Справа № 200/5464/23
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2024-10-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2024 року справа №200/5464/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2023 року (головуючий суддя І інстанції Тарасенко І.М.) у справі № 200/5464/23 за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля видобуток» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі від 22 серпня 2023 року UA-2023-04-06-002148-a, -

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Добропіллявугілля видобуток» звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі від 22 серпня 2023 року UA-2023-04-06-002148-a.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2023 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби () від 22 серпня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-06-002148-a.

Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Східний офіс Держаудитслужби звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просило суд скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено про правомірність спірного висновку, прийнятого за результатами моніторингу процедури закупівлі, оскільки за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог п.44 постанови КМУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Вказує, що позивач своїми діями нівелює вимоги п. 44 Особливостей щодо надання учасником підтвердження відсутності підстав для відмови у участі у процедурі закупівлі субпідрядника/співвиконавця

Крім того, відповідачем зазначено, що наказом Мінекономіки від 07.04.2020 року № 648 веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «PROZORRO» за адресою в мережі інтернет: www.prozorro.gov.ua, а відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу є державне підприємство «ПРОЗОРРО». Позивачем не надано будь-якого підтвердження звернення до адміністратора системи ДП «ПРОЗОРРО» з метою технічної реалізації вимог законодавства в електронній системі закупівель.

Вважає, що встановлене відповідачем порушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наявними доказами та не спростовано позивачем.

Представники сторін в судове засідання не викликались, про дату та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.

ДП «Добропіллявугілля-видобуток» є юридичною особою, , місцезнаходження: 85001, Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка, буд. 2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний).

Державним підприємством 06 квітня 2023 року оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-04-06-002148-a щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт гідродомкрата пересування ДМ.44.02.000), очікуваною вартістю 1402000,00 грн. без ПДВ.

Рішенням уповноваженої особи позивача (протокол № 1, 2 від 06.04.2023 року) затверджено тендерну документацію.

Протоколом про рішення уповноваженої особи позивача від 17.04.2023 року переможцем процедури закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «СЕНСОР-СПЕЦМАШ»

17 квітня 2023 року позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі.

23 травня 2023 року за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «СЕНСОР-СПЕЦМАШ» був укладений договір про закупівлю № 701-23ШУД.

Згідно з наказом від 27.07.2023 року № 22-з Східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2023-04-06-002148-a.

Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу під час моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (Додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 (Особливості здійснення публічних закупівель), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) Державного підприємства «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК» (Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи з публічних закупівель від 06.04.2023 року №

1, 2, реєстр пропозицій, протокол розкриття, тендерну пропозицію учасника- переможця Товариства з обмеженою відповідальністю «СЕНСОР-СПЕЦМАШ», протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель щодо визначення переможця процедури закупівлі від 17.04.2023 року, повідомлення про намір укласти договір, договір від 23.05.2023 року № 701-23ШУД на загальну суму 1292160,00 грн. з ПДВ, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 26.05.2023 року, відповідь Замовника на пояснення від 17.08.2023 року.

22 серпня 2023 року в електронній системі закупівель Східним офісом Держаудитслужби було опубліковано висновок від 22.08.2023 року про результати моніторингу закупівлі, за результатами якого відповідачем встановлено:

- Замовником (позивачем) в порушення абзацу 2 пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 9 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель в тендерній документації не зазначені умови щодо надання, об`єднанням учасників, інформації та способу підтвердження відсутності підстав, встановлених пунктом 44 цих Особливостей;

- невідповідність тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «СЕНСОР-СПЕЦМАШ» вимогам тендерної документації Замовника (учасником під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не задекларовано відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей стосовно субпідрядника Командитне товариство «Сенсор-Універсал»), що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника. На порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «СЕНСОР-СПЕЦМАШ», як таку, що не відповідає іншим вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та уклав з ним договір № 701-23ШУД від 23.05.2023 року на суму 1292160,00 грн. з ПДВ;

- Замовником порушено пункт 2 статті 10 та пункт 15 частини першої статті 19 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки сформований та оприлюднений звіт про результати проведення закупівлі не мітить інформації щодо суб`єкта господарювання, зокрема КТ «СЕНСОР-УНІВЕРСАЛ», як залученого субпідрядника.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушення шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів, забезпечити недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції погоджує висновки суду першої інстанції в зазначеній частині, з наступних підстав.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), що застосовується в редакцій, чинній на час проведення позивачем процедури публічної закупівлі.

Частиною 1 ст.8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Пунктом 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пункту 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо порушень, виявлених Східним офісом Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-04-06-002148-a, суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості № 1178, у редакції, чинній на момент складення висновку (22.08.2023 року)).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (п. 1 Особливостей № 1178).

Пунктом 40 Особливостей № 1178 передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Відповідно до п. 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до ч. 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 44 Особливостей № 1178 замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених цим пунктом.

Так, у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-06-002148-a відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «СЕНСОР-СПЕЦМАШ» встановлено, порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей., оскільки тендерна пропозиція ТОВ «СЕНСОР-СПЕЦМАШ» не відповідає вимогам тендерної документації замовника у частині обов`язку задекларувати відсутність підстав, визначених п. 44 Постанови № 1178 стосовно субпідрядника КТ «Сенсор-Універсал», що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника.

Також відповідачем у спірному висновку встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «СЕНСОР-СПЕЦМАШ» п. 7 ч. 2 ст. 17 Закону № 922 та абз. 17 п. 44 Особливостей № 1178.

Частиною 1 статті 26 Закону № 922-VІІІ визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до частини 11 статті 26 Закону № 922-VІІІ документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

У пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначений зміст і спосіб подання тендерної пропозиції учасниками, в тому числі й об`єднанням (у разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання).

Крім того, у додатку 1 «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ВИМАГАЮТЬСЯ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ УЧАСНИКА КВАЛІФІКАЦІЙНИМ ВИМОГАМ ЗАМОВНИКА» до тендерної документації позивачем зазначено, що у разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Тендерна документація у процедурі закупівлі UA-2023-04-06-002148-a затверджена рішенням уповноваженої особи з публічних закупівель позивача (протокол № 1, 2 від 06.04.2023) та повністю відповідає Примірній тендерній документації (для процедури закупівлі відкриті торги), затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 року № 680.

Таким чином, у тендерній документації позивача міститься повна, вичерпна та доступна учасникам закупівлі інформація про умови надання інформації та способу підтвердження відповідності підставам, встановленим пунктом 44 Особливостей здійснення публічних закупівель для об`єднання учасників, яка за своїм змістом охоплює відомості, вимоги щодо яких встановлені у абзаці другому пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункті 28 Особливостей здійснення публічних закупівель.

У додатку 2 «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі» до тендерної документації зазначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), учасник підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника(ів)/співвиконавця(ів), визначених пунктом 44 Особливостей, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстави в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

В той же час, статтею 26 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах (частина перша).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником (частина одинадцята).

Аналогічне положення відображено у пункті 31 Особливостей здійснення публічних закупівель, відповідно до якого тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Вказане правило також відображено позивачем у пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Разом з тим, у листі Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 16.08.2023 року № 16/08/ZK-1031, яке є власником і оператором авторизованого в електронній системі закупівель ProZorro електронного майданчика Zakupki.Prom (адреса в мережі Інтернет https://zakupki.prom.ua) за I, II, III, IV, V рівнями акредитації згідно з наказом Мінекономіки від 10.02.2021 року № 251 «Про авторизацію електронного майданчика» зазначено, серед іншого, про наступне.

Відповідно до пункту 42 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 адміністратор здійснює тестування електронного майданчика, авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика на відповідність рівням акредитації, зазначеним у заявці такого оператора, та технічним вимогам, визначеним пунктами 36-41 цього Порядку.

Оператор авторизованого електронного майданчика приводить функціональні характеристики та можливості авторизованого електронного майданчика у відповідність з технічним завданням та/або стандартними сценаріями тестування наданими адміністратором.

Адміністратором електронної системи закупівель є Державне підприємство «ПРОЗОРРО».

Технічне завдання та стандартні сценарії тестування, надані ДП «ПРОЗОРРО», не передбачають можливості задекларувати відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції стосовно субпідрядника, внаслідок чого такий функціонал не реалізовано на електронному майданчику Zakupki.Prom.

Таким чином, власником і оператором авторизованого в електронній системі закупівель ProZorro електронного майданчика Zakupki.Prom (адреса в мережі Інтернет https://zakupki.prom.ua) за I, II, III, IV, V рівнями акредитації фактично наголошено про відсутність у учасника процедури закупівлі UA-2023-04-06-002148-a Товариства з обмеженою відповідальністю «СЕНСОР-СПЕЦМАШ» технічної можливості самодекларування для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника Командитного товариства «Сенсор-Універсал»

У відповідності до пункту 1 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» авторизований електронний майданчик це авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Учасником процедури закупівлі UA-2023-04-06-002148-a Товариством з обмеженою відповідальністю «СЕНСОР-СПЕЦМАШ» вказані вимоги законодавства виконані, що відображено за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-04-06-002148-a > Розділ «Реєстр пропозицій» > «Відповідність критеріям» > «Відповіді учасника» (інформація з електронної системи закупівель додається).

Дані обставини, у сукупності з наведеними вище положеннями законодавства України є суттєвими при визначенні результатів процедури закупівлі UA-2023-04-06-002148-a та виключають обов`язок позивача у відповідності до підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель відхилити тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «СЕНСОР-СПЕЦМАШ», як таку, що не відповідає іншим вимогам установленим у тендерній документації.

Частиною третьою статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тобто, положення цієї статті вказує на можливість, а не обов`язковість зазначення такої інформації.

Суд також вказує на те, що встановлені відповідачем порушення у тендерній пропозиції ТОВ «СЕНСОР-СПЕЦМАШ» стосуються вимог щодо до учасників тендеру, а не предмета закупівлі.

Відповідач застосовуючи пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178 у взаємозв`язку із ч. 3 ст. 22 Закону № 922 та посилаючись на те, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, на думку суду, виходить за межі пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178.

Щодо порушення Замовником пункту 2 статті 10 та пункту 15 частини першої статті 19 Закону України «Про публічні закупівлі» (сформований та оприлюднений звіт про результати проведення закупівлі не мітить інформації щодо суб`єкта господарювання, зокрема КТ «СЕНСОР-УНІВЕРСАЛ», як залученого субпідрядника), суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 10 Закону № 922-VІІІ визначено, що звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до статті 19 цього Закону.

Відповідно до п. 15 ч. 1 статті 19 Закону № 922-VІІІ у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Частиною 2 статті 19 Закону № 922-VІІІ визначено, що звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.

З наведеного вбачається, що замовник не є відповідальним за формування звіту про результати проведення закупівлі, у тому числі й щодо відображення інформації про суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем у якості субпідрядника, оскільки такий формується автоматично електронною системою закупівель.

Під час проведення процедури закупівлі UA-2023-04-06-002148-a автоматичне формування звіту відбулося 26.05.2023 року, після публікації укладеного договору про закупівлю № 701-23ШУД від 23.05.2023 року та присвоєння закупівлі статусу «Завершена».

Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-04-06-002148-a від 26.05.2023 року розміщений у електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2023-04-06-002148-a > Розділ «Оголошення про Проведення» > «Друкувати звіт про проведення процедури».

Таким чином, Замовники (в тому числі й позивач у процедурі закупівлі UA-2023-04-06-002148-a) за Законом України «Про публічні закупівлі» не мають ніякої можливості здійснювати формування звіту про результати проведення процедури закупівлі, в тому числі в частині відображення інформації про суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позовник вимог та скасування спірного висновку.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не містять доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 272, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2023 року у справі № 200/5464/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 15 жовтня 2024 року.

Судді А.В. Гайдар

І.В. Геращенко

Е.Г. Казначеєв