04-001003-c від 29.11.2022 року, складеного за результатами проведеного моніторингу.

Відповідно до п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23 (в редакції на час правовідносин) Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до пункту 3 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 року №119, із змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.06.2022 року №186 передбачено, що основними завданнями управління є реалізація повноважень Офісу на території області місцезнаходження такого управління, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Дорученням заступника Голови Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022 управлінню доручено провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, за номером 3205 якого передбачено моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c.

На виконання вказаного доручення Держаудитслужби України, наказом начальника управління від 10.11.2022 року №36-з «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922, пунктів 4 і 10 Положення №119, прийнято рішення про проведення моніторингу процедури ID: UA-2021-12-04-001003-c, здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради, повідомлення про яке оприлюднено в електронній системі закупівель. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що посилання позивача про порушення відповідачем моніторингу процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним, оскільки, враховуючи вищенаведені норми та положення, Управління уповноважене проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, яке в даному випадку було наявне, з чим погоджується колегія суддів.

Принципи публічних закупівель визначені статтею 5 Закону №922-VIII, відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За визначенням в статті 1 Закону №922-VIII забезпечення тендерної пропозиції/ пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно із частиною 1 статті 10 Закону №922-VIII Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

- оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Так, частиною першою статті 22 Закону №922-VIII зазначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною другою вказаної статті встановлено вимоги до відомостей, що зазначаються в тендерній документації, а саме:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

З тексту спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі за результатами моніторингу встановлено, що в порушення вимог абзацу другого пункту 2 та пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація не містить умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону та не зазначено вимогу про повідомлення учасником у тендерній документації інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт та послуг.

Щодо порушення абз.2 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно із оскаржуваним висновком тендерна документація не містить умов щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону, що свідчить про її невідповідність вимогам абз.2 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

В даному випадку відповідно до розділу ІІІ тендерної документації:

У пункті 5 розділу ІІІ Тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону зазначено: «Для участі у процедурі закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають зокрема таким критеріям:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Учасник зобов`язаний надати Замовнику у складі пропозиції документи, які підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям у обсязі, визначених цією тендерною документацією, в т.ч. зазначених у Додатках до цієї тендерної документації.»

В свою чергу, Додаток 2 до тендерної документації передбачає: Документи, що вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відсутність підстав відмови їм в участі у процедурі закупівлі, передбачених ст.17 Закону:

«Лист від учасника, складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника, у якому учасник гарантує відсутність обставин, передбачених частино першою та другою статті 17 Закону.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.2 ст.17 Закону Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у ч.2 ст.17, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, Учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Згідно із ч.6 ст.17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті».

З наведеного вбачається, що тендерна документація хоча і містить посилання на самц статтю 17 Закону №922-VIII, проте не містить повне відтворення змісту цієї статті, що, на думку відповідача, мало бути для дотримання вимог п.2 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

Позивач не заперечує тієї обставини, що вказана вимога не була повністю відтворена у тендерній документації замовника.

Щодо порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно із спірним висновком у тендерній документації не зазначено вимогу про посилання учасником у тендерній документації інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт та послуг.

Позивач не заперечує тієї обставини, що вказана вимога не була відтворена у тендерній документації замовника.

Позивач вважає, що не зазначення у тендерній документації замовника вимоги про необхідність вказівки про субпідрядників, яких учасник планує залучати по виконання робіт, не завадило учасникам процедури закупівлі виконати вимоги пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а замовнику - здійснити розгляд тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі та визначити переможця, то ніяк не вплинуло на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі.

Суд першої інстанції, погодившись із доводами позивача, послався в рішенні на те, що учасник процедури закупівлі TOВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» на виконання пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» подано у складі своєї тендерної пропозиції лист, яким повідомлено замовника, що для надання послуг, що є предметом даної процедури закупівлі, учасники не планують залучати субпідрядника/співвиконавця. Судом зазначено, що незважаючи на те, що вимога вказаної норми не була замовником зазначена у тендерній документації, але приписи такої норми дотримано.

Апеляційний суд вважає такі посилання позивача, з якими погодився суд першої інстанції, необгрунтованими з огляду на таке.

Як зазначалось вище, відповідно до вимог п.18 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт та послуг.

Нормою ч. 2 ст.22 Закону №922-VIII визначено чіткий перелік інформації, яка має бути наведена у тендерній документації.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що законодавством зобов`язано замовника зазначити всі відомості вказаного переліку, та не надано право замовнику на свій розсуд зазначати у тендерній документації вибірково ті чи інші відомості із переліку ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

Надання учасниками процедури закупівлі листів, довідок та т.і., в яких припущено виконання умов договору без залучення субпідрядників/співвиконавців, не передбачено вказаною нормою, а тому не спростовує допущеного порушення норм п.18 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначені принципи здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Саме дотримання встановленої Законом №922-VIII процедури закупівлі та подання всіма учасниками документів, складених у відповідності до вимог цього закону, і є запорукою дотримання замовником встановлених статтею 5 Закону №922-VIII принципів здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників.

Застосування до будь-якого учасника виключень із встановлених Законом №922-VIII правил, може викликати як нездорову конкуренцію між учасниками та сумніви щодо рівного ставлення до них.

Відтак, апеляційним суд дійшов висновку про допущення позивачем процедурних порушень законодавства, викладених відповідачем у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c від 29.11.2022 року.

Щодо зобов`язань контролюючого органу, викладених у висновку, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, у констатуючій частині оскаржуваного висновку зазначено, що за результатами питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог абзацу другого пункті 2, пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до вказаного висновку, відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ, зобов`язав позивача здійснити заходи, направлені на недопущення в подальшому виявлених порушень вимог абзацу другого пункту 2, пункту 18 частини другої статті 22 Закону (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Посилання позивача, з яким погодився суд першої інстанції про те, що у висновку не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, оскільки відповідачем з огляду на виявлені процедурні порушення законодавства, які не потягли розірвання договору про закупівлю послуг з переможцем торгів, вказано у висновку шляхи усунення та недопущення в майбутньому таких порушень, зокрема, шляхом проведення роз`ясювальної роботи, економічних навчань.

Апеляційний суд звертає увагу, що абз. 1 частини 1 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що Замовник має прво протягом трьох робочих днів з дня оприлюдення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`яснення змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Проте, позивач таким правом не скористався.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c від 29.11.2022 року є правомірним, а тому не підлягає скасуванню.

З огляду на викладені вище обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив порушення норм матеріального та процесуального права, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Керуючись статтями 12, 77, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року в адміністративній справі №160/19833/22 скасувати.

У задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби; (третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5») про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 04 жовтня 2024 року.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Білак

суддя С.В. Чабаненко