Справа № 240/3356/24
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2024-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/3356/24

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Окис Тетяна Олександрівна

Суддя-доповідач - Мацький Є.М.

07 жовтня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О. ,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Червоненської селищної ради Бердичівського району Житомирської області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2024 року у справі за адміністративним позовом Червоненської селищної ради Бердичівського району Житомирської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Гідросервісбуд» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. 16 лютого 2024 року Червоненська селищна рада Бердичівського району Житомирської області (далі апелянт) звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просила визнати протиправними та скасувати висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Південний офіс Держаудитслужби) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-01-012654-а від 05 лютого 2024 року.

2. На обґрунтування позовних вимог зазначила, що висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає і суперечить нормам чинного законодавства. Зауважує, що виявлені під час моніторингу порушення усунуті та не призвели до укладення договору із порушенням вимог та приписів Закону України «Про публічні закупівлі». За наведених обставин, оскаржуваний висновок, на переконання позивача, не відповідає критеріям, передбаченим у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, критерію пропорційності, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Також наголосила, що відповідач не мав повноважень видавати наказ про призначення проведення моніторингу, оскільки згідно положення про Південний офіс Державної аудиторської служби, відповідач здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за його місцезнаходження. Місцезнаходженням відповідача є Одеська області, а позивач знаходиться у Житомирській області.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. 20 червня 2024 року рішенням Житомирського окружного адміністративного суду в задоволенні позовних вимог відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Апелянт Червоненська селищна рада, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі.

5. Апелянт зазначив, що учасником тендеру на виконання вимог тендерної документації надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням кількості та правової підстави (володіння) користування, в якій було зазначене обладнання та інформація про документи, на підставі яких воно знаходиться в учасника у користуванні. Додатково наголошує, що помилка, допущена в договорі оренди обладнання, в переліку об`єктів оренди, виправлена перед укладенням договору на виконання робіт з переможцем торгів. Наведене, на переконання позивача, підтверджує наявність у переможця торгів всього необхідного для виконання договору обладнання, а тому виявлене відповідачем порушення не є вагомою підставою для розірвання договору і ніяк не впливає в майбутньому на подальші роботи. Акцентує увагу, що відповідач у висновку не визначив конкретний законодавчий спосіб розірвання договору, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Зауважує, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). У цьому випадку розірвання договору буде мати негативний вплив для бюджету, що спричинить зайве витрачання коштів, а саме відбудеться збільшення вартості цін на матеріали, роботи, заробітна плата, оплата за внесення змін до проєктно-кошторисної документації, експертиза проєкту тощо, що є не раціональним в цей складний час, де зекономлені кошти витрачаються громадою на потребу Збройних Сил України. Вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

6. 01 листопада 2023 року Червоненською селищною радою оголошено процедуру закупівлі ДК 021:20-6 «Інші завершальні будівельні роботи» (Будівництво системи водопостачання південної частини смт. Червоне Андрушівського району Житомирської області. Коригування.»), ID: UA-2023-11-01-012654-a.

7. 10 листопада 2023 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, за наслідками чого з`ясовано, що участь у закупівлі взяв один учасник ТОВ «Гідросервісбуд».

8. Оскільки тендерна пропозиція учасника відповідала вимогам тендерної документації, а підстави для її відхилення були відсутні, рішенням уповноваженої особи Червоненської селищної ради, оформлене протоколом від 10 листопада 2023 року, ТОВ «Гідросервісбуд» визначено переможцем процедури закупівлі.

9. На підставі зазначеного рішення 27 листопада 2023 року між апелянтом та ТОВ «Гідросервісбуд» укладено договір №107.

10. 09 січня 2024 року заступником голови Держаудитслужби з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», підписано доручення офісам та їх управлінням в областях провести до 01 березня 2024 року моніторинг закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. Під номером 5 у названому додатку зазначено номер закупівлі UA-2023-11-01-012654-a та доручення його проведення Південного офісу Держаудитслужби.

11. На виконання зазначеного доручення, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, 15 січня 2024 року начальником Південного офісу Держаудитслужби підписано наказ №10 «Про початок моніторингу процедур закупівель». У додатку до цього наказу під пунктом 3 зазначено унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-11-01-012654-a.

12, Під час проведення моніторингу в електронній системі закупівель розміщено запити замовнику про надання пояснень.

13. Зокрема, 30 січня 2024 року розміщено запит, згідно якого у межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в отриманні таких пояснень (інформації та документів):

14. Як замовник може обґрунтувати рішення відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Гідросервісбуд» умовам пункту 1 Додатка 1 до ТД у той час, коли у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника відсутні документи, що підтверджують наявність обладнання, а саме: «Апарат зварювальний термозисторний Оптима-231», який зазначений у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 07 листопада 2023 року № 07-11/23-2?

15. Відповідно до пункту 19.1.2 договору від 27 листопада 2023 року № 107 (далі Договір) додатками до договору є договірна ціна та підтверджуючі розрахунки до неї (локальні кошториси, відомість (і) ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, розрахунок адміністративних витрат, розрахунок прибутку). Як замовник може пояснити оприлюднення в електронній системі закупівель додатків до Договору не у повному обсязі, а саме: відсутня відомість ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 на водозабірну свердловину, до локального кошторису № 02-01-02 на будівництво насосної станції, до локального кошторису 02-01-03 на вентиляцію, до локального кошторису № 02-01-04 на придбання та монтаж технологічного устаткування, до локального кошторису № 02-01-05 на силове електрообладнання?

16. 02 лютого 2024 року позивач розмістив роз`яснення, згідно яких:

1. стосовно пункту 2 зазначеного в запиті, у зв`язку з відсутністю певних відомостей ресурсів, повідомив, що відомості ресурсів до локальних кошторисів 02-01-01, 02-01.02, 02-01-03, 02-01-04, 02-01-05 наявні і були помилково-технічно не відскановані. Зазначив, що такого роду договора з додатками детально перевіряються Державною казначейською службою України перед їхньою реєстрацією. На даний час, всі відсутні документи, яких не вистачало в оприлюдненому договорі та зазначених в запиті були оприлюднені на майданчику, а також підкриплені до цього повідомлення.

2. стосовно пункту 1 запиту щодо відсутності документів, які підтверджують наявність обладнання «Апарат зварювальний терморезисторний Оптима-231» повідомив, що згідно підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до Тендерної документації від учасника вимагалось у свої тендерній пропозиції надати Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази (за формою Таблиці 1) необхідної для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування. На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном. Учасником було надано довідку від 07 листопада 2023 року №07-11/23-2 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій було зазначено наявне обладнання та інформація про документи, на підставі яких воно знаходиться в Учасника у користуванні, якою він підтвердив наявність обладнання. В договорі відсутність позиції щодо оренди зварювального апарату за словами учасника є технічною і людською помилкою. Перед укладанням договору на виконання робіт з переможцем торгів останнім було приведено договір у відповідність на підставі додаткової угоди. Зауважив, що згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07 лютого 2017 року № 3302-06/3812-06 замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону, та вказує в тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Окрім того, зазначено, що замовники самостійно визначають перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність кваліфікаційним вимогам, з огляду на специфіку предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства загалом.

17. 05 лютого 2024 року в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі Південного офісу Держаудитслужби з названого вище предмета закупівлі.

18. Як убачається з висновку, моніторингом установлено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання своєчасності оприлюднення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

19. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

20. Не погодившись із названим висновком, позивач звернувся з цим позовом до суду.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

21. Апелянт зазначив, що висновок відповідача та суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає і суперечить нормам чинного законодавства. Зауважує, що виявлені під час моніторингу порушення усунуті та не призвели до укладення договору із порушенням вимог та приписів Закону України «Про публічні закупівлі». За наведених обставин, оскаржуваний висновок, на переконання позивача, не відповідає критеріям, передбаченим у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, критерію пропорційності, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Також наголошує, що відповідач не мав повноважень видавати наказ про призначення проведення моніторингу, оскільки згідно положення про Південний офіс Державної аудиторської служби, відповідач здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за його місцезнаходженням. Місцезнаходженням відповідача є Одеська області, а позивач знаходиться у Житомирській області. Також зазначив, що учасником тендеру на виконання вимог тендерної документації надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням кількості та правової підстави (володіння) користування, в якій було зазначене обладнання та інформація про документи, на підставі яких воно знаходиться в учасника у користуванні. Додатково наголошує, що помилка, допущена в договорі оренди обладнання, в переліку об`єктів оренди, виправлена перед укладенням договору на виконання робіт з переможцем торгів. Наведене, на переконання позивача, підтверджує наявність у переможця торгів всього необхідного для виконання договору обладнання, а тому виявлене відповідачем порушення не є вагомою підставою для розірвання договору і ніяк не впливає в майбутньому на подальші роботи. Акцентує увагу, що відповідач у висновку не визначив конкретний законодавчий спосіб розірвання договору, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Зауважує, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). У цьому випадку розірвання договору буде мати негативний вплив для бюджету, що спричинить зайве витрачання коштів, а саме відбудеться збільшення вартості цін на матеріали, роботи, заробітна плата, оплата за внесення змін до проєктно-кошторисної документації, експертиза проєкту тощо, що є не раціональним в цей складний час, де зекономлені кошти витрачаються громадою на потребу Збройних Сил України.

22. Відповідач вказав, що моніторинг відкритих торгів з особливостями Червоненської селищної ради за предметом: ДК 021-2015: 45450000-6 : Інші завершальні будівельні роботи. Будівництво системи водопостачання південної частини смт Червоне Андрушівського району Житомирської області. Коригування, проведено за дорученням Держаудитслужби від 09 січня 2024 року. При цьому наголошує, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язок органів державного фінансового контролю оприлюднювати в електронній системі закупівель, а також зазначати в наказі про початок моніторингу процедури закупівель, інформацію про доручення голови Держаудитслужби та його заступників, яким надається повноваження здійснення реалізації державного фінансового контролю на території інших адміністративно-територіальних одиниць, не за місцем знаходження органу державного фінансового контролю. Зауважує, що виправлення договору оренди обладнання, внесено після строку, визначеного для подання тендерних пропозицій, що, на переконання відповідача, свідчить про порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Особливості) та невідхилення тендерної пропозиції, як такої, що не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації. Також позивач не заперечує факт несвоєчасного оприлюднення в електронній системі закупівель всіх додатків до договору про закупівлю. Наголошує, що зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору як єдиного можливого шляху усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу вого контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). У цьому випадку розірвання договору буде мати негативний вплив для бюджету, що спричинить зайве витрачання коштів, а саме відбудеться збільшення вартості цін на матеріали, роботи, заробітна плата, оплата за внесення змін до проєктно-кошторисної документації, експертиза п

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

23. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).

25. Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

26. Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

27. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

28. Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

29. Згідно пункту 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

30. Наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23 затверджене, зокрема, Положення про Південний офіс.

31. Відповідно до пункту 1 цього Положення, у редакції на час виникнення спірних правовідносин, Південний офіс Держаудитслужби (далі Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

32. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі.

33. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

34. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

35. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

36. Відповідно до підпунктів 8 та 9 пункту 11 цього Положення начальник Південного офісу затверджує та підписує накази Офісу, організовує та контролює їх виконання, а також забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель.

37. Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

38. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

39. 16 серпня 2022 року Верховної Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-ІХ, який набрав чинності з 10 вересня 2022 року, пунктом 2 якого розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №922-VIII доповнено пунктом 37 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.».

40. На реалізацію наведеної бланкетної норми 12 жовтня 2022 року Уряд прийняв постанову №1178, якою затвердив Особливості.

41. Згідно пункту 2 Особливостей терміни у них вживаються у значенні, наведеному в Законі України №922-VIII, постановах Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року №166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» та від 14 вересня 2020 року №822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу».

42. Статтею 1 Закону України №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

43. Відповідно до статті 8 цього Закону, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

44. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.

45. Колегія суддів зазначає, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

46. З огляду на викладене, ураховуючи доручення заступника голови Держаудитслужби від 09 січня 2024 року та виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідач мав повноваження на проведення моніторингу процедури закупівлі медичних матеріалів за номером ID: UA-2023-11-01-012654-а.

47. За таких обставин доводи апелянта про відсутність у відповідача повноважень на проведення відповідного моніторингу є безпідставними.

48. Слід зазначити, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

49. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

50. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

51. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

52. Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

53. Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

54. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

55. Колегія суддів зауважує, що згідно приписів частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

56. З огляду на зазначене, суд першої інстанції правильно не надав правової оцінки виявленому за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України №922-VIII з урахуванням Особливостей порушення вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей, оскільки доводи позивача не містили спростувань щодо такого порушення.

57. Надаючи оцінку доводам апелянта щодо незаконності висновку про допущення ним порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, колегія суддів зазначає наступне.

58. Як убачається з висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази та технологій учасник подає довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази (за формою Таблиці 1) необхідної для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування. На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи / документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном. У вказаній довідці обов`язково зазначаються: не менше 1-го генератора; не менше 2-ох електрозварювальних апаратів; не менше 1-го терморезисторного зварювального апарату; не менше 1-го стикового зварювального апарату; не менше 1-го апарату для нарізання швів; не менше 1-го відбійного молотка; не менше 2-ох кутових шліфувальних машин. Учасником процедури закупівлі ТОВ «Гідросервісбуд» на виконання вище зазначеної вимоги замовника надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 07 листопада 2023 року № 07-11/23-2, у пункті 5 якої зазначено про наявність у нього відповідно до договору оренди обладнання від 12 січня 2023 року № 6 апарату зварювального термозисторного Оптима-231. Однак, у названому договорі, наданому у складі тендерної пропозиції, відсутня інформація щодо передачі зазначеному учаснику в оренду апарату зварювального термозисторного Оптима-231. Окрім того, у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника відсутні інші документи щодо документального підтвердження на право власності / володіння / користування апаратом зварювальним термозисторним Оптима-231, зазначеного в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 07 листопада 2023 року № 07-11/23-2, чим не дотримано вимогу підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД. На запит Південного офісу Держаудитсрезультати моніторингу вого контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). У цьому випадку розірвання договору буде мати негативний вплив для бюджету, що спричинить зайве витрачання коштів, а саме відбудеться збільшення вартості цін на матеріали, роботи, заробітна плата, оплата за внесення змін до проєктно-кошторисної документації.

59. Згідно зі статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

60. Згідно пункту 26 Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною 2 статті 21 Закону України №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

61. Відповідно до частини 2 статті 21 Закону України №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

62. Стаття 22 Закону України №922-VIII містить перелік відомостей, що зазначаються у тендерній документації.

63. При цьому, частина 3 названої правової норми закріплює, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

64. Тим часом пунктом 28 Особливостей закріплено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

65. Абзацом 5 названого пункту передбачено, що у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини 2 статті 22 Закону України №922-VIII, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах 6 8 цього пункту цього пункту.

66. Названими абзацами передбачено, що у тендерній документації зазначаються:

1. один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону України №922-VIII з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

2. підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

67. Так, частинами 1 та 2статті 16 Закону України №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

68. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник установлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац 2 частини 3 статті 16 Закону України №922-VIII).

69. Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

70. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

71. Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

72. Частиною 9 статті 26 Закону України №922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей.

73. Пунктом 44 Особливостей передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

74. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини 1 статті 1 Закону України №922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

75. Колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII.

76. У цій справі предметом оскарження є висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем, як підконтрольною установою, вимог, зокрема, абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, у зв`язку з чим, керуючись статтями 5, 10 Закону України №922-VIII, зобов`язав останнього здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

77. Колегія суддів встановила, що згідно із вимогами пункту 1 розділу 3 Тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електрону систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про загальну вартість пропозиції, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником: інформацію, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації.

78. У пункті 1 Додатку 1 передбачено такий кваліфікаційний критерій як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

79. Згідно підпункту 1.1 цього пункту на підтвердження відповідності названому кваліфікаційному критерію зазначено довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази (за формою Таблиці 1), необхідної для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування. На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи / документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном.

80. У вказаній довідці обов`язково зазначаються: не менше 1-го генератора; не менше 2-ох електрозварювальних апаратів; не менше 1-го терморезисторного зварювального апарату; не менше 1-го стикового зварювального апарату; не менше 1-го апарату для нарізання швів; не менше 1-го відбійного молотка; не менше 2-ох кутових шліфувальних машин.

81. Отже, наведеними положеннями Додатку 1 до тендерної документації замовником установлено вимогу до інформації, що подається учасником у складі його тендерної пропозиції із наданням документів / документа на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майно.

82. Учасником процедури закупівлі ТОВ «Гідросервісбуд» на виконання вищезазначеної вимоги замовника надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 07 листопада 2023 року № 07-11/23-2, у пункті 5 якої зазначено про наявність у нього відповідно до договору оренди обладнання від 12 січня 2023 року № 6 апарату зварювального термозисторного Оптима-231. Однак, у названому договорі оренди, наданому у складі тендерної пропозиції, відсутня інформація щодо передачі зазначеному учаснику в оренду апарату зварювального термозисторного Оптима-231. Окрім того, у складі тендерної пропозиції названого учасника відсутні інші документи щодо документального підтвердження його права власності / володіння / користування апаратом зварювальним термозисторним Оптима-231, зазначеного в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 07 листопада 2023 року № 07-11/23-2, чим не дотримано вимогу підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до тендерної документації.

83. Вказаний факт апелянт не заперечує, а лише зауважує, що відсутність інформації у договорі оренди обладнання від 12 січня 2023 року №6 про оренду апарату зварювального термозисторного Оптима-231 обумовлена помилкою, яка була усунута 14 листопада 2023 року шляхом укладення додаткової угоди №1 до договору №6 від 12 січня 2023 року. На підтвердження наведеного апелянтом надано копії названої додаткової угоди та акта передачі приймання від 14 листопада 2023 року, який підтверджує надання ТОВ «Гідросервісбуд» в оренду апарату зварювального термозисторного Оптима-231.

84. Як зазначалось вище, приписами частини 2 статті 16 Закону України №922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити такі кваліфікаційні критерії зокрема, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

85. При цьому, названим Законом не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 цього Закону.

86. Частина 16 статті 29 Закону України №922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.

87. Водночас ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

88. Однак, апелянт наданим йому наведеною правовою нормою правом не скористався, та не розмістив повідомлення з вимогою учаснику про усунення в електронній системі закупівель виявленої під час розгляду тендерної пропозиції невідповідності в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції.

89. З огляду на викладене суд першої інстанції правильно не прийняв до уваги подані позивачем копії додаткової угоди №1 та акта передачі приймання від 14 листопада 2023 року, оскільки такі надані учасником поза визначеною Законом України №922-VIII процедурою.

90. Разом з тим невідповідність тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено підпунктом 2 пункту 44 Особливостей.

91. Аналіз положень частини 16 статті 29 Закону України №922-VIII та підпункту 2 пункту 44 Особливостей дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей.

92. Разом з цим слід зауважити, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатку №1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.

93. Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суд, викладеними у постановах від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а та від 21 грудня 2023 року у справі №480/11854/21.

94. Ураховуючи викладене, ненадання учасником ТОВ «Гідросервісбуд» у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку 1 до тендерної документації, свідчить, що надана ним тендерна документація не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII, що мало би мати наслідком відхилення його тендерної пропозиції замовником на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

95. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог пункту 44 Особливостей та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

96. Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21 та від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21.

97. При цьому колегія суддів наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

98. За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про порушення замовником вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей під час проведення спірної закупівлі.

99. Надаючи правову оцінку способу усунення виявленого порушення, визначеного у оскаржуваному висновку, колегія суддів зауважує на таке.

100. Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

101. При цьому названою правовою нормою також визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

102. Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону України № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

103. Ураховуючи викладене, Законом України № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

104. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

105. Отже, у разі дотримання вимог Закону України № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

106. Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

107. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

108. Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

109. Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 3, 5 статті 203 цього Кодексу.

110. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

111. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

112. Подібні висновки висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/100092/20, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 15 червня 2023 року у справі №160/5101/22, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21, від 21 грудня 2023 року у справі №480/11854/21, від 01 лютого 2024 року у справі №640/18786/22, від 15 лютого 2024 року у справі №420/15232/22, від 22 лютого 2024 року у справі №160/18075/22 та від 21 березня 2024 року у справі №160/13963/22.

113. Окрім того, колегія суддів наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

114. Відповідно до приписів Закону України №2939-XII указаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

115. Пунктами 7, 8, 10 статті 10 названого Закону визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

116. З аналізу наведених правових норм убачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону України №922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

117. Отже, чинним законодавством установлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

118. Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

119. Як убачається із висновку Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

120. За цих обставин колегія суддів вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є правомірним та підстави для його скасування судом першої інстанції були відсутні.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

121. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

122. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

123. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

124. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

125. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

126. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Червоненської селищної ради Бердичівського району Житомирської області слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Червоненської селищної ради Бердичівського району Житомирської області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Мацький Є.М.

Судді Залімський І. Г. Сушко О.О.