Справа № 160/15457/24
Суддя: Рябчук Олена Сергіївна
Дата ухвалення: 2024-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Рябчук О.С.,
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи в порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Фізична особа підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -
14.06.2024 року засобами поштового зв`язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області до Східного офісу Держаудитслужби, з вимогами:
В обгрунтування позовної заяви зазначено, що в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-29-007127-а від 29.05.2024, проведеного Східним офісом Держаудитслужби, відповідач дійшов хибних та необґрунтованих висновків про порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 19, пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі). В обгрунтування виявлених порушень органом державного фінансового контролю зазначено, що включення до умов договору підряду на виконання робіт з «Капітальний ремонт зовнішніх мереж теплопостачання Кочерезького ліцею Вербківської сільської ради за адресою, вул Абрикосова, 26 с Кочережки Павлоградського району Дніпропетровської області І ЧЕРГА», підстав для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару, не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей, однак, позивачем наголошується, що за змістом вказаної норми відсутня заборона включення до тендерної документації умов зазначених позивачем у підпункті 2 пункту 10.3 проекту договору, що є Додатком 4 тендерної документації. Дотримуючись вимог діючого законодавства, позивачем у пункту 10.3 розділу 10 «Інші умови договору» проекту договору, що є Додатком 4 тендерної документації зазначено випадки коли істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися, та означене фактично відображає у повному обсязі зміст пункту 19 Особливостей. Таким чином, на думку позивача, відповідач необґрунтовано виключає обставини укладання за результатами процедури закупівлі змішаного договору в якому містяться елементи різних договорів та те, що до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі. Крім того, щодо зауважень органу державного фінансового контролю про не відхилення позивачем тендерної пропозиції учасника закупівлі - ФОП ОСОБА_1 через зазначення останнім в Договірній ціні, завізованій та скріпленої його печаткою - виду договірної ціни динамічна, що не відповідає умовам пункту 4.1 розділу «4. Вартість робіт та порядок розрахунків» договору підряду (проект), де зазначено вид договірної ціни тверда, чим було порушено вимоги пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей, то позивачем зауважується, що ФОП ОСОБА_1 надавши у складі тендерної пропозиції лист-згоду з істотними умовами договору від 03.04.2024 №13/0304, цінову пропозицію на закупівлю від 03.04.2024 №15/0304, погодився із визначеним позивачем таким видом договірної ціни, як тверда, а також підписавши та проставивши відбиток печатки у проекті договору підряду Додатку №4 до тендерної документації, а тому, фактично допустивши технічну помилку при складанні договірної ціни, останній помилково зазначив вид договірної ціни динамічна. Таким чином, позивач переконаний, що вказана технічна помилка, допущена ФОП ОСОБА_1 не підпадає під ознаки невідповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації. Також позивач зазначає, що положення чинного законодавства України не передбачають право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо припинення договірних зобов`язань. У зв`язку з цим, на переконання позивача, висновок в частині зобов`язання здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за Договором є протиправним. Таким чином, позивач вважає, що Висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.06.2024 року позовну заяву Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області було залишено без руху, у зв`язку з невідповідністю позову вимогам Кодексу адміністративного судочинства України, та запропоновано усунути недоліки позову протягом 5-ти днів з дня отримання копії ухвали суду про залишення позову без руху, а саме: сплатити судовий збір за подання позову та надати суду оригінал квитанції про сплату судового збору у розмірі 3028,00грн, або належні документи, які підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону.
20.06.2024 року до суду через підсистему «Електронний суд» від позивача надійшла заява про усунення недоліків, до якої було долучено оригінал квитанції про сплату судового збору у сумі 3028,00грн.
10.07.2024 року до суду через підсистему «Електронний суд» надійшов відзив Східного офісу Держаудитслужби, в якому відповідач пред`явлений позов не визнав та заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на наступне. Так, керуючись ч. 2 ст. 8 Закону №922, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 06.05.2024 року №53 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2024-03-29-007127-а. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UА-2024-03-29- 007127-а, Офісом було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 29.05.2024 року. Так, з інформації розміщеної Замовником в електронній системі закупівель «Ргоzorro» слідує, що предметом закупівлі є: «Капітальний ремонт зовнішніх мереж теплопостачання Кочерезького ліцею Вербківської сільської ради за адресою, вул Абрикосова, 26 с Кочережки Павлоградського району Дніпропетровської області І ЧЕРГА», 2567445 UАН, 45450000-6, ДК021, 1. робота», тобто, включення до умов укладання договору підряду на виконання роботи підстави для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару не відповідає підпункту 2 пункту 19 Особливостей, яким визначено що погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар. Відповідно до положень чинного законодавства України вбачається, що терміни товари та роботи мають у Законі №922 різне тлумачення та різне значення. Отже включення до умов укладання договору підряду на виконання робіт такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як «у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку», не відповідає пп.2 п. 19 Особливостей. Крім того, моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника торгів встановлено, що в пункті 1 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник визначив, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інших документів та/або інформації визначені тендерною документацією та додатками. В свою чергу, в пункті 3 Додатку 5 «Інші документи» до тендерної документації Замовник встановив вимогу про надання листа в довільній формі щодо погодження з проектом договору, а в пункті 5 Додатку 5 - надання Договірної ціни (з усіма розрахунками, додатками до неї). В пункті 4.1 розділу «4. Вартість робіт та порядок розрахунків» договору підряду (проект), що є Додатком №4 до тендерної документації, Замовник визначив: «Вид договірної ціни - тверда. Розрахунок договірної ціни, складений відповідно до пропозиції Виконавця, є невід`ємною частиною цього договору». Учасник ФОП " ОСОБА_1 " в складі тендерної пропозиції завантажив Лист-згоду з істотними умовами договору від 03.04.2024 №13/0304 (файл «Лист-згода з істотними умовами договору.pdf» 04 квітня 2024 17:12), Договір підряду (проект) №_(файл «Проект Договору Додаток 4. pdf» 04 квітня 2024 17:12), Пояснювальну записку разом з Договірною ціною та Розрахунками №№1- 4, №8, №9, №13 до неї (файл «Договірна ціна.pdf» 04 квітня 2024 17:12). Проте, в Договірній ціні, завізованій та скріпленій печаткою Учасника, зазначено: Вид договірної ціни - динамічна, що не відповідає умовам пункту 4.1 розділу «4. Вартість робіт та порядок розрахунків» договору підряду (проект), що є Додатком №4 до тендерної документації. Зважаючи на зазначене, Замовник не встановив невідповідність у документах учасника ФОП " ОСОБА_1 ", та на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ФОП " ОСОБА_1 ОСОБА_2 " невідповідностей, тим самим не надав можливості учаснику їх виправити. Проте, в порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі), Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП " ОСОБА_1 ", натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав із ним договір підряду від 16.04.2024 № 74 на суму 2182788,48 гривень. Крім того, відповідач зауважує, що фактично позивач визнає, що учасником допущена технічна помилка при складанні договірної ціни, проте не враховує, що дана помилка в подальшому при виконанні договору підряду може суттєво вплинути, на суму договору за рахунок неправомірного збільшення ціни договору та включення непередбачуваних витрат до ціни договору. Враховуючи вищевикладені обставини, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду на виконання робіт від 16.04.2024 № 74 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе, Східним офісом Держаудитслужби дотримано мети проведення моніторингу та наведено шлях запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
11.07.2024 року до суду Виконавчим комітетом Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області за допомогою підсистеми «Електронний суд» надано клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - фізичну особу підприємця ОСОБА_1 .
Вищевказана ухвала суду від 17.09.2024 скеровано за допомогою електронних засобів зв`язку до електронного кабінету Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 та доставлена до електронного кабінету підсистеми «Електронний суд» 19.09.2024 р. о 21:49 год., що підтверджується довідкою про доставку електронного листа, наявною в матеріалах справи.
Відповідно до частин 5, 7 статті 18 КАС України суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їх офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). Особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
Відповідно до пункту 2 частини 6 статті 251 КАС України днем вручення судового рішення є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи.
Відповідно до п.5 ч.5 ст.251 КАС України якщо судове рішення надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, судове рішення вважається врученим у робочий день, наступний за днем його відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про його доставлення.
Пунктом 1 частини 1 статті 241 КАС України до судових рішень віднесено ухвали.
Суд, який комунікує з учасником справи з допомогою повідомлених ним засобів комунікації, діє правомірно і добросовісно. Тому слід виходити з «презумпції обізнаності»: особа, якій адресовано повідомлення суду через такі засоби комунікації, знає або принаймні повинна була дізнатися про повідомлення. Самого лише заперечення учасника про неотримання повідомлення недостатньо, щоб спростувати цю презумпцію.
Відповідна правова позиція викладена Верховним Судом в ухвалі від 17.11.2022 у справі №560/5541/20.
Суд вважає третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Фізичну особу підприємця ОСОБА_1 належним чином повідомленим про можливість подання письмових пояснень у зазначені строки та належним чином повідомленим про судовий розгляд справи.
При цьому, Фізична особа підприємець ОСОБА_1 своїм правом подати письмові пояснення на позов та/або відзив не скористався, крім того, від нього до суду не надходили будь-які заяви, клопотання, повідомлення, в яких би останній виклав своє бажання надати відповідні пояснення в більш пізній термін.
Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Згідно з ч.1 ст.258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Частиною 4 статті 243 КАС України встановлено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що
Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 06.05.2024 № 53 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2024-03-29-007127-а від 29.03.2024 з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
10.05.2024 в електронній системі закупівель в межах проведення моніторингу процедури закупівлі робіт за кодом ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (інформацію опубліковано в системі електронних закупівель за номером ID: UA-2024-03-29-007127-a), проведеної Виконавчим комітетом Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (далі Замовник), відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України від 26.01.1993 № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, опубліковано запит на надання пояснень, у відповідь на який 15.05.2024 в електронній системі закупівель Виконавчим комітетом Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області надані пояснення.
За результатами перевірки Східного офісу Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-29-007127-a (дата початку моніторингу: 07 травня 2024 року, дата закінчення моніторингу: 28 травня 2024 року), який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_3 та оприлюднено в електронній системі закупівель 29 травня 2024 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.
В констатуючій частині висновку Східного офісу Держаудитслужби викладено виявлені порушення разом з обґрунтуванням:
«Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922) та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (далі Замовник) ID: UA-P-2024-03-29-008509-a на 2024 рік, тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 29.03.2024 № 60 (далі тендерна документація), оголошення про проведення відкритих торгів, реєстр отриманих тендерних пропозицій та протокол розкриття тендерних пропозицій від 08.04.2024, тендерну пропозицію учасника-переможця торгів - ФОП " ОСОБА_1 ", протокольне рішення уповноваженої особи від 10.04.2024 № 67 розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 10.04.2024, договір підряду від 16.04.2024 № 74, пояснення замовника надані
15.05.2024 через електронну систему закупівель на запит Східного офісу Держаудитслужби від 10.05.2024.
Моніторингом установлено невідповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: підпунктом 2 пункту 10.3 Проекту договору підряду, що є Додатком №4 до тендерної документації, Замовником вказано підставу для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Проте, нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар. Отже, включення до умов укладання договору підряду на виконання роботи з «Капітальний ремонт зовнішніх мереж теплопостачання Кочерезького ліцею Вербківської сільської ради за адресою: вул. Абрикосова, 26 с. Кочережки Павлоградського району Дніпропетровської області І ЧЕРГА» підстави для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
В пункті 1 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник визначив, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інших документів та / або інформації визначені тендерною документацією та додатками. В свою чергу, в пункті 3 Додатку 5 «Інші документи» до тендерної документації Замовник встановив вимогу про надання листа в довільній формі щодо погодження з проектом договору, а в пункті 5 Додатку 5 надання Договірної ціни (з усіма розрахунками, додатками до неї). В пункті 4.1 розділу «4. ВАРТІСТЬ РОБІТ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ» ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ (проект), що є Додатком №4 до тендерної документації, Замовник визначив: «Вид договірної ціни тверда. Розрахунок договірної ціни, складений відповідно до пропозиції Виконавця, є невід`ємною частиною цього договору».
Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено, що учасник ФОП " ОСОБА_1 " в складі тендерної пропозиції завантажив Лист-згоду з істотними умовами договору від 03.04.2024 №13/0304 (файл «Лист-згода з істотними умовами договору.pdf» 04 квітня 2024 17:12), ДОГОВІР ПІДРЯДУ(проект) № __ (файл «Проект Договору Додаток 4. pdf» 04 квітня 2024 17:12), Пояснювальну записку разом з Договірною ціною та Розрахунками №№1-4, №8, №9, №13 до неї (файл «Договірна ціна.pdf» 04 квітня 2024 17:12). Проте, в Договірній ціні, завізованій та скріпленій печаткою Учасника, зазначено: Вид договірної ціни динамічна, що не відповідає умовам пункту 4.1 розділу «4. ВАРТІСТЬ РОБІТ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ» ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ (проект), що є Додатком №4 до тендерної документації.
Зважаючи на зазначене, Замовник не встановив невідповідність у документах учасника ФОП " ОСОБА_1 ", та на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ФОП " ОСОБА_1 " невідповідностей, тим самим не надав можливості учаснику їх виправити.
Таким чином, відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
При цьому, норми пункту 44 Особливостей є імперативними, тобто обов`язковими для виконання. Слід зазначити, що замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами тендерної документації.
Проте, в порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі), Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП " ОСОБА_1 ", натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав із ним договір підряду від 16.04.2024 № 74 на суму 2182788,48 гривень.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП " ОСОБА_1 " встановлено порушення вимоги пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі).
За результатами аналізу питань обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом № 922, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.»
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду на виконання робіт від 16.04.2024 № 74 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів
Не погоджуючись з висновком Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає про таке.
За приписами ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у/ сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону №2939-ХІІ).
Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922-VIII.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.
Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
За приписами частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частина шоста статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.
Відповідно до ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Пунктом 37 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Постанова № 1178, у редакції, чинній на момент складення висновку).
Відповідно абз.1 п.3 розділу «Загальні положення» Постанови № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Пунктом 28 Особливостей встановлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Пунктом 19 Особливостей №1178, передбачено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;
9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об`єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.
У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.
Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Так, моніторингом було установлено, що підпунктом 2 пункту 10.3 Проекту договору підряду, що є Додатком №4 до тендерної документації, Замовником вказано підставу для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Проте, нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар. Отже, включення до умов укладання договору підряду на виконання роботи з «Капітальний ремонт зовнішніх мереж теплопостачання Кочерезького ліцею Вербківської сільської ради за адресою: вул. Абрикосова, 26 с. Кочережки Павлоградського району Дніпропетровської області І ЧЕРГА» підстави для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
Судом встановлено та позивачем про це було зазначено безпосередньо у власному позові, що пункт 10.3 Проекту договору підряду, що є Додатком №4 до тендерної документації, дублює вимоги закріплені пунктом 19 Особливостей №1178.
Таким чином, такі вимоги до зміни істотних умов договору встановлюються та застосовуються лише в період після підписання договору з переможцем процедури закупівлі. Тобто вони не застосовуються до самої процедури закупівлі та/або тендерної документації.
Також, вказана норма містить виключення, випадки, коли вона не може бути застосована, а саме: крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго. Проведення процедури закупівлі «Капітальний ремонт зовнішніх мереж теплопостачання Кочерезького ліцею Вербківської сільської ради за адресою: вул. Абрикосова, 26 с. Кочережки Павлоградського району Дніпропетровської області І ЧЕРГА», ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-29-007127-а, Код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи не відноситься до закупівлі товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго.
Отже, суд вважає, що відображення вказаної норми в тендерній документації позивача фактично дублює норму Особливостей № 1178, тобто не суперечить ані вимогам самих Особливостей № 1178, ані Закону № 922-VIII.
Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Також суд наголошує, що норми ст. 22 Закону № 922-VIII не містять вимог щодо обов`язкового зазначення змін істотних умов договору, тому наявність даного пункту в тендерній документації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників.
З аналізу вищенаведених норм випливає, що законодавством встановлено додаткове право позивача на власний розсуд доповнювати тендерну документацію. Вказане є правом, а не обов`язком, а посилання відповідача на вказану норму, як на підставу порушення закону, є безпідставним.
Щодо іншої частини зауважень відповідача, то суд вважає на наступне.
Пунктом 21 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення договору та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2002 року № 668 встановлено, що «Договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру)».
В пункті 1 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник визначив, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інших документів та / або інформації визначені тендерною документацією та додатками.
В пункті 3 Додатку 5 «Інші документи» до тендерної документації Замовник встановив вимогу про надання листа в довільній формі щодо погодження з проектом договору, а в пункті 5 Додатку 5 надання Договірної ціни (з усіма розрахунками, додатками до неї). В пункті 4.1 розділу «4. ВАРТІСТЬ РОБІТ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ» ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ (проект), що є Додатком №4 до тендерної документації, Замовник визначив: «Вид договірної ціни тверда. Розрахунок договірної ціни, складений відповідно до пропозиції Виконавця, є невід`ємною частиною цього договору».
Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено, що учасник ФОП " ОСОБА_1 " в складі тендерної пропозиції завантажив Лист-згоду з істотними умовами договору від 03.04.2024 №13/0304 (файл «Лист-згода з істотними умовами договору.pdf» 04 квітня 2024 17:12), ДОГОВІР ПІДРЯДУ(проект) № __ (файл «Проект Договору Додаток 4. pdf» 04 квітня 2024 17:12), Пояснювальну записку разом з Договірною ціною та Розрахунками №№1-4, №8, №9, №13 до неї (файл «Договірна ціна.pdf» 04 квітня 2024 17:12). Проте, в Договірній ціні, завізованій та скріпленій печаткою Учасника, зазначено: Вид договірної ціни динамічна, що не відповідає умовам пункту 4.1 розділу «4. ВАРТІСТЬ РОБІТ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ» ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ (проект), що є Додатком №4 до тендерної документації.
Судом також береться до уваги, що ФОП ОСОБА_1 у складі власної тендерної пропозиції також надано підписаний та скріплений печаткою проект договору підряду, що є Додаком №4 до тендерної документації, лист-згоду з істотними умовами договору від 03.04.2024р. №13/0304 та цінову пропозицію на закупівлю від 03 04 2024р №15/0304.
Вказані документи були завантажені останнім на електронний майданчик в системі закупівель та містять зазначення, що «Вид договірної ціни тверда».
Крім того, судом наголошується, що відповідно до умов Договору підряду №74 від 16 квітня 2024 року, сканована копія якого міститься на електронному майданчику в системі закупівель «Prozzoro», який підписано з переможцем ФОП ОСОБА_1 встановлено, зокрема, що «Вид договірної ціни тверда».
При цьому, вказаний договір відповідає акцептованій тендерній пропозиції переможця процедури відкритих торгів, а умови укладеного договору дублюють умови наданого у тендерній документації проекту договору.
Також суд наголошує, що у разі наявності сумнівів щодо дотримання погодженої ціни, відповідач не позбавлений права здійснити моніторинг процедури закупівлі, зокрема і на стадії дії укладеного договору. Крім того такий моніторинг можливий з боку відповідача і щодо кінцевого результату виконання договору підряду, зокрема щодо відповідності обсягу виконаних робіт та відповідності кінцевої ціни вимогам тендерної документації.
Відтак, суд вважає, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам тендерної документації, а висновки відповідача про те, що в порушення п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VІII позивачем не відхилено тендерну пропозицію останнього є необґрунтованими.
Також суд враховує, що за результатами аналізу питань обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом № 922, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень відповідачем не встановлено.
Щодо зобов`язання, яке міститься в п. 3 констатуючої частини Висновку відповідача від 29.05.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт зовнішніх мереж теплопостачання Кочерезького ліцею Вербківської сільської ради за адресою: вул. Абрикосова, 26 с. Кочережки Павлоградського району Дніпропетровської області І ЧЕРГА», ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-29-007127-а, суд зазначає про таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, у тому числі й рішення органу державної влади.
Положеннями ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено що, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Оскаржуваним висновком моніторингу процедури закупівлі зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (порушень).
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, передбачені ст. 41 Закону № 922-VIII, згідно з ч.1 якої, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч.1 ст. 43 Закону України №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч.5 та ч.6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.
Отже результат дослідження викладених вище положень свідчить, що приписи Закону України №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Суд враховує підстави для зміни або розірвання договору, передбачені ст.651 Цивільного кодексу України, за вимогами якої зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
При цьому відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених ч.4 цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (ч. 3 та ч. 4 ст. 652 ЦК України).
Згідно зі ст. 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
Тобто, з аналізу вищенаведеного слід дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину, який суперечить законодавству, саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору.
Норми Закону № 922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Так, Верховний Суд у постанові №420/5590/19 від 30.11.2021 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону № 922-VIII неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому ст. 31 Закону № 922-VIII, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону № 922-VIII. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
Статтею 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Тобто, а ні Цивільним Кодексом України, а ні Законами № 922-VIII, № 2939-XII не визначено повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону № 2939-XII, на які є посилання в оскаржуваному висновку.
При цьому, суд зауважує, що в оскаржуваному висновку не обґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VII.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні.
Суд зазначає, що оскаржуваний висновок про необхідність розірвання договору суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості.
Крім того, вимога відповідача про розірвання договору з переможцями торгів є недопустимою, та не має під собою правового підґрунтя. Договір з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Отже, суд вважає, що встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.
Слід зазначити, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Натомість, оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
Таким чином, висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29.05.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт зовнішніх мереж теплопостачання Кочерезького ліцею Вербківської сільської ради за адресою: вул. Абрикосова, 26 с. Кочережки Павлоградського району Дніпропетровської області І ЧЕРГА», ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-29-007127-а, Код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
З огляду на встановлені обставини справи, наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.
Оскільки позивачем у цій справі є суб`єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат у силу положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2024-03-29-007127-а, Код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи ( Капітальний ремонт зовнішніх мереж теплопостачання Кочерезького ліцею Вербківської сільської ради за адресою: вул. Абрикосова, 26 с. Кочережки Павлоградського району Дніпропетровської області І ЧЕРГА), складений Східним офісом Держуадитслужби.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Рябчук