Справа № 280/10087/23
Суддя: Стрельнікова Наталя Вікторівна
Дата ухвалення: 2024-10-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

08 жовтня 2024 року Справа № 280/10087/23 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Стрельнікової Н.В. розглянувши в письмовому проваджені за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово- комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації ради (далі по тексту - позивач) до Західного офісу Держаудитслужби (далі по тексту - відповідач), в якому позивач просить суд Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби UA-М-2023-10-23-000053 від 15.11.2023.

В обґрунтування позовних вимог зазначено наступне. По-перше, відповідач вказує на порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів», Замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі ІІА-2023-08-10-009663-а шляхом розміщення на власному веб-сайті або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів. Позивач доводить до відома суду, що зазначене зауваження жодним чином не впливає на результати Тендеру та звісно буде враховано у подальшій роботі та буде проведено роз`яснювальну роботу з відповідальними посадовими особами. По-друге, встановлення допущення порушень п. 17 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», а також пунктів 3 та 28 постанови КМУ від 12.10.2022р. №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» є безпідставними і необгрунтованими, оскільки у тендерній документації Позивача зазначено ПІБ, посада та телефон посадової особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками. Тому, тендерна документація сформована відповідно до вимог статті 22 зазначеного закону, у тому числі з урахуванням зазначених норм. По-третє, твердження у висновку про відсутність, у тендерній документації Замовника (в тому числі у Додатку 1) способу підтвердження учасником процедури закупівлі відсутності підстав для відхилення за абз. 14 п. 47 вищезазначеної Постанови КМУ, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 даної Постанови КМУ жодним чином не впливає на результати Тендеру, та Позивач доводить до відома суду, що дане зауваження звісно буде враховано у подальшій роботі та буде проведено роз`яснювальну роботу з відповідальними посадовими особами. Але учасником ТОВ «Катрас» надано довідку про відсутність підстав, визначених абазом 14 п. 47 вищезазначеної Постанови КМУ. По-четверте, учасником ТОВ «Катрас» дотримано вимоги п. З Додатку 1 до тендерної документації Позивача та надано підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (в частині надання посвідчень про проходження навчання та перевірку знань чинного законодавства України про охорону праці, організації роботи з охорони праці, вибухонебезпеки виробництва і вибухозахисту, пожежної безпеки, електробезпеки, гігієни праці, профілактики професійних отруєнь і захворювань, надання першої допомоги потерпілим у разі нещасного випадку, управління роботами з профілактики та ліквідації наслідків аварій, безпеку праці в галузі всіма працівниками, яких планується залучити до реалізації предмету закупівлі). По-п`яте, щодо ненадання учасником ТОВ «Катрас» копій фінансової звітності Баланс (звіт про фінансовий стан) та Звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) за 2020 рік, то наявність в учасника зазначених документів додатково перевірена Позивачем шляхом додаткового запиту до ТОВ «Катрас», на який було отримано копію фінансової звітності Баланс (звіт про фінансовий стан) та Звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) за 2020 рік (додається). По-шосте, щодо того, що у висновку зазначено, що подана учасником ТОВ «Катрас» як забезпечення тендерної пропозиції банківська гарантія №00823/0770 (видана 14.08.2023р. АТ «Комерційний банк «Приватбанк») складена з недотриманням вимог п. 8 розділу III Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ 15.12.2004 за №639 та п. 3 Наказу Мінекономрозвитку №2628, то банківська гарантія, надана ТОВ «Катрас» повністю відповідає вимогам, визначеним у ч. 2 розділу 3 тендерної документації. По-сьоме, щодо зазначення у Висновку, що переможцем тендеру ТОВ «Катрас» не надано Позивачу шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав згідно з абз. 14 п. 47 Постанови КМУ №1178, чим не дотримано норм п. 47 даної Постанови та розділу 2 Додатку 1 до тендерної документації Позивача, то учасником процедури ТОВ «Катрас» надано довідку про відсутність підстав, визначених в абз. 14 п. 47 Постанови КМУ №1178. Зазначена довідка учасника не відрізняється від довідки, яку має надати переможець. Окрім того, на момент визначення переможця закупівлі та публікації повідомлення про намір укласти договір зазначена довідка, як учасника закупівлі, вже була у відкритому доступі в електронній системі закупівель. Окрім того, наявність у переможця зазначеної довідки додатково перевірена Позивам шляхом додаткового запиту до ТОВ «Катрас», на який було отримано зазначену довідку. Таким чином, не підванатаження до електронної системи закупівель зазначеної довідки, як переможцем, не вплинуло на результати закупівлі, а отже не є підставою для розірвання договору з ТОВ «Катрас», як вказано у Висновку. Також позивач у позові зазначає, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації чи пропозиції, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентоздатність учасників процедури закупівлі. ТОВ «Катрас» був єдиним учасником Тендеру, таким чином права інших суб`єктів господарювання не порушені та не могли бути порушені ймовірними незначними порушеннями під час проведення Тендеру. Сама процедура проведення тендерів за своєю сутністю проводиться для впорядкування використання бюджетних коштів шляхом створення конкуренції між суб`єктами господарювання, що в даному випадку цілком та повністю досягло своєї мети. Єдиним способом усунення виявлених порушень Відповідач зазначив вимогу про розірвання Договору, але в який саме спосіб та на підставі яких норм законодавства в висновку не зазначено.З огляду на наведене позивач вважає, що висновок є протиправним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 01.01.2024 відкрито провадження у адміністративній справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), за наявними у справі матеріалами.

Відповідачем до суду надано відзив на адміністративний позов, у якому зокрема зазначено наступне. В ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4і Постанови КМУ № 710. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей № 1178 встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178, а також пункту 17 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КАТРАС», визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору про закупівлю встановлено порушення вимог підпунктів 2 та З пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей № 1178.. Також відповіач у відзиві посилається на відповідну практику Верховного Суду. У зв`язку з наведеним відповідач вважає висновок моніторінгу правомірним а отже просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

10.08.2023 на сайті Держзакупівель було оголошено процедуру закупівель «Виконання робіт з технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянського району. Запорізької області» (далі - Тендер). Замовником Тендеру виступав Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій ТОВ «Катрас» виявився єдиним учасником Тендеру. ТОВ «Катрас» було оголошено переможцем Тендеру та 21.08.2023 Позивачем було повідомлено ТОВ «Катрас» про намір укласти договір. 01.09.2023 між Позивачем та ТОВ «Катрас» було укладено договір про виконання робіт з технічного нагляду №10-23 (далі Договір).

Західним офісом Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України від 13.10.2023 року за № 003100-18/11797-2023 та відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 23.10.2023 № 274 проведено моніторинг закупівлі UA-2023-08-10-009663-а (виконання робіт з технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянського району, Запорізької області», 5792400 ІІАІ1, 71520000 9, ДК021, 1, роботи).

15.11.2023 Відповідачем на сайті Держзакупівель було викладено висновок UA- М-2023-10-23-000053 щодо виявлених порушень під час проведення Тендеру (далі по тексту - Висновок).

Зокрема, у Висновку Відповідач зазначив наступне «за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 17 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Катрас», визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору про закупівлю встановлено порушення вимог підпунктів 2 та 3 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру - порушень не встановлено. Встановлено порушення законодавства в частині подання та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) документації, встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), встановлено інші порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником».

Також в Висновку зазначено що: «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпунктів 2 та 3 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 вжити заходи щодо припинення зобов 'язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Катрас» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі та порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 17 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Також, в Висновку зазначено, що: «предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-УІ1І «Про публічні закупівлі» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, дай - Особливості №1178); правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178 розгляду тендерних пропозицій; надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (ІІА-Р-2023-08-10-005188-а); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника та зміни до неї; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерної пропозиції; тендерну пропозицію ТОВ «КАТРАС»; протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 21.08.2023 №27 та повідомлення про намір укласти договір; опубліковані ТОВ «КАТРАС» як переможцем документи та інформацію; договір про виконання робіт з технічного нагляду від 01.09.2023 №10-23; опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю. Відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі - Постанова КМУ №710) постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктам господарювання державного сектору економіки забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; та оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб 'єкта управління об 'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб 'єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п 'яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Одночасно, у пункті 5 Постанови КМУ №710 поставлено Державній аудиторській службі забезпечити проведення перевірок дотримання вимог цієї постанови під час здійснення заходів державного фінансового контролю. За нормами статті 2 Закону України від 26.01.1993 №2939-Х1І «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації джерелом фінансування закупівлі ІІА-2023-08-10-009663-а є кошти місцевого бюджету. Також, відповідно до даних Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів Замовник є розпорядником бюджетних коштів. Під час моніторингу Західним офісом Держаудитслужби надано Замовнику через електронну систему закупівель запит щодо надання відповідної інформації, зокрема, надання посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. У відповідь на вищевказаний запит Замовником надано інформацію, у якій зазначено зокрема, що документи Замовника (в тому числі фаш Додаток 2 технічні вимоги.сіос, в якому міститься Додаток 2 Технічні вимоги до предмету закупівлі) розміщені на сайті https://ргоzorro.gov.ua/tender/UA-2023- 08-10-009663-а, закупівля також розміщена на сайтах: https://gov.e-tender.ua/tender/arhitekturni-inzherni-poslugi/UA-2023-08-10-009663-f-vykonannya-robit-z-texnichnoho-nahlyafu-na-obyekti-rekonstrukcziya-vodovodu-vid та https://izi.trade/tenders/UA-2023-08-10-009663-a/ . Також, Замовником надано посилання на вебресурси, де розміщено розпорядження Кабінету Міністрів України від -2023-0816.06.2023 № 534-р «Про виділення коштів з фонду ліквідації наслідків збройної агресії. Крім того, у наданому Замовником поясненні вказано, що спеціальний Закон України «Про публічні закупівлі» не покладає обов`язку оприлюднювати інформацію про доцільність та розрахунок очікуваної вартості процедури закупівлі, Особливостями №1178 також не зобов`язано замовників оприлюднювати інформацію про доцільність та розрахунок очікуваної вартості процедури закупівлі. Слід зазначити, що згідно зі статтею 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання. Також, за нормою статті 49 Закону України від 27.02.2014 № 794-У11 «Про Кабінет Міністрів України», Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов 'язкові для виконання. акти - постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України. Так, 19.12.2020 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710», якою запроваджено чергові заходи підвищення ефективності використання державних коштів, а саме: з 19.12.2020 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) доручено забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель. Зазначені у наданому під час моніторингу Замовником поясненні вебсайти не є власними вебсайтами Замовника чи офіційними вебсайтами головного розпорядника бюджетних коштів (Запорізької обласної державної адміністрації). Замовник за організаційно-правовою формою є органом державної влади, є структурним підрозділом Запорізької обласної державної адміністрації та є розпорядником бюджетних коштів. Проведеним під час моніторингу аналізом інформації в Інтернет-мережі наявності офіційного вебсайту Замовника не виявлено, на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів - Запорізької обласної державної адміністрації наявності інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі та/або розміру бюджетного призначення за процедурою закупівлі UА-2023-08-10-009663-а не встановлено. Таким чином, Замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі UА-2023-08-10-009663-а шляхом розміщення на власному вебсайті або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів, чим порушено вимогу пункту 4- 1 Постанова КМУ №710. Відповідно до норм частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов 'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей. Відповідно до пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. За нормою пункту 17 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначається прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками. Проте, у тендерній документації (пункт 2.3 розділу 1) Замовника не вказано посади посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв 'язок з учасниками ( ОСОБА_1 , заступник директора Департаменту - начальник управління розвитку інфраструктури та будівництва), що є порушенням вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178. Також, у пункті 28 Особливостей №1178 визначено, що у тендерній документації зазначаються: підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Слід зазначити, що електронні поля для здійснення учасником під час подання тендерної пропозиції самостійного декларування відсутності підстав, визначених в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей №1178, в електронній системі закупівель відсутні. Моніторингом встановлено, що у частині 5 розділу 3 тендерної документації Замовника наведено підстави, визначені пунктом 47 Особливостей №1178 та у частині 1 розділу З тендерної документації вказано, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати інформацію щодо відсутності підстав, установлених в пункті 47 Особливостей №1178 згідно з Додатком 1 до тендерної документації. Водночас, у тендерній документації Замовника (в тому числі у Додатку 1) не вказано способу підтвердження учасником процедури закупівлі відсутності підстав для відхилення за абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей №1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178. Згідно з умовами пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, інформацію, що підтверджує його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям - згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації. За вимогою пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник повинен надати, зокрема, інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та які будуть залученні до виконання робіт за формою довідки, наведеної у цьому додатку до тендерної документації. При цьому, у пункті 3 Додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу щодо обов 'язкової укомплектованості штату учасника наступними працівниками: - інженери з технічного нагляду - не менше трьох осіб, які мають кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавщ окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури з технічного нагляду за будівництвом будівель та споруд щодо об 'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки); - інженер-будівельник, який має досвід роботи з питань складання та перевірки кошторисної документації (договірних цін, актів приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ-3) на будівництво і реконструкцію об`єктів водопостачання не менше трьох років, що підтверджується наявністю свідоцтв або сертифікатів з навчання та/або підвищення кваліфікації стосовно кошторисної справи у будівництві; - інженер консультант (будівництво) І категорії або провідний інженер консультант, який має відповідний сертифікат фахівця будівельної галузі; - інженер-геодезист, який має відповідний сертифікат фахівця. Для підтвердження наявності обов`язкових вищезазначених працівників, які будуть залученні до виконання робіт учасник повинен надати, зокрема, скановані копії діючих на момент подачі пропозиції посвідчень про проходження навчання та перевірку знань чинного законодавства України про охорону праці, організації роботи з охорони праці, вибухонебезпеки виробництва і вибухозахисту, пожежної безпеки, електробезпеки, гігієни праці, профілактики професійних отруєнь і захворювань, надання першої допомоги потерпілим у разі нещасного випадку, управління роботами з профілактики та ліквідації наслідків аварій, безпеку праці в галузі всіма працівниками, яких планується залучити до реалізації предмету закупівлі, завірених підписом працівників та підписом та печаткою (у разі використання) учасника. У наданій у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «КАТРАС» довідці від 16.08.2023 №25 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (дачі -Довідка №25) зазначено про наявність в учасника наступних працівників: провідний інженер з технічного нагляду ОСОБА_2 , начальник відділу - провідний інженер технічного нагляду ОСОБА_3 , інженер з технічного нагляду 11 категорії ОСОБА_4 , інженер-проектувачьник з кошторисної документації ОСОБА_5 , інженер-консультант І категорії ОСОБА_6 та геодезист ОСОБА_7 . Також, учасником ТОВ «КАТРАС» у складі тендерної пропозиції надано копії посвідчень про проходження вищевказаними працівниками навчання та перевірку знань чинного законодавства України про охорону праці, організації роботи з охорони праці, вибухонебезпеки виробництва і вибухозахисту, пожежної безпеки, електробезпеки, гігієни праці, профілактики професійних отруєнь і захворювань, надання першої допомоги потерпілим у разі нещасного випадку, управління роботами з профілактики та ліквідації наслідків аварій, безпеку праці в гачузі. Водночас, моніторингом встановлено, що надане у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «КАТРАС» вищезазначене посвідчення ОСОБА_8 (№689а), видане йому за місцем роботи - ФОП ОСОБА_8 та посвідчення ОСОБА_4 (№688а) видане за місце роботи - ПП «КУАП». Слід зазначити, що відповідно до статті 13 Закону України від 14.10.1992 №2694-ХІІ «Про охорону праці» (дачі - Закон №2694-ХІІ) роботодавець зобов`язаний створити на робочому місці в кожному структурному підрозділі умови праці відповідно до нормативно-правових актів, а також забезпечити додержання вимог законодавства щодо прав працівників у галузі охорони праці. Одночасно, відповідно до статті 15 Закону №2694-ХІІ на підприємстві з кількістю працюючих менше 50 осіб функції служби охорони праці можуть виконувати в порядку сумісництва особи, які мають відповідну підготовку. За нормами пункту 1.6 НПАОП 0.00-4.35-04 «Типове положення про службу охорони праці» передбачено, що навчання та перевірка знань з питань охорони праці працівників служби охорони праці проводиться в установленому законодавством порядку під час прийняття на роботу та періодично один раз на три роки. Такі ж вимоги по проведенню навчання та перевірки знань з питань охорони праці встановлюють пп. 3.1, 3.11, 5.1, п. 5 ДодаткаЗ Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (НПАОП 0.00-4.12-05), затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 №15 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.02.2005 за №231/10511, далі - Типове положення №15). Згідно з пунктом 3.16 Типового положення №15, не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці. Також, у пункті 5.6 Типового положення №15 позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці. Однак, подані учасником ТОВ «КАТРАС» у складі тендерної пропозиції копії посвідчень №688а та №689а не підтверджують проходження відповідного навчання та перевірки знань ОСОБА_8 (провідний інженер з технічного нагляду учасника) та ОСОБА_4 (інженер з технічного нагляду II кат. учасника) як працівниками саме ТОВ «КАТРАС». З врахуванням вищенаведеного, учасником ТОВ «КАТРАС» не дотримано вимог пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації Замовника щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (в частині надання посвідчень про проходження навчання та перевірку знань чинного законодавства України про охорону праці, організації роботи з охорони праці, вибухонебезпеки виробництва і вибухозахисту, пожежної безпеки, електробезпеки, гігієни праці, профілактики професійних отруєнь і захворювань, надання першої допомоги потерпілим у разі нещасного випадку, управління роботами з профілактики та ліквідації наслідків аварій, безпеку праці в галузі всіма працівниками, яких шанується залучити до реалізації предмету закупівлі). Також, за вимогою пункту 7 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження фінансової спроможності учасник (юридична особа) повинен надати, зокрема, копію фінансового звіту за 2020-2022 роки у складі Балансу (звіт про фінансовий стан) та Звіту про фінансові результати (звіт про сукупний дохід). Моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «КАТРАС» у складі тендерної пропозиції надано копії фінансової звітності за 2021 та 2022 роки, однак не надано копій фінансової звітності (Баланс (звіт про фінансовий стан) та Звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) за 2020 рік, чим недотримано вимог пункту 7 Додатку 1 до тендерної документації Замовника. Крім того, моніторингом встановлено, що Замовником у тендерній документації (пункту 1 частини 2 розділу 3) встановлено вимогу щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії розміром 0,5% очікуваної вартості закупівлі та строком дії, що дорівнює або перевищує 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій включно. При цьому, у пункті 1 частини 2 розділу 3 тендерної документації Замовника визначено обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону з урахуванням Особливостей №1178, банками та вказано, що терміни, зазначені у Вимогах і Формі, вживаються у значеннях, визначених Цивільним кодексом України, Законом України «Про публічні закупівлі», постановою Правління Паціоншіьного банку України від 15 грудня 2004 року №639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (у редакції постанови Правління Націонаїьного банку України від 25 січня 2018 року №5). Так, відповідно до норм пункту 8 розділу III Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (у редакції постанови Правління Національного банку України 25.01.2018 №5) гарантія повинна містити такий реквізит, як дата, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини. Крім того, наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 03.03.2021 за № 275/35897) затверджено форму і Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції (далі - Наказ Мінекономрозвитку №2628). Відповідно до пункту 1 Наказу Мінекономрозвитку №2628 ці Вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями. У пункті 3 Наказу Мінекономрозвитку №2628 визначено, що обов`язковими реквізитами для оформлення забезпечення тендерної пропозиції в інформації щодо тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі зазначаються: дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація, або дата оголошення про проведення спрощеної закупівлі назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «КАТРАС» як забезпечення тендерної пропозиції надано банківську гарантію № С0823/0770 (видану 14.08.2023 АТ «Комерційний банк «Приватбанк»), у якій зазначено, що вона складена відповідно до Наказу Мінекономрозвитку №.2628 та оформлено відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639. Проведеним моніторингом встановлено, що вищевказана банківська гарантія містить інформацію про дату, номер і назву відповідного документа, з якого виникають базові відносини, а саме: «Тендерна документація за процедурою ВІДКРИТІ ТОРГИ (з особливостями) по закупівлі на виконання робіт з технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянського району, Запорізької області» Код ДК 021:2015 - 71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт (послуги з технічного нагляду), «ЗАТВЕРДЖЕНО» Протоколом уповноваженої особи Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації протокол від 10.08.2023р. №21». Водночас, відповідно до інформації в електронній системі закупівель за досліджуваною процедурою закупівель, Замовником до тендерної документації вносилися зміни, чинна редакція тендерної документації затверджена протоколом уповноваженої особи Замовника від 14.08.2023 №23. Таким чином, подана учасником ТОВ «КАТРАС» як забезпечення тендерної пропозиції банківська гарантія №00823/0770 (видана 14.08.2023 АТ «Комерційний банк «Приватбанк») складена з недотриманням вимог пункту 8 розділу III Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 та пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №2628. Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Проте, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «КАТРАС», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю. Відповідно до норм пункту 47 Особливостей №1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику ишяхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. У розділі 2 (Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності ПЕРЕМОЖЦЯ вимогам, визначеним у пункті 47 Особливостей) Додатку 1 до тендерної документації Замовником визначено спосіб підтвердження переможцем тендеру відсутності підстав відповідно до пункту 47 Особливостей №1178. Зокрема, відповідно до пункту 2.1 розділу 2 Додатку І до тендерної документації, для підтвердження відсутності підстав, наведених в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей №1178, переможець (юридична особа) повинен надати довідку в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та Замовником раніше не було укладено договорів, або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов 'язання за раніше укладеним із Замовником договором про закупівлю, відповідно, підстав, що призвели б до його дострокового розірвання і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, не було, або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах (для цього переможець (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов 'язання та відшкодування завданих збитків. Однак, моніторингом встановлено, що переможцем тендеру ТОВ «КАТРАС» не надано Замовнику ишяхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав згідно з абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей №1178, чим недотримано норм пункту 47 Особливостей №1178 та розділу 2 (Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності ПЕРЕМОЖЦЯ вимогам, визначеним у пункті 47 Особливостей) Додатку 1 до тендерної документації Замовника. За нормами підпункту 3 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхшяє тендерну пропозицію у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей. Проте, на порушення вимог підпункту 3 пункту 44 та, відповідно, пункту З Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Катрас», а укладено з ним договір від 01.09.2023 №10-23.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про публічні закупівлі» Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавтсву порядку, а саме на усунення порушення підпунктів 2 та 3 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу та Цивільног кодексу України, зокрема але не виключно шляхом письмового звернення до ТОВ «КАТРАС» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі та порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 17 частини другої статті 22 Закону при слкаданні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення поршення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини еможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

У преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) зазначено, зокрема, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

За змістом пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Пунктом 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація, відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За положеннями пункту 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Позивач обґрунтовує неправомірність вказаного висновку як по суті зафіксованих порушень, так і з підстав того, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації чи пропозиції, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентоздатність учасників процедури закупівлі, що на думку позивача мало місце в даному випадку.

Щодо виялвнеих порушень суд зазначає наступне.

Щодо встановленого в ході моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-09-012301-a порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710.

Відповідно до підп.1 п. 4 вказаної постанови №710 (із змінами) рекомендовано з урахуванням затверджених цією постановою заходів:

органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

В подальшому постановою Кабінету Міністрів України від 16.12. 2020 р. № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 і від 11.10.2016 № 710»постановудоповнено пунктом 4-1, відповідно до якого встановлено:

«Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель».

Пунктом 5 Постанови № 710 доручено Державній аудиторській службі України забезпечити проведення перевірок дотримання вимог цієї постанови під час здійснення заходів державного фінансового контролю.

Таким чином, вказаними нормами імперативно встановлений обов`язок щодо розміщення на веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, а проведення перевірки дотримання такої вимоги покладено на Державну аудиторську службу України.

Як встановлено в ході моніторингу, та не заперечується самим позивачем замовником не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі як головним розпорядником бюджетних коштів на власному веб-сайті, як це передбачено чинним законодавством.

В порушення пункту 4-1 Постанови № 710 вказаних дій позивачем вчинено не було, що встановлено в ході моніторингу процедури закупівлі та зафіксовано у складеному Управлінням висновку моніторингу процедури закупівлі.

Доводи позивача не можуть бути прийняті до уваги, оскільки згідно зі статтею 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання. Обов`язковими для виконання у даному випадку були і для позивача вимоги пункту 4-1 Постанови № 710.

Щодо порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 17 частини другої статті 22 Закону суд зазначає наступне.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених ним Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Так, як вбачається з Тендерної документації, розміщеної на сайті за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-09-011463-a, на дотримання вимог п. 17 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» позивач у частині 2.3 розділу 1 тендерної документації зазначено ПІБ, посада та телефон посадової особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, а саме: ОСОБА_1 , заступник директора Департаменту - начальник управління розвитку інфраструктури та будівництва Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, контактний телефон 097-076-23-62. Наведеним спростовується твердження відповідача про допущення позивачем порушень п. 17 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», а також пунктів 3 та 28 постанови КМУ від 12.10.2022р. №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Щодо порушення у вигляді відсутності, у тендерній документації Замовника (в тому числі у Додатку 1) способу підтвердження учасником процедури закупівлі відсутності підстав для відхилення за абз. 14 п. 47 вищезазначеної Постанови КМУ, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 даної Постанови КМУ суд зазначає наступне.

У пункті 28 Особливостей №1178 визначено, що у тендерній документації зазначаються: підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.

електронні поля для здійснення учасником під час подання тендерної пропозиції самостійного декларування відсутності підстав, визначених в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей №1178, в електронній системі закупівель відсутні.

Моніторингом встановлено, що у частині 5 розділу 3 тендерної документації Замовника наведено підстави, визначені пунктом 47 Особливостей №1178 та у частині 1 розділу 3 тендерної документації вказано, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати інформацію щодо відсутності підстав, установлених в пункті 47 Особливостей №1178 згідно з Додатком І до тендерної документації.

Водночас, у тендерній документації Замовника (в тому числі у Додатку 1) не вказано способу підтвердження учасником процедури закупівлі відсутності підстав для відхилення за абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей №1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Позивач не заперечує допущення ним зазначеного порушення, однак зазнаає, що зазначене зауваження жодним чином не впливає на результати Тендеру та на те, що учасником ТОВ «Катрас» надано довідку про відсутність підстав, визначених абазом 14 п. 47 вищезазначеної Постанови КМУ, тому подібна невідповідність не може вважатися законною підставою для розірвання договору з ТОВ «Катрас».

Щодо порушення у вигляді недотримання учасником ТОВ «Катрас» вимог пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації Замовника щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід суд зазаначає наступне.

Згідно з умовами пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, інформацію, що підтверджує його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям - згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації. За вимогою пункту 3 Додатку І до тендерної документації Замовника учасник повинен надати, зокрема, інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та які будуть залученні до виконання робіт за формою довідки, наведеної у цьому додатку до тендерної документації,

При цьому, у пункті 3 Додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу щодо обов`язкової укомплектованості штату учасника наступними працівниками: - інженери з технічного нагляду - не менше трьох осіб, які мають кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури з технічного нагляду за будівництвом будівель та споруд щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності ) ССЗ (значні наслідки); - інженер-будівельник, який має досвід роботи з питань складання та перевірки кошторисної документації (договірних цін, актів приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ-3) на будівництво і реконструкцію об`єктів водопостачання не менше трьох років, що підтверджується наявністю відповідних свідоцтв або сертифікатів з навчання та/або підвищення кваліфікації стосовно кошторисної справи у будівництві; - інженер консультант (будівництво) І категорії або провідний інженер консультант, який має відповідний сертифікат фахівця будівельної галузі; - інженер-геодезист, який має відповідний сертифікат фахівця.

Для підтвердження наявності обов`язкових вищезазначених працівників, які будуть залученні до виконання робіт учасник повинен надати, зокрема, скановані копії діючих на момент подачі пропозиції посвідчень про проходження навчання та перевірку знань чинного законодавства України про охорону праці, організації роботи з охорони праці, вибухоиебезпека виробництва і вибухозахисту, пожежної безпеки, електробезпеки, гігієни праці, профілактики професійних отруєнь і захворювань, надання першої допомоги потерпілим у разі нещасного випадку, управління роботами з профілактики та ліквідації наслідків аварій, безпеку праці в галузі всіма працівниками, яких планується залучити до реалізації предмету закупівлі, завірених підписом працівників та підписом та печаткою (у разі використання) учасника.

У наданій у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «КАТРАС» довідці від 16.08.2023 №25 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (далі - Довідка №25) зазначено про наявність в учасника наступних працівників: провідний інженер з технічного нагляду ОСОБА_8 , начальник відділу - провідний інженер технічного нагляду ОСОБА_3 , інженер з технічного нагляду II категорії ОСОБА_4 , інженер- проектувальник з кошторисної документації ОСОБА_5 , інженер- консультант І категорії ОСОБА_6 та геодезист ОСОБА_7 .

Також, учасником ТОВ «КАТРАС» у складі тендерної пропозиції надано копії посвідчень про проходження вищевказаними працівниками навчання та перевірку знань чинного законодавства України про охорону праці, організації роботи з охорони праці, вибухонебезпеки виробництва і вибухозахисту, пожежної безпеки, електробезпеки, гігієни праці, профілактики професійних отруєнь і захворювань, надання першої допомоги потерпілим у разі нещасного випадку, управління роботами з профілактики та ліквідації наслідків аварій, безпеку праці в галузі.

Водночас, моніторингом встановлено, що надане у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «КАТРАС» вищезазначене посвідчення ОСОБА_8 (№689а), видане йому за місцем роботи - ФОП ОСОБА_8 та посвідчення ОСОБА_4 (№688а) видане за місцем роботи - ПП «КУАП».

Відповідач посилається на те, що відповідно до статті 13 Закону України від 14.10.1992 №2694-ХІІ «Про охорону праці» (далі - Закон №2694-ХІІ) роботодавець зобов`язаний створити на робочому місці в кожному структурному підрозділі умови праці відповідно до нормативно-правових актів, а також забезпечити додержання вимог законодавства щодо прав працівників у галузі охорони праці.

Одночасно, відповідно до статті 15 Закону №2694-ХІІ на підприємстві з кількістю працюючих менше 50 осіб функції служби охорони праці можуть виконувати в порядку сумісництва особи, які мають відповідну підготовку. За нормами пункту 1.6 НПАОП 0.00-4.35-04 «Типове положення про службу охорони праці» передбачено, що навчання та перевірка знань з питань охорони праці працівників служби охорони праці проводиться в установленому законодавством порядку під час прийняття па роботу та періодично один раз на три роки.

Такі ж вимоги по проведенню навчання та перевірки знань з питань охорони праці встановлюють пп. 3.1, 3.11, 5.1, п. 5 Додатка 3 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (НПАОП 0.00-4.12-05), затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 №15 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.02.2005 за №231/10511, далі - Типове положення №15).

Згідно з пунктом 3.16 Типового положення №15, не допускаються до роботи працівники, у тому мислі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці.

Також, у пункті 5.6 Типового положення №15 позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його па іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці.

У зв`язку з наведеним , суд погоджується з всиновками відповідача про те, що подані учасником ТОВ «КАТРАС» у складі тендерної пропозиції копії посвідчень №688а та №689а не підтверджують проходження відповідного навчання та перевірки знань ОСОБА_8 (провідний інженер з технічного нагляду учасника) та ОСОБА_4 (інженер з технічного нагляду II кат. учасника) як працівниками саме ТОВ «КАТРАС». Отжн, учасником ТОВ «КАТРАС» не було дотримано вимог пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації Замовника щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (в частині надання посвідчень про проходження навчання та перевірку знань чинного законодавства України про охорону праці, організації роботи з охорони праці, вибухонебезпеки виробництва і вибухозахисту, пожежної безпеки, електробезпеки, гігієни праці, профілактики професійних отруєнь і захворювань, надання першої допомоги потерпілим у разі нещасного випадку, управління роботами з профілактики та ліквідації наслідків аварій, безпеку праці в галузі всіма працівниками, яких планується залучити до реалізації предмету закупівлі) а доводи позивача про те, що у тендерній документації відсутня вказівка щодо необхідності подання посвідчень про проходження навчання та перевірку знань чинного законодавства України про охорону праці працівниками Учасника закупівлі (ТОВ «Катрас») не впливають на вищенаведені висновки суду.

Також позивач не заперечує факту того, що учасником ТОВ «КАТРАС» у складі тендерної пропозиції надано копії фінансової звітності за 2021 та 2022 роки, однак не надано копій фінансової звітності (Баланс (звіт про фінансовий стан) та Звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) за 2020 рік, чим недотримано вимог пункту 7 Додатку 1 до тендерної документації Замовника. Однак позивач посилається на те, що Наявність в учасника зазначених документів додатково перевірена Позивачем шляхом додаткового запиту до ТОВ «Катрас», на який було отримано копію фінансової звітності Баланс (звіт про фінансовий стан) та Звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) за 2020 рік. У зв`язку з чим позивач вважає, що попри ненадання 24 годин на усунення невідповідностей, ТОВ «Катрас» у дійсності фактично мав необхідні документи та відповідав вимогам Тендеру в цій частині, відтак достовірно відповідав вимогам кваліфікаційних критеріїв, що свідчить про реальну спроможність виконання договору за предметом закупівлі.

Також суд погоджується з доводами відповідача щодо наступного порушення.

Так, моніторингом встановлено, що Замовником у тендерній документації (пункту 1 частини 2 розділу 3) встановлено вимогу щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії розміром 0,5% очікуваної вартості закупівлі та строком дії, що дорівнює або перевищує 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій включно.

При цьому, у пункті 1 частини 2 розділу 3 тендерної документації Замовника визначено обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону з урахуванням Особливостей №1178, банками та вказано, що терміни, зазначені у Вимогах і Формі, вживаються у значеннях, визначених Цивільним кодексом України, Законом України «Про публічні закупівлі», постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25 січня 2018 року №5).

Так, відповідно до норм пункту 8 розділу III Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (у редакції постанови Правління Національного банку України 25.01.2018 №5) гарантія повинна містити такий реквізит, як дата, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини.

Крім того, наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 03.03.2021 за № 275/35897) затверджено форму і Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції (далі - Наказ Мінекономрозвитку №2628).

Відповідно до пункту 1 Наказу Мінекономрозвитку №2628 ці Вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями.

У пункті 3 Наказу Мінекономрозвитку №2628 визначено, що обов`язковими реквізитами для оформлення забезпечення тендерної пропозиції в інформації щодо тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі зазначаються: дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація, або дата оголошення про проведення спрощеної закупівлі; назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «КАТРАС» як забезпечення тендерної пропозиції надано банківську гарантію № С0823/0770 (видану 14.08.2023 АТ «Комерційний банк «ПриватБанк»), у якій зазначено, що вона складена відповідно до Наказу Мінекономрозвитку №2628 та оформлено відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639.

Проведеним моніторингом встановлено, що вищевказана банківська гарантія містить інформацію про дату, номер і назву відповідного документа, з якого виникають базові відносини, а саме: «Тендерна документація за процедурою ВІДКРИТІ ТОРГИ (з особливостями) по закупівлі на виконання робіт з технічного нагляду на об`єкті: «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянського району, Запорізької області» Код ДК 021:2015 - 71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт (послуги з технічного нагляду), «ЗАТВЕРДЖЕНО» Протоколом уповноваженої особи Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації протокол від 10.08.2023р. №21».

Водночас, відповідно до інформації в електронній системі закупівель за досліджуваною процедурою закупівель, Замовником до тендерної документації вносилися зміни, чинна редакція тендерної документації затверджена протоколом уповноваженої особи Замовника від 14.08.2023 №23.

Таким чином, подана учасником ТОВ «КАТРАС» як забезпечення тендерної пропозиції банківська гарантія №00823/0770 (видана 14.08.2023 АТ «Комерційний банк «Приватбанк») складена з недотриманням вимог пункту 8 розділу III Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 та пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №2628.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Проте, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «КАТРАС», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю.

Доводи позивача про те, що зміни, що вносилися до тендерної документації, затверджені протоколом уповноваженої особи Позивача 14.08.2023р. №23, стосувалися кінцевого строку подання тендерної пропозиції та жодних змін до вимог щодо подання тендерного забезпечення, форми і реквізитів банківської гарантії не вносились не спростовують вищенаведеного виснвоку суду.

Також суд погоджується з висновками відповідача про те, що що переможцем тендеру ТОВ «КАТРАС» не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав згідно з абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей №1 178, чим недотримано норм пункту 47 Особливостей №1178 та розділу 2 (Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності ПЕРЕМОЖЦЯ вимогам, визначеним у пункті 47 Особливостей) Додатку 1 до тендерної документації Замовника. Не спростовує наявність такого порушення і позивач, однак посилається на те, що ТОВ «Катрас» у дійсності фактично мав зазначену довідку (що було підтверджено поданням довідки про відсутність підстав, визначених абз. 14 п. 47 Постанови КМУ №1178, як учасником) та відповідав вимогам тендерної документації в цій частині, відтак достовірно відповідав вимогам кваліфікаційних критеріїв, що свідчить про реальну спроможність виконання договору за предметом закупівлі. Таким чином, на думку позивача не підванатаження до електронної системи закупівель зазначеної довідки, як переможцем, не вилинуло на результати закупівлі, а отже не є підставою для розірвання договору з ТОВ «Катрас», як вказано у Висновку.

Суд не приймає такі доводи позивача, оскільки за нормами підпункту 3 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли переможець процедури закупівлі не падав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей. Проте, на порушення вимог підпункту 3 пункту 44 та, відповідно, пункту З Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Катрас», а укладено з ним договір від 01.09.2023 №10-23.

Щодо доводів поивача про неправомірність вимог, які містяться в оскаржуваному Висновку суд зазначає наступне.

Так, частиною сьомою статті 8 Закону про закупівлі визначено перелік інформації, що обов`язково зазначається у висновку, зокрема: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за 12 результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи виявлені в ході проведення моніторингу порушення, Західний офіс Держаудитслужби у Висновку зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпунктів 2 та 3 пункту 44 та пункту З Особливостей №1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «КАТРАС» щодо розірвання договору.

Крім того, вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі та порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 17 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований Відповідачем Замовнику. Водночас Закон падає Замовнику право вибору, а саме: оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Отже, Закон наділяє Замовника правом самостійно визначити дії та спосіб реагування на викладене у Висновку зобов`язання.

Разом з тим, оскільки в даному випадку у Замовника був наявний обов`язок відхилити тендерну пропозицію відповідного переможця торгів, то припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «КАТРАС» щодо розірвання договору та вжиття заходів (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі та порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 17 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації є єдиним повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України, одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених ДАСУ під час моніторингу, вимоги, зазначені у Висновку від 15.11.2023 щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

Аналогічні висновки висловлені Верховним Судом у справах № 160/9990/20 (постанова від 29.10.2021), № 420/693/21 (постанова від 26.10.2022), № 200/100092/20 (постанова від 10.11.2022), № 280/8475/20 (постанова від 24.01.2023), № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023), № 520/6848/21 (постанова від 09.02.2023), № 340/3739/21 (постанова від 29.02.2024).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. (ч. 5 ст. 242 КАС України).

Слід врахувати, що Верховний Суд у постанові від 29.02.2024 у справі № 340/3739/21 наголосив, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Наведене спростовує доводи позивача про те, що моніторинг закупівлі розпочато після укладення та початку виконання договору, а спірний висновок стосується недоліків, які виникли на етапі розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до приписів Закону № 2939-XII фінансовий контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21.

Наведене спростовує доводи позивача про те, що відповідач встановив у висновку не передбачений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Крім того, враховуючи кількість допущених порушень та їх характер суд вважає, що вимоги ДАСУ про припинення зобов`язань за договором є співмірними із виявленими порушеннями.

Що стосується покликань позивача на практику Верховного Суду, слід зазначити, що обставини у наведених Департаментом ЖКГ справах відрізняються від обставин даної справи, а отже висновки Верховного Суду, на які посилається позивач, не підлягають застосуванню в даному випадку.

Так, зокрема, у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 Верховний Суд дійшов висновку, що зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Натомість у спірному висновку відповідача у цій справі конаркетизовано та зазначено, яких саме заходів має вжити позивач. У справі № 440/7892/21 суд констатував, що Держаудитслужба дійшла помилкового висновку про невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що не відповідає обставинам справи № 280/8483/23. У постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 Верховний Суд дійшов висновку , що у цій справі, як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідач обмежився лише вказівкою на невідповідність інформації, наведеній в пункті 14 повідомлення про намір укласти договір процедурі закупівлі, передбаченій пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов таких висновків в спірному Висновку не наведено. Тобто підставою для висновку Верховного Суду про те що зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, є інші обставини, ніж ті, на які посилається позивач.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

З огляду на викладене у сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Департаменту житлово- комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (69107, м. Запоріжджя, пр. Соборний, 164, ) до Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8, ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Стрельнікова