Справа № 120/1582/24
Суддя: Томчук Андрій Валерійович
Дата ухвалення: 2024-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

07 жовтня 2024 р. Справа № 120/1582/24

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Томчука А.В., розглянувши письмово в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Хмільниккомунсервіс" до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Хмільниккомунсервіс» (далі КП «Хмільниккомунсервіс», позивач) звернулось в суд з позовною заявою до Північного офісу Державної аудиторської служби України в особі управління Північного офісу Державної аудиторської служби України у Вінницькій області (далі Північний офіс Державної аудиторської служби України у Вінницькій області, відповідач), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-02-16-014420-a від 29.01.2024.

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує, що відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UА-2023-02-16-014420-a, яка оголошена позивачем.

Зазначає, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 29.01.2024 відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання щодо внесення змін до Договору встановлено порушення вимог пп. 2 пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - Постанова № 1178).

Позивач стверджує, що під час укладення Додаткової угоди від 13.12.2023 № 3 сторонами Договору повністю дотримано вимоги Постанови № 1178 та Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), оскільки збільшення ціни за одиницю товару (1 м.кв. плитки «Квадрат» (червоного, білого, жовтого та сірого кольору) та плитки «Старе місто (червоно та сірого кольору) було зумовлено та документально підтверджено наявністю коливання ціни товару на ринку (що підтверджується експертним висновком Вінницької торгово-промислової палати від 19.09.2023 № В-324). Крім того, позивач наголошує, що відповідач прийняв рішення про проведення моніторингу закупівлі поза межами строків визначених законом, а саме через вісім днів після закінчення дії договору. Також позивач зауважує, що недоліках оскаржуваного висновку в частині визначення способу, у який слід усунути виявлені порушення.

Вважаючи, що висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України у Вінницькій області про результати моніторингу закупівлі № UА-2023-02-16-014420-a не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, КП звернулось до суду з вимогою про його скасування.

Ухвалою від 16.02.2024 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено її розгляд здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи в порядку визначеному статтею 262 КАС України. Встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи. Витребувано у сторони відповідача додаткові докази.

05.03.2024 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує щодо задоволення заявлених вимог та вказує про таке.

Так, відповідач у відзиві наголошує, що на момент оприлюднення наказу про початок моніторингу закупівлі (08.01.2024) звіт про виконання договору про закупівлю позивачем не був сформований та оприлюднений, а в Управління були відсутні відомості щодо закінчення строку дії договору, укладеного за результатами проведення відкритих торгів.

Спростовуючи аргументи позивача, що наведені у позові відносно порушень по суті заявлених вимог. Відповідач наголошує, що позивач факт коливання ціни товару на ринку плитки «Квадрат» (червоного, білого, жовтого та сірого кольору) та плитки «Старе місто (червоно та сірого кольору) документально підтверджує Експертним висновком. Так, у Експертному висновку зазначено, що підставою експертизи є заявка ФОП ОСОБА_1 (від 18.09.2023) щодо визначення середньої оптово-ринкової вартості на території України без ПДВ, за 1 кв. м. станом на 25.02.2023 та 18.09.2023, плитки тротуарної «Старе місто» вібропресованої товщиною 60 мм. сірої. Разом з тим у такому висновку зазначено інформацію щодо оптово-ринкової вартості на плитку тротуарну «Старе місто» вібропресовану товщиною 60 мм., сірого кольору за 1 кв. м. без урахування ПДВ на окремі дати 25.02.2023 та 18.09.2023, що документально не підтверджує коливання ціни зазначеного товару на ринку, що відбулося з моменту укладання Договору (09.03.2023) до дати укладання додаткової угоди (13.12.2023). Тому, на переконання відповідача, Додаткову угоду від 13.12.2023 № 3 До Договору укладено позивачем з порушенням вимог пп. 2 п. 19 Особливостей та п. 16.2 розділу 16 Договору.

Інших заяв по суті спору до суду не надходило.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

16.02.2023 оголошена закупівля, а саме: Відкриті торги з особливостями щодо предмета закупівлі: Плитка «Квадрат» (червоний колір) розміри: 200мм x200мм, висота 60 мм, вага 141 кг/м2, стиранність не більше 0,7 г/см2 клас бетону В30, морозостійкість F200 цикл, водопоглинання не більше 6%; Плитка «Квадрат» (білий колір) розміри: 200мм x200мм, висота 60 мм, вага 141 кг/м2, стиранність не більше 0,7 г/см2 клас бетону В30, морозостійкість F200 цикл, водопоглинання не більше 6%; Плитка «Квадрат» (жовтий колір) розміри: 200мм x200мм, висота 60 мм, вага 141 кг/м2, стиранність не більше 0,7 г/см2 клас бетону В30, морозостійкість F200 цикл, водопоглинання не більше 6%; Плитка «Квадрат» (сірий колір) розміри: 200мм x200мм, висота 60 мм, вага 141 кг/м2, стиранність не більше 0,7 г/см2 клас бетону В30, морозостійкість F200 цикл, водопоглинання не більше 6%; Плитка «Старе місто» (червоний колір) висота 60 мм, вага 141 кг/м2, стиранність не більше 0,7 г/см2, клас бетону В30, морозостійкість F200 цикл, водопоглинання не більше 6%; Плитка «Старе місто» (коричневий колір) висота 60 мм, вага 141 кг/м2, стиранність не більше 0,7 г/см2 клас бетону В30, морозостійкість F200 цикл, водопоглинання не більше 6%; Плитка «Старе місто» (жовтий колір) висота 60 мм, вага 141 кг/м2, стиранність не більше 0,7 г/см2, клас бетону В30, морозостійкість F200 цикл, водопоглинання не більше 6%; Плитка «Старе місто» (сірий колір) розміри: висота 60 мм, вага 141 кг/м2, стиранність не більше 0,7 г/см2 клас бетону В30, морозостійкість F200 цикл, водопоглинання не більше 6%.

24.02.2023 відбувся електронний аукціон за результатами проведення якого ФОП ОСОБА_1 визнано переможцем торгів.

09.03.2023 з переможцем ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 13/03/23.

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 08.01.2024 № 2-З "Про початок моніторингу закупівель", на підставі частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу від 20.10.2016 № 18, розпочато моніторинг закупівель щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-02-16-014420-а, у зв`язку з отриманням інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами якого складено та 29.01.2024 оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-16-014420-а.

Під час моніторингу проаналізовано: Договір від 09.03.2023 № 13/03/23; повідомлення про внесення змін до Договору, додаткові угоди від 29.08.2023 № 1, від 11.10.2023 № 2, від 13.12.2023 № 3, звіт про виконання Договору та пояснення Замовника, отримані 12.01.2024 через електронну систему закупівель.

Так, моніторингом установлено, що Замовником, посилаючись на норми пп.2 п. 19 Постанови № 1178, до істотних умов Договору, внесені зміни Додатковою угодою від 13.12.2023 № 3, зокрема збільшено ціну за одиницю товару та викладено додаток 1 до Договору в наступній редакції: плитка «Квадрат» (червоний колір) становить 378 грн (без ПДВ) за кв.м; (білий колір) становить 430 грн (без ПДВ) за кв.м; (жовтий колір) становить 415 грн (без ПДВ) за кв.м; (сірий колір) становить 349 грн (без ПДВ) за кв.м; плитка «Старе місто» (червоний колір) становить 378 грн (без ПДВ) за кв.м; (сірий колір) становить 349 грн (без ПДВ) за кв.м, на загальну суму 1879185,00 грн (без ПДВ). Водночас, згідно з наданими Замовником документами, підтвердженням коливання ціни плитки на ринку, що призвело до внесення змін до Договору в частині збільшення ціни товару є експертний висновок Вінницької ТПП від 19.09.2023 № В-324, згідно з яким ціна товару на ринку на дату укладання Додаткової угоди у порівнянні з датою укладання Договору збільшилась на 27,8 %.

Разом з тим у такому висновку зазначено інформацію щодо оптово-ринкової вартості на плитку тротуарну «Старе місто» вібропресовану товщиною 60 мм., лише сірого кольору за 1 кв.м. без урахування ПДВ на окремі дати 25.02.2023 та 18.09.2023, що документально не підтверджує коливання ціни зазначеного товару на ринку, що відбулося з моменту укладання Договору (09.03.2023) до дати укладання додаткової угоди (13.12.2023). Водночас інших документальних підтверджень, які б слугували підставами для внесення змін до Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару 1м.кв. плитки «Квадрат» (червоного, білого, жовтого та сірого кольору) та плитки «Старе місто» (червоного та сірого кольору) Замовником не надано.

Тому, на переконання відповідача, Додаткову угоду від 13.12.2023 № 3 до Договору укладено позивачем з порушенням вимог пп. 2 п. 19 Особливостей та п. 16.2 розділу 16 Договору.

Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, контролюючий орган зобов`язав здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому та притягнення до відповідальності осіб, якими допущене порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується з виявленими порушеннями та стверджує, що під час укладення додаткової угоди від 13.12.2023 № 3 сторонами договору повністю дотримано вимоги Постанови № 1178 та Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), оскільки збільшення ціни за одиницю товару (1 м.кв. плитки «Квадрат» (червоного, білого, жовтого та сірого кольору) та плитки «Старе місто (червоно та сірого кольору) було зумовлено та документально підтверджено наявністю коливання ціни товару на ринку (що підтверджується експертним висновком Вінницької торгово-промислової палати від 19.09.2023 № В-324). Крім того, позивач наголошує, що відповідач прийняв рішення про проведення моніторингу закупівлі поза межами строків визначених законом, а саме через вісім днів після закінчення дії договору. Також позивач зауважує, що недоліках оскаржуваного висновку в частині визначення способу, у який слід усунути виявлені порушення.

Визначаючись щодо заявлених вимог суд керується та виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

За змістом абзаців 1 та 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Як на підставу для скасування оскаржуваного висновку моніторингу, позивач, крім іншого, посилається на те, що контролючим органом порушено процедуру проведення моніторингу, адже, на переконання заявника, всупереч наведеним нормам частини першої статті 8 Закону № 922-VIII, відповідач прийняв рішення про початок проведення процедури закупівлі 08.01.2024, тобто через вісім днів після закінчення строку дії договору від 09.03.2023 (згідно умов договору строк його дії завершився 31.12.2023).

З огляду на заявлену позицію позивача суд зауважує, що за нормами Закону № 922-VIII завершальною стадією процедури закупівель є оприлюднення звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель відповідно до статті 19 цього Закону.

Разом з тим, суд зважає на ту обставину, що моніторинг процедури закупівлі розпочато відповідачем 08.01.2024, в той час як згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку звіт про виконання договору отриманий відповідачем 12.01.2024 через електронну систему закупівель.

Тобто на час початку проведення моніторингу процедури закупівлі у Держаудитслужби була відсутня інформація виконання сторонами умов договору від 09.03.2023, тоді як пункт 13.2 Договору від 09.03.2023 № 13/03/23 передбачав можливість його продовження (том. 1 а.с. 23).

Таким чином суд відхиляє доводи позивача в цій частині.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

В силу частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За нормами частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Приписами частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

У пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII закріплено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Наведені приписи правової норми кореспондуються з положеннями підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178, відповідно до якого істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Як встановлено судом, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2023-02-16-014420-а, складено висновок від 29.01.2024, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178, оскільки замовником придбано товар (плитка) за завищеною ціною унаслідок неправомірного укладання Додаткової угоди від 13.12.2023 № 3 до Договору 09.03.2023 на збільшення ціни за одиницю товару при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.

До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що у Експертному висновку від 19.09.2023 № В-324 зазначено інформацію щодо оптово-ринкової вартості на плитку тротуарну «Старе місто» вібропресовану товщиною 60 мм., лише сірого кольору за 1 кв.м. без урахування ПДВ на окремі дати 25.02.2023 та 18.09.2023, що документально не підтверджує коливання ціни зазначеного товару на ринку, що відбулося з моменту укладання Договору (09.03.2023) до дати укладання Додаткової угоди (13.12.2023). Водночас інших документальних підтверджень, які б слугували підставами для внесення змін до Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару 1м.кв. плитки «Квадрат» (червоного, білого, жовтого та сірого кольору) та плитки «Старе місто» (червоного та сірого кольору) Замовником не надано.

Отже, встановивши вказане порушення, орган фінансового контролю зобов`язав замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому та притягнення до відповідальності осіб, якими допущене порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи. Що свідчать про вжиття таких заходів.

Так, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено статтею 41 Закону № 922-VIII, частина перша якої визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України (залежно від виду договору істотні умови можуть змінюватися), статтею 180 Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922-VIII.

Істотні умови договору, відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Аналіз наведеної правової норми свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.

Варто зазначити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні діє Постанова № 1178, підпунктом 2 пункту 19 якої передбачено, що погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Наведене свідчить, що внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення). При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Так, згідно з пп.2 пунктом 16.2 укладеного Договору від 09.03.2023 № 13/03/23 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених пунктом 19 постановою № 1178, зокрема у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення Договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару, Постачальник письмово звертається до замовника щодо зміни ціни а одиницю товару. Наявність факту коливання ціни такого товару на ринку підтверджується довідкою або листом відповідних органів, установ або організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни такого товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ або організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни такого товару на ринку.

Згідно специфікації на придбання товару за згаданим Договором вартість плитки «Квадрат» (червоний колір) становить 305 грн (без ПДВ) за кв.м; (білий колір) становить 347 грн (без ПДВ) за кв.м; (жовтий колір) становить 335 грн (без ПДВ) за кв.м; (сірий колір) становить 281 грн (без ПДВ) за кв.м; плитка «Старе місто» (червоний колір та коричневий колір) становить 305 грн (без ПДВ) за кв.м; (жовтий колір) становить 335 грн (без ПДВ) за кв.м; (сірий колір) становить 281,50 грн (без ПДВ) за кв.м, загальна вартість товару складає 4888522,50 (без ПДВ).

В подальшому Листом від 06.11.2023 № 2 ФОП ОСОБА_1 повідомила позивача про збільшення вартості тротуарної плитки, більш ніж на 27% за період проходження аукціону закупівлі. На підтвердження надала Експертний висновок ТТП від 19.09.2023 № В-324 та просила збільшити вартість відповідного товару та зменшити загальну суму Договору до суми 1880222,40 грн.

За висновком Вінницької ТТП від 19.09.2023 № В-324 середня оптово-ринкова вартість за 1 кв.м. вібропресованої плитки тротуарної «Старе місто» товщиною 60 мм без урахуванням ПДВ на внутрішньому ринку України становила станом на 25.02.2023 242,50 грн, станом на 18.09.2023 310 грн.

В подальшому 13.12.2023 між КП «Хмільниккомкнсервіс» та ФОП ОСОБА_1 підписано Додаткову угоду № 3 до Договору від 09.03.2023 № 13/03/23, відповідно до якої сторони погодились збільшити ціну за одиницю товару, що встановлена у додатку № 1 Договору, у зв`язку з коливанням цін такого товару на ринку, що пропорційно збільшенню ціни на ринку. Вказали, що таке збільшення не призведе до збільшення загальної суми Договору. Сторони домовились додаток № 1 специфікації до Договору викласти в новій редакції.

Згідно специфікації на придбання товару за згаданою Додатковою угодою № 3 вартість плитки «Квадрат» (червоний колір) становить 378 грн (без ПДВ) за кв.м; (білий колір) становить 430 грн (без ПДВ) за кв.м; (жовтий колір) становить 415 грн (без ПДВ) за кв.м; (сірий колір) становить 349 грн (без ПДВ) за кв.м; плитка «Старе місто» (червоний колір) становить 378 грн (без ПДВ) за кв.м; (сірий колір) становить 349 грн (без ПДВ) за кв.м; (сірий колір) становить 281,50 грн, загальна вартість товару складає 1879185 (без ПДВ).

Отже, враховуючи приписи пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178, під час збільшення до 10 відсотків ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Предметом закупівлі у цій справі є тротуарна плитка.

Як встановлено судом згідно зі специфікацією до Договору від 09.03.2023 №13/03/23 продавець ФОП ОСОБА_1 зобов`язувалось продати Покупцю КП «Хмільниккомунсервіс» предмет закупівлі плитку «Квадрат» (червоний колір) 60 м.кв. вартістю за одиницю товару 305 грн (без ПДВ) за кв.м; (білий колір) 80 м.кв. вартістю за одиницю товару 347 грн (без ПДВ) за кв.м; (жовтий колір) 1680 м.кв. вартістю за одиницю товару 335 грн (без ПДВ) за кв.м; (сірий колір) 1280 м.кв. вартістю за одиницю товару 281 грн (без ПДВ) за кв.м; плитка «Старе місто» (червоний колір) 200 м.кв. вартістю за одиницю товару 305 грн (без ПДВ) за кв.м; (коричневий колір) 3920 м.кв. вартістю за одиницю товару 305 грн (без ПДВ) за кв.м; (жовтий колір) 2415 м.кв. вартістю за одиницю товару 335 грн (без ПДВ) за кв.м; (сірий колір) 6585м.кв. вартістю за одиницю товару 281,50 грн (без ПДВ) за кв.м, загальна вартість товару складає 4888522,50 (без ПДВ).

В подальшому відповідно до специфікації до Додаткової угоди № 3 продавець ФОП ОСОБА_1 зобов`язувалось продати Покупцю КП «Хмільниккомунсервіс» предмет закупівлі плитку «Квадрат» (червоний колір) 60 м.кв. вартістю за одиницю товару 378 грн (без ПДВ) за кв.м; (білий колір) 80 м.кв. вартістю за одиницю товару 430 грн (без ПДВ) за кв.м; (жовтий колір) 865 м.кв. вартістю за одиницю товару 415 грн (без ПДВ) за кв.м; (сірий колір) 665 м.кв. вартістю за одиницю товару 349 грн (без ПДВ) за кв.м; плитка «Старе місто» (червоний колір) 200 м.кв. вартістю за одиницю товару 378 грн (без ПДВ) за кв.м; (сірий колір) 1875 м.кв. вартістю за одиницю товару 349 грн (без ПДВ) за кв.м; (сірий колір) 1780 м.кв. вартістю за одиницю товару 281,50 грн (без ПДВ) за кв.м, загальна вартість товару складає 1879185 (без ПДВ).

У цій справі позиція відповідача заснована на відсутності документального підтвердження підстав для збільшення ціни за одиницю товару на ринку у разі коливання ціни такого товару.

З даного приводу суд звертає увагу, що якісні критерії документального підтвердження підстав для збільшення ціни на товар, чинним законодавством України не визначені.

Судова практика виходить з того, що таке коливання ціни повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

При цьому суд звертає увагу на те, що відповідач у відзиві на позов під «коливанням ціни» розуміє проміжок часу між укладенням договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін.

Варто зазначити, що на обґрунтування збільшення ціни за одиницю товару надано експертний висновок Вінницької ТПП середня оптово-ринкова вартість за 1 кв.м. вібропресованої плитки тротуарної «Старе місто» товщиною 60 мм без урахуванням ПДВ на внутрішньому ринку України становила станом на 25.02.2023 242,50 грн, станом на 18.09.2023 310 грн.

З цього приводу суд зазначає що відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 року, №671/97-ВР торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, яка об`єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об`єднання, і відповідно до статей 3,11 цього ж Закону, вона уповноважена надавати довідково-інформаційні послуги, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців.

При цьому експертний висновок Вінницької ТПП, яка є повноважним органом, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містить інформацію щодо ціни на товар на певну дату, а відтак наявна в ньому інформація за одиницю продукції визначеної у договорі від 09.03.2023 № 13/03/23 містить динаміку цін та встановлює її рух у бік збільшення чи зменшення, тобто факт наявності коливання.

Верховний Суд неодноразово викладав правову позицію, зокрема у постановах від 29 березня 2019 року у справі № 826/6926/17, від 23 січня 2020 року у справі № 907/788/18 та від 05 липня 2021 року у справі № 826/11063/17, згідно з якою експертний висновок (довідка) торгово-промислової палати про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку є достатнім доказом для обґрунтованості змін до договору закупівлі.

Відповідно до вказаного контролюючим органом у висновку моніторингу відсоткового збільшення ціни за додатковою угодою від 13.12.2023 № 3 до договору від 09.03.2023 № 13/03/23, відсоткове збільшення ціни становило 27,8 %.

В той же час суд вважає за необхідне зазначити, що Експертним висновком, на який посилиться позивач, встановлено коливання ціни на плитку «Старе місто» вібропресовану товщиною 60 мм., лише сірого кольору за 1 кв.м. без урахування ПДВ на окремі дати 25.02.2023 та 18.09.2023. Водночас інших документальних підтверджень, які б слугували підставами для внесення змін до Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару 1м.кв. плитки «Квадрат» (червоного, білого, жовтого та сірого кольору) та плитки «Старе місто» (червоного та сірого кольору) позивачем не надано, а матеріали Специфікації на виконання Додаткової угоди свідчать про збільшення ціни і понад на 10% за одиницю товару, визначеної у первинній специфікації до Договору від 09.03.2023.

Підсумовуючи наведене суд зауважує, що Додаткова угода № 3 до Договору від 09.03.2023 укладена з порушенням вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Водночас, суд вважає за необхідне також наголосити, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 по справі № 922/2321/22 дійшла висновку, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених ст.652 ЦК України та пункті 2 частини 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (п.56 постанови від 24.01.2024 № 22/2321/22).

Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення.

З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постанові від 15.06.2023 у справі №160/15844/22, від 09.11.2023 у справі №160/7811/22, від 02.11.2023 у справі № 160/15741/22.

У спірному висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало КП «Хільниккомунсервіс» здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому та притягнення до відповідальності осіб, якими допущене порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень у вигляді притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні вказані порушення. Водночас, цей спосіб є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі та спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі".

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Одночасно суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04), згідно з якою у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spai№) № 303-A, пункт 29).

Окрім того, відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд наголошує на тому, що в силу вимог частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У контексті зазначених положень КАС України, суд звертає увагу позивача на те, що закріплені у частині другій статті 77 КАС України норми права щодо обов`язку суб`єкта владних повноважень доведення правомірності прийняття оспорюваного рішення не звільняє позивача від обов`язку доведення заявлених позовних вимог належними та допустимими доказами.

Тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволення позовних вимог, відповідно до вимог статей 132, 139 КАС України, суд не вирішує питання про стягнення в користь позивача понесених судових витрат (судового збору).

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: Комунальне підприємство "Хмільниккомунсервіс" (вул. В. Чорновола, 107 А, м. Хмільник, Вінницька область, 22000, );

Відповідач: Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, / Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21028, ).

Повний текст рішення складено та підписано суддею 07.10.2024.

Суддя Томчук Андрій Валерійович