Справа № 340/4897/24
Суддя: М.Я. САВОНЮК
Дата ухвалення: 2024-10-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/4897/24

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Савонюка М.Я., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у порядку письмового провадження) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинення певних дій,-

ВСТАНОВИВ:

До Кіровоградського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (надалі позивач) з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (надалі відповідач), у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Військової частини НОМЕР_1 щодо повернення без реалізації матеріалів до звільнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з військової служби згідно з підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- зобов`язати Військової частини НОМЕР_1 розглянути поданий рапорт від 05.04.2024 про звільнення з військової служби відповідно до абзацу 4, підпункту «г», пункту 2, частини 4, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Постанови КМУ від 12 червня 2013 року № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та зі служби осіб рядового і начальницького складу» - у зв`язку з необхідністю догляду за батьком з доданими до нього документами із застосуванням абзацу 4, підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Постанови КМУ від 12 червня 2013 року № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та зі служби осіб рядового і начальницького складу» чинних на момент звернення з рапортом, а саме станом на 05.04.2024.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що в січні 2023 був призваний на військову службу під час мобілізації згідно Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022. На даний час проходить військову службу на посаді такелажника евакуаційного взводу ремонтної роти батальйону матеріально-технічного забезпечення Військової частини НОМЕР_1 .

Вказує, що 05.04.2024 на командира Військової частини НОМЕР_1 через Міністерство оборони України подав рапорт про звільнення з військової служби відповідно до абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції від 27.02.2024, чинній на момент подання рапорту на звільнення) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та зі служби осіб рядового і начальницького складу» у зв`язку з необхідністю догляду за батьком разом із переліком необхідних документів.

Однак у червні 2024 отримав лист за підписом командира Військової частини НОМЕР_1 від 30.05.2024 №1789/2/8047, згідно якого йому повернуто без реалізації матеріали до звільнення з військової служби згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку" від 11.04.2024 N 3633-IX стаття 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" викладена в новій редакції, та змінено підстави для звільнення військовослужбовців згідно з пунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 цього Закону.

Вказує, що у зв`язку з порушенням відповідачем строків розгляду його рапорту, змінились законодавчо визначені підстави для звільнення з військової служби, що у свою чергу призвело до відмови у звільненні.

Вважає рішення позивача протиправним. З цих підстав просить позов задовольнити.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому заперечив проти задоволення позовних вимог.

На обгрунтування заперечень зазначив, що солдат ОСОБА_1 проходить службу у батальйоні матеріально-технічного забезпечення на посаді такелажника евакуаційного взводу ремонтної роти.

Вказує, що рапорт подано позивачем не по команді з порушенням пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Подання рапорту по команді означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

Зауважує, що дане порушення встановлених вимог неодноразово та свідомо допускається позивачем. Зокрема, перший рапорт ним було подано 30.01.2024 з порушенням встановлених правил через Міністерство оборони України. Листом від 29.03.2024 №1789/2/4322 військовою частиною НОМЕР_1 надано позивачу відповідь з необхідними роз`ясненнями.

Звертає увагу, що прямим командиром солдата ОСОБА_1 виступає командир взводу ремонтної роти, а не командир ремонтної роти, як зазначає позивач у своєму рапорті, який не містить дати.

Щодо наявності підстав для звільнення позивача з військової служби відповідно до абзацу 4, підпункту «г», пункту 2, частини 4, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зазначає, що такі підстави відсутні у зв`язку з ненаданням військовослужбовцем висновку МСЕК про необхідність постійного стороннього догляду за його хворим батьком

З цих підстав просить відмовити у задоволенні позову.

29.08.2024 Позивач надав суду відповідь на відзив, у якій зазначає, що подання рапорту про звільнення поштовим відправлення на Міністерство оборони України було вимушеним, оскільки у військовій частині не організовано належної роботи з рапортами, що могло призвести до його втрати. Вказує, що висновок ЛКК є належним документом для підтвердження того, що особа потребує постійного догляду. Також, більш детально конкретизує доводи та обґрунтування, зазначені у позовній заяві, наводить свої аргументи на спростування тверджень відзиву відповідача. Вважає рішення відповідача протиправним та просить позов задовольнити.

05.08.2024 позивачем подано до суду заяву про поновлення процесуального строку звернення до суду.

25.07.2024 ухвалою Кіровоградського окружного суду позовну заяву залишено без руху. Запропоновано позивачу усунути недоліки позовної заяви шляхом надання суду заяви про поновлення строку звернення до суду з обґрунтуванням причин пропуску строку на звернення до суду із даним позовом та доказами поважності причин його пропуску.

08.08.2024 ухвалою Кіровоградського окружного суду відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд постановлено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у порядку письмового провадження), визнано поважними причини пропуску позивачем строку звернення до суду із позовом та поновлено такий строк.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Установивши фактичні обставини справи, на які посилаються сторони як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши та оцінивши докази, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 був призваний на військову службу під час мобілізації згідно Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 та на даний час проходить службу у батальйоні матеріально-технічного забезпечення Військової частини НОМЕР_1 на посаді такелажника евакуаційного взводу ремонтної роти (а.с. 59 зв.).

05.04.2024 позивач подав поштовим відправленням на командира ремонтної роти батальйону матеріально-технічного забезпечення Військової частини НОМЕР_1 через Міністерство оборони України рапорт про звільнення з військової служби відповідно до абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції від 27.02.2024, чинній на момент подання рапорту на звільнення) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та зі служби осіб рядового і начальницького складу» у зв`язку з необхідністю догляду за батьком разом із переліком необхідних документів (а.с. 18-21).

До рапорту про звільнення позивачем було додано нотаріально завірені копії паспорта громадянина України НОМЕР_2 , довідки до Акта обстеження житлово-побутових умов проживання ОСОБА_2 №58 від 08.12.2023, висновку про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі ОСОБА_2 №651/а від 14.11.2023, висновку КНП «Новоукраїнської міської лікарні НМР від 14.11.2023, свідоцтва про народження ОСОБА_1 серії НОМЕР_3 , свідоцтва про народження ОСОБА_2 серії НОМЕР_4 від 14.11.2023, рішення виконавчого комітету Глодоської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області від 23.11.2023. У рапорті зазначив, що не бажає продовжувати службу, проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю.

Відповідно до акту обстеження житлово-побутових умов проживання №58 від 08.12.2023 позивач разом із батьком ОСОБА_2 , проживають в одному будинку. Останній хворіє та потребує постійного стороннього догляду (а.с. 27).

Згідно висновку ЛКК №651 від 14.11.2023 хворий ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 потребує по стану здоров`я постійного стороннього догляду (а.с. 28).

Згідно Висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма 080-4/о) N 651/а від 14.11.2023, ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , рекомендовано соціальну послугу: "з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи" (а.с. 29).

Рішенням виконавчого комітету Глодоської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області від 23.11.2023 №159 ОСОБА_1 призначено помічником до громадянина ОСОБА_2 , який за станом здоров`я не може самостійно здійснювати свої права та обов`язки і здійснювати за ним постійний догляд згідно висновку №651 від 14.11.2023, виданого КНП «Новоукраїнська міська лікарня» Новоукраїнської міської ради. Вирішено провести реєстрацію помічника відповідно до Порядку призначення помічника фізичній особі, яка за станом здоров`я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов`язки (а.с. 31).

Листом за підписом командира Військової частини НОМЕР_1 від 30.05.2024 №1789/2/8047 позивачу повернуто без реалізації матеріали про звільнення з військової служби згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку" від 11.04.2024 N 3633-IX стаття 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" викладена в новій редакції, та змінено підстави для звільнення військовослужбовців згідно з пунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 цього Закону (а.с. 33).

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частинами 1, 2 статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.92 N 2232-XII (далі - Закон N 2232-XII).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону N2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 статті 2 Закону N2232-XII передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Згідно з частиною 3 статті 24 Закону України N2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

За змістом статті 1 Закону України "Про оборону України" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" указом Президента України від 24.02.2022 N 64/2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 N 2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

У подальшому указами Президента України воєнний стан продовжувався та на момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні триває.

Підстави звільнення з військової служби, зокрема, під час дії воєнного стану, передбачені статтею 26 Закону N2232-XII.

Відповідно до абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у редакції станом на 05.04.2024 (на дату подання рапорту) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Тобто для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за хворим батьком для реалізації права на звільнення з військової служби можуть бути подані два альтернативні документи - висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я та висновок медико-соціальної експертної комісії.

Щодо повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зазначає наступне.

Так, визначення терміну «медичний висновок» наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

У пункті 3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін «медичний висновок» визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, медичний висновок це документ, який містить дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

В свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).

Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акта огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зазначає таке.

Так, Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

При цьому, поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. В свою чергу, поняття «постійний догляд» передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

В свою чергу, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 № 1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).

За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;

висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» та інструкцію щодо її заповнення (далі - Інструкція).

Пунктом 3 Інструкції встановлено, що Висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації № 025/о «Медична карта амбулаторного хворого № _____», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 лютого 2012 року № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 року за № 661/20974.

Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року № 859 (пункт 4 Інструкції).

Згідно із пунктом 7 Інструкції у пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома; отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Відповідно до пункту 8 Інструкції Висновок підписується членами лікарської комісії, із проставленням дати видачі, після чого завіряється печаткою закладу охорони здоров`я.

Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання», в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.

Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що така визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то суд приходить до переконання, що такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-4/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 21.02.2024 у справі № 120/1909/23.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Крім того, суд зауважує, що абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у редакції станом на 05.04.2024 (на дату подання рапорту) визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Як встановлено судом, позивачем до рапорту про звільнення з військової служби додано Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі №651/а від 14.11.2023 та висновок КНП «Новоукраїнської міської лікарні НМР №651 від 14.11.2023, згідно яких ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.

Отже, враховуючи абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції від 27.02.2024, чинній на момент подання рапорту на звільнення), суд вважає, що Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі №651/а від 14.11.2023 та висновок КНП «Новоукраїнської міської лікарні НМР №651 від 14.11.2023 є належними доказами, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за батьком.

18.05.2024 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку" N 3633-IX.

Відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону N 2232-XII, у редакції з 18.05.2024, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, під час дії воєнного стану: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Згідно з частиною 12 статті 26 Закону у редакції з 18.05.2024, військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин під час дії воєнного стану з підстав необхідності здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Отже, норма, що регулює підстави звільнення з військової служби зазнала змін, зокрема така підстава для звільнення, як здійснення постійного догляду за хворими батьками своїми чи дружини (чоловіка), змінилась, а тому для звільнення з військової служби військовослужбовець повинен довести необхідність постійного догляду за особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

За позицією відповідача, наведеною у відзиві на позов, після набуття чинності 18.05.2024 року змін до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" позивач не міг бути звільнений за правилами, що діяли до 18.05.2024, оскільки на момент розгляду рапорту вони втратили чинність.

У позовній заяві позивач посилається на ту обставину, що рапорт ним був поданий ще за часу дії положень Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в редакції до 18.05.2024, тому саме такі норми при розгляді такого рапорту і мали бути застосовані відповідачем.

Надаючи оцінку вказаним доводам позивача, суд зазначає таке.

Згідно з частиною першою статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до висновків щодо тлумачення змісту статті 58 Конституції України, які викладені у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року N 1-зп, від 9 лютого 1999 року N 1-рп/99, від 5 квітня 2001 року N 3-рп/2001, від 13 березня 2012 року N 6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом. Єдиний виняток з цього правила, закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, становлять випадки, коли закони та інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зі змісту вказаних рішень Конституційного Суду України також вбачається, що у регулюванні суспільних відносин застосовуються різні способи дії в часі нормативно-правових актів. Перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма). За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

У Рішенні Конституційного Суду України від 12 липня 2019 року N 5-р (I)/2019 Конституційний Суд України зробив висновок, що за змістом частини першої статті 58 Основного Закону України новий акт законодавства застосовується до тих правовідносин, які виникли після набрання ним чинності. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення акта законодавства та продовжують існувати після його ухвалення, то нове нормативне регулювання застосовується з дня, встановленого цим нормативно-правовим актом, але не раніше дня його офіційного опублікування.

На переконання суду для надання відповіді на питання, чи порушено права позивача у зв`язку із відмовою у задоволенні його рапорту на підставі застосування нових положень Закону, що набули чинності вже після надходження та реєстрації його рапорту у військовій частин, слід встановити наступні обставини:

- чи містили зміни до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", внесені Законом N 3633-IX, спеціальні правила щодо застосування цих змін у часі;

- чи у межах встановлених строків було розглянуто рапорт позивача.

Аналіз змін до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", внесених Законом N 3633-IX, дає підстави вважати, що законодавець не передбачив спеціальні правила щодо застосування цих змін у часі, а тому вони застосовуються до правовідносин за загальними правилами з дня набуття ними чинності, тобто з 18.05.2024.

Що стосується строків розгляду рапорту позивача, то з цього приводу суд зазначає наступне.

Відповідно до Закону N2232-XII Указом Президента України від 10.12.2008 N 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення N 1153/2008).

Пунктом 7 Положення N 1153/2008 встановлено, що військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до пункту 12 Положення N 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (пункт 241 Положення N 1153/2008).

Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 N 170 затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція N 170).

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України. (абз. 13 пункту 14.10 Інструкції N 170).

Додатком 19 до Інструкції N 170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Додатком 19 Інструкції N 170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби.

Як встановлено судом, позивач 05.04.2024 подав рапорт на командира ремонтної роти Військової частини НОМЕР_1 засобами поштового зв`язку через Міністерство оборони України.

Порядок розгляду, реєстрації, приймання, узагальнення та аналізу звернень військовослужбовців врегульовано Інструкцією про організацію розгляду звернень та проведення особистого прийому громадян у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 28.12.2016 N 735. Цю Інструкцію розроблено зокрема відповідно до Конституції України, Законів України "Про звернення громадян" (далі - Інструкція N 735).

Відповідно до пунктів 4, 5, 6 Розділу І Інструкції N 735 У роботі з письмовими (електронними) та усними зверненнями громадян потрібно забезпечувати кваліфікований, неупереджений, об`єктивний і своєчасний розгляд звернень громадян з метою оперативного розв`язання порушених у них питань, задоволення законних вимог заявників, поновлення порушених конституційних прав та запобігання надалі таким порушенням. До рішень, дій (бездіяльності), які можуть бути оскаржені, належать такі у сфері управлінської діяльності дії, унаслідок яких:

порушено права і законні інтереси чи свободи громадянина (групи громадян);

створено перешкоди для здійснення громадянином його прав і законних інтересів чи свобод;

незаконно покладено на громадянина будь-які обов`язки або його незаконно притягнуто до відповідальності.

Усі звернення громадян, що надходять до Міністерства оборони України, органів військового управління, військових частин, підлягають обов`язковій класифікації за встановленими статтею 3 Закону України "Про звернення громадян" їх видами, а саме: пропозиції (зауваження), заяви (клопотання), скарги. Подальший розгляд пропозицій, заяв та скарг громадян проводиться з урахуванням особливостей, установлених статтями 14, 15 та 16 зазначеного Закону.

Згідно із пунктом 2 Розділу II Інструкції N 735 письмові звернення громадян, оформлені належним чином і подані в установленому порядку, підлягають обов`язковому прийняттю, первинному розгляду та реєстрації з метою визначення їх належності до компетенції відповідного органу військового управління та призначення за ними конкретного виконавця.

Первинний розгляд письмових звернень громадян проводиться керівниками органів військового управління або їх заступниками відповідно до їх повноважень.

У зверненні мають бути зазначені прізвище, ім`я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення має бути надруковане або написане від руки, розбірливо, чітко підписане заявником (групою заявників) із зазначенням дати (п. 4 Розділу II Інструкції N 735).

Відповідно до п. п. 3-8 Розділу III Інструкції N 735 після первинного розгляду звернень громадян керівниками органів військового управління, командирами військових частин працівник підрозділу документального забезпечення (секретаріату, канцелярії):

уносить до журналу реєстрації пропозицій, заяв і скарг громадян або реєстраційно-контрольної картки персонального комп`ютера резолюцію керівництва та встановлені терміни виконання доручень за зверненнями громадян;

здійснює відправку звернень за належністю та відповідей - їх авторам;

забезпечує оперативне доведення звернень громадян до виконавців.

Звернення громадян, одержані органом військового управління, військовою частиною для виконання, в обов`язковому порядку обліковуються в журналі обліку звернень цього органу військового управління або заводиться реєстраційно-контрольна картка.

Термін розгляду пропозицій, заяв та скарг обчислюється з дня, наступного за днем, з якого починається строк (таким днем є день їх надходження та реєстрації в органі військового управління, військовій частині), до дня направлення заявнику відповіді на його звернення. Якщо останній день терміну розгляду звернення припадає на неробочий день, то останнім днем терміну вважається перший після нього робочий день.

Термін розгляду пропозицій, заяв та скарг обчислюється від дня їхньої реєстрації у структурному підрозділі Міністерства оборони України, відповідальному за організацію розгляду звернень громадян.

Звернення розглядаються і вирішуються в термін не більше одного місяця від дня їх надходження, ураховуючи вихідні, святкові та неробочі дні, а ті, які не потребують додаткового вивчення та проведення перевірки за ними, - невідкладно, але не пізніше 15 днів від дня їх отримання.

Якщо в місячний термін розв`язати порушені у зверненні питання неможливо, то керівник відповідного органу військового управління, командир військової частини або особа, що тимчасово виконує його обов`язки, установлює термін, потрібний для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати 45 днів.

Звернення вважається вирішеним, якщо розглянуто всі поставлені в ньому питання, прийнято обґрунтоване рішення та вжито потрібних заходів щодо його виконання і заявника повідомлено про результати розгляду звернення і прийняте рішення.

Відповідь за результатами розгляду звернення обов`язково дається тим органом військового управління, військовою частиною, які його отримали і до компетенції яких входить розв`язання порушених у зверненні питань, за підписом керівників або осіб, яким право ставити підпис надано відповідним керівником органу військового управління, командиром військової частини.

Рішення про відмову в задоволенні вимог або прохань, викладених у зверненні, доводиться до відома громадянина в письмовій формі з посиланням на чинне законодавство і викладенням мотивів відмови, а також із роз`ясненням порядку оскарження прийнятого рішення. При цьому вказуються заходи, які вживались органом військового управління, військовою частиною для перевірки цього звернення. Якщо давалася усна відповідь, то складається відповідна довідка, яка додається до матеріалів перевірки звернення.

У реєстраційно-контрольній картці фіксується, що про наслідки перевірки заявника повідомлено під час особистої бесіди.

Отже, у разі надходження до військової частини належно оформленого письмового звернення військовослужбовця, воно в обов`язковому порядку та строки встановлені Інструкцією N 735 належить прийняттю та розгляду. В свою чергу, за наслідками розгляду, заявника має повідомлено про результати розгляду звернення і прийняте рішення.

Рапорт позивача від 05.04.2024 надійшов до Військової частини НОМЕР_1 від Міністерства оборони України та був розглянутий, що відповідачем не заперечується.

Доводи відповідача щодо подання позивачем рапорту не по команді, оскільки прямим командиром позивача виступає командир взводу ремонтної роти, а не командир ремонтної роти суд сприймає критично, адже представником відповідача до відзиву додано службову характеристику на ОСОБА_1 , де у графі 2 «Висновок безпосереднього начальника» зазначено посаду "Командир ремонтної роти батальйону матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 капітан ОСОБА_3 ". До того ж, з огляду на наведені положення Інструкції N 735, отримавши від позивача рапорт від 05.04.2024, який на думку відповідача поданий не по команді, відповідач повинен був у будь-якому разі його розглянути у місячний строк, як звернення військовослужбовця, та за наслідками розгляду повідомити позивача про результати його розгляду і прийняте рішення. Натомість відповідь Військової частини НОМЕР_1 на вказаний вище рапорт позивача датована 30.05.2024, тобто надана з пропуском граничних строків розгляду.

Таким чином, суд доходить до висновку, що через порушення відповідачем строку розгляду рапорту, звільнення позивача з військової служби стало неможливим, у зв`язку з втратою чинності норм статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", на які посилається позивач.

Водночас у позивача були законні очікування, що його рапорт від 05.04.2024 буде розглянутий відповідачем у строк не більше тридцяти днів з урахуванням діючої на момент його подання редакції статті 26 Закону N2232-XII.

Підсумовуючи все викладене вище, зважаючи на встановлені обставини справи та наведені вище норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, суд дійшов висновку про протиправність рішення Військової частини НОМЕР_1 , викладено у листі від 30.05.2024 №1789/8047 щодо повернення без реалізації матеріалів до звільнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з військової служби згідно з підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу»

Щодо ефективного захисту прав позивача, порушених вказаною протиправною бездіяльністю апеляційний суд зазначає наступне.

Як слідує з положень Рекомендації Комітету Ради Європи N R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом 11.03.80, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Таким чином дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Отже, виключно у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним.

З урахуванням наведеного, суд вважає, що належним способом захисту прав позивача у межах спірних правовідносин є зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути поданий ОСОБА_1 рапорт від 05.04.2024 про звільнення з військової служби відповідно до абзацу 4, підпункту «г», пункту 2, частини 4, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Постанови КМУ від 12 червня 2013 року № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та зі служби осіб рядового і начальницького складу» - у зв`язку з необхідністю догляду за батьком з доданими до нього документами із застосуванням абзацу 4, підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Постанови КМУ від 12 червня 2013 року № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та зі служби осіб рядового і начальницького складу» чинних на момент звернення з рапортом, а саме станом на 05.04.2024.

Згідно з частинами першою, другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі КАС України) кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На виконання цих вимог відповідач як суб`єкт владних повноважень належних і достатніх доказів, які б підтверджували правомірність своїх дій та рішення у спірних правовідносинах не надав, натомість доводи позивача відповідають обставинам справи та ґрунтуються на нормах матеріального закону.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. На розвиток зазначених положень Конституції України частиною другою статті 2 КАС України визначені критерії законності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, яким є відповідач.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає, що порушені права позивача підлягають захисту шляхом повного задоволення позову.

Питання про розподіл судових витрат відповідно до вимог статті 139 КАС України судом не вирішується, оскільки позивач згідно з пунктом 12 частини першої статті 5 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VІ «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору.

Керуючись статтями 241-246, 255, 263, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинення певних дій задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Військової частини НОМЕР_1 , викладене у листі від 30.05.2024 №1789/8047, щодо повернення без реалізації матеріалів до звільнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з військової служби згідно з підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , АДРЕСА_2 ) розглянути поданий ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 , АДРЕСА_3 ) рапорт від 05.04.2024 про звільнення з військової служби відповідно до абзацу 4, підпункту «г», пункту 2, частини 4, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та постанови Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та зі служби осіб рядового і начальницького складу» - у зв`язку з необхідністю догляду за батьком з доданими до нього документами із застосуванням абзацу 4, підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та постанови Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та зі служби осіб рядового і начальницького складу» чинних на момент звернення з рапортом, а саме станом на 05.04.2024.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 08 жовтня 2024 року.

Повне найменування учасників справи:

Позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 , АДРЕСА_3 );

Відповідач Військова частина НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , АДРЕСА_2 ).

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду М.Я. САВОНЮК