Справа № 280/6234/24
Суддя: Стрельнікова Наталя Вікторівна
Дата ухвалення: 2024-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

07 жовтня 2024 року Справа № 280/6234/24 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді:Стрельнікової Н.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі відповідачач), у якому просить суд:

1. Визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі поданого ним рапорту.

2. Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 національної гвардії України прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації у воєнний час, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в березні 2024 року ОСОБА_1 подав на ім`я командира Військової частини НОМЕР_2 рапорт про звільнення за сімейними обставинами, а саме у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю. Однак, жодної відповіді на рапорт позивач не отримав. У зв`язку з наведеним, представником позивача адвокатом Усенко Антоном Володимировичем було подано адвокатський запит з проханням надання інформації про стан розгляду рапорту ОСОБА_1 . На адвокатський запит було отримано відповідь про відмову, з якою позивач не погоджується та вважає її протиправною. Просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою від 17.07.2024 поновлено позивачу строк звернення до суду та відкрите провадження у справі за правилами спрощеного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

31.07.2024 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому заперечує проти задоволення позову, обґрунтовуючи тим, що підстав для звільнення, передбачених ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в редакції від 04.04.2024, у позивача не було, що підтверджується змістом позовної заяви та долучених до неї додатків. Також у відзиві відповідач зазначає, що стаття 26 в редакції Закону із змінами, внесеними згідно із Законами № 161-К від 03.10.2019, № 263-К від 31.10.2019, № 1357-К від 30.03.2021, № 1915-К від 30.11.2021, № 2122-ГХ від 15.03.2022, № 2169-ГХ від 01.04.2022, № 2197-К від 14.04.2022, № 2995-К від 21.03.2023, № 3096-К від 03.05.2023, № 3621-ГХ від 21.03.2024; в редакції Закону № 3633-ГХ від 11.04.2024 була доповнена частиною дванадцять. Пунктом 3 частини 12 статті 26 Закону зазначені такі поважні причини звільнення військовослужбовця з військової служби: "у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновкомт медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу її охорони здоров`я". В даному випадку, обов`язковою умовою для звільнення позивача з військової служби є наявність у нього дружини з інвалідністю І або ІІ групи. У рапорті позивача на звільнення з військової служби з підстав лише наявності у дружини інвалідності ІІІ групи. Військовослужбовцю було відмовлено у звільненні з огляду на відсутність такої підстави у Законі України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Крім того, відповідно до абзацу 6 постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема: - необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років. Зміст наведеного правового регулювання свідчить на користь висновку про те, що стосовно осіб, які є старшими 18 років, відповідні обставини мають бути підтверджені медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. Разом із тим, у висновку медико-соціальної експертної комісії має бути підтверджена необхідність постійного догляду за дружиною позивача. Але враховуючи те, що позивач не надав належного підтвердження, що його дружина дійсно потребує постійного стороннього догляду, відповідач не вбачає підстав для звільнення з військової служби. Також у відзиві відповідач зазначив, що на даний час звільнення військовослужбовців з військової служби які проходять військову службу за призовом під час мобілізації під час дії воєнного стану на підставах, визначених в статті 26 Закону, в редакції даного Закону від 20.06.2024. Так, підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону визначено, що підставою для звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходять військову службу за призовом під час мобілізації, під час дії воєнного стану є сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу). До обставин, що надають військовослужбовцю право на звільнення з військової служби пов`язаних із доглядом за членом родини, згідно пункту 3 частини 12 статті 26 Закону, а в даному випадку щодо догляду за дружиною, як за особою з інвалідністю, законодавець відніс: необхідність здійснювати постійний догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю I чи II групи; необхідність здійснювати догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю III групи, встановленої внаслідок онкологічного захворювання, відсутності кінцівок (кінцівки), кистей рук (кисті руки), стоп ніг (стопи ноги), одного з парних органів, або за наявності у дружини (чоловіка) з числа осіб з інвалідністю III групи онкологічного захворювання, психічного розладу, церебрального паралічу або інших паралітичних синдромів. Із наданих позивачем та його представником до суду документів вбачається, що постійний догляд за дружиною позивача ОСОБА_2 (дівоче прізвище ОСОБА_3 ), як особи з інвалідністю, до повноліття здійснювала її мати - ОСОБА_4 , що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_3 . Від повноліття ОСОБА_2 , відповідно до акту огляду медико-соціальною експертною комісією, встановлено ІІІ групу інвалідності як інваліду з дитинства по слуху, що підтверджується долученою до позовної заяви довідкою від 11.04.2024 серії 12ААГ № 824109. На підставі наведеного у відзиві відповідач просить суд у задоволенні позову відмовити.

05.08.2024 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив у якій зазачено, що основним критерієм для звільнення з військової служби є сам факт інвалідності у дружини або чоловіка, а не конкретна група інвалідності, або наявність/відсутність опікунів, піклувальників, шлюбних відносин, тощо. Відповідно, військовослужбовець, дружина якого має інвалідність, має право на звільнення з лав ЗСУ на підставі абз.5 пп. «г» п.2 ч.4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», незалежно від групи інвалідності та наявності чи відсутності необхідності здійснення за нею постійного догляду.

Тобто, сам факт наявності дружини з числа осіб з інвалідністю вже є достатньою підставою для звільнення з військової служби. Просить позовні вимоги задовольнити.

07.08.2024 до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких заначено, що Із наданих позивачем та його представником до суду документів вбачається, що дружина позивача - ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІІ групи. Її інвалідність не пов`язана з наявністю в неї діагностованого та встановленого онкологічного захворювання, психічного розладу, церебрального паралічу або інших паралітичних синдромів, а також внаслідок відсутності кінцівок (кінцівки), кистей рук (кисті руки), стоп ніг (стопи ноги), одного з парних органів. Отже, у позивача, відповідно до приписів статті 26 Закону, відсутні підстави для звільнення з військової служби за сімейними обставинами на які він та його представник посилаються та, як наслідок, не підлягають задоволенню позовні вимоги щодо задоволення позовної заяви і визнання протиправною відмову військової частини щодо звільнення позивача з військової служби на підставі поданого ним рапорту. Крім того зазнчає, що; критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

11.09.2024 до суду надійшли додаткові письмові пояснення від позивача у яких зокрема зазначаено наступне. На момент подання рапорту ОСОБА_1 діяла редакція Закону України «Про військовий обов`язок та військову» від 27.02.2024 року. При цьому, посилання відповідача, що на нову редакції Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» як на підставу для відмови в задоволенні позову є необґрунтованим. Оскільки на момент подання рапорту діяла інша редакція, яка визначала чіткий спосіб врегулювання відносин, які виникли між позивачем та відповідачем. Просить позовні вимоги задовольнити.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Як зазначено у позові позивачем та не заперечується відповідачем, В березні 2024 року ОСОБА_1 подав на ім`я командира Військової частини НОМЕР_2 рапорт про звільнення за сімейними обставинами, а саме у зв?язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю. Бажання звільнення було обгрунтоване тим, що його дружина ОСОБА_5 відповідно до Посвідчення НОМЕР_3 та Індивідуальної програми реабілітації інваліда 40 являється особою з інвалідністю. Оскільки, на момент укладення шлюбу ОСОБА_5 виповнилось 17 років група інвалідності їй не встановлювалась. Крім того, в зв`язку з тим, що ОСОБА_5 виповнилось 18 років, медико-соціальною експертною комісією їй було встановлено ІІІ группу інвалідності. Про що, ОСОБА_1 повідомив своє командування та надав нотаріально завірені копії Довідки МСЕК.

Так, доданою позивачем до позову копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 підвтерджується укладенн 17.02.2024 шлюбу між позивачем та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , після одруження ОСОБА_2 .

Згідно копії довідки до акту огляду МСЕК №824109 від 11.04.2024, ОСОБА_2 установлено третю групу інвалідності.

Згідно копії посвідчення серії НОМЕР_3 , ОСОБА_5 є особою з інвалідністю з дитинства, у зв`язку з чим призначено державну соціальну допомогу з 06.12.2021 по 01.04.2024.

Доказів прийняття відповідачем рішення за наслідками розгляду рапорту позивача про звільнення судду не надано. Лише у відповіді військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України адвокату Антону Усенко вих. № 3/33/12-3456 від 13.05.2024 зазначено, що під час перевірки рапорту солдата ОСОБА_1 про звільнення з військової служби та додатків до нього виявлено відсутність у останнього всіх необхідних документів, які підтверджують підстави звільнення. При цьому ані у відповіді ані у відзиві на позовну заяву відповідач жодним чином не конкретизує які саме необхідні документи відсутні.

Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача та на захист свого права на звільнення позивач звернувся до суду з цим позовом.

При вирішенні справи суд виходить із наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 1 Закону № 2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

За частиною першою статті 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина друга статті 2).

Згідно з частинами третьою і четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Так, п. 6 ст. 2 Закону № 2232-XII передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року строком на 30 діб.

На момент розгляду даної справи, строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Так, підстави звільнення з військової служби передбачені ст. 26 Закону № 2232-XII.

Відповідно до положень абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ в редакції до 18.05.2024, тобто як на час звернення позивача до відповідача з рапортом про звільнення так і на час розгляду відповідачем такого рапорту так надання представнику позивача відповіді про наслідки такого розгляду, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

З наведеного вбачається, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) за таких підстав: 1) в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності, при цьому, вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації якої саме групи є інвалідність; 2) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Згідно з ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до п.п. 233, 234, 241, 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі Положення № 1153/2008), військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця. Перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди. Заперечення військовослужбовців щодо розрахунку вислуги років військової служби розглядаються командирами (начальниками) військових частин перед оформленням документів для звільнення з військової служби. Спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міністерства оборони України. Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин. Після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

Суд зауважує, що розгляд рапорту про звільнення з військової служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність, зокрема, сімейних обставин або інших поважних причин, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Матеріалами справи підтверджується подання позивачем рапорту, в якому останній просив звільнити його з військової служби відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з наявністю дружини з числа осіб з інвалідністю, однак, відповідач належним чином не розглянув вказаний рапорт та відмовив у його задоволенні, шляхом зазначення у відповіді на адвокатський запит представника позивача про відстуність необхідниї документів, які підтверджують підстави звільнення.

Суд, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, не погоджується із висновком відповідача про відсутність підстав для звільнення позивача, з огляду на наступне.

Зокрема, абзац 5 підпункт «г» пункту 2 частини четвертої цієї статті унормовує, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

З конструкції цієї норми слідує, що законодавець поєднав сполучниками «та» і «або» дві підстави звільнення військовослужбовців за сімейними обставинами або через інші поважні причини, як-от:

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1 умова);

- одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (2 умова).

Синтаксичний розбір вказаного речення дає підстави вважати, що військовослужбовці які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану, за наступних умов:

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто, 1 або 2 умови);

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи

Тобто, сполучник «та» поєднує 1 і 2 умови, а сполучник «або» розділяє.

Отже, наведена в абзаці 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ підстава звільнення - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1 умова) є самостійною. При цьому, в конструкції цього речення відсутня конкретизація, яка саме група інвалідності повинна бути в дружини (чоловіка).

Разом із тим, якщо розглядати випадок поєднання 1 та 2 умов сполучником «та», то навіть у цьому разі Закон № 2232-ХІІ не ставить звільнення військовослужбовців у залежність від наявність у дружини (чоловіка) І чи ІІ групи інвалідності, а лише вказує «із числа осіб з інвалідністю».

Якби законодавець мав на увазі, що І чи ІІ групи інвалідності стосується як дружини (чоловіка) військовослужбовців, так і одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), то втрачало б сенс зазначення у конструкції 1 умови фрази «із числа осіб з інвалідністю». У такому випадку абзац 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ був би викладений наступним чином: у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи. Саме в такому випадку можна було б стверджувати про прив`язку 1 та 2 умов до наявності І чи ІІ груп інвалідності.

Вказана позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 24.04.2024 року у справі 140/12873/23.

Таким чином суд уважає, що розуміння відповідачем норми абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ є суто суб`єктивним і ґрунтується на неправильному її тлумаченні.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби за п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ станом на час подання ним рапорту про звільнення, оскільки його дружина є особою з інвалідністю ІІІ групи.

Посилання відповідача на редакцію статті 26 Закону № 2232-ХІІ після 18.05.2024 є безпідставним а отже неправомірним, оскільки в даному випадку застосуванню до спірних відносин підлягає попередня редакція цього Закону, про що зазначено судом вище. Саме норми статті 26 Закону № 2232-ХІІ в редакції, чинній до 18.08.2024 підлягають застосуванню відповідачем під час прийняття рішення за наслідками розгляду рапорту позивача про звільнення.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 р. № 1380/5, дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності, вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта, він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але й не має права виходити за її межі.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі №569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справі № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а, від 12 квітня 2018 року справі № 826/8803/15, від 21 червня 2018 року у справі №274/1717/17, від 14 серпня 2018 року у справі №820/5134/17, від 17 жовтня 2019 року у справі №826/521/16, від 30 березня 2021 року у справі №400/1825/20, від 14 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Натомість вимога щодо зобов`язання відповідача прийняти рішення про його звільнення з військової служби, віднесено до компетенції військової частини, що виключає можливість втручання судом в дискреційні повноваження відповідача.

Проте, з метою ефективного захисту прав позивача та враховуючи що відповідачем фактично не було прийнято обгрунтованого рішення за наслідками розгляду рапорту позивача про зільнення, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов`язати належний орган повторно розглянути рапорт про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, на підставі п.п. «г» п.п. 2 п. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з приписами ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем під час розгляду даного спору не було доведено обґрунтованості та законності відмови у звільненні з військової служби за його рапортом та підставами, вказаними в ньому. Таким чином, позовні вимоги є обґрунтованими, знайшли своє підтвердження під час розгляду спору та підлягають частковому задоволенню.

У зв`язку з тим, що позивач звільнений від сплати судового збору за подання позову, судові витрати у вигляді судового збору з відповіача не стягуються.

Разом з тим, представником позивача подано до суду докази на підтвердження понесення позивачем судових витрат у вигляді витрат на правову допомогу у розмірі 20000 грн., а саме акти здачі-прийняття наданих послуг та квитанції до прибуткових касових ордерів: від 03.07.2024 на 10000 грн. за консультацію, складання адвокатського запиту, складання позовної заяви; від 05.08.2024 6000 грн. за складання відповіді на відзив, від 10.09.2024 - 4000 грн. за складання доадткових пояснень у справі.

Так, Суд зазначає, що відповідно до положень статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (частина 1).

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (частина 2).

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (частина 3).

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 4).

Частиною 7 статті 139 КАС України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Аналіз положень статті 134 КАС України дозволяє дійти висновку, що саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог.

Згідно з усталеною правовою позицією Верховного Суду (постанови від 17.03.2021 у справі №280/1266/19, від 25.03.2021 у справі №645/3044/17, від 09.03.2021 у справі №200/10535/19-а тощо), при визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи. Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат (у даному випадку, за наявності заперечень учасника справи), що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

При цьому, необхідно враховувати, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Суд зазначає, що незважаючи на те, що при застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, такий, тим не менш, повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у частині п`ятій статті 134 КАС України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям. Саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог.

Правова позиція щодо застосування норм права у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду від 26.04.2023 у справі № 540/2505/19, від 27.11.2023 у справі №826/7778/17 тощо.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19 лютого 2020 року у справі №755/9215/15-ц вказала на виключення ініціативи суду щодо вирішення питань з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.

Суд зазначає, що відповідачем не було подано до суду жодних заперечень щодо розміру понесених позивачем витрат на правову допомогу.

Разом з тим, суд вважає, що витрати у розмірі 4000 грн. за складання додаткових пояснень представником позивача не підлягають стягненню на користь позивача, оскільки позивач виклав вичерпно свої доводи у позові та відповіді на відзив, тобто скористався своїм правом навести свої доводи у заявах по суті справи і додаткові пояснення не містять жодних нових аргументів, доводів чи обставин, відмінних від тих, що вже були викладені позивачем.

Отже, враховуючи, що позивачем доведено понесення судових витрат на правову допомогу в розмірі 16000,00 грн у зв`язку з розглядом даної справи, а відповідачем не надано заперечень та доказів їх неспівмірності суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення викладеного у позові відповідного клопотання про покладення судових витрат на відповідача та стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 16000,00 грн.

Керуючись статтями 77, 90, 139, 241-247, 255, 293, 295-297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_5 ) до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України у звільненні ОСОБА_1 відповідно до пп. «г» п.2 ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» за наявності дружини з інвалідністю III групи;

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, на підставі п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та прийняти рішення з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити;

Стягнути на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 16000,00 грн (шістнадцять тисяч гривень 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя Н.В. Стрельнікова