Справа № 340/658/23
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2024-10-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 жовтня 2024 року м. Дніпросправа № 340/658/23
Суддя І інстанції - Хилько Л.І.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Коршуна А.О., Сафронової С.В.,

за участю секретаря судового засідання Дивнич Д.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі апеляційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 червня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (позивач) до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі також відповідач-1), Кіровоградської обласної прокуратури (відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся з вищевказаним позовом до суду в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 02.12.2022 року про неуспішне проходження атестації начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ в.о. керівника Кіровоградської обласної прокуратури № 16к від 26.01.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 27.01.2023 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області, або рівнозначній посаді;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28.01.2023 року по день постановлення судом рішення у справі.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 червня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, зокрема:

-визнано протиправним та скасовано рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02 грудня 2022 року про неуспішне проходження прокурором атестації;

-визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 26 січня 2023 року №16к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури з 27 січня 2023 року;

-поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області з 27 січня 2023 року;

-стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 35885,64 грн.

- допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 8055,96 грн.

Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. підлягає визнанню протиправним та скасуванню, тому що не може ґрунтуватися на обставинах, які були предметом судових розглядів та які визнані необґрунтованими. В свою чергу, визнання протиправним та скасування рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. зумовлює висновок суду про протиправність звільнення позивача з посади прокурора відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, а тому наказ виконувача обов`язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 26 січня 2023 року №16к також є протиправним та підлягає скасуванню.

Постановою Верховного Суду від 07.03.2024 року рішення судів попередніх інстанцій скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Верховний Суд, скасовуючи рішення попередніх інстанцій вказав, що суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили обґрунтованість та підставність сумніву кадрової комісії щодо етичної поведінки позивача 13.09.2019 шляхом дослідження відеозапису з бодікамери патрульного поліцейського, який зупинив транспортний засіб під керуванням ОСОБА_1 , зокрема щодо суперечливих обставин цієї події та дійсної поведінки позивача.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 червня 2024 року позовні вимоги було задоволено.

Не погодившись з даним рішенням суду Кіровоградська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позову. Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції про те, що рішення, прийняте за наслідками атестації, не містить мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, не відповідають обставинам справи. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики. Вказує, що постанова про закриття провадження щодо притягнення до адміністративної відповідальності не спростовує факту наявності неетичної поведінки. Рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Кадровою комісією при проведенні співбесіди враховано рішення судів у справах № 404/6984/19 та № 640/27232/20, які набрали законної сили та безпосередньо стосуються події, яка аналізувалася комісією. Кадрова комісія не досліджувала питання та не надавала оцінку наявності або відсутності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення або наявності адміністративного проступку, а надала у межах компетенції оцінку обставинам щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності. З відеозапису бодікамер поліцейських чітко вбачається, що ОСОБА_1 пропонували у Бобринецькій центральній районній лікарні Кіровоградській області здати біологічні зразки крові і сечі, проте останній відмовився це робити. ОСОБА_1 весь час нервував, постійно відходив від поліцейських і говорив по телефону. ОСОБА_1 у розмові підтвердив медпрацівникам, що ввечері вживав спиртні напої. Зауважує, що після складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 самостійно не пройшов огляду у медичному закладі у межах двох годин, передбачених Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я від 09.11.2015 № 142/735. Вважає, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , кадрова комісія діяла обґрунтовано, в межах установленої законом компетенції, оскільки правомірно використала відомості, необхідні для здійснення своїх повноважень, надала оцінку тільки фактам, які можуть свідчити про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, та використала установлені факти для прийняття рішення. Зазначає, що при видачі наказу про звільнення позивача Кіровоградська обласна прокуратура діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом № 113-ІХ, тобто на підставі відповідних норм матеріального права, які є чинним та неконституційними не визнавались. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі п.п. 2 п. 19 розд. ІІ Закону № 113-ІХ. Зазначає, що судовим рішенням неможливо поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора поза процедурою і порядком, визначеними Заклоном № 113-ІХ, Порядком № 221, Порядком роботи кадрових комісій, оскільки відсунє рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації, яке є обов`язковим для обіймання ним посади в рефорованій прокуратурі.

Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу в якій також просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог, зокрема посилається на те, що повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції, з чого сліду, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Також звертають увагу на значний часовий відрізок часу, що пройшов з моменту зупинення автомобіля позивача до моменту проходження ним освідування, так з моменту зупинення автомобіля позивача 14:22 до моменту проходження позивачем освідування 20:00 минуло більше п`яти годин, що суттєво перевищує час зазначений в інструкції, а відтак може вплинути на кінцевий результат. Зазначає, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами, наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним. Оскаржене рішення Чотирнадцятої кадрової комісії містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

У письмовому відзиві на апеляційні скарги ОСОБА_1 просить відмовити у їх задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник Офісу Генерального прокурора підтримала вимоги апеляційних скарг з викладених у них підстав, позивач просив відмовити у задоволенні апеляційних скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з 14.01.2009 р. проходив службу в органах прокуратури, із 15.12.2015 р. на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури.

27.01.2022 р. на підставі пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX від 19.09.2019 р., позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) наказом Офісу Генерального прокурора №546 від 17.11.2020 р. створено чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Рішенням №1 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 15.08.2022 р. позивач допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки таких осіб.

Рішенням №1 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про допуск прокурорів до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності від 31.08.2022 р. позивач допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. Комісія дійшла висновку про невідповідність позивача критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, у зв`язку з чим, начальник Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Вказане рішення мотивовано наступним.

Комісія встановила, що 13.09.2019 р. о 14 год 30 хв, позивача у стані алкогольного сп`яніння та під час керування транспортним засобом зупинено працівниками патрульної поліції на вулиці Базарній в місті Бобринець Кіровоградської області. На порушення вимог статті 130 КУпАП і статей 18, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів він відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, про що стосовно нього був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

Прокурор Коваленко О.І., надаючи Комісії пояснення, зазначив, що питання притягнення його до адміністративної відповідальності було предметом судового розгляду і згідно з постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19 провадження стосовно нього закрите у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення. Крім того, позивач зазначив, що причиною його звільнення з органів прокуратури було притягнення до дисциплінарної відповідальності, саме через описані підстави. Оскільки він був поновлений на посаді рішенням суду, то додатково звертає увагу, що питання законності притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП було також предметом судового розгляду в Окружному адміністративному суді м. Києва.

Комісією було проаналізовано текст постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19, зробивши висновок про те, що з мотивувальної частини вказаного судового рішення вбачається, що ОСОБА_1 проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі, в результаті чого медичні працівники склали акт огляду №7 від 13.09.2019 р., в якому зазначено, зокрема, про наявність у ОСОБА_1 запаху алкоголю з порожнини рота. Окрім того, суд встановив, що ОСОБА_1 з`ясовував у медичних працівників можливість проходження медичного огляду без застосування газоаналізатора, на що йому було повідомлено про можливість відібрання біологічних зразків, проте, цього зроблено не було.

З наведеного комісія зробила висновок що, закриваючи провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП (відмова від проходження огляду на стан сп`яніння) через відсутність складу адміністративного правопорушення, суд встановив лише відсутність у діях ОСОБА_1 відмови від проходження медичного огляду як такого, проте, не спростував тієї обставини того, що медичними працівниками встановлено наявність у нього запаху алкоголю з порожнини рота.

З наявних у розпорядженні Комісії матеріалів було встановлено, що протокол про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння працівниками поліції не складався.

За цих обставин Комісія вказала, що відсутність ініціативної поведінки з боку ОСОБА_1 в частині повноцінного проходження медичного огляду на стан сп`яніння шляхом застосування газоаналізуючого приладу та/або надання біологічних зразків для проведення їхнього дослідження, дискредитує звання прокурора та є несумісним із високими стандартами етики та поведінки прокурорів. При цьому, подібна поведінка завдає шкоди як репутації прокурора так і авторитету прокуратури, може викликати негативний суспільний резонанс.

Комісія зауважила, що кожен прокурор повинен дотримуватися високих стандартів професійної підготовки та етичної поведінки як під час виконання службових обов`язків, так і у повсякденному житті. Робота на посадах в органах прокуратури передбачає підвищену відповідальність перед державою та суспільством, а тому вимоги щодо обов`язків працівників прокуратури є більш суворими і вимагають від них додержуватись та поважати вимоги закону. Це зумовлюється статусом прокурора та необхідністю сприяти підвищенню авторитету прокуратури у суспільстві. Згідно з пунктом 51 Висновку Консультативної ради європейських прокурорів №13 (2018) повага до верховенства права зумовлює високі етичні стандарти у поведінці прокурорів та суддів, як під час, так і за межами виконання службових обов`язків, що дозволяє створити у суспільстві довіру до правосуддя. Прокурори діють від імені людей і в інтересах суспільства, тому вони повинні завжди підтримувати особисту доброчесність і діяти відповідно до закону.

Комісія, крім положень Закону України «Про прокуратуру» (п.4 ч.2 ст.19), Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів (ст.19, ст.21), взяла також до уваги висновок Верховного Суду про те, що відмова від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння дискредитує звання поліцейського (постанова від 17.07.2019 р. у справі №806/2555/17). При цьому, як співробітники поліції, так і співробітники прокуратури, відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівниками правоохоронних органів.

Згідно з рішенням чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02 грудня 2022 року начальник Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

На підставі рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02.12.2022 р. Кіровоградською обласною прокуратурою прийнято видано наказ від 26.01.2023 р. №16 к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури) з 27 січня 2023 року.

Не погодившись з вказаними рішеннями відповідачів, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113IX , яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 1014 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ зазначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора?

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди.

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до Порядку № 221 атестація прокурорів це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7 9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації?

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пунктів 1 2 Порядку № 233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

здійснення добору на посади прокурорів;

розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У постанові від 12 травня 2022 року у справі № 280/2630/21 Верховний Суд акцентував увагу на тому, що контроль за мотивованістю рішення про неуспішне проходження прокурором атестації націлений передусім на те, щоб рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (за наслідками співбесіди) відповідало критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. З уваги на те, що коло питань, які можуть цікавити кадрову комісію й змусити засумніватися у відповідності прокурора здійснювати свої повноваження є широким, охоплює різні сфери життя і діяльності, не тільки професійного, але і приватного характеру, то рішення кадрової комісії за наслідками співбесіди як єдина зовнішня форма прояву її дискреційних повноважень на цьому етапі атестації повинно містити вичерпну інформацію і зрозумілі мотиви, які в сукупності спонукали кадрову комісію засумніватися у можливості прокурора здійснювати (надалі) свої повноваження.

Отже, Верховний Суд дійшов висновку про те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Таким чином, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозуміло сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Підставою для прийняття спірних наказів були висновки Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Вказані висновки були сформовані на підставі відсутності 13.09.2019 року ініціативної поведінки з боку позивача в частинні повноцінного проходження медичного огляду на стан сп`яніння шляхом застосування газоаналізуючого приладу та/або надання біологічних зразків для проведення їхнього дослідження, що дискредитує звання прокурора та є несумісним із високими стандартами етики та поведінки прокурорів. Зауважено, що подібна поведінка завдає шкоди як репутації прокурора, так і авторитету прокуратури, може викликати негативний суспільний резонанс.

Постановою судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19 (провадження №3/404/2149/19), що набрала законної сили, провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП було закрито на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

В наведеній постанові зазначено, що з боку ОСОБА_1 відмови від проходження огляду на стан сп`яніння не було.

Колегія суддів апеляційного суду погодившись з висновками суду першої інстанції, вказала, що врахування комісією позиції Верховного Суду відповідно до якої відмова від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння дискредитує звання поліцейського (постанова від 17.07.2019 р. у справі №806/2555/17) є безпідставною, оскільки останнє спростовується вказаною постановою суду.

З матеріалів справи вбачається, що за фактом можливого керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння проводилися службові розслідування.

Відповідно до висновку про результати службового розслідування щодо можливого керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмову від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння від 14.11.2019 року не встановлено вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а саме керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, та ненадання документів, які підтверджують, що прокурор не перебував в такому стані, в тому числі порушення вимог Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

Також, висновком про результати службового розслідування щодо можливого керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмову від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння від 23.12.2019 р. встановлено, що факт можливого керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 , транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння не знайшов свого об`єктивного підтвердження. Водночас, підтверджено факт відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння та ненадання достовірних документів, які підтверджують, що він не перебував у такому стані. Начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 , допущено порушення вимог статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статей 11, 16, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, у зв`язку з чим на підставі пунктів 5, 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, що є підставою для вирішення питання щодо відкриття відносно нього дисциплінарного провадження кадровою комісією (а.с.304-315, Т.2).

Рішенням Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 16.09.2020 р. №217дп-20 вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 та накласти на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури (а.с.212-221, Т.2). У рішенні зазначено, що ОСОБА_1 , працюючи на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області, 13.09.2019 р. о 14:30 год., перебуваючи у робочий час в стані алкогольного сп`яніння за кермом автомобіля марки «Peugeot» державний номерний знак НОМЕР_1 , був зупинений працівниками поліції в місті Бобринець по вулиці Базарній. Діючи умисно, усвідомлюючи дисциплінарну карність свого діяння, в порушення вимог ст.130 КУпАП та ст.ст.18, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, на неодноразові законні вимоги поліцейських, категорично відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу та в закладі охорони здоров`я відповідно до встановленого законом порядку, за що стосовно нього складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП (а.с.219, Т.2).

Наказом Кіровоградської обласної прокуратури від 29.09.2020 р. №174к за одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та поведінки застосовано до начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури (пункт 6 частини першої статті 43 Закону України Про прокуратуру) (а.с.222, Т.2).

Вказаний наказ було оскаржено позивачем в судовому порядку.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2021 р. у справі №640/27232/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021 р. у справі №640/27232/20 (а.с.107-111, Т.1), позовну заяву ОСОБА_1 було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 16.09.2020 №217дп-20 «Про накладення на начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення».

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 29.09.2020 №174к.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області з 30.09.2020.

Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.09.2020 по 02.06.2021 в сумі 187 746.72 грн.

В решті позову відмовлено.

У рішенні суду першої інстанції було зазначено, що відповідачами проігноровано, що події щодо факту можливого керування ОСОБА_1 13.09.2019 транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння були предметом розгляду в адміністративній справі №404/6984/19 Кіровським районним судом міста Кіровограда. Судом вказано, що зазначеним судовим рішенням встановлено, що з боку ОСОБА_1 відмови від проходження огляду на стан сп`яніння не було. Вказані обставини були відомі відповідачам на час прийняття ними спірних рішення та наказу. Натомість, всупереч наведеного, Кадрова комісія дійшла висновку про підтвердження факту відмови позивача від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння, що і стало підставою для прийняття спірних актів індивідуальної дії. Таким чином, оскільки судовим рішенням, яке набрало законної сили встановлено, що з боку ОСОБА_1 відмови від проходження огляду на стан сп`яніння не було, у суду відсутні правові підстави ставити під сумнів дійсність таких обставин. У той же час, вказані, спростовані в судовому порядку, обставини стали єдиною підставою для прийняття відповідачами спірних рішень та наказу, що у взаємозв`язку з вищенаведеним свідчить про їх протиправність (а.с.104, Т.2).

На виконання вказаних судових рішень, наказом Кіровоградської обласної прокуратури від 26.01.2022 р. №18к скасовано наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 29 вересня 2020 року №174 про застосування до начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури з 30 вересня 2020 року.

Комісією проаналізовано виключно текст постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19, однак не взято до уваги також висновки Окружного адміністративного суду міста Києва, що викладені у рішенні від 02.06.2021 р. у справі №640/27232/20, яке було залишене без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021 р. При цьому фактично Комісія вдалася до переоцінки висновків суду, аналізуючи ті самі докази, оцінку яким надано судами у справах №404/6984/19 та №640/27232/20.

Комісія, зазначаючи про те, що відсутність ініціативної поведінки з боку ОСОБА_1 в частині повноцінного проходження медичного огляду на стан сп`яніння шляхом застосування газоаналізуючого приладу та/або надання біологічних зразків для проведення їхнього дослідження, дискредитує звання прокурора та є несумісним із високими стандартами етики та поведінки прокурорів не зазначила норму Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року чи іншого законодавчого або нормативно-правового акта, яка б встановлювала обов`язок таких дій прокурора.

Так, порушення позивачем етичної поведінки обґрунтовано Комісією посиланням на норми Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, а саме: статті 11 (прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність), 16 (при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури) та 19 (прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних).

Водночас, в оскаржуваному рішенні не викладено обставин, які б свідчили, що ОСОБА_1 не дбав про свою компетентність, професійну честь і гідність, при виконанні службових обов`язків не дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, не був взірцем доброчесності, вихованості і культури, не дотримувався обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, допускав будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних.

З матеріалів справи також вбачається, що 12.09.2019 до Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури звернувся гр. ОСОБА_3 з заявою про вчинення щодо нього злочину працівниками Бобринецького відділу поліції, яка була зареєстрована ОСОБА_1 (т.5 а.с.169).

Як вбачається з письмового пояснення ОСОБА_1 , наданого в.о. прокурора Кіровоградської області ОСОБА_4 (т.5 а.с.178-181), останнім було встановлено, що на час ймовірного вчинення злочину, чергував поліцейський ОСОБА_5 , щодо якого раніше вже було відкрито кримінальне провадження (т.5 а.с.161-162).

З пояснень ОСОБА_1 , наданих суду, вбачається, що до нього звертався т.в.о начальника Бобринецького ВП із проханням того, щоб за результатами реєстрації вищезазначеної заяви «не настали наслідки».

В подальшому, 13.09.2019 ОСОБА_1 , який рухався на власному атомобілі в м. Бобринець, був зупинений працівниками Бобринецького відділення поліції, а саме ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , за наслідком чого складено протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ №108872 від 13.09.2019 року (т.5 а.с.187).

В судовому засіданні позивач пояснив суду, що причиною його зупинки (за словами працівника поліції) стало повідомлення на гарячу лінію 102 анонімного повідомлення про те, що за кермом автомобіля, на якому рухався ОСОБА_1 , рухається нетверезий водій. Позивач вказує, що йому було запропоновано пройти медичне освідування на вміст алкоголю на місці, проте він відмовився, скориставшись своїм на проходження огляду на стан сп`яніння лікарні.

ОСОБА_1 разом із двома поліцейськими, один із яких був ОСОБА_5 , прибув до Бобринецької центральної районної лікарні.

Актом медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №7 від 13.09.2019 року встановлено, що ОСОБА_1 , відповідно до зовнішніх ознак: «має чистий одяг, шкіра без гематом; поведінка адекватна, дещо знервований; в свідомості, орієнтується в часі і просторі; мова не порушена; хиткої ходи не має; має невеликий запах алкоголю з рота» тощо (т.5 а.с.154-155).

Проте, вказаним актом неможливо було встановити наявність алкоголю в крові, оскільки позивач відмовився від огляду на стан сп`яніння.

З пояснень позивача вбачається те, що вживання алкоголю мало місце за день до вищеописаних подій, тобто 12.09.2019, і запах алкоголю з роту є наслідком вживання алкоголю минулого дня.

Оскільки при проведенні часткового огляду на стан сп`яніння позивача був присутній поліцейський ОСОБА_5 , щодо якого було відкрито кримінальне провадження за заявою, яку прийняв позивач, враховуючи факт прохання в.о. начальника Бобринецького ВП щодо «врегулювання вказаної події», у позивача виникли обґрунтовані сумніви щодо упередженості ОСОБА_5 та об`єктивності проведення огляду на стан сп`яніння в цілому.

З огляду на обставини, що склались, ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у Бобринецькій ЦРЛ, прийнявши рішення пройти його в Кіровоградському обласному наркологічному диспансері.

Прибувши до Кіровоградського обласного наркологічного диспансеру з метою проходження огляду, побачив, що з кабінету лікаря (до якого його спрямували на проходження огляду), разом з лікарем ОСОБА_7 вийшов чоловік. Так, лікар запропонувала позивачу пройти для освідування в кімнату, в яку разом з ними зайшов і той чоловік, якого представили як працівника внутрішньої безпеки ГУНП в Кіровоградській області.

ОСОБА_1 вважаючи, що його намагаються скомпрометувати працівники поліції по його професійній діяльності, прийняв рішення їхати до іншого медичного закладу. Найближчій був у м. Знам`янка, проте по приїзду до лікарні в м. Знам`янка там відбулася майже аналогічна ситуація, оскільки біля лікарні вже стояв службовий автомобіль з працівниками поліції та розмовляли про щось з лікарями.

Вказані обставини свідчать про те, що у позивача виникли цілком обґрунтовані сумніви щодо можливої упередженості лікарів, які попередньо спілкувалися з працівниками поліції.

З метою проходження об`єктивного огляду на стан сп`яніння, позивач прийняв рішення про проходження освідування в іншій області. Оскільки найближчим містом був Кременчук, позивач поїхав до Кременчуцького обласного наркологічного диспансера, де ним пройдено освідування, за результатами якого ознак сп`яніння не виявлено.

Викладені обставини свідчать на користь висновку суду першої інстанції, що з боку ОСОБА_1 мала місце ініціативна поведінка, яка була спрямована на спростування необґрунтованих підозр працівників поліції та доведення суспільству неправдивості таких припущень, проте через наявність у позивача обґрунтованих сумнівів щодо упередженості працівників поліції і лікарів, а також можливої необ`єктивності результатів огляду на стан сп`яніння та наявності створених перешкод, намагався реалізувати своє право на проходження огляду на стан сп`яніння в найближчому закладі охорони здоров`я.

При цьому доводи апеляційних скарг про те, що позивач самостійно не пройшов огляду у медичному закладі у межах двох годин, передбачених Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я від 09.11.2015 № 142/735 не беруться до уваги, оскільки ключовим питанням при розгляді вказаної справи є не встановлення факту порушення позивачем вимог закону в частині терміну проходження медичного освідування, а є визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора , що входить до предмета обставин, які б свідчили, що ОСОБА_1 не дбав про свою компетентність, професійну честь і гідність, при виконанні службових обов`язків не дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, не був взірцем доброчесності, вихованості і культури, не дотримувався обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, допускав будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних

З відеозапису бодікамери патрульного поліцейського, вбачається, що 13.09.2019, під час зупинки автомобіля позивача, його поведінка була цілком адекватна, спокійна, нецензурної лексики або агресії не спостерігалось, як і не вбачалось очевидних зовнішніх ознак алкогольного сп`яніння, на чому вірно зауважив суд першої інстанції. (т.6 а.с.26).

Вказаний відеозапис не свідчить про відсутність ініціативної поведінки з боку ОСОБА_1 в частині повноцінного проходження медичного огляду на стан сп`яніння шляхом застосування газоаналізуючого приладу та/або надання біологічних зразків для проведення їхнього дослідження.

Тобто поведінка ОСОБА_1 , що зафіксована на відеозапису з бодікамери патрульного поліцейського відповідала загальноприйнятим етичним нормам поведінки, оскільки останній поводив себе виховано і культурно, як того вимагають загальнолюдські правила поведінки та посада прокурора, яку він займав на час спірних подій, при цьому твердження апеляційних скарг про те, що позивач нервував, відходив від поліцейських та розмовляв по телефону не свідчить, що такі дії позивача дискредитують звання прокурора та є несумісним із високими стандартами етики та поведінки прокурорів.

Виходячи з викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. підлягає визнанню протиправним та скасуванню, що є також наслідком визнання протиправним звільнення позивача з посади прокурора відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, а тому наказ виконувача обов`язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 26 січня 2023 року №16к є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи, що ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області, а тому він підлягає поновленню на зазначеній посаді.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 р. №108/95-ВР визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пп. «л» п.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі за текстом Порядок №100) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується в інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100 (далі за текстом Порядок №100) у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт. Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період. Якщо період, за який нараховано премію чи іншу заохочувальну виплату, працівником відпрацьовано частково, під час обчислення середньої заробітної плати враховується сума у розмірі не більше фактично нарахованої суми премії чи іншої заохочувальної виплати.

Відповідно до п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Зі змісту довідки від 23.03.2023 р. №21-58вих23 (т.1 а.с.204-205), а також довідки від 21.05.2024 р. № 21-115вих24 (т.6 а.с.51-52) встановлено, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню становить 366,18 грн.

Відповідно до ч.6 ст.6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 р. №2136-ІХ, який набрав чинності з 24.03.2022 р, у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої п`ятої статті 67 та статей 71 73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 р. №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, та який продовжено по день винесення судом цього рішення.

Отже, із 24.03.2022 р. та упродовж дії воєнного стану офіційних святкових та неробочих днів в Україні немає.

На виконання Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 червня 2023 року до його скасування Верховним Судом, на користь позивача було стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 8055,96 грн, а з 12.07.2023 по 15.03.2024 позивачу виплачувалась заробітна плата (т.6 а.с.50,53).

Загальна кількість робочих днів за період з 28.01.2023 року по 21.06.2024 року становить 370 днів.

Кількість робочих днів у період з 12.07.2023 по 15.03.2024 становить 180 робочих днів.

Враховуючи, що позивач було поновлено на роботі з 12.07.2023 по 15.03.2024, кількість робочих днів, які підлягають обрахунку, становить 190 робочих днів (370-180).

Отже, зважаючи на середньоденну заробітну плату, визначену за два місяця до звільнення, в розмірі 366,18 грн. та загальну кількість робочих днів вимушеного прогулу 190, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 65912,40грн (366,18 грн х 190), який підлягає стягненню з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 .

Зазначений розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений судом першої інстанції є вірним і мотивів його протиправності апеляційні скарги не містять.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до вірних висновків про наявність підставі для задоволення позовних вимог і доводами апеляційних скарг зазначених висновків не спростовано, а тому підстави для їх задоволення та скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 червня 2024 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 10 жовтня 2024року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя А.О. Коршун

суддя С.В. Сафронова