Справа № 380/2236/24
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2024-10-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 жовтня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/2236/24 пров. № А/857/12218/24
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Бруновської Н.В. та Хобор Р.Б.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу представника адвоката Михалевського Юрія Романовича, діючого на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09.04.2024р. в адміністративній справі за позовом представника адвоката Михалевського Юрія Романовича, діючого на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправною відмови щодо звільнення з військової служби під час мобілізації, спонукання до вчинення певних дій (суддя суду І інстанції: Брильовський Р.М. , час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 09.04.2024р., м.Львів; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: не зазначена),-

В С Т А Н О В И В:

30.01.2024р. (згідно із відомостями реєстраційної позначки суду першої інстанції) представник адвокат Михалевський Ю.Р., діючий на підставі ордера на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

визнати протиправними дії відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) щодо відмови у рапорті про звільнення з військової служби під час мобілізації ОСОБА_1 з підстав, визначених абз.3 та 11 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

зобов`язати відповідача ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ) звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі абз.3 та 11 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» шляхом прийняття відповідного наказу;

стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань відповідача сплачений судовий збір (а.с.1-8).

Розгляд цієї справи, що віднесена процесуальним законом до справ незначної складності, проведено судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (а.с.47 і на звороті).

Відповідно до рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09.04.2024р. у задоволенні заявленого позову відмовлено (а.с.69-73).

Не погодившись із рішенням суду, його оскаржив представник адвокат Михалевський Ю.Р., діючий на підставі ордера на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою заявлений позов задовольнити (а.с.76-85).

Вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує тим, що 05.12.2023р. ОСОБА_1 було подано до ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військова частина НОМЕР_1 ) рапорт про звільнення з військової служби з підстав передбачених пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». У вказаному рапорті ОСОБА_1 зазначив, що 08.05.2021р. між ним та ОСОБА_3 було укладено шлюб; у шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_9. народився син ОСОБА_4 . Дружина ОСОБА_5 на цей час перебуває в стані, який спричиняє повну нездатність до самообслуговування та залежність від третіх осіб; психічні розлади перешкоджають виконанню нею батьківського обов`язку; вона фактично позбавлена можливості вести нормальне життя у зв`язку з наявністю психологічних розладів, що виникли на фоні післяпологової депресії. Вказані обставини підтверджуються висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, № 606 від 10.11.2023р. Інших осіб, які б могли здійснювати догляд за ОСОБА_5 та. виховувати і доглядати за малолітнім сином ОСОБА_4 немає.

Вважає, що вказані обставини підтверджують наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби у період воєнного стану у зв`язку з необхідністю здійснювати догляд за своєю дружиною ОСОБА_5 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії не здатна до самообслуговування та залежить від третіх осіб, що перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, та у зв`язку з необхідністю самостійного виховання дитини ОСОБА_4 , якому немає 18 років.

Водночас, суд застосував до обставин справи нормативний акт, який не підлягає засновуванню в цьому випадку, а саме: Порядок організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затв. наказом Міністерства охорони здоров`я України № 189 від 09.04.2008р. /Порядок № 189/, який не враховує та не передбачає медичного документу для встановлення порушення стану здоров`я батька чи матері дитини, яке могло виникнути в процесі народження дитини, а тим паче за обставин відсутності будь-яких захворювань дитини та наявності розладу здоров`я матері, що не дозволяє їй виховувати дитину та підтверджує необхідність матері в сторонньому догляді внаслідок хвороби. Порядок № 189 застосовується для встановлення факту тимчасової непрацездатності особи, строку такого обмеження, визначення клінічного та трудового прогнозу діяльності такої особи. Окрім цього, видача довідки до акта огляду МСЕК не пов`язана з обставинами справи, а виключно з встановлення факту непрацездатності, що не впливає на право позивача на звільнення з військової служби.

Стверджує, що до спірних правовідносин суд першої інстанції повинен був застосувати Порядок видачі висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, затв. наказом Міністерства охорони здоров`я України № 981 від 18.11.2013р. /Порядок № 981/, який визначає механізм видачі висновку лікарсько-консультативної комісії закладом охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, регулює його правову природу та встановлює значимі для розгляду справи правові наслідки, які не були враховані відповідачем та судом. Згідно вказаного порядку висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків заклад охорони здоров`я видає лише тим особам, щодо яких буде встановлено їхню повну нездатність до самообслуговування та залежність від третіх осіб, тобто лише за наявності у останніх у потреби постійного стороннього догляду.

У висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, № 606 від 10.11.2023р. зазначається «про повну нездатність до самообслуговування та залежність від третіх осіб» ОСОБА_5 . Таким чином, ОСОБА_5 є особою, яка потребує постійного стороннього догляду та у зв`язку з наявністю хвороби не може виконувати свої батьківські обов`язки. Вказаний висновок № 606 від 10.11.2023р. є належним та достатнім документом, щоб підтвердити факт самостійного виховання дитини ОСОБА_1 .

У той же час, ОСОБА_1 , фактично єдиний, хто має змогу здійснювати виховання малолітнього сина ОСОБА_4 , має право на звільнення з військової служби до моменту досягнення дитиною 18 років або моменту усунення перешкод, а саме хвороби дружини - ОСОБА_5 , яка не має змоги виконувати свої батьківські обов`язки та на цей час їх не здійснює.

Отже, висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 на підставі абз.11 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є необґрунтованими та незаконними, оскільки не враховують інтересів малолітнього ОСОБА_4 та його законодавчо встановлених гарантій на охорону дитинства та обов`язок ОСОБА_1 самостійно виховувати дитину в період хвороби дружини.

Відповідач ІНФОРМАЦІЯ_4 (Військова частина НОМЕР_1 ) скерував до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, дотримався вимог процесуального закону, через що ухвалив законне і справедливе судове рішення (а.с.103-108).

Розгляд справи в апеляційному порядку здійснено в порядку письмового провадження за правилами ст.311 КАС України без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, позивач ОСОБА_1 перебуває на військовій службі за призовом по мобілізації, службу проходить у ІНФОРМАЦІЯ_5 (Військова частина НОМЕР_1 ), починаючи з 11.03.2022р., по теперішній час.

Згідно з витягом із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 № 77-ос від 11.03.2022р. зараховано на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, до списків особового складу загону та на всі види забезпечення та виключено зі складу оперативного резерву 1 черги НОМЕР_2 прикордонного загону старшого солдата запасу ОСОБА_1 , який прибув з оперативного військового резерву 1 черги з ІНФОРМАЦІЯ_7 ( АДРЕСА_1 , з 11.03.2022р.; ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії - номера обслуги 2 групи станкових протитанкових гранатометів відділення станкових гранатометів НОМЕР_3 відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування (а.с.66).

Відповідно до витягу із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 № 373-ос від 16.03.2024р. старшого солдата ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - водієм (санітарним інструктором) першого відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_8 » (з місцем дислокації АДРЕСА_2 ), звільнивши з посади інспектора прикордонної служби 2 категорії - кулеметника третьої прикордонної застави першого відділу прикордонної служби (тип С) цього ж підрозділу, згідно із підпунктом 5 (на рівну посаду для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю) п.93 Положення (а.с.65).

Позивач є батьком неповнолітньої дитини - сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_9 (а.с.21).

05.12.2023р. позивач звернувся із рапортом про звільнення з військової служби за абз.3 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я - за дружиною ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_10 ; у зв`язку з необхідністю самостійно виховувати дитину віком до 18 років - сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_9 (а.с.9-11).

До вказаного рапорту долучив наступні документи: копію паспорту громадянина України ОСОБА_1 ; копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_1 ; копію військового квитка ОСОБА_1 ; копію свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 ; копію свідоцтва про народження ОСОБА_4 серії НОМЕР_5 ; копію висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків № 606 від 10.11.2023р.; копію свідоцтва про народження ОСОБА_3 серії НОМЕР_6 ; копію паспорта громадянина України ОСОБА_7 ; копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_7 ; копію довідки Деревнянського закладу загальної середньої освіти № 1-22/30 від 17.11.2023р.; копію паспорта громадянина України ОСОБА_8 ; копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_8 ; копію довідки Деревнянського закладу загальної середньої освіти № 1-22-31 від 17.11.2023р.; копію свідоцтва про народження ОСОБА_9 серії НОМЕР_7 ; копію свідоцтва про народження ОСОБА_10 серії НОМЕР_8 (а.с.12-35).

Листом № 08/183/24-вих від 04.01.2024р. НОМЕР_2 прикордонний загін ДПС України повідомив старшого солдата ОСОБА_1 про відмову в задоволенні рапорту про звільнення з військової служби, у зв`язку з тим, що в наданому висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків № 606 від 10.11.2023р., який виданий КНП «Жовківська лікарня» Жовківської міської ради, не визначено потреб у постійному сторонньому догляді за ОСОБА_11 . Водночас, повідомлено, що надані до рапорту документи не підтверджують факт самостійного виховання дитини віком до 18 років (а.с.38-40).

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо незвільнення позивача з військової служби за абз.3 та 11 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, в якого є необхідність здійснення постійного догляду за хворою дружиною ОСОБА_5 та необхідність самостійно виховувати дитину віком до 18 років, представник позивача звернувся до суду із розглядуваним позовом.

Вирішуючи наведений спір та відмовляючи у задоволенні заявленого позову, суд першої інстанції виходив з того, що згідно пп.1 п.11 Положення про медико-соціальну експертизу, затв. постановою Кабінету Міністрів /КМ/ України №1317 від 03.12.2009р., міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків. Водночас, відповідно до п.4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затв. наказом Міністерства охорони здоров`я України №189 від 09.04.2008р., зареєстр. в Міністерстві юстиції України 02.06.2021р. за № 731/36353, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.

Отже, необхідність постійного стороннього догляду за особами, які є старшими 18 років, повинен бути підтверджений відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.

Отже, наданий позивачем висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, № 606 від 10.11.2023р., який виданий КНП «Жовківська лікарня» Жовківської міської ради, не може бути визнаний документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки виданий такою комісією висновок може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років. У спірному випадку для підтвердження необхідності стороннього догляду за ОСОБА_5 позивач мав надати висновок медико-соціальної експертної комісії.

Отже, подане позивачем разом з рапортом про звільнення рішення лікарсько-консультативної комісії № 606 від 10.11.2023, видане КНП «Жовківська лікарня», не є належним підтверджуючим документом для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», призваного на військову службу по мобілізації.

Звідси, підстави для визнання за позивачем права на звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України через сімейні обставини, а саме через необхідність постійного стороннього догляду за дружиною ОСОБА_5 , є відсутніми.

Що стосується такої підстави, зазначеної в рапорті від 05.12.2023р., як виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері), суд зазначив, що згідно норм Сімейного кодексу /СК/ України батька можна визнати, що виховує дитину без матері, тільки за наявності реальних перешкод для матері дитини здійснювати свій обов`язок щодо виховання дитини, зокрема, позбавлення матері батьківських прав, визнання безвісно відсутньою чи померлою.

Водночас, позивач не надав до рапорту документів, які б свідчили про встановлення певного юридичного факту (свідоцтва про смерть) чи рішення суду (про позбавлення батьківських прав, визнання недієздатним, померлим, безвісно відсутнім), які підтверджують те, що права та обов`язки у вказаному випадку батька щодо дитини є припиненими і свідчать про те, що позивач здійснює самостійне виховання дитини віком до 18 років.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог відповідають нормам матеріального права, з наступних підстав.

Із змісту заявленого позову слідує, що ОСОБА_12 оскаржує відмову відповідача щодо звільнення його з військової служби через необхідність здійснення постійного догляду за хворою дружиною ОСОБА_5 та необхідність самостійного виховання дитини, яка не досягла 18 років.

Закон України № 2232-XII від 25.03.1992р. «Про військовий обов`язок і військову службу» /Закон № 2232-XII/ здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч.1 ст.2 вказаного Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Пунктом 6 ст.2 зазначеного Закону передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022р. «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022р.) введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022р. строком на 30 діб.

На момент розгляду адміністративної справи в суді апеляційної інстанції строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Підстави звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Як слідує з матеріалів справи, рапорт позивача від 05.12.2023р. містить підстави для звільнення: абз.3 та 11 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Предметом спірних правовідносин є, зокрема, відмова відповідача в задоволенні рапорту позивача щодо звільнення з військової служби на підставі поданого рапорту від 05.12.2023р. за сімейними обставинами та допустимість висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, № 606 від 10.11.2023р., який виданий КНП «Жовківська лікарня» Жовківської міської ради, для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за дружиною ОСОБА_5 .

При цьому відповідач стверджує, що вказаний висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, № 606 від 10.11.2023р., не може бути підставою для звільнення військовослужбовця у зв`язку з необхідністю здійснення такого догляду над особою, віком понад 18 років.

Отож, спірним у цьому провадженні є питання належності та достатності висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, № 606 від 10.11.2023р., який виданий КНП «Жовківська лікарня» Жовківської міської ради, на підтвердження необхідності здійснення позивачем постійного догляду за дружиною та його звільнення із військової служби за сімейними обставинами.

З огляду на доводи сторін, надані до суду апеляційної інстанції, висновки суду першої інстанції, встановлені обставини справи, насамперед апеляційний суд вважає за потрібне дослідити питання щодо того, який саме орган видає медичний висновок щодо необхідності здійснення постійного догляду.

Правовий висновок щодо вказаного Верховний Суд висловив у постанові від 21.02.2024р. у справі № 120/1909/23.

Серед іншого Верховний Суд у вказаному рішенні звернув увагу на таке.

Визначення терміну «медичний висновок» наведено у п.3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затв. наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» № 2136 від 18.09.2020р., як електронний документ, що формується на підставі медичних записів (без відмітки про відміну запису) в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У п.3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України № 705 від 05.10.2020р., термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

У п.3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затв. постановою КМ України № 337 від 17.04.2019р., термін «медичний висновок» визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії спеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, медичний висновок - це документ, який містить відомості про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

Стосовно повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, апеляційний суд зазначає таке.

Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації, визначає Положення про медико-соціальну експертизу, затв. постановою Кабінету Міністрів /КМ/ України № 1317 від 03.12.2009р. /Положення № 1317/.

Відповідно до п.3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

За приписами пп.1 п.11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

При цьому, поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге - тривалість такого догляду.

Отже, поняття «постійний догляд» передбачає безперервний догляд, який надається особі, яка не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, безперервно, постійно.

Відповідно до п.п.19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

Водночас, Порядок організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затв. наказом Міністерства охорони здоров`я України № 189 від 09.04.2008р., зареєстр. в Міністерстві юстиції України 02.06.2021р. за № 731/36353, визначає єдиний механізм організації експертизи тимчасової втрати працездатності осіб в окремих випадках, за яких медичний висновок про тимчасову непрацездатність (далі - медичний висновок) відповідно до Порядку формування медичних висновків про тимчасову непрацездатність, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021р. № 1066, не формується, а також повноваження та роботу лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я (далі - ЛКК) за результатом здійснення експертизи тимчасової непрацездатності лікуючим лікарем закладу охорони здоров`я незалежно від форми власності та фізичної особи - підприємця, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики.

Відповідно до п.1 розділу III цього Порядку при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК.

За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 роз. ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;

висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров`я України № 667 від 31.07.2013р. «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання», в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.

Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що така визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то апеляційний суд приходить до переконання, що такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, які також мають право приймати висновки.

Крім того, суд апеляційний суд зауважує, що абз.3 пп.«г» п.2 ч.4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою: висновок медико-соціальної експертної комісії або висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

При цьому, лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

Водночас, апеляційний суд звертає увагу, що Порядок видачі висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, затв. наказом Міністерства охорони здоров`я України № 981 від 18.11.2013р. /Порядок № 981/, був затверджений на виконання пп.9 п.24 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затв. постановою КМ України № 866 від 24.09.2008р., з метою поліпшення стану забезпечення захисту законних прав та інтересів дитини, батько, матір якої за наявності тривалої хвороби не можуть виконувати батьківські обов`язки.

Згідно п.1 Порядку № 981 цей Порядок визначає механізм видачі висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків (далі - Висновок ЛКК).

Зокрема, такий висновок є підставою для надання статусу дитини, позбавленої піклування.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу, що висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, № 606 від 10.11.2023р., наданий ОСОБА_5 , є висновком консультативного характеру; вказаний висновок дійсний до 10.05.2024р.

При цьому, пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що підставою для звільнення є саме необхідність здійснення постійного догляду.

Жодного висновків про систематичність чи іншу періодичність такого догляду у наданому позивачем висновку немає.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що позивач ініціює остаточне звільнення з військової служби.

Таким чином, наданий позивачем висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, № 606 від 10.11.2023р., який виданий КНП «Жовківська лікарня» Жовківської міської ради, не є документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки у ньому відсутній висновок, що ОСОБА_5 потребує постійного догляду.

З огляду на зазначене, поданий позивачем разом з рапортом про звільнення висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов`язків, № 606 від 10.11.2023р., який виданий КНП «Жовківська лікарня» Жовківської міської ради, не є належним підтверджуючим документом для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII, призваного на військову службу по мобілізації.

Таким чином, на час розгляду цієї справи та за наявних у матеріалах справи доказів, відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України через сімейні обставини, а саме, через необхідність постійного стороннього догляду за дружиною ОСОБА_5 .

Що стосується такої підстави, зазначеної в рапорті від 05.12.2023р., як необхідність самостійно виховувати дитину віком до 18 років, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Чинне законодавство не розкриває таке поняття як «самостійне виховання дітей одним з батьків».

Однак, аналіз норм СК України, Закону України «Про охорону дитинства», Порядку надання відпустки при народженні дитини, затв. постановою КМ України № 693 від 07.07.2021р., дозволяють висвітлити окремі аспекти такого терміну.

Зокрема, частиною 3 ст.11 Закону України № 2402-ІІІ від 26.04.2001р. «Про охорону дитинства» передбачено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.

Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини (чч.1 і 2 ст.15 вказаного Закону).

Відповідно до ч.ч.1 і 2 ст.141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Згідно з ч.ч.1 - 3 ст.157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.

Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Порядок надання відпустки при народженні дитини, затв. постановою КМ України № 693 від 07.07.2021р., містить визначення термінів «одинока мати» та «одинокий батько».

Зокрема, одинока мати - мати, у актовому записі про народження дитини якої відомості про чоловіка як батька дитини внесені в установленому порядку за її вказівкою; мати дитини, батько якої помер, відповідно до рішення суду позбавлений батьківських прав, визнаний безвісно відсутнім або оголошений померлим, якщо ця дитина не була усиновлена іншим чоловіком;

одинокий батько - батько дитини, матір якої померла, відповідно до рішення суду позбавлена батьківських прав, визнана безвісно відсутньою або оголошена померлою, якщо ця дитина не була усиновлена іншою жінкою.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, документами, які підтверджують факт самостійного виховання батьком дитини (дітей) віком до 18 років є свідоцтво про народження дитини (дітей) та один з нижченаведених документів:

свідоцтво про смерть матері;

рішення суду про позбавлення матері батьківських прав;

рішення суду про відібрання дитини у матері без позбавлення її батьківських прав;

рішення суду про визнання матері безвісти зниклою;

рішення суду про оголошення матері померлою.

Вказані документи об`єктивно дозволяють підтвердити факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, як наслідок, наявність підстав для звільнення з військової служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Виходячи з викладеного, приймаючи до уваги ту обставину, що мати дитини не позбавлена батьківських прав, не визнана безвісно відсутньою, не оголошена померлою, тому є відсутніми підстави стверджувати про те, що позивач є одиноким батьком або самостійно виховує неповнолітню дитину.

Окрім цього, в розглядуваному випадку є відсутніми фактичні відомості про те, що мати дитини ухиляється від виконання батьківських обов`язків або позбавлена батьківських прав, що б свідчило про самостійне виховання позивачем дітей віком до 18 років.

Підсумовуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного та послідовного висновку про те, матеріалами справи не підтверджується наявність підстав для звільнення позивача з військової служби відповідно до пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Оцінюючи в сукупності наведене, колегія суддів вважає заявлені позовні вимоги такими, що не підлягають до задоволення, з вищевикладених мотивів.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно та повно встановив обставини справи, ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків судового рішення, а тому підстав для скасування рішення суду колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

За правилами ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта ОСОБА_1 .

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника адвоката Михалевського Юрія Романовича, діючого на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09.04.2024р. в адміністративній справі № 380/2236/24 залишити без задоволення, а вказане рішення суду - без змін.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді Н. В. Бруновська
Р. Б. Хобор
Дата складання повного тексту судового рішення: 14.10.2024р.