Справа № 420/11905/24
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2024-10-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Вікторії ХОМ`ЯКОВОЇ, розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач), в якому просить:

визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 за абз. 3 п.п. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військову службу та військовий обов`язок";

зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби за абз. 3 п.п. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військову службу та військовий обов`язок".

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що позивач є військовослужбовцем, призваним за мобілізацією. 18.02.2024 ОСОБА_1 звернувся до відповідача із рапортом про звільнення із військової служби на підставі статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за батьком дружини, інвалідом 2-ї групи, що підтверджується медичними висновками. До рапорту були додані всі необхідні документи. За результатами розгляду рапорту відповідач відмовив позивачу у його задоволенні у зв`язку із тим, що надані документи не підтверджують відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний сторонній догляд за особою з інвалідністю. Також відповідач послався на те, що позивачем не наданий висновок медико-соціальної експертної комісії про необхідність постійного догляду, натомість висновок лікарсько-консультативної комісії не є тим документом, який підтверджує необхідність постійного догляду.

Позивач вважає, що абзац шостий пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", на підставі якого позивач звернувся із рапортом, передбачає звільнення із військової служби у зв`язку з необхідністю здійсненні постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, що не передбачає доведення обставини щодо відсутності інших осіб, які можуть здійснювати відповідний догляд.

З огляду на викладене, позивач вважає, що відповідач безпідставно відмовив у задоволенні рапорту про звільнення позивача з військової служби, а тому звернувся із цим позовом до суду та просить задовольнити позовні вимоги повністю.

Ухвалою від 22.04.2024 відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами.

08.05.2024 до суду надійшов відзив В/Ч НОМЕР_1 на позовну заяву, в якому відповідач вказує, що у задоволені рапорту позивача відмовлено правомірно, оскільки документи, які долучені до рапорту не підтверджують необхідність постійного догляду за ОСОБА_2 . Позивачу до рапорту для звільнення необхідно надати висновок медико-соціальної експертної комісії або висновок лікарсько- консультативної комісії закладу охорони здоров`я із зазначенням, що особа потребує постійного догляду та відповідно документи, які підтверджують відсутність інших осіб які можуть здійснювати догляд у особи, вказаній у висновку МСЕК або ЛКК . Довідкою до акта огляду МСЕК серії 12 ААГ №490755 від 29 травня 2023 року встановлено ОСОБА_2 інвалідність ІІ групи, причина інвалідності "загальне захворювання", дата огляду "29.05.2023". У вказаній довідці не зазначено, що останній потребує постійного догляду, тому вона не може бути прийнята у якості підтвердження необхідності здійснення постійного нагляду. Сама по собі наявність інвалідності ІІ групи у батька дружини позивача не надає право на звільнення за сімейними обставинами, оскільки має бути взаємозв`язок між інвалідністю ІІ групи та необхідністю здійснення постійного догляду за такою особою. Тільки у такому поєднанні можливе звільнення військовослужбовця з військової служби.

В довідці ЛКК від 25.12.2023 №760 зазначено, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду (хоча в Законі визначено "у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду"). Ця довідка підписана, в тому числі Головою ЛКК, в якій відсутнє жодне посилання на засідання ЛКК та відповідний протокол ЛКК, який складається після проведення кожного засідання. Довідка видана на строк 1 рік, відсутнє посилання на те, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду безстроково , що свідчить про строковість такого діагнозу та, відповідно строковість реабілітаційного періоду, строковість потреби у сторонньому догляді.

Законом чітко визначено, що необхідність звільнення (незалежно від підстави звільнення) військовослужбовця для здійснення постійного догляду повинна бути зумовлена саме відсутністю інших осіб здійснювати такий догляд, оскільки у разі відсутності інших осіб у особи - військовослужбовця, який проходить дійсну військову службу немає інших альтернативних заходів та способів щодо здійснення такого догляду іншою особою (відсутні інші родичі, які мають можливість виконувати такий догляд), окрім як звільнитися та виконувати заходи по догляду за особою, яка потребує такий догляд. В свою чергу, в даній справі долучені документи, які не підтверджують відсутність у ОСОБА_3 інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Зокрема, у ОСОБА_3 є донька ОСОБА_4 , 1994 р.н. - дружина позивача. Доказів того, що ОСОБА_4 не може здійснювати постійний догляд за своїм батьком не надано. Також відповідач звертає увагу суду, що позивач зареєстрований з 15.05.2019 за адресою: АДРЕСА_1 . Доказів, що позивач мешкав до 15.12.2023 (до часу переведення для подальшого проходження служби до військової частини НОМЕР_1 ) разом з дружиною та її батьком не надано.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, суд дійшов наступних висновків.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України . Згідно наказу начальника загону від 15.12.2023 №824-ОС "Про особовий склад" позивач прибув для подальшого проходження служби з НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, з 15 грудня 2023 року зарахований у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Наказом від 02.01.2024 №02-ОС "Про особовий склад" позивач призначений на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператором групи мобільних ударних безпілотних повітряних суден третьої розвідувально-ударної прикордонної застави відділу прикордонної служби розвідувально-ударних безпілотних повітряних суден.

18.02.2024 позивач виявив бажання звільнитися з військової служби за підпунктом "г" підпункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Та подав рапорт командиру про звільнення з лав ЗСУ за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю допомоги хворому батьку своєї дружини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з посиланням на абз. "3" пп. "г" п.3 ч.5 ст. 26 Закону України "Про військову службу та військовий обов`язок"

До рапорту №35/9966/24-Вн позивач додав документи:

копія довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією ОСОБА_5 (ІІ група безстроково з 29.05.2023); про встановлення 2-ї групи інвалідності безстроково

копія свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_3 від 06 січня 2024 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4

копія картки платника податків ОСОБА_6 ;

копія довідки про реєстрацію місця проживання ОСОБА_6 ;

копія паспорта ОСОБА_6 ;

копія картки платника податків ОСОБА_7 ;

копія витягу з реєстру територіальної громади ОСОБА_5 ;

копія паспорта ОСОБА_5 ;

копія картки платника податків ОСОБА_5 ;

копія індивідуальної програма реабілітації інваліда №908;

копія медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_5 ;

копія довідки №760 від 25 грудня 2023 року лікарської консультативної комісії комунального некомерційного підприємства "Болградський районний центр первинної медико-санітарної допомоги " від 25.12.2023, про те, що ОСОБА_5 за станом здоров`я є невиліковно хворою особою, яка через порушення функцій організму не може самостійно пересуватися і самообслуговуватися та потребує постійного стороннього догляду - 1 рік.

копія пенсійного посвідчення ОСОБА_5 ;

витяг з державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження відповідно до статей 126, 133, 135 Сімейного кодексу України;

копія паспорта ОСОБА_8 .

Відповідач відмовив у задоволенні рапорту листом від 10.03.2024 №08/138982/24-Вн, оскільки документи, які долучені до рапорту не підтверджують необхідність постійного догляду за ОСОБА_2 , позивачем не наданий висновок медико-соціальної експертної комісії про необхідність постійного догляду, натомість висновок лікарсько-консультативної комісії не є тим документом, який підтверджує необхідність постійного догляду.

Таку відмову позивач вважає протиправним, тому звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. №2232-ХІІ (далі за текстом Закон №2232).

Частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232 визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 статті 2 Закону №2232 передбачено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Відповідно до положень Закону України "Про державну прикордонну службу" Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, основним обов`язками, якої є зокрема: припинення будь-яких спроб незаконної зміни проходження лінії державного кордону України; припинення у взаємодії із Збройними Силами України, іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями, відповідними правоохоронними органами збройних та інших провокацій на державному кордоні України, у тому числі шляхом безпосереднього ведення бойових дій; участь у взаємодії із Збройними Силами України та іншими військовими формуваннями у ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту на державному кордоні України, міжнародного збройного конфлікту та відсічі збройній агресії проти України шляхом безпосереднього ведення бойових дій; участь у виконанні заходів територіальної оборони, а також заходів, спрямованих на додержання правового режиму воєнного і надзвичайного стану.

Отже, військовослужбовці Державної прикордонної служби України, з 24.02.2022 здійснюють заходи передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" та Закону України "Про державну прикордонну службу" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення про проходження служби). Згідно п. 279 Положення про проходження служби військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України. Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.

У разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення. (п. 288 Положення про проходження служби).

Підстави для звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема, підпункт "г" пп. 3 ч.5 ст. 26 Закону в редакції на момент розгляду рапорту позивача передбачав, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Отже, підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом під час мобілізації, є зокрема необхідність здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка). При цьому необхідність постійного догляду повинна підтверджуватися відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Cпірним у даних правовідносинах є питання, яким саме документом підтверджується підстава для звільнення з військової служби, передбачена абз.3 пп "г" п.3 ч.5 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" (а саме у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я).

Під час розгляду справи суд враховує правовий висновок Верховного Суду висловлений у постанові від 21 лютого 2024 року у справі № 120/1909/23.

Серед іншого Верховний Суд у вказаному рішенні звернув увагу на таке.

Визначення терміну медичний висновок наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін медичний висновок вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

У пункті 3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін медичний висновок визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, медичний висновок - це документ, який містить відомості про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

У свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317(далі - Положення № 1317).

Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

Стосовно повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, Верховний Суд зазначив таке.

Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

-ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

-потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

-потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

-ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

-причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

-медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття постійного догляду, який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

При цьому, поняття сторонній догляд не є тотожним поняттю постійний догляд, позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге- тривалість такого догляду.

Отже, поняття постійний догляд передбачає безперервний догляд, який надається особі, яка не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, безперервно, постійно.

В свою чергу, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 №1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).

За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

-форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві;

-висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о "Медична карта амбулаторного хворого №__", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 №110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за №661/20974.

Також повноваження ЛЛК визначені в наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 № 667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання". Так, у затвердженій вказаним наказом Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1). Висновок ЛКК надається особі, що звернулася із заявою, згідно з формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667, за підписами членів ЛКК, завіреними печаткою закладу охорони здоров`я, у структурі якого перебуває ЛКК (пункт 8).

Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом "г" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII, cуд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів у нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.

Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що вона визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, то на переконання Суду, такі повноваження віднесені до ЛКК закладу охорони здоров`я, які мають право приймати, зокрема:

1) висновок або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку;

2) висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-4/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг;

3) висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-2/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг;

4) висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу за формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667.

Також у вказаній постанові Верховний Суд зауважив, що абзац 4 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

При цьому враховано, що порядок видання та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", а форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" (далі - висновок) визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", які затверджені наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 №407 (далі -Інструкція № 407).

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859. Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/ перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Пунктом 5 Інструкції № 407 вказано, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.

Згідно з пунктом 12 Інструкції № 407 особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі (пункт 12 Інструкції № 407).

Повертаючись до обставин цієї справи судом встановлено, що відповідно до наданих до рапорту документів, ОСОБА_2 є батьком ОСОБА_4 , яка в свою чергу є дружиною позивача, що не заперечується відповідачем.

Позивачем до рапорту про звільнення з військової служби довідку до акта огляду МСЕК серії 12 ААГ №490755 від 29 травня 2023 року, якою встановлено ОСОБА_2 інвалідність ІІ групи, причина інвалідності "загальне захворювання", інвалідність встановлена безстроково, дата огляду "29.05.2023", та довідку ЛКК комунального некомерційного підприємства "Болградський центр первинної медико-санітарної допомоги" від 25.12.2023 №760, відповідно до якої ОСОБА_2 , інвалід 2-ї групи, потребує постійного стороннього догляду 1 рік, яка підписана головою ЛКК, зав.відділенням та лікуючим лікарем, завірена печатками ЛКК, лікарського закладу, та в якій є посилання на протокол засідання ЛКК № 249, вказаний діагноз - "наслідки перенесеного ТПМК (транзиторного порушення мозкового кровообігу) 2022 р. з глибоким правостороннім геміпарезом, енцефалопатія ІІІ ст., розлад особистості та поведінки внаслідок органічного ураження головного мозку".

Крім того, до рапорту позивачем було долучена копія медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_2 (форма № 025/о), у якій зазначено зокрема про те, що м`язова сила в правих кінцівках знижена до 2-2,5 балів, ходьба із сторонньою допомогою в межах кімнати, здатність до самообслуговування обмежена , потребує постійної сторонньої допомоги.

Отже, враховуючи аналіз нормативно-правових актів та актуальну практику Верховного Суду суд дійшов висновку, що надана довідка ЛКК комунального некомерційного підприємства "Болградський центр первинної медико-санітарної допомоги" від 25.12.2023 №760, підтверджує наявність сімейних обставин, які дають право на звільнення позивача за пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". У суду відсутні підстави не приймати до уваги вказану довідку.

У відповіді на рапорт відповідач послався на іншу підставу для звільнення, яку позивач не зазначав, а саме - абз. 6 пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26, який передбачає таку підставу для звільнення як необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Тому відповідач, стверджуючи про те, що надані позивачем документи не підтверджують відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, підміняє одну підставу звільнення, передбачену пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII - постійний догляд за хворим батком дружини, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, іншою - постійний догляд за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком МСЕК або ЛКК потребує постійного догляду у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Варто звернути увагу, що позивач не звертався до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

На переконання суду, обставина відсутності інших осіб, які можуть здійснювати відповідний догляд, стосується виключно такої підстави для звільнення з військової служби, як "у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду".

Щодо доводів відповідача про те, що у висновку ЛКК вказаний термін постійного догляду в 1 рік, що протирічить поняттю постійного догляду, суд вважає визначення у висновку певного строку не свідчить про те, що особа не потребуватиме постійного стороннього догляду в подальшому понад визначений у висновку ЛКК строк.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahalv. theUnitedKingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. З усім тим засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже «ефективний засіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Згідно зі статтею 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до частин 1-2 статті 245 КАС України при вирішенні справи по суті, суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частин 1-2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, з метою обрання ефективного способу захисту порушеного права, суд зобов`язує відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі абз. 3 підпункту "г" п.3 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за батьком дружини ОСОБА_2 , який за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду та який є особою з інвалідністю ІІ (другої) групи.

Відтак, адміністративний позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Приймаючи до уваги те, що позивача звільнено від сплати судового збору, а відповідачем судові витрати не понесені, суд вирішує розподіл судового збору не здійснювати.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Задовольнити позов ОСОБА_1 .

Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо не звільнення ОСОБА_1 за абз. 3 пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військову службу та військовий обов`язок».

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) звільнити ОСОБА_1 з військової служби за абз. 3 пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військову службу та військовий обов`язок» за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за батьком дружини ОСОБА_2 , який за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду та який є особою з інвалідністю ІІ (другої) групи.

.Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Вікторія ХОМ`ЯКОВА