Справа № 160/18409/24
Суддя: Прудник Сергій Володимирович
Дата ухвалення: 2024-09-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіПрудника С.В.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 в особі представника адвоката Бондаря Юрія Миколайовича до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-
09.07.2024 року (02.07.2024 року направлено засобами поштового зв`язку) до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 в особі представника адвоката Бондаря Юрія Миколайовича до військової частини НОМЕР_1 , в якій позивач просить суд:
- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови/перешкоджанню звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами на підставі абзацу 5 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своїм батьком, який є особою з інвалідністю II групи;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 , в особі її командира, звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі абзацу 5 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своїм батьком, який є особою з інвалідністю II групи.
В обґрунтування позову зазначено щодо протиправності дій військової частини НОМЕР_1 щодо відмови/перешкоджанню звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами на підставі абзацу 5 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своїм батьком, який є особою з інвалідністю II групи.
30.07.2024 року від представника позивача ОСОБА_5 до суду надійшла відповідь на відзив, де зазначено що відповідач не подав будь - якого доказу на спростування зазначених в позовній заяві обставин. Отже висновки, зазначені у відзиві на позовну заяву є необґрунтованими. Аргументи даної відповіді зводяться до наступного. ОСОБА_1 (надалі позивач) був призваний за призовом на військову службу під час загальної мобілізації через введення воєнного стану в Україні 24 лютого 2022 року. На даний час проходить військову службу на посаді стрілець-зенітник зенітного ракетного взводу аемб військової частини НОМЕР_1 солдат військової частини НОМЕР_2 та має військове звання солдат, що підтверджується доданими до даного позову документами. Безпосереднім командиром позивача є командир зенітного ракетного взводу аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 . Позивачем було адресовано рапорт на звільнення саме безпосередньому командиру, яким є командир зенітного ракетного взводу аеромобільного батальйону та направлено у пункт дислокації військової частини НОМЕР_1 , який відповідно був отриманий та зареєстрований. Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів (абз. 3 п. 242, п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008). Аргументи сторони відповідача, що наведені у відзиві щодо того, що позивачем порушено процедуру звернення із службових та особистих питань серед військовослужбовців відповідно до Статуту внутрішньої служби ЗСУ, оскільки рапорт адресований не прямому командиру, а на адресу військової частини є безпідставними та незаконними, позаяк наведені вище положення чинного законодавства, що регулюють порядок та процедуру звільнення з військової служби не місять норм, які б наділяли відповідача правом "ігнорувати" розгляд рапортів військовослужбовців за умови їх надходження у командування частини, та як наслідок не здійснювати розгляд таких. Подані раніше безпосередньо наручно рапорти позивача було проігноровано та не розглянуто. Слід врахувати, що під час дії воєнного стану при дислокації та знаходження військовослужбовців, зокрема і безпосередніх командирів на бойових позиціях, подання військовослужбовцем документів на звільнення разом з рапортом на адресу військової частини де їх отримано - не може бути підставою для його не розгляду у спосіб, передбачений законом. Щодо позиції відповідача про те, що не можливо встановити, що рапорт складено, підписано та подано саме позивачем, то такі твердження відповідача не базуються на жодному доказі є безпідставними та абсурдними, з огляду на те, що до рапорту долучено нотаріальні копії документів які підтверджують підстави для звільнення з військової служби позивача. Окрім того, звернення позивача з даним позовом до суду підтверджує його позицію та намір на звільнення з військової служби. Щодо позиції відповідача про те, що позивач не виконує обов`язки служби і на нього не розповсюджуються положення ч. ч. 4,12 Закону № 2332-ХІ щодо звільнення з військової служби, адже 01.05.2024 року по ньому зареєстровано кримінальне провадження за нібито самовільного залишення військової частини, то ще 13 березня 2024 року солдат ОСОБА_1 подав рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 (по команді через командира зенітного ракетного взводу аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 ), який отримано військовою частиною 21 березня 2024 року. Однак, не бажаючи звільняти позивача відповідач порушуючи його права та норми чинного законодавства, відповідач ухилявся від розгляду поданого рапорту. Протягом 30 днів не виніс жодного вмотивованого рішення про його звільнення чи відмову в звільненні. Згідно пунктом 5 розділу III Інструкції №735, звернення розглядаються і вирішуються в термін не більше одного місяця від дня їх надходження, ураховуючи вихідні, святкові та неробочі дні, а ті, які не потребують додаткового вивчення та проведення перевірки за ними, - невідкладно, але не пізніше 15 днів від дня їх отримання. Якщо в місячний термін розв`язати порушені у зверненні питання неможливо, то керівник відповідного органу військового управління, командир військової частини або особа, що тимчасово виконує його обов`язки, установлює термін, потрібний для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати 45 днів. Частиною третьою статті 24 Закону № 2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Однак, відповідачем не надано жодного доказу про те, що позивач на даний час не проходить службу чи виключений зі списків особового складу військової частини відповідачем до відзиву не додано. Як слідує з доданого до відзиву витягу з Єдиного реєстру досудових розслідування по факту нібито самовільного залишення військової частини позивачем 01.05.2024 року відкрито кримінальне провадження. Тобто на момент подання рапорту про звільнення (13.03.2024р.) жодного кримінального провадження не існувало. 01.05.2024р. майже через два місяці після подання рапорту та розуміння, що позивач буде змушений звертатися до суду за захистом своїх прав, відповідач звернувся до правоохоронних органі з метою можливого виправдання в майбутньому своїх незаконних дій. Поданий відповідачем витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань не може бути доказом вчинення позивачем будь яких правопорушень. Окрім того, жодного доказу про те, що позивач на даний час не проходить службу чи виключений зі списків військової частини відповідачем до відзиву не додано. Також не наведено жодного аргументу та доказу який міг би пояснити ту обставину, яким таким чином відповідач припустимо знаючи ще 01.12.2024 року про відсутність позивача на службі звертається до правоохоронних органів через шість місяців (01.05.2024р.). Жодного рішення суду по даному кримінальному провадженню не існує. Позивачу нічого не відомо про відкриття такого провадження. Щодо позиції відповідача про те, що наданими позивачем доказами не доведено необхідність здійснення постійного догляду за батьком позивача та відсутності інших членів сім`ї 1 чи 2 ступеня спорідненості, то відповідач мабуть путає підстави з яких подано рапорт позивачем. У вказаному рапорті позивач просив клопотання перед вищим командуванням звільнити його з військової служби у Збройних силах України на підставі абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»: у зв`язку з наявністю тата з інвалідністю II групи. У абзаці 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що Військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час проведення мобілізації та дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) -у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи. В даному випадку дана норма права не передбачає подання будь якого висновку про необхідність постійного догляду. Також дана норма і не передбачає наявності чи відсутності інших близьких родичі. Поряд з цим, у батька позивача не має окрім позивача дітей, що говорить про відсутність будь яких осіб які могли б за ним доглядати. Відповідач також не довів наявності у батька позивача інших осіб які зобов`язанні доглядати за ним.
За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.07.2024 року зазначена вище справа розподілена та 10.07.2024 року передана судді Пруднику С.В.
В період з 05.08.2024 року по 06.09.2024 року суддя Прудник С.В. перебував у щорічній основній відпустці.
Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що позивач, ОСОБА_1 був призваний за призовом на військову службу під час загальної мобілізації через введення воєнного стану в Україні 24 лютого 2022 року.
На даний час проходить військову службу на посаді стрілець-зенітник зенітного ракетного взводу аемб військової частини НОМЕР_1 солдат військової частини НОМЕР_2 та має військове звання солдат, що підтверджується доданими до даного позову документами та не заперечується учасниками справи.
Як зазначив представник позивача у поданій до суду позовній заяві, у позивача є необхідність здійснення постійного догляду за інвалідом II групи, а саме його батьком ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 який є інвалідом II групи (інвалідність встановлена безстроково).
Означене підтверджується довідкою до акта МСЕК серії 12ААГ №778153.
Мати позивача ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 є сама особою з інвалідністю III групи та пенсіонером. Згідно довідки МСЕ №033945 від 29.08.2005р. їй протипоказана важка фізична праця.
Враховуючи такі обставини, 13.03.2024 року солдат ОСОБА_1 подав рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 (по команді через командира зенітного ракетного взводу аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 ), який отримано військовою частиною 21.03.2024 року.
У вказаному рапорті позивач просив клопотання перед вищим командуванням звільнити його з військової служби у Збройних силах України на підставі абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»: у зв`язку з наявністю батька з інвалідністю II групи.
До рапорту позивач додав належним чином завірені копії наступних документів: нотаріально посвідчену копію паспорта ОСОБА_1 , нотаріально посвідчену копію довідки до акта огляду МСЕК про встановлення II групи інвалідності ОСОБА_4 , нотаріально посвідчена копія паспорта ОСОБА_4 ; нотаріально посвідчену копію картки платника податків ОСОБА_4 ; нотаріально посвідчена копія пенсійного посвідчення ОСОБА_4 ; нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 .
Враховуючи те, що відповідач не надав відповіді на рапорт, представник позивача адвокат Бондар Ю.М. звернувся із адвокатським запитом №1-29 від 29.04.2024 року про надання інформації з посиланням на чітку норму законну, про те чому на даний час не винесено наказу про звільнення з військової служби/виключення зі списків військової частини ОСОБА_1 на підставі поданого ним 13.03.2024 року рапорту та в разі прийняття рішення по відмові у звільненні з військової служби/виключення зі списків військової частини ОСОБА_1 на підставі поданого ним 13.03.2024 року рапорту просив надати письмову та завірену копію документу про відмову за результатом розгляду рапорту.
05.06.2024 року представником позивача було отримано відповідь №691/357/вихЗПІ від 26.05.2024 року на вище зазначений адвокатський запит, у якій було надано інформацію, щодо поданого позивачем рапорту. Де зазначено, що рапорт не розглянуто в зв`язку з відсутністю ОСОБА_1 на військовій службі. Для прийняття відповідних кадрових рішень стосовно звільнення з військової служби, солдат ОСОБА_1 повинен прибути в район тимчасового розташування підрозділу, де перебувають його безпосередні командири (начальники).
Позивач вважає зазначену відмову у звільненні з військової служби протиправною та за захистом своїх прав звернувся до суду.
Надаючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами, суд виходить з таких підстав та мотивів.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ).
Норми Закону № 2232-XII суд застосовує у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом від 12.03.2024.
За змістом ч. 1, ч. 5 ст. 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 р. № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 р. строком на 30 діб.
На час розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжений.
Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.
Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. (ч. 14 ст. 2 Закону №2232-XII).
Статтею 24 Закону № 2232-ХІІ унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-ХІІ, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).
Суд встановив, що ОСОБА_1 (надалі позивач) був призваний за призовом на військову службу під час загальної мобілізації через введення воєнного стану в Україні 24 лютого 2022 року.
На даний час проходить військову службу на посаді стрілець-зенітник зенітного ракетного взводу аемб військової частини НОМЕР_1 солдат військової частини НОМЕР_2 та має військове звання солдат, що підтверджується доданими до даного позову документами та не заперечується учасниками справи.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затверджений Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).
Пунктом 12 Розділу І Положення № 1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до п. 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
25.11.2022 набрав чинності наказ Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280, яким затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України (далі - Інструкція № 280), відповідно до пункту 5 розділу І якої командири (керівники) зобов`язані забезпечити, зокрема, належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління та органі управління Держспецтрансслужби, з`єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах, установах та організаціях, у тому числі у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, в управліннях, відділах, службах, відділеннях та групах персоналу створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 1 розділу Х Інструкції № 280 накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу.
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Пунктом 12.9 розділу ХІІ Інструкції № 170 передбачено, що документи на звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються безпосередньо до служби персоналу, підпорядкованій посадовій особі, яка має право на звільнення такого військовослужбовця з військової служби, зокрема, у випадках звільнення за підставами, передбаченими пунктами "г" - "е" частини третьої, підпунктами "а", "ґ", "д", "е" пункту 1, підпунктом "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "д", "е", "є", "и" - "о" пункту 1, підпунктами "д", "е", "є", "з" - "м" пункту 2, пунктом 3 частини п`ятої, підпунктами "д" - "і" пункту 1, підпунктами "ґ" - "з" пункту 2, пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову служби";
за підставами, передбаченими пунктами "б", "в" і "д" частини третьої, підпунктом "г" пункту 1 частини четвертої, підпунктами "а", "б", "в", "ґ" пунктів 1,2 частини п`ятої, підпунктами "а", "б", "в", "ґ" пункту 1, підпунктами "а", "б", "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", якщо звільнення відбувається за бажанням військовослужбовця.
Згідно із абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Додатком 19 Інструкції № 170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" та визначено підпунктом "г" пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом "ґ" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби здійснюється за встановленою процедурою, яка включає подання рапорту з додатками, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин з метою дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170, уточнення даних про проходження особою військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі. Лише у разі не прийняття, не розгляду чи не задоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.
За загальним правилом, визначеним пп. 3.11.6 Інструкції № 124, рапорт військовослужбовця про звільнення з військової служби має бути розглянутий командиром військової частини протягом 30 днів з моменту його реєстрації в стройовій частині. Розглянутим вважається рапорт, по якому прийнято рішення (наказ, відповідь на рапорт та інше) та таке рішення (відповідь на рапорт) доведена до військовослужбовця належним чином.
Як зазначено вище, 13.03.2024 року солдат ОСОБА_1 подав рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 (по команді через командира зенітного ракетного взводу аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 ), який отримано військовою частиною 21.03.2024 року.
У вказаному рапорті позивач просив клопотання перед вищим командуванням звільнити його з військової служби у Збройних силах України на підставі абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»: у зв`язку з наявністю батька з інвалідністю II групи.
До рапорту позивач додав належним чином завірені копії наступних документів: нотаріально посвідчену копію паспорта ОСОБА_1 , нотаріально посвідчену копію довідки до акта огляду МСЕК про встановлення II групи інвалідності ОСОБА_4 , нотаріально посвідчена копія паспорта ОСОБА_4 ; нотаріально посвідчену копію картки платника податків ОСОБА_4 ; нотаріально посвідчена копія пенсійного посвідчення ОСОБА_4 ; нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 .
Враховуючи те, що відповідач не надав відповіді на рапорт, представник позивача адвокат Бондар Ю.М. звернувся із адвокатським запитом №1-29 від 29.04.2024 року про надання інформації з посиланням на чітку норму законну, про те чому на даний час не винесено наказу про звільнення з військової служби/виключення зі списків військової частини ОСОБА_1 на підставі поданого ним 13.03.2024 року рапорту та в разі прийняття рішення по відмові у звільненні з військової служби/виключення зі списків військової частини ОСОБА_1 на підставі поданого ним 13.03.2024 року рапорту просив надати письмову та завірену копію документу про відмову за результатом розгляду рапорту.
05.06.2024 року представником позивача було отримано відповідь №691/357/вихЗПІ від 26.05.2024 року на вище зазначений адвокатський запит, у якій було надано інформацію, щодо поданого позивачем рапорту. Де зазначено, що рапорт не розглянуто в зв`язку з відсутністю ОСОБА_1 на військовій службі. Для прийняття відповідних кадрових рішень стосовно звільнення з військової служби, солдат ОСОБА_1 повинен прибути в район тимчасового розташування підрозділу, де перебувають його безпосередні командири (начальники).
у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Отже, як передбачено абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу),
- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
- необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
Таким чином, суд зауважує, що абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII виокремлює такі підстави для звільнення, як: необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, яка є самостійною підставою і не стосується (не пов`язана) з такою підставою як: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Тому, відповідач-2, стверджуючи про те, що надані позивачем документи не підтверджують відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, підміняє одну підставу звільнення, передбачену пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII - постійний догляд за особою з інвалідністю I групи, іншою - постійний догляд за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком МСЕК потребує постійного догляду у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Варто звернути увагу, що позивач не звертався до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.
На переконання суду, обставина відсутності інших осіб, які можуть здійснювати відповідний догляд, стосується виключно такої підстави для звільнення з військової служби, як "у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду".
Натомість, суд встановив, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є батьком позивача ОСОБА_1 , що підтверджується копією свідоцтва про народження позивача від 10.12.1983 року №272. Згідно із довідкою до акта медико-соціальною експертною комісією від 18.12.2023 року серії 12 ААГ, ОСОБА_4 встановлена друга група інвалідності.
Таким чином, суд встановив факт доведення позивачем необхідності здійснення постійного догляду за своїм батьком - інвалідом ІІ групи, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, відповідно до вимог пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом від 13.03.2024.
Водночас, суд встановив, що відповідач не розглянув рапорт позивача від 13.03.2024 у тридцятиденний термін, тобто до 12.04.2024, як це передбачено пп. 3.11.6 Інструкції № 124 та не прийняв за результатами його розгляду рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, посилаючись у відзиві на позовну заяву на те, що з 18.05.2024 набули чинності зміни до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", внесені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку" від 11.04.2024 № 3633-ІХ.
Суд зазначає, що зміни до ст. 26 Закону № 2232-ХІІ набули чинності 18.05.2024, у той час як, позивач звернувся з рапортом про звільнення з військової служби 13.03.2024, що не заперечується сторонами, та підтверджується матеріалами справи.
Так, статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Отже, суд відхиляє доводи відповідача про відсутність законодавчих підстав для звільнення позивача з покликанням на приписи Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку" від 11.04.2024 № 3633-IX, який набув чинності 18.05.2024, оскільки вказані відповідачем норми не поширювалася на правовідносини щодо звільнення позивача на час подання ним рапорту 13.03.2024 та на 30-денний термін, наданий відповідачу на розгляд рапорту та прийняття рішення.
Розгляд рапорту військовослужбовця про звільнення зі служби повинен відбуватися за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби.
Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Наслідком подання та розгляду рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту.
Суд наголошує, що відповідач не надав суду доказів того, що розгляд рапорту позивача від 13.03.2024 року про звільнення із військової служби здійснений із дотриманням вищевказаної процедури.
На переконання суду, лист командира військової частини НОМЕР_1 №691/357/вихЗПІ від 26.05.2024 року на адвокатський запит №1-29 від 29.04.2024 року не є рішенням суб`єкта владних повноважень, оскільки він виконує лише технічну функцію повернення документів і не містить жодних розпорядчих рішень.
Крім того, лист від №691/357/вихЗПІ від 26.05.2024 року не впливає на права або обов`язки позивача, адже не встановлює остаточне рішення про його звільнення зі служби. Він не є офіційним наказом, що підтверджує або відхиляє рапорт про звільнення, а тому не може бути розглянутий як владне рішення, що регулює правовий статус військовослужбовця.
Таким чином суд дійшов висновку про наявність ознак протиправної бездіяльності відповідача, оскільки питання про звільнення позивача зі служби не розглянуто належним чином.
Варто зауважити, оскільки суд встановив факт доведення позивачем необхідності здійснення постійного догляду за своїм батьком, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії відповідно до вимог пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом від 13.03.2024, то позивач має право на звільнення з військової служби на підставі цієї норми.
Разом із цим, суд звертає увагу на поняття дискреційних повноважень, яке наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яку прийняв Комітет Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Також суд враховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 у справі № 806/965/17 та від 27.09.2021 у справі № 380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при прийнятті рішення з урахуванням встановлених судом обставин.
Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Таким чином, з метою ефективного способу захисту порушеного права позивача, суд дійшов висновку про задоволення позову шляхом визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не розгляду рапорту про звільнення ОСОБА_1 на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за батьком з інвалідністю ІІ групи та зобов`язання відповідача повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 13.03.2024 року про звільнення з військової служби та прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за батьком з інвалідністю ІI групи, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За правилами ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За наведених обставин, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Положеннями частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Водночас суд зауважує, що на користь позивача підлягає відшкодуванню вся сума судового збору в розмірі 1211,20 грн., адже незважаючи на часткове задоволення позовних вимог, суд визнав порушення законних прав позивача внаслідок протиправних дій суб`єкта владних повноважень, і спір по суті вирішено на користь позивача.
Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву ОСОБА_1 в особі представника адвоката Бондаря Юрія Миколайовича до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту від 13.03.2024 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за батьком з інвалідністю ІІ групи.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 13.03.2024 року про звільнення з військової служби та прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за батьком з інвалідністю ІI групи, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.
В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) документально підтверджені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 1211,20 грн. (одна тисяча двісті одинадцять гривень 20 копійок).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С. В. Прудник