Справа № 420/3520/24
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2024-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/3520/24

Перша інстанція: суддя Хом`якова В.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання Вовненко А.В.

представника відповідача Південного офісу Держаудитслужби Кальницької М.І.

представника позивача Виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області Золотаревського К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року у справі за позовом Виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області до Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю АВТО - РЕГІОН про визнання протиправним та скасування висновку від 18.01.2024 про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-10-25-015537-а,

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Виконавчий комітет Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області звернувся з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби, Південного офісу Держаудитслужби , в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 18.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі: "Самоскид (34134200-7 - Самоскиди)" UA -2023-10-25-015537-а.

В обґрунтування позову вказував, що позивачем була оголошена закупівля - відкриті торги: "Самоскид (34134200-7 - Самоскиди)" UA-2023-10-25-015537-a, очікувана вартість 4780000 грн. з ПДВ, участь в закупівлі приймав один учасник: Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТО - РЕГІОН" (далі - ТОВ "АВТО-РЕГІОН" ), остаточна пропозиція якого склала - 4749500 грн. з ПДВ, який було визнано переможцем даних торгів. За результатами моніторингу сформовано висновок від 18.01.2024 про наявність чи відсутність порушень законодавства: порушення вимог абзацу другого пункту 43 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей; порушення абзацу першого частини другої статті 13 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року задоволений позов виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області.

Визнаний протиправним та скасований висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 18.01.2024 року про результати моніторингу закупівлі щодо закупівлі: Самоскид (34134200-7 Самоскиди) UA-2023-10-25-015537-a.

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби на користь виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області витрати по сплаті судового збору в сумі 3028 (три тисячі двадцять вісім) грн.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт зазначає, що відсутність документів (сертифікату) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції позивачем безпідставно визначено, як невідповідність.

Вказує апелянт на необґрунтованість доводів позивача про те, що у органів фінансового контролю відсутні повноваження зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору та вимагати розірвання господарських договорів.

На думку апелянта, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Позивач своїм процесуальним правом на подання відзиву не скористався.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що Виконавчий комітет Долматівської сільської ради Скадовського районну є органом місцевого самоврядування.

Виконавчим комітетом Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області була оголошена закупівля - відкриті торги: "Самоскид (34134200-7 - Самоскиди)" UA-2023-10-25-015537-a, очікувана вартість 4780000 грн. з ПДВ (Т1, а.с. 64).

Оголошенню торгів передувало прийняття рішення уповноваженою особою виконавчого комітету від 25.10.2023, в якому в обґрунтування доцільності закупівлі було зазначено, що наказом начальника Долматівської сільської військової адміністрації Скадовського району Херсонської області від 23.03.2023 № 11 затверджено Програму благоустрою населених пунктів Долматівської територіальної громади на 2023-2025 роки. Одним з пріоритетних завдань програми є придбання спеціалізованої техніки (сміттєвози, вантажні автомобілі, самоскиди, трактори та інше) для забезпечення після звільнення ЗСУ земель Долматівської територіальної громади відновлення діяльності комунальних підприємств сфери поводження з побутовими відходами, доставка населенню гуманітарної допомоги, твердого палива тощо.

Участь в закупівлі приймав один учасник: товариство з обмеженою відповідальністю "АВТО - РЕГІОН", остаточна пропозиція якого склала - 4749500 грн. з ПДВ. ТОВ "АВТО-РЕГІОН" було визнано переможцем даних торгів. З ним позивачем був укладений договір № 15 від 15.11.2023 купівлі-продажу вантажного самоскиду вартістю 4749500 грн. з ПДВ.

Наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 09.01.2024 №2-З розпочато моніторинг даної процедури закупівлі на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 в редакції станом на 19.09.2023 (далі - Особливості); розгляд тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору чинному законодавству України та умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу якого складено висновок від 18.01.2024 про встановлення порушення приписів законодавства:

- порушення вимог абзацу другого пункту 43 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

- встановлено порушення абзацу першого частини другої статті 13 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".

- за результатом розгляду питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю порушень не встановлено.

Висновком було зобов`язано позивача з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Із висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA- 2023-10-25-015537-а від 18 січня 2024 вбачається, що відповідно до вимог тендерної документації (Додаток 5) учасник процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції сертифікати відповідності, сертифікати якості та декларації відповідності, що підтверджують якість товару. В розділі ІІ Додатку 5 замовником встановлена вимога щодо надання копії сертифікату відповідності або копію сертифікату типу (дійсного на дату розкриття тендерної(их) пропозиції(ий)), в якому зазначено найменування виробника товару, який пропонується учасником.

Учасником ТОВ "АВТО-РЕГІОН" у складі тендерної пропозиції було надано відповідно пояснення та документ аналогічний сертифікату відповідності (технічний паспорт товару). З пояснення вбачається, що "Строк подання тендерної пропозиції 8 календарних днів... З огляду на тендерну документацію, предметом закупівлі є спеціалізований транспортний засіб із конструкцією - на базі шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА з самоскидною платформою, що в свою чергу передбачає виготовлення такого спеціалізованого транспортного засобу за технічними характеристиками замовника згідно його виробничих потреб. В Учасника наявне шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА відповідно до умов дилерського договору від 01.01.2023 № 23DDT01TOP, укладеного між Учасником та ТОВ "ДЕУ ТРАК УКРАЇНА", який є офіційним дистриб`ютором компанії ТАТА DAEWOO COMMERCIAL VEHICLE Co. LTD, що зареєстрована в Корейській Республіці. Вказане шасі буде використано для виготовлення самоскиду JM1183 у виробника ТОВ "МОКАВТО", , відповідно до умов дилерського договору від 03.05.2023 № 03/05, укладеного між Учасником та ТОВ "МОКАВТО". Разом з тим, питання сертифікації колісних транспортних засобів та видачі сертифікату відповідності регулюється нормами Порядку затвердження конструкції транспортних засобів, їх частин та обладнання, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України 17.08.2012 № 521 , та Порядку ведення реєстру сертифікатів типу транспортних засобів та обладнання і виданих виробниками сертифікатів відповідності транспортних засобів або обладнання. Відповідно до п. 1.10. Порядку № 521, у цьому Порядку терміни вживаються, серед іншого, у такому значенні:

- індивідуальне затвердження - сукупність процедур, за допомогою яких уповноважений орган чи орган із сертифікації підтверджує, що конкретний окремо взятий КТЗ, партія обладнання відповідають усім вимогам та технічним приписам, визначеним цим Порядком;

- сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження - документ, яким уповноважений орган чи орган із сертифікації підтверджує, що окремо взятий КТЗ чи партія обладнання, які не мають сертифіката типу, відповідають вимогам цього Порядку;

- КТЗ незавершений - КТЗ, у процесі поетапного затвердження якого потрібно виконати додатково не менше одного (завершального) етапу виготовлення та підтвердження відповідності вимогам цього Порядку.

Згідно з пп. а п.1.4. Порядку індивідуальному затвердженню підлягає кожен КТЗ: новий, який відповідає вимогам єдиних технічних приписів, але відповідність типу якого не підтверджена сертифікатом типу КТЗ, підлягає першій державній реєстрації в Україні. Відповідно до п. 11.1. Порядку виробник, постачальник або власник КТЗ, партії обладнання, що підлягають індивідуальному затвердженню згідно з пунктам 1.4 та 1.5 розділу І цього Порядку, подають заяву до уповноваженого органу або до призначеного органу із сертифікації. Згідно з п. 11.10. Порядку затвердження конструкції транспортних засобів, їх частин та обладнання, для індивідуального затвердження КТЗ, що проходять декілька етапів укомплектування, проводять індивідуальне затвердження на кожному етапі доукомплектування та видають сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ. На останньому етапі надають сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження, на підставі якого здійснюється державна реєстрація КТЗ. Зважаючи на нормативно визначені та викладені вище поетапні процедури сертифікації, було проведено сертифікацію шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ задля подальшого доукомплектування згідно з технічними характеристиками замовника, в тому числі, самоскидною платформою. В результаті отримано сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ DAEWOO MAXIMUS НС6АА (шасі № KLTHC6AA1PK000019) № UA.012.00497-23. Враховуючи нормативно затверджені, обов`язкові до виконання та викладені вище поетапні процедури сертифікації та термін подання тендерних пропозицій, який є недостатнім для виготовлення та поетапного індивідуального затвердження КТЗ у зв`язку з його доукомплектуванням для потреб замовника, буде забезпечено отримання сертифікату відповідності щодо індивідуального затвердження завершеного КТЗ після завершення всіх етапів укомплектування та сертифікації КТЗ, що є предметом тендерної пропозиції учасника. Враховуючи вищевикладене, учасник надає у складі тендерної пропозиції технічний паспорт автомобіля вантажного самоскида JM1183 на шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. У разі визнання ТОВ "АВТО-РЕГІОН" переможцем даної Закупівлі Замовнику буде надано сертифікат відповідності, в якому зазначено найменування виробника товару, який пропонується учасником, а саме: TOB "МОКАВТО". До пояснення було додано - копії технічного паспорту самоскиду НОМЕР_1 на шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА; сертифікату відповідності щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ DAEWOO MAXIMUS НС6АА (№ KLTHC6AA1PK000019); копія дилерського договору від 01.01.2023 № 23DDT01TOP з ТОВ "ДЕУ ТРАК УКРАЇНА"; свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду (WMI) виробника колісних транспортних засобів та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера (VIN) колісних транспортних засобів в Україні від 21.01.2014 № 354, видане ТОВ "МОКАВТО"; копія дилерського договору від 03.05.2023 № 03/05 з ТОВ "МОКАВТО".

Разом з тим, в ході розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "АВТО-РЕГІОН" в електронній системі закупівель позивачем 06.11.2023 оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей, в якій зазначено про відсутність сертифікатів у складі тендерної пропозиції , тоді як відповідач вважає, що позивач мав би відхилити тендерну пропозицію ТОВ "АВТО-РЕГІОН", мотивуючи тим, що в розумінні приписів абзацу другого пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", відсутність у складі тендерної пропозиції копії сертифікату відповідності або копію сертифікату типу, не є невідповідністю, та не підлягає усуненню. Відповідач вважає, що виправляти невідповідності в технічних та якісних характеристиках предмета закупівлі у випадку відсутності інформації в документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, учасники можуть виключно у випадку, коли така інформація безпосередньо не стосується технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Позивач вважав, що керувався приписами пункту 43 Постанови 1178, який передбачає, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Відсутність сертифікату також є невідповідністю в інформації та/або документах, які подані у складі тендерної пропозиції.

У справі наявний відповідний протокол рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області від 08.11.2023 "Про прийняття технічного паспорту на підтвердження відповідності тим самим об`єктивним критеріям, що встановлені до відповідних документів, як еквівалент сертифікату відповідності або сертифікату типу, в якому зазначено найменування виробника товару", яким визнано ТОВ "АВТО-РЕГІОН" таким, що відповідає кваліфікаційним, технічним та іншим вимогам замовника, а тендерна пропозиція ТОВ "АВТО-РЕГІОН" відповідає умовам тендерної документації. Визнано ТОВ "АВТО-РЕГІОН" переможцем процедури закупівлі (Т1, а.с. 16-17).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що зазначені у висновку порушення має формальний характер, і вимоги, викладені у ньому, не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами статті 2 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно , за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом "Про публічні закупівлі" №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3, 4, 9 п. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Пунктами 1, 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Офіс відповідно до покладених на нього завдань: 2) реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: моніторингу закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 14 ч. І ст. 1 Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 8 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Ч.2.3 ст. 8 Закону передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 8 Закону №922-VIII в редакції станом на 27.10.2021).

За приписами пункту 3 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Мінфіну України від 08.09.2020 № 552, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Розділ ІІІ Порядку №552 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу, заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Приписами частини 10 статті 8 Закону ''Про публічні закупівлі" визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Відповідно до приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Про початок моніторингу процедури закупівель став наказ № 2-3 від 09.01.2024, відповідно до якого підставою для здійснення такого моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Постановою КМУ № 1178 від 12.10.2022 були затверджені Особливості здійснення публічних закупівель на період правового режиму воєнного стану (далі - Особливості). Відповідно до Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель зокрема у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону (абз.5 пп.2 п.44).

Як правильно встановив суд першої інстанції, вимогою тендерної документації (п. 1 Розділу II Додатку 5) замовником встановлена вимога, щодо надання у складі тендерної пропозиції документів, в тому числі: "копію сертифікату відповідності або копію сертифікату типу (дійсного на дату розкриття тендерної(их) пропозиції(й)), в якому зазначено найменування виробника товару, який пропонується учасником". ТОВ "АВТО-РЕГІОН" у складі тендерної пропозиції не було надано сертифікату на самоскид, натомість надано технічний паспорт. Дану обставину учасники справи не заперечують (Т1, а.с. 55-57).

Згідно змісту пункту 43 Постанови 1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до вимог другого абзацу пункту 43 Постанови 1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Сертифікат відповідності є документом, який підтверджує відповідність транспортного засобу вимогам, щодо транспортних засобів, встановленим у нормативно-правових документах України. Невідповідності, на виправлення яких учаснику (третій особі) було надано 24 години, не стосуються інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонував учасник (третя особа) в тендерній пропозиції, виправлення яких призвело б до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі, тощо. Зі змісту тендерної пропозиції третьої особи, відповідні документи нею було надано у вигляді технічного паспорту предмету закупівлі (самоскид). Отже, така обставина для унеможливлення усунення недоліків як ненадання документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі - була відсутня.

Третьою особою у складі тендерної пропозиції було надано відповідне пояснення щодо об`єктивної неможливості надання сертифікату, та був наданий документ аналогічний сертифікату відповідності (технічний паспорт товару). Відповідно до пункту 6 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" (із змінами), якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

У справі наявний протокол рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Долматівської сільської ради Скадовського району Херсонської області від 08.11.2023 "Про прийняття технічного паспорту на підтвердження відповідності тим самим об`єктивним критеріям, що встановлені до відповідних документів, як еквівалент сертифікату відповідності або сертифікату типу, в якому зазначено найменування виробника товару". Зазначена обставина свідчить про те, що відповідний документ щодо характеристик товару було подано одразу з усіма документами тендерної пропозиції, цей документ визнано еквівалентом сертифікату відповідності.

Учасник станом на момент подання тендерних пропозицій не мав можливості подати зазначеного у тендерної документації сертифікату відповідності або сертифікату типу (дійсного на дату розкриття тендерної(их) пропозиції(й)), із об`єктивних причин. Відповідачем не спростовано твердження позивача та третьої особи про те, що тендерна документація передбачає, що предметом закупівлі - спеціалізований транспортний засіб із конструкцією - на базі шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА із самоскидною платформою, що передбачає виготовлення такого спеціалізованого ТЗ за технічними характеристиками замовника згідно його виробничих потреб. В учасника було наявне шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА для виготовлення самоскиду JM1183 у виробника ТОВ "МОКАВТО" , сертифікат відповідності на такий ТЗ видається на останньому етапі укомплектування (наказ Міністерства інфраструктури України 17.08.2012 № 521 "Про затвердження Порядку затвердження конструкції транспортних засобів, їх частин та обладнання та Порядку ведення реєстру сертифікатів типу транспортних засобів та обладнання і виданих виробниками сертифікатів відповідності транспортних засобів або обладнання"). ТОВ "АВТО-РЕГІОН" було проведено сертифікацію шасі DAEWOO MAXIMUS НС6АА щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ задля подальшого доукомплектування згідно з технічними характеристиками Замовника, в тому числі, самоскидною платформою, та надано відповідачу на його запит сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження незавершеного КТЗ DAEWOO MAXIMUS НС6АА.

Таким чином, виявлені порушення за результатами моніторингу не можуть бути свідченням допущення позивачем порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні закупівлі.

З огляду на наведене, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта стосовно того, що відсутність документів (сертифікату) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції позивачем безпідставно визначено, як невідповідність.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що стосується податкової адреси позивача на тимчасово окупованій території, а саме, посилання у оспорюваному висновку на статтю 13 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" не має відношення до позивача, оскільки стосується суб`єктів господарювання, виконавчий комітет Долматівської сільської ради Скадовського районну є органом місцевого самоврядування, на сьогодні його діяльність не є припиненою. Представник позивача в судовому засіданні 19.03.2024 пояснив, що самоскид придбавається у відповідності до програми благоустрою населених пунктів Долматівської територіальної громади на 2023-2025 роки, для забезпечення після деокупації території відновлення діяльності комунальних підприємств сільської ради у сфері поводження з побутовими відходами, доставки населенню гуманітарної допомоги, палива тощо.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як правильно встановив суд першої інстанції, у висновку про результати моніторингу закупівлі не встановлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що, у свою чергу, не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору з повноваженнями органу державного фінансового контролю, визначеними статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Вирішуючи спір, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а. Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Отже, з огляду на вищенаведене апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначені у висновку порушення має формальний характер, і вимоги, викладені у ньому, не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки зводяться до незгоди з оскаржуваним судовим рішенням.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.

У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року у справі № 420/3520/24 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 04.10.2024

Суддя-доповідач С.Д. Домусчі
Судді Г.В. Семенюк О.І. Шляхтицький