Справа № 320/22981/24
Суддя: Парненко В.С.
Дата ухвалення: 2024-10-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2024 року справа №320/22981/24

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Парненко В.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до Антимонопольного комітету України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Укргазвидобування» (далі - позивач) звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі третя особа), в якому позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №6863-р/пк-пз від 17.04.2024, яким зобов`язано АТ «Укргазвидобування» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «С_24Т-155 ДК 021:20-0 Вироби домашнього текстилю (Штори, портьєри, кухонні штори та тканинні жалюзі)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2024-04-05-006696-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

В обґрунтування позовної заяви вказано, що АТ «Укргазвидобування» не погоджується з рішенням Комісії №6863-р/пк-пз від 17.04.2024, відповідно до якого окремі положення тендерної документації про врахування в ціну Пропозиції ПДВ (20%) учасниками-неплатниками ПДВ дискримінаційні по відношенню до них. Таке рішення відповідача є протиправним та таким що суперечить пп. 3 п. 19 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», та не відповідає ч. 2 ст. 2 КАС України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №320/22981/24 передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Парненко В.С.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 04.06.2024 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.08.2024 заяву представника Антимонопольного комітету України із запереченнями про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін залишено без задоволення.

В матеріалах справи наявний поданий 19.06.2024 до суду надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач заперечує проти вимог позову у повному обсязі. Відповідач вважає, що рішення Комісії від 17.04.2024 №6863-р/пк-пз є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні, оскільки позивач не зазначає конкретні порушення, які на його думку були допущені Комісією та не наводить жодних аргументів в обґрунтування своєї позиції, та не надає жодних доказів, а усі його доводи зводяться лише до незгоди із зазначеним рішенням Комісії.

04.07.2024 до суду надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, згідно якої позивач наполягає на своїй правовій позиції, викладеній у позові.

Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).

Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Рішенням Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №6863-р/пк-пз від 17.04.2024 було задоволено скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за №UA-2024-04-05-006696-а.b2 від 08.04.2024 та зобов`язано АТ «Укргазвидобування» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «С_24-155 _ДК 021:2015 - 39510000-0 - Вироби домашнього текстилю (Штори, портьєри, кухонні штори та тканинні жалюзі)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2024-04-05-006696-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Не погодившись із таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об?єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон).

Зазначеним Законом на Комітет покладено функції органу оскарження.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначається Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників. передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (далі - Особливості).

Відповідно до частини першої статті 18 Закону Комітетом як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов?язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Комісія). Рішення Комісії ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 56 Особливостей Скарга до органу оскарження подається суб?єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.

Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/ докази.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 57 Особливостей після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Так, фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 08 квітня 2024 №UA-2024-04-05-006696-а.b2 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом "С 24T-155 ДК 021:2015 - 39510000-0 - Вироби домашнього текстилю (Штори, портьєри, кухонні штори та тканинні жалюзі)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2024-04-05-006696-а (надалі - Процедура закупівлі).

Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов?язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 10.04.2024 №6368-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов`язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, було встановлено наступне.

Скаржник зазначав, що відповідно до пункту 3 розділ VII: "У разі якщо очікувана вартість закупівлі зазначена з урахуванням ДВ, для участі в електронному аукціоні учасник - неплатник ПДВ повинен привести свою цінову пропозицію до рівних умов з іншими учасниками електронного аукціону - платниками ПДВ, а саме - цінова пропозиція повинна бути з урахуванням ПДВ (20%).

У зв?язку з вищевказаним, цінова пропозиція (ціна, що зазначається учасником в електронній системі закупівель) для таких учасників повинна включати в себе як базову ціну тендерної пропозиції (без урахування ПДВ), так і вартість з ПДВ (20%).

1. При поданні тендерної пропозиції, учасник зазначає вартість цінової пропозиції в електронній системі закупівель з урахуванням ПДВ і саме від цієї вартості учасник буде робити ставки у процесі проведення аукціону.

2. Переможець процедури закупівлі завантажує в електронну систему закупівель свою цінову пропозицію за результатами проведеного аукціону та оновлений проект договору з усіма додатками (при закупівлі робіт та послуг) без ПДВ згідно з результатами аукціону. У формі цінової пропозиції в додатку №2.2 до тендерної документації зазначається в п. 9 ціна за результатами аукціону з ПДВ 20% та в п. 9.1. оновлена ціна без ПДВ 20%.

3. Ціною договору вважається ціна тендерної пропозиції учасника без ПДВ (п. 9.1. форми цінової пропозиції в додатку №2.2 до тендерної документації)".

Скаржник повідомляв, що він є платником єдиного податку 2-1 групи та не є платником ПДВ на підтвердження надає Витяг з реєстру платників єдиного податку). Тому, вищенаведена вимога ставить його у невигідне неконкурентне становище по відношенню до учасників платників ПДВ.

Як повідомляв Скаржник, спочатку учасники неплатники ПДВ повинні додати до ціни своєї тендерної пропозиції неіснуючу для нього суму ДВ (20%), а вже потім для підписання договору, у випадку, якщо його визначать переможем відняти суму ПДВ від своєї пропозиції за результатом аукціону.

Скаржник стверджував, що вказані умови ставлять виключно учасників- платників ПДВ у вигідне становище по відношенню до неплатників ПДВ, а не вирівнюють становище платників ПДВ та неплатників ПДВ.

За таких умов, Скаржник зауважував, що прийняти участь у процедурі закупівлі серед неплатників ПДВ зможуть лише ті учасники, які врахують в ціну Пропозиції ПДВ (20%), що, на думку Скаржника, є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Замовник зазначав, що враховуючи предмет закупівлі та те, що Замовник є платником ПДВ, то при оприлюдненні в електронній системі закупівель оголошення про проведенні відкритих торгів по процедурі закупівлі С_24-155_ДК 021:2015 - 39510000-0 - Вироби домашнього текстилю (Штори, портьєри, кухонні штори та тканинні жалюзі), Замовником зазначено очікувану вартість предмета цієї закупівлі з врахуванням ПДВ, а саме: 48 009,60 грн. з ПДВ.

Як зазначав Замовник, Пропозиція платника ПДВ включає в себе всі податки, в тому числі ПДВ, яке відповідно до положень статті 198 Податкового кодексу України, фактично повертається Замовнику у вигляді податкового кредиту, чим зменшуються витрати Замовника.

Також Замовник додавав, що Пропозиція неплатника ПДВ, зокрема і Скаржника, включає сплату єдиного податку, який сплачується постачальником безпосередньо до бюджету і не повертається Замовнику.

Саме тому, Замовник вважав, що цінові пропозиції з урахуванням ПДВ та без ПДВ не можуть бути порівнювані без приведення їх до єдиної методології формування. Оскільки, на думку Замовника, закупівля оголошена з ПДВ, і електронна система закупівель дає можливість зазначити ціну лише з ПДВ, правильно б було, щоб учасник-неплатник ПДВ в електронній системі закупівель зазначав свою початкову цінову пропозицію, збільшивши її на суму ПДВ (20%).

Крім того, Замовник стверджував, що за результатами закупівлі, оголошеної з ПДВ, може бути укладений договір про закупівлю з неплатником ПДВ лише за ціною, що не включає ПДВ. В протилежному випадку це буде порушенням податкового законодавства України.

У зв?язку із цим, Замовник вказував, що з метою уникнення спірних ситуацій між платниками податків з різними податковими статусами та розумінням щодо ціни пропозиції конкретного у часника за якою можливе подальше укладання договору про закупівлю ним розроблено згадані вище положення тендерної документації.

На думку Замовника, зазначені положення тендерної документації є справедливим до всіх учасників з різними податковими статусами та викладене з метою приведення пропозицій Учасників - неплатників ПДВ до рівних умов з іншими Учасниками електронного аукціону - платників ПДВ. Також Замовник додавав, що зазначена в Документації методика оцінки розцінює найбільш економічно вигідною ту пропозицію, у якої мінімальна ціна була запропонована з урахуванням всіх податків, і ПДВ в тому числі.

З урахуванням наведеного вище, Замовник вважав, що вимоги Документації, розроблені Замовником з метою врегулювання цих спірних ситуацій та відповідно до норм чинного законодавства, а Скаржником не доведено яким чином умови тендерної документації Замовника ставлять виключно Учасників-платників ПДВ у вигідне становище по відношенню до неплатників ПДВ.

В ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 24 Особливостей Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. №1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об?єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до пунктів 55 та 56 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Скарга до органу оскарження подається суб?єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.

Згідно із пунктом 59 Особливостей Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.

Після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом першим цього пункту, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом п?яти днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін.

Відповідно до пункту 60 Особливостей якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання скарг, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб?єктами не було подано.

Статтею 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об?єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини другої статті 5 Закону учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Таким чином, одним із принципів захисту конкуренції у процесі публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" є принцип недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенціальних учасників закупівлі.

Тобто, для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Отже, належним обґрунтуванням принципу "недискримінації учасників" є - забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, очікувана вартість: 48 009,60 UAH з ПДВ.

Відповідно до пункту 1 розділу V Документації до оцінки тендерних пропозицій приймається сума, що становить загальну вартість тендерної пропозиції кожного окремого учасника, розрахована з урахуванням вимог щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, визначених цією тендерної документацією, в тому числі з урахуванням включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ), якщо учасник с платником ПДВ, інших податків та зборів, що передбачені чинним законодавством, та мають бути включені таким учасником до вартості товарів, робіт або послуг та з урахуванням роз`яснень відповідно до п. 2 розділу VII цієї тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу VII Документації у разі якщо очікувана вартість закупівлі зазначена з урахуванням ПДВ, для участі в електронному аукціоні учасник - неплатник ПДВ повинен привести свою цінову пропозицію до рівних умов з іншими учасниками електронного аукціону - платниками ПДВ, а саме: цінова пропозиція повинна бути з урахуванням ПДВ (20%).

У зв`язку з вищевказаним, цінова пропозиція (ціна, що зазначається учасником в електронній системі закупівель) для таких учасників повинна включати в себе як базову ціну тендерної пропозиції (без урахування ПДВ) так і вартість з ПДВ (20%).

1. При поданні тендерної пропозиції, учасник зазначає вартість цінової пропозиції в електронній системі закупівель з урахуванням ПДВ і саме від цієї вартості учасник буде робити ставки у процесі проведення аукціону.

2. Переможець процедури закупівлі завантажує в електронну систему закупівель свою цінову пропозицію за результатами проведеного аукціону та оновлений проект договору з усіма додатками (при закупівлі робіт та послуг) без ПДВ згідно з результатами аукціону. У формі цінової пропозиції в додатку №2.2 до тендерної документації зазначається в пункті 9 ціна за результатами аукціону з ПДВ 20% та в пункті 9.1. оновлена ціна без ПДВ 20%.

3. Ціною договору вважається ціна тендерної пропозиції учасника без ПДВ (пункт 9.1. форми цінової пропозиції в додатку №2.2 Документації).

Комісією було встановлено, що Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Таким чином, встановлення Замовником в Документації будь-яких умов, що ставлять учасників в нерівне становище порушує такі принципи проведення процедури закупівлі, як добросовісна конкуренція серед учасників та недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Разом з тим, Позивач, як Замовник процедури закупівлі встановив, що цінова пропозиція учасників повинна бути з урахуванням ПДВ (20%), та зазначив, що ціна договору вважається ціна тендерної пропозиції учасника без ПДВ. За таких умов, Комісія встановила, що прийняти участь у процедурі закупівлі серед неплатників ПДВ зможуть лише ті учасники, які врахують в ціну тендерної пропозиції ПДВ (20%), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб?єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов?язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Комісія встановила, що Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену вище, Комісією було встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов?язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов?язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз?яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, Комісія дійшла висновку, що права та законні інтереси Скаржника могли бути захищені шляхом зобов`язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Відтак судом встановлено, що у спірному Рішенні відповідач дійшов висновків, що вимога про врахування учасниками-неплатниками ПДВ в ціну Пропозиції ПДВ (20%) ставить Скаржника у невигідне неконкурентне становище по відношенню до учасників-платників ПДВ, з огляду на що суд зазначає наступне.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має забезпечити однаковий підхід до всіх учасників.

У п. З Розділу VII Документації зазначено, що учасники - неплатники ПДВ та учасники-нерезиденти мають розраховувати свою ціну тендерної пропозиції за певними правилами, що містяться в умовах тендерної документації, а саме шляхом приведення своєї цінової пропозиції до рівних умов з іншими учасниками електронного аукціону - платниками ПДВ. У зв?язку з вищевказаним, цінова пропозиція (ціна, що зазначається учасником в електронній системі закупівель) для таких учасників повинна включати в себе як базову ціну тендерної пропозиції (без урахування ПДВ) так і вартість з ДВ (20%). У по 1, 2, 3 п. 3 тендерної документації вказано, що при поданні тендерної пропозиції, учасник зазначає вартість цінової пропозиції в електронній системі закупівель з урахуванням ПДВ і саме від цієї вартості учасник буде робити ставки у процесі проведення аукціону. Переможець процедури закупівлі завантажує в електронну систему закупівель свою цінову пропозицію за результатами проведеного аукціону та оновлений проект договору з усіма додатками (при закупівлі робіт та послуг) без ПДВ згідно з результатами аукціону. У формі цінової пропозиції в додатку №2.2 до тендерної документації зазначається в п. 9 ціна за результатами аукціону з ПДВ 20% та в п. 9.1. оновлена ціна без ПДВ 20%. Ціною договору вважається ціна тендерної пропозиції учасника без ПДВ (п. 9.1. форми цінової пропозиції в додатку №2.2 до тендерної документації).

Відповідно до п. 1 Розділу V Документації оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. Єдиним критерієм оцінки згідно цієї процедури закупівлі є ціна. Питома вага цінового критерію - 100%. До оцінки тендерних пропозицій приймається сума, що становить загальну вартість тендерної пропозиції кожного окремого учасника, розрахована з урахуванням вимог щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, визначених цією тендерної документацією, в тому числі з урахуванням включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ), якщо учасник є платником ПДВ, інших податків та зборів, що передбачені чинним законодавством, та мають бути включені таким учасником до вартості товарів, робіт або послуг та з урахуванням роз?яснень відповідно до п. 2 розділу VII цієї тендерної документації.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.2024 р. №382 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. №166 і від 12 жовтня 2022 р. №1178» пункт 28 Особливостей доповнено абзацом такого змісту: «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі».

Відповідно підпункту 14.1.178. п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, податок на додану вартість - непрямий податок, який нараховується та сплачується відповідно до норм розділу V цього Кодексу. Відповідно до підпункту 194.1.1. п. 194.1 ст. 194 Податкового кодексу України, податок становить 20 %, 7 і 14 % бази оподаткування та додається до ціни товарів/послуг.

Таким чином, відповідно до умов тендерної документації, до цінової пропозиції учасника-неплатника ПДВ закупівлі (для участі у аукціоні) додається податок на додану вартість.

Отже, зазначені вимоги тендерної документації АТ «Укргазвидобування» не можуть вважатись обмеженням нижньої межі цінової пропозиції та не містять ознак дискримінації, відповідають вимогам Податкового кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, участь у закупівлі можуть приймати на рівних умовах як платники ПДВ, так і не платники ПДВ. Вимоги тендерної документації жодним чином не дискримінують та не звужують коло можливих учасників.

Документацією передбачено визначення ціни Пропозиції з урахуванням ПДВ для забезпечення рівних умов з іншими учасниками електронного аукціону - платниками ПДВ та забезпечення принципу недискримінації учасників закупівель.

Вартість закупівлі, оголошена АТ «Укргазвидобування», включає ПДВ, оскільки Замовник є платником ПДВ. У подальшому електронна система закупівель самостійно відтворює задані параметри в протоколі розкриття тендерних пропозицій/пропозицій та інших документах, які формуються електронною системою автоматично.

Таким чином, якщо Замовник оголошував закупівлю з очікуваною вартістю з ПДВ, то і вартість ціни тендерної пропозиції будь-якого Учасника буде показана з ПДВ.

Суд звертає увагу, що електронна система закупівель не розрізняє, чи учасник платник ПДВ чи неплатник ПДВ, тому в учасників неплатників ПДВ не має навіть технічної можливості зазначати в електронних полях суму пропозиції без ПДВ, оскільки в алгоритми проведення закупівель вже закладено, що результати формуються автоматично. А тому Замовник не може застосувати на практиці ніякі інші критерії оцінки, крім уже закладених в електронну систему закупівель.

Крім того, електронна система закупівель не містить диференційованого підходу для подання та участі в електронних аукціонах учасниками з різними податковими статусами.

Питання включення до очікуваної вартості закупівлі податку на додану вартість (ПДВ) розглянуто на інформаційному ресурсі infobox.prozorro.org за посиланням https://infobox.prozorro.org/articles/yak-vigidnishe-ogolositi-zakupivlyu-z-pdv-chi-bez-pdv. У вказаному роз?ясненні (відповіді) наголошено про те, що не можна Замовнику платнику ПДВ оголошувати закупівлю без ПДВ. Адже, якщо поставити позначку «без ПДВ», то може виникнути непорозуміння за підсумками аукціону, коли його виграє платник ПДВ. Також на підтвердження цієї позиціїх може стати зміст частини четвертої статті 41 Закону, згідно якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Адже, якщо сума договору буде з ПДВ, то вийде, що сума пропозиції Постачальника-Переможця не буде дорівнювати сумі в договорі.

При цьому суд наголошує, що відповідачем не зазначено, які дії Замовника, який є платником ПДВ, в такому випадку будуть відповідати принципу недискримінаційності, з врахуванням прав учасників-платників ПДВ.

У пунктах 70-71 рішення у справі «Рисовський проти України» (заява №29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), заява Nє33202/96, пункт 120, «Онер їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), заява Nє48939/99, пункт 128, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), Nє21151/04, пункт 72, «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява Nє 10373/05, пункт 51). Зокрема, на державні органи покладено обов?язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява №55555/08, пункт 74, «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява №36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. згадані вище рішення у справах «Онер їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), пункт 119).

Відтак, принцип «належного урядування» не дозволяє владному суб?єкту діяти без належної обачливості і розумності, даний принцип покладає на державні органи обов?язок діяти прозоро і ясно, запровадити процедури, які мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності та стабільному правовому становищу осіб, які є учасниками відповідних правовідносин.

Як відзначив Європейський суд з прав людини у справі «Y vonne van Duyn v. Home Office», принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов?язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов`язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов?язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі по тексту також - Конвенція).

Отже, органи влади повинні бути послідовними в здійсненні дискреційних повноважень. Послідовність та визначеність передбачає, що з аргументів, один раз покладених в основу рішення, надалі повинні бути виведені узагальнені стандарти прийняття рішень в аналогічних ситуаціях.

На переконання суду, оскаржуване рішення прийнято з порушенням принципу юридичної визначеності.

Оскільки закупівля оголошена з ПДВ, і електронна система закупівель дає можливість зазначити ціну лише з ПДВ, то є правильним, щоб учасник-неплатник ПДВ в електронній системі закупівель зазначав свою початкову цінову пропозицію, враховуючи суму ПДВ (20%). Крім того, за результатами закупівлі, оголошеної з ПДВ, може бути укладений договір про закупівлю з неплатником ПДВ лише за ціною, що не включає ПДВ. Враховуючи предмет закупівлі та те, що позивач є платником ПДВ, то при оприлюдненні в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів по процедурі закупівлі ШГВ23-0-0 - «Вироби домашнього текстилю (Штори, портьєри, тюль в асортименті)» позивачем обґрунтовано зазначено очікувану вартість предмета цієї закупівлі з врахуванням ПДВ, а саме: 48 009,60 UAH з ПДВ.

Замовником розроблено положення тендерної документації з метою уникнення спірних ситуацій між платниками податків з різними податковими статусами та для розуміння ціни пропозиції конкретного Учасника, за якою можливе подальше укладання договору про закупівлю. Зазначені положення тендерної документації відповідають принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників (ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»), в т. ч. учасників з різними податковими статусами, та викладені з метою приведення пропозицій учасників - неплатників ПДВ до рівних умов з платниками ПДВ. Така методика оцінки визначає найбільш економічно вигідною ту пропозицію, у якої мінімальна ціна була запропонована з урахуванням всіх податків.

В той же час, суд погоджується з позицією позивача, що оскаржуване рішення винесене відповідачем, незважаючи на не доведення Скаржником та не підтвердження ним документально необхідності внесення змін до Документації та неможливості виконати умови Документації. При цьому, скаржник також не надав підтвердження, яким чином умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі.

Судом серед іншого враховано, що між АТ «Укргазвидобування» та ФОП ОСОБА_1 раніше вже укладався договір №23T-101 від 13.07.2024, предметом якого була поставка Товару - Вироби домашнього текстилю (Штори, портьєри, кухонні штори та тканинні жалюзі)» (https:/prozorro.gov.ua/tender/UA- 2023-03-24-000272-a). Тендерна документація Замовника по цьому Договору містила аналогічну Вимогу, укладення вказаного Договору також свідчить про відсутність дискримінації учасників закупівель, які не є платниками ПДВ.

Також суд зазначає, що суб`єкти господарювання на власний розсуд обирають систему оподаткування, у тому числі в частині сплати ПДВ.

Згідно із пунктом 9 Розділу І Документації під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи, вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурі відкритих торгів на рівних умовах.

За наведених обставин у сукупності суд дійшов висновку, що ані третьою особою (Скаржником), а ні Антимонопольним комітетом України не було доведено, що умови тендерної документації є дискримінаційними та не дають можливість прийняти участь у відповідній закупівлі іншим учасникам, у зв`язку із чим відповідачем прийнято необґрунтоване рішення про задоволення скарги, яке не відповідає дотримання принципу правової визначеності, та запобігає дискримінації, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, які визначені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Так, Європейський Суд з прав людини (надалі по тексту також - Суд) у своєму рішенні по справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (від 9 грудня 1994 року №18390/91), вказав, що статтю 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень, детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Міра цього обов`язку може варіюватися залежно від характеру рішення. Необхідно також враховувати численність різноманітних тверджень, з якими сторона у справі може звернутися до судів, та відмінності, наявні в Договірних державах, стосовно передбачених законом положень, звичаєвих норм, правових висновків, викладення та підготовки рішень. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

В рішенні "Салов проти України" (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Разом з цим, згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із положеннями статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому, в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За наведених обставин у сукупності, враховуючи, що відповідачем не наведені вмотивовані підстави для прийняття оскаржуваного рішення, а судом такі підстави не були встановлені під час судового розгляду справи, суд дійшов висновку про задоволення вимог позову у повному обсязі.

Решта доводів учасників справи висновків суду по суті справи не змінюють.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до ст.139 КАС України.

Позивачем було сплачено судовий збір у сумі 3028,00 грн. (платіжна інструкція № від 14.05.2024).

Враховуючи задоволення позову, судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 3028,00 грн. підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Антимонопольного комітету України.

Керуючись ст.ст. 139, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до Антимонопольного комітету України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення, - задовольнити;

Визнати протиправним та скасувати рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №6863-р/пк-пз від 17.04.2024, яким зобов`язано АТ «Укргазвидобування» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «С_24Т-155 ДК 021:20-0 Вироби домашнього текстилю (Штори, портьєри, кухонні штори та тканинні жалюзі)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2024-04-05-006696-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення;

Стягнути на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 3028,00 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Парненко В.С.