Справа № 460/27042/23
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2024-10-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2024 рокуЛьвівСправа № 460/27042/23 пров. № А/857/11381/24
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Матковської З.М.,

суддів Гудима Л.Я., Ніколіна В.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Сарненської гімназії №3 Сарненської міської ради Сарненського району Рівненської області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 29 березня 2024 року у справі №460/27042/23 за адміністративним позовом Сарненської гімназії №3 Сарненської міської ради Сарненського району Рівненської області до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Західметал» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Сарненська гімназія №3 Сарненської міської ради Сарненського району Рівненської області звернулась до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 14.11.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-08-09-008986-a, розпочатої 09.08.2023 за предметом закупівлі «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (протирадіаційне укриття) на території Сарненської гімназії №3 за адресою: Рівненська область, Сарненський район, м. Сарни, вул. Шкільна, 27».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 09.08.2023 Сарненською гімназією №3 Сарненської міської ради Сарненського району Рівненської області оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення UA-2023-08-09-008986-a про проведення відкритих торгів з особливостями щодо закупівлі робіт за предметом: «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (протирадіаційне укриття) на території Сарненської гімназії №3 за адресою: Рівненська область, Сарненський район, м. Сарни, вул. Шкільна, 27», очікуваною вартістю 7093077,00 грн з ПДВ. Після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Західметал». Враховуючи відповідність тендерної пропозиції вказаного учасника вимогам тендерної документації, останнього визнано переможцем закупівлі та 24.08.2023 укладено Договір закупівлі №26 (Договір №26) на виконання будівельних робіт. Разом з тим, 23.10.2023 в системі «Prozorro» відповідачем опубліковане повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2023-08-09-008986-a на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби №274 від 23.10.2023, а 14.11.2023 оприлюднений оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. За змістом спірного висновку, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 (Особливості), у зв`язку з чим зобов`язано замовника здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договором з дотриманням норм Господарського та Цивільного кодексів України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Західметал» щодо розірвання договору. Зазначений висновок контролюючого органу сторона позивача вважає незаконним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню судом, оскільки не дотримано вимог чинного законодавства щодо правильності проведення моніторингу закупівель.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 29 березня 2024 року у справі №460/27042/23 у задоволенні позову Сарненської гімназії №3 Сарненської міської ради Сарненського району Рівненської області - відмовлено повністю.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення у справі.

Апелянт зазначає, що ним дотримано принципів здійснення державних закупівель, регламентованих ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників.

Вказує, що посилання у висновку на порушення вимог законодавства щодо локалізації товару, а саме виконання робіт з установлення двох насосних станцій (автоматичних фекальних насосних установок Willo Hisewlift 3-35) є необґрунтованим, оскільки зазначений товар не підпадає під дію вимог пункту 6-1 Розділу X Закону з огляду на те, що вартість вищевказаних насосних станцій становить 40823 грн, що є допороговим значенням. Решта ж суми закупівлі складається із вартості виконання робіт будівельного підряду, зумовленого необхідністю встановлення такого обладнання.

Щодо твердження відповідача щодо наведення замовником у проекті договору про закупівлю та договорі, укладеному за результатами проведення відкритих торгів, умови про гарантійний строк якості закінчених будівельних робіт, яка не відповідає нормам законодавства, представник апелянта зазначив, що з огляду на зміст ДБН В.1.2-14:2018 замовник, формуючи у договорі посилання про те, що строк гарантійних зобов`язань визначений відповідним законодавством, фактично узгодив умови із підрядником щодо строку дії гарантійних зобов`язань. При цьому, апелянт звертає увагу суду на те, що 09.11.2023, тобто до моменту оприлюднення спірного висновку, сторонами Договору №26 укладено Додаткову угоду №2 до нього, якою внесено зміни до умов Договору та визначено гарантійний строк якості робіт - 10 років з моменту підписання акта готовності об`єкта до експлуатації за умови дотримання нормативних вимог експлуатації.

Щодо посилання Держаудитслужби на відсутність у тендерній документації найменування посади посадової особи замовника, яку останнім уповноважену здійснювати зв`язок з учасниками процедури закупівлі, сторона позивача вказала, що незазначення посади відповідної посадової особи жодним чином не вплинуло на кінцевий результат проведених публічних торгів, адже замовником забезпечено дотримання принципів проведення публічних закупівель.

Щодо твердження відповідача про порушення замовником вимог Особливостей під час проведення закупівлі через застосування вимоги про надання переможцем під час укладення договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, сторона позивача пояснила, що з огляду на положення частини третьої статті 22 Закону і предмет закупівлі, вимога замовника щодо перевірки наявності ліцензії в учасника саме на стадії відкриття його пропозиції є логічною. Крім того, на переконання сторони позивача, вимога щодо надання відповідної ліцензії може бути правомірною, якщо її надання передбачено тендерною документацією.

Звертає увагу суду, на те, що у Висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою контролюючого органу про припинення зобов`язань за договором укладеним за результатами публічної закупівлі.

Щодо твердження відповідача про порушення замовником вимог Особливостей під час проведення закупівлі через застосування вимоги про надання переможцем під час укладення договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, апелянт вказує, що з огляду на положення частини третьої статті 22 Закону і предмет закупівлі, вимога замовника щодо перевірки наявності ліцензії в учасника саме на стадії відкриття його пропозиції є логічною. Крім того, зазначає, що вимога щодо надання відповідної ліцензії може бути правомірною, якщо її надання передбачено тендерною документацією. Заперечуючи обґрунтованість висновків контролюючого органу в частині порушення замовником у Договорі №26 вимог до складання плану та графіка будівельних робіт за об`єктом, апелянт вказує, що план фінансування підписується головним розпорядником бюджетних коштів та підрядником, а оскільки головний розпорядник бюджетних коштів не є стороною Договору №26, то план фінансування лише прикладається до укладеного договору та подається разом з ним до територіального органу казначейства для реєстрації і подальшої оплати. Замовником та підрядником укладено Договір №26 після досягнення згоди щодо усіх його істотних умов, в тому числі й щодо графіка виконання робіт, що відповідає вимогам Закону та Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668.

Таким чином, зауважує, що орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору.

Враховуючи наведене, апелянт наголошує, що зазначені у Висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що не забезпечує ефективність та прозорість здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Тому відповідно, вимога контролюючого органу про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень не зачіпає бюджетні інтереси.

З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Відповідачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, рішенням уповноваженої особи Сарненської гімназії №3 Сарненської міської ради Сарненського району Рівненської області №44 від 08.08.2023 затверджено тендерну документацію для проведення відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (протирадіаційне укриття) на території Сарненської гімназії №3 за адресою: Рівненська область, Сарненський район, м. Сарни, вул. Шкільна, 27», код ДК 021:2015: 45210000-2 - Будівництво будівель.

09.08.2023 Сарненською гімназією №3 Сарненської міської ради Сарненського району Рівненської області як замовником розпочато публічну закупівлю робіт за предметом «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (протирадіаційне укриття) на території Сарненської гімназії №3 за адресою: Рівненська область, Сарненський район, м. Сарни, вул. Шкільна, 27» шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями - єдиний унікальний номер закупівлі UA-2023-08-09-008986-a, за змістом якого, зокрема: очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником у розмірі 7093077,00 грн з ПДВ; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 17.08.2023; мова тендерної пропозиції - українська; вид забезпечення тендерних пропозицій - відсутній; дата та час розкриття тендерних пропозицій - 17.08.2023; розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю - відсутні.

Після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Західметал» () визначено електронною системою закупівель як найбільш економічно вигідну. Остаточна ціна такої пропозиції склала 7085000,00 грн з ПДВ.

З огляду на відповідність поданих у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Західметал» документів вимогам тендерної документації, 18.08.2023 позивачем прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем - ТОВ «Західметал», яке того ж дня оприлюднено замовником на вебпорталі «Prozorro» .

За результатами проведеної закупівлі, 24.08.2023 між Сарненською гімназією №3 Сарненської міської ради Сарненського району Рівненської області як замовником і ТОВ «Західметал» як переможцем закупівлі укладено Договір закупівлі №26, предметом якого визначено будівництво захисної споруди цивільного захисту (протирадіаційне укриття) на території Сарненської гімназії №3 за адресою: Рівненська область, Сарненський район, м. Сарни, вул. Шкільна, 27.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» №274 від 23.10.2023, відповідачем розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2023-08-09-008986-a. При цьому, згідно з додатком до цього наказу, підставою для здійснення моніторингу вказаної закупівлі визначено «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Доручення Держаудитслужби України №003100-18/11797-2023 від 13.10.2023».

Зазначений наказ оприлюднений в електронній системі закупівель 23.10.2023.

24.10.2023 та 01.11.2023 через електронну систему закупівель відповідач звернувся до позивача із запитами про надання пояснень в межах проведення моніторингу публічної закупівлі UA-2023-08-09-008986-a, суть яких узгоджується зі змістом оскаржуваного висновку.

У відповідь на вказані запити, 26.10.2023 та 06.11.2023 відповідно через електронну систему закупівель замовником надані відповіді, зміст яких відповідає доводам і аргументам позивача, викладеним у позовній заяві.

Однак, 14.11.2023 заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби затверджено оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-09-008986-a (далі - Висновок), відповідно до якого за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель (…), затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 (Особливості), встановлено порушення вимог пунктів 3, 17 та 28 Особливостей, пункту 17 частини другої статті 22 та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог пункту 3 Особливостей, а також пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону. Крім того, укладений договір про закупівлю не відповідає нормам статті 884 Цивільного кодексу України, пунктів 17, 83, 84 та 103 постанови КМУ від 01.08.2005 №668 та, відповідно, не відповідає нормам пунктів 3 та 17 Особливостей, а також частини першої статті 41 Закону.

З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав Сарненську гімназію №3 Сарненської міської ради Сарненського району Рівненської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме: на усунення порушення підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей і пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону - вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського та Цивільного кодексів України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Західметал» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3, 17 та 28 Особливостей, пункту 17 частини другої статті 22, абзацу першого частини третьої статті 22 та частини першої статті 41 Закону при складанні тендерної документації, а також врахування норм статті 884 ЦК України та пунктів 17, 83, 84, 103 постанови КМУ від 01.08.2005 №668 при укладанні договорів підряду. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зазначений Висновок опублікований відповідачем у системі «Prozorro» 14.11.2023.

Разом з тим, вважаючи висновок Західного офісу від 14.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-09-008986-a протиправним позивач звернувся до суду з цим позовом, з відображенням такого оскарження у системі «Prozorro».

Суд першої інстанції в задоволенні позову відмовив з тих підстав, що виявлені контролюючим органом за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-08-09-008986-a порушення знайшли своє повне підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а усунення виявлених у процесі проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований відповідачем спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договором з дотриманням норм Господарського та Цивільного кодексів України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Західметал» щодо розірвання договору, є обґрунтованим та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII (у редакції, чинній на час виникненні спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 4 цього ж Положення визначено, що Офіс, відповідно до покладених на нього завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки й моніторингу закупівель; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, шляхом звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З матеріалів справи судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі UA-2023-08-09-008986-a розпочато відповідачем відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» №274 від 23.10.2023. При цьому, підставою для проведення моніторингу визначено пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Підставою для реалізації відповідачем заходів державного фінансового контролю на території Рівненської області, зокрема, шляхом моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-09-008986-a, слугував лист-доручення заступника голови Державної аудиторської служби України «Про надання доручення» №003100-18/11797-2023 від 13.10.2023.

Отже, Західним офісом Держаудитслужби здійснено реалізацію заходів державного фінансового контролю на території Рівненської області шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі UA-2023-08-09-008986-a з дотриманням вимог пунктів 1, 3 Положення №23 щодо порядку здійснення такого моніторингу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (у редакції Закону України №114-IX від 19.09.2019, зі змінами).

Відповідно до пункту 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ (з наступними змінами та доповненнями), із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан.

На виконання вимог Закону №922-VIII, 12.10.2022 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Згідно з пунктом 23 Особливостей (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Дані автоматичних індикаторів ризиків застосовуються з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю) ( ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 1 констатуючої частини Висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції) та Особливостей; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону №922-VIII та Особливостей; розгляду тендерних пропозицій; надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру; правомірності внесення змін до договору про закупівлю.

В ході моніторингу Західним офісом Держаудитслужби проаналізовано: річний план закупівель Сарненської гімназії №3 Сарненської міської ради Сарненського району Рівненської області на 2023 рік (UA-P-2023-08-09-003362-a); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерної пропозиції; тендерну пропозицію ТОВ «Західметал»; протокольне рішення уповноваженої особи замовника №50 від 18.08.2023; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані ТОВ «Західметал» як переможцем тендеру документи та інформацію; договір про закупівлю №26 від 24.08.2023, додаткові угоди №1 від 11.09.2023 та №2 від 09.11.2023 до вказаного договору, а також повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, опубліковані при внесенні вказаними додатковими угодами змін до договору; опубліковані замовником під час моніторингу пояснення та документи на запити органу державного фінансового контролю.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII та Особливостей, контролюючим органом встановлено, зокрема, порушення замовником вимог пунктів 3, 28 Особливостей та пункту 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII (пункт 2 констатуючої частини Висновку).

У підпункті 2.3 пункту 2 «Інформація про замовника торгів» розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації Замовника зазначено: ОСОБА_1 , email: ІНФОРМАЦІЯ_1 , телефон: НОМЕР_1 . На запит Західного офісу Держаудитслужби щодо надання інформації стосовно посади посадової особи Замовника, яку уповноважену здійснювати зв`язок з учасниками процедури закупівлі UA-2023-08-09-008986-a, Замовником опубліковано в електронній системі закупівель відповідь, у якій вказано, що посадова особа ( ОСОБА_1 ) обіймає посаду секретаря-друкарки та виконує обов`язки уповноваженої особи Замовника.

Проте, у тендерній документації Замовника не вказано посади посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, що є порушенням вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується із твердженнями суду І інстанції, що тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав і, відповідно, має відповідати п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII. Також про відсутність інформації щодо посади посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками при проведенні закупівлі UA-2023-08-09-008986-a в тендерній документації не заперечується й позивачем у своїй позовній заяві.

Отже, наведене свідчить про недотримання позивачем вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та, відповідно, пунктів 3, 28 Особливостей, що, у свою чергу, підтверджує обґрунтованість порушення, встановленого відповідачем в оскаржуваному Висновку.

За приписами абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

З аналізу змісту Тендерної документації для закупівлі UA-2023-08-09-008986-a встановлено, що користуючись положеннями абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, з урахуванням норм частини другої статті 41 Закону №922-VIII, у підпункті 3.2 пункту 3 розділу 6 Тендерної документації замовником передбачено, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом; у разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників; договірну ціну, сформовану відповідно до пункту 3.3 розділу 6 цієї тендерної документації.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що при формуванні позивачем Тендерної документації для закупівлі UA-2023-08-09-008986-a та проведенні відкритих торгів положення частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону №922-VIII застосуванню не підлягали, що свідчить про безпідставність та необґрунтованість вимог замовника в частині необхідності надання переможцем цієї процедури закупівлі під час укладення договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

У проекті договору про закупівлю, так і у договорі, укладеному за результатами проведення відкритих торгів UA-2023-08-09-008986-a, позивачем не було визначено конкретного гарантійного строку якості виконаних будівельних робіт по об`єкту, про що зазначено відповідачем у спірному Висновку.

Під час моніторингу було виявлено, що у проекті договору про закупівлю (Додаток №3 до Тендерної документації), а також у Договорі закупівлі №26 від 24.08.2023 (станом на момент його укладення та до початку моніторингу закупівлі) замовником було наведено умову, яка не відповідає нормам чинного законодавства, а саме частині першій статті 884 ЦК України та пункту 103 Постанови №668. Законодавчими положеннями передбачено, що мінімальний гарантійний строк якості робіт та експлуатації об`єкта будівництва, який застосовується учасниками господарсько-правових відносин у сфері будівельного підряду, становить десять років.

Суд апеляційної інстанції погоджується із твердженнями суду І інстанції про те, що укладення Додаткової угоди №2 від 09.11.2023 (тобто до моменту оприлюднення спірного Висновку),якою пункт 8 розділу 4 Договору закупівлі №26 від 24.03.2023 викладено у новій редакції, а саме: «Підрядник гарантує Замовнику якість виконаних Робіт за чинним договором десять років з моменту підписання акту готовності об`єкта до експлуатації при умові дотримання нормативних вимог експлуатації.» (а.с.38), не дає жодних підстав стверджувати, що замовником та підрядником не було врегульовано у договорі підряду питання гарантійного строку робіт, оскільки вказані вище недоліки були фактично допущені позивачем ще до початку проведення відповідачем моніторингу закупівлі та усунуті сторонами Договору закупівлі №26 від 24.03.2023 лише після опублікування контролюючим органом в електронній системі закупівель запиту замовнику про надання пояснень від 01.11.2023. Враховуючи викладене, при підготовці Тендерної документації для закупівлі UA- 2023-08-09-008986-a та укладенні Договору закупівлі №26 від 24.08.2023 позивачем не дотримано вимог чинного законодавства в частині визначення гарантійного строку закінчених будівельних робіт, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 та частини першої статті 41 Закону №922-VIII, пунктів 3, 17 і 28 Особливостей.

Наведене, у свою чергу, свідчить про обґрунтованість встановленого відповідачем порушення та правомірність оскаржуваного Висновку у відповідній частині.

Щодо порушення вимог пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII та пункту 3 Особливостей, колегія суддів зазначає наступне. М оніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Західметал» у складі тендерної пропозиції надано договірну ціну та розрахунки до неї (файли «договірна ціна.pdf» та «локальний кошторис.pdf»), зокрема, Локальний кошторис 02-01-02 «Водопровід і каналізація» та відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку, до яких включено установлення насосних станцій, а саме 2-х автоматичних фекальних насосних установок «Wilo Hisewlift 3-35» (РЕКН КБ 18-13-1-И8, 2301-1001). Запропонований ТОВ «Західметал» товар, а саме автоматична фекальна насосна установка Wilo Hisewlift 3-35 була відсутня у Переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації (15 і більше відсотків у 2023 році), розміщеному на офіційному вебпорталі та офіційному вебсайті Мінекономіки за посиланнями: https://prozorro.gov.ua/page/localisation та https://cutt.ly/SX8MmIQ, як станом на час оголошення/проведення відкритих торгів/укладення договору про закупівлю, так і станом час проведення відповідачем моніторингу закупівлі UA-2023-08-09-008986-a. Крім цього, досліджувана закупівля (предмет закупівлі) не підпадає під дію положень Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також під винятки, зазначені в абзацах четвертому - шостому пункту 3 Особливостей.

Таким чином, враховуючи вартість предмета закупівлі UA-2023-08-09-008986-a (понад 200 тис. грн), а також те, що виконання робіт за предметом цієї закупівлі передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII, вимога про ступінь локалізації мала бути застосована замовником до закупівлі UA-2023-08-09-008986-a та врахована її учасниками при поданні тендерних пропозицій.

Згідно з листом Мінекономіки №3323-04/62315-06 від 30.08.2022, формування переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації (далі - перелік товарів з підтвердженим ступенем локалізації) здійснюється на підставі переліку товарів, визначеного у підпункті 2 пункту 6-1 Розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення", за результатами автоматичного опрацювання поданих виробником заявок на веб-порталі Уповноваженого органу. Перелік товарів з підтвердженим ступенем локалізації оприлюднюється на вебпорталі та офіційному вебсайті Мінекономіки за посиланнями: https://prozorro.gov.ua/page/localisation та https://cutt.ly/SX8MmIQ.

Таким чином, сформований перелік товарів з підтвердженим ступенем локалізації є автоматичним підтвердженням Мінекономіки ступеня локалізації. Ступінь локалізації розраховується виробником товару самостійно за наведеною в Законі №922-VIII формулою та автоматично підтверджується шляхом математичної перевірки інформації, внесеної до форми калькуляції собівартості товару. При цьому, для підтвердження відповідного ступеня локалізації, згідно із Законом №922-VIII, замовник може встановити в тендерній документації вимогу про зазначення у тендерній пропозиції учасника інформації про наявність запропонованого товару в переліку із відповідним ступенем локалізації, який формує та веде Уповноважений орган, або встановити вимогу вказати безпосередньо посилання на відповідний товар тощо.

За результатами аналізу змісту Тендерної документації для закупівлі UA-2023-08-09- 008986-a слід дійти висновку, що замовником не враховано вимоги про ступінь локалізації товару, який входить до складу предмета цієї закупівлі, та, відповідно, не встановлено для учасників будь-яких вимог щодо способу її підтвердження, що, на переконання суду, є самостійною підставою для твердження про порушення позивачем вимог пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII та пункту 3 Особливостей. Таким чином, з урахуванням вищевикладеного та того, що вартість предмета закупівлі за досліджуваною процедурою закупівлі перевищує 200 тис. гривень та не перевищує пороги, встановлені відповідними міжнародними угодами України, закупівля за досліджуваною процедурою повинна була здійснюватись виключно якщо ступінь локалізації виробництва вищевказаного товару (фекальні насосні установки) дорівнює чи перевищує 15 відсотків у 2023 році, та учасник ТОВ «Західметал» повинен був врахувати вимоги пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII щодо локалізації товару.

Проте, замовником здійснено досліджувану закупівлю робіт з будівництва захисної споруди цивільного захисту (виконання яких передбачає набуття Замовником у власність товарів, визначених пунктом 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII) з порушенням вимог пункту 3 Особливостей, а також пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII».

Отже, при проведенні закупівлі UA-2023-08-09-008986-a позивачем не дотримано передбачених пунктом 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII та пунктом 3 Особливостей вимог про ступінь локалізації товару, який входить до складу предмета цієї закупівлі, що свідчить про обґрунтованість оскаржуваного Висновку відповідача у відповідній частині.

Разом з тим, як встановлено вище судом першої інстанції, предметом закупівлі UA-2023-08-09-008986-a є роботи, а саме будівництво захисної споруди цивільного захисту (протирадіаційне укриття) на території Сарненської гімназії №3 за адресою: Рівненська область, Сарненський район, м. Сарни, вул. Шкільна, 27.

Проте, укладений за результатами проведеної процедури закупівлі договір від 24.08.2023 №26 містить графік виконання робіт (Додаток №3 до договору), у якому зазначено лише інформацію щодо найменування об`єкта будівництва (Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (протирадіаційне укриття) на території Сарненської гімназії №3 за адресою: Рівненська область, Сарненський район, м. Сарни, вул. Шкільна, 27) та дати початку та завершення робіт за об`єктом будівництва в розрізі років (2023 та 2024 роки).

Відповідно до пункту 17 Постанови КМУ №668 (якою відповідно до ЦК України визначено порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва), строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Отже, невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Проте, укладений договір від 24.08.2023 №26 містить графік виконання робіт, у якому не зазначено переліку видів робіт (етапів, комплексів) з розбивкою на дати їх початку та закінчення (конкретних видів робіт які плануються виконати), чим недотримано вимог пункту 17 Постанови КМУ № 668 та, відповідно, не дотримано вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей №1178 та частини першої статті 41 Закону.

За приписами пунктів 83, 84 Постанови №668, фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.

План фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а

на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об`єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо.

Отже, узгоджені сторонами договору підряду положення про джерела та порядок фінансування робіт по об`єкту будівництва є істотними умовами такого договору, які спрямовані на забезпечення чіткого розуміння підрядником та замовником обсягу будівельних робіт, за виконання яких протягом певного календарного періоду підрядник зможе отримати відповідні кошти.

Строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта) є істотними умовами договору підряду згідно пункту 5 Постанови №668, а за змістом пунктів 17, 18 Постанови №668, строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду. Установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об`єкта) може пов`язуватися з виконанням замовником певних зобов`язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо). Датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником.

Також апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що у Додатку №3 до Договору №26 сторонами не визначено дати початку і закінчення всіх видів будівельно-монтажних робіт, передбачених цим Договором, з урахуванням їх етапів та комплексів, що, на переконання суду, свідчить про обґрунтованість встановленого контролюючим органом порушення.

При цьому, вимоги до виконання та якості робіт наведено у розділі 4 Проекту договору про закупівлю, за змістом якого, зокрема:

- після закінчення виконання Підрядником Робіт, Замовником протягом 3 календарних днів з дати отримання відповідного повідомлення Підрядника, здійснюється перевірка якості виконаних Робіт та відповідність їх Технічній специфікації (пункт 4);

- Підрядник гарантує Замовнику якість виконаних Робіт за чинним договором на протягом термінів визначених згідно ДБН з моменту підписання акту готовності об`єкта до експлуатації при умові дотримання нормативних вимог експлуатації (пункт 8);

- гарантійне обслуговування включає в себе роботи з усунення дефектів/недоліків виконаних Робіт, виявлених Замовником в процесі експлуатації, які були допущені Підрядником під час виконання Робіт (пункт 9);

- гарантійний строк збільшується на час проведення гарантійного обслуговування (ремонту) (пункт 13).

В даному випадку, покликання апелянта на норми ДБН В.1.2-14:2018 «Система забезпечення надійності та безпеки будівельних об`єктів. Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель і споруд» (зі змінами), позаяк вказані ДБН встановлюють загальні принципи забезпечення надійності і конструктивної безпеки будівель і споруд, зокрема, загальні строки експлуатації будівель та інженерних споруд (із визначенням розрахункових строків при проектуванні), не знаходить свого обгрунтування, адже відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва, а також укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд визначають Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 (далі - Постанова №668).

Так, за змістом пункту 5 Постанови №668, договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є, зокрема: предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків.

У свою чергу, пунктом 103 Постанови №668 визначено, що підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку.

Відповідно, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей (абзац перший пункту 17 Особливостей).

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про порушення позивачем вимог, передбачених пунктами 17, 83 та 84 Постанови №668, пунктів 3, 17 Особливостей, а також частини першої статті 41 Закону №922-VIII пунктів 3, 17 і 28 Особливостей.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні такої закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи зі структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII покладено на Держаудитслужбу обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити визначених контролюючим органом заходів, спрямованих на усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або надати аргументовані заперечення до висновку, або надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи встановлені судом фактичні обставини справи, а також виявлені контролюючим органом за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-08-09-008986-a порушення, варіант усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю шляхом його розірвання направлений на приведення відносин між його сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію такого учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Разом з тим, за результатами перевірки тендерної пропозиції учасника ТОВ «Західметал» замовник, в порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника, зважаючи на її невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Апеляційний суд зауважує, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень контролюючим органом враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити, оскільки Західний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі щодо розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом у постановах від 26.10.2022 у справі №420/693/21 та від 10.11.2022 у справі №200/10092/20-а, які враховуються судом в силу приписів частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, з урахуванням наведених вище обставин справи та норм чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку яких саме заходів має вжити позивач, визначивши спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі щодо розірвання договору, підлягають виконанню.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними і трактуванні їх на власний розсуд.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також, п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Оцінюючи в сукупності наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

За правилами ст.139 КАС України судові витрати розподілу не підлягають.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно та повно встановив обставини справи, ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків судового рішення, а тому підстав для скасування рішення суду колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Сарненської гімназії №3 Сарненської міської ради Сарненського району Рівненської області залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 29 березня 2024 року у справі №460/27042/23 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді Л. Я. Гудим
В. В. Ніколін