Справа № 480/2143/23
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2024-09-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 р.Справа № 480/2143/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Любчич Л.В. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Кругляк М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.06.2023, головуючий суддя І інстанції: О.В. Соп`яненко, м. Суми, по справі № 480/2143/23

за позовом Державної установи "ІНФРАСТРУКТУРА СУМЩИНИ"

до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області третя особа Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Дороги Сумщини» (далі позивач, в наступного Державна установа «Інфраструктура Сумщини», Замовник) звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі відповідач, Управління) третя особа Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» (далі третя особа), в якій просить визнати протиправними та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2022-09-30-005779-а від 24.02.2023.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 14.06.2023 року адміністративний позов Державного підприємства «Дороги Сумщини» до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2022-09-30-005779-а від 24.02.2023.

Відповідач, не погодившись з вищевказаним рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.06.2023 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги Управління зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що позивачем при проведенні закупівлі не враховано абзац 3 підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану», відповідно до якого ця закупівля мала здійснюватися із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель.

Також оскаржуваним висновком було встановлено порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 22, частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: тендерна документація Замовника не містила переліку видів та обсягів робіт (кількісних показників), що визначені кошторисною документацією, що унеможливлює формування учасниками об`єктивної ціни тендерної пропозиції.

При проведенні моніторингу закупівлі також було виявлено порушення вимог пункту 5.7 СОУ 42.1-562018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» внаслідок чого Замовником завищено очікувану вартість закупівлі на 21 273 960,84 грн.

Ще одним порушенням, виявленим внаслідок проведення моніторингу, є порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначене порушення обґрунтовано тим, що учасниками торгів ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» на підтвердження наявності виробничих баз у складі тендерних пропозицій надано договори оренди нерухомого майна строком на три і більше років, які не були посвідчені нотаріально, що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника.

Протокольною ухвалою Другого апеляційного адміністратвиного суду від 28.08.2024 року ДП «Сумський облавтодор» замінено на правонаступника Державну установу «Інфраструктура Сумщини»

Колегія суддів, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з такого.

Судом першої інстанції встановлено, що 30.09.2022 у електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про закупівлю послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Сумського району Сумської області.

За результатами проведеної процедури закупівлі визначено переможцем ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

06.02.2023 укладено договір 2Е-МД/2610 з експлуатаційного отримання доріг зі строком дії до 30.11.2025.

24.02.2023 у Електронній системі оприлюднено висновок за результатами моніторингу закупівлі № UA-2022-09-30-005779-а (далі - Висновок).

У Висновку відповідачем вказано на: 1) невідповідність тендерної документації вимогам абзацу 3 підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (у редакції від 10.08.2022); 2) вимогам п. 3 ч. 2 ст. 22, п. 1 ч. 1 ст. 21; 3) абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»; та 4) п. 5.7 СОУ 42.1-5:2018.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що висновки відповідача в частині порушення вимог законодавства при визначенні позивачем предмету закупівлі не відповідають фактичним обставинам, а отже, оскаржуваний акт є протиправним.

Суд першої інстанції за наслідком розгляду справи дійшов таких висновків:

- відповідачем не встановлено, що від учасників процедури закупівель надходили скарги чи клопотання, пов`язані з незастосуванням спрощеної процедури, повідомлення про порушення у зв`язку з цим їх прав. З таких обставин, суд вважає, що вимога відповідача про усунення порушень шляхом розірвання діючого договору є явно неспівмірною з характером порушень.

- виходячи зі специфіки предмету закупівлі неможливо на три роки наперед визначити потребу у проведенні ремонтних робіт, на яких ділянках та у якому обсязі, а також потребу у виконанні та обсяг інших робіт з утримання: прибирання снігу, рослинності на узбіччях, посипання доріг під час ожеледиці. Оскільки технічна специфікація предмету закупівлі викладена Замовником з урахуванням його специфіки та у відповідності до вимог ч. 3 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», порушень закону не допущено;

- будь-які докази, що збірник «Ціноутворення у будівництві» є офіційним виданням та обов`язковий для застосування при формуванні тендерної документації відповідачем не надано. Також не надано ніяких доказів того, що на момент оголошення про закупівлю ціна кубічного метру піску у Сумській області дійсно становила 320 грн;

- відповідачем не доведено правомірності висновків про порушення позивачем законодавства при проведенні процедури закупівлі послуги з експлуатаційного утримання доріг, а вимога про розірвання договору між позивачем та ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» є безпідставною.

Колегія суддів частково не погоджується з вищевказаним висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до вимог частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6); конкурентна процедура закупівлі (далі- тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13); моніторинг закупівель - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель (пункт 14); переможець процедури закупівлі -учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18); предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (пункт 22); публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25); тендерна документація -документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За умовами частини четвертої статті 3 Закону №922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом (частина десята статті 3 Закону №922-VIII).

Судом апеляційної інстанції установлено, що 30.09.2022 року Замовником ДП «Дороги Сумщини», 42524164, Україна, Суми, вул. Іллінська, 97 було оголошено відкриті торги (з публікацією англійською мовою).

Предметом закупівлі визначено: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Сумського району Сумської області, ДК 021:2015:63710000-9- послуги з обслуговування наземних видів транспорту, вартість 3 089 001 070 UAH.

Строк надання послуг, виконання робіт до 30.11.2025 року (3 роки).

Суд апеляційної інстанції зауважує, що однією з основних вимог, встановлених Законом № 922-VIII до договору про закупівлю, є те, що такий договір укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, визначених цим Законом. При цьому укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом, забороняється.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 08 лютого 2023 року у справі № 917/1149/21.

На момент оголошення цієї процедури закупівлі у виді відкритих торгів набули чинності (з 10.09.2022) зміни, внесені пунктом 3-7 Розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII. Ці зміни визначали, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Кабінетом Міністрів України було затверджено постанову від 28.02.2022 року № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (у редакції від 10.08.2022) (далі Постанова № 169). Абзацом 3 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 передбачено, що в умовах воєнного стану замовники (крім тих, що визначені в абзацах першому та другому цього підпункту) здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом України Про публічні закупівлі. Цим же пунктом визначено перелік обставин, за наявності яких придбання товарів, робіт і послуг, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, може здійснюватися без застосування порядку проведення спрощених закупівель та/або електронного каталогу.

Тобто станом на 30.09.2022, відповідно до пункту 3-7 розділ X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України.

У справі, що розглядається, вартість публічної закупівлі перевищувала 50 тис. гривень, а отже, враховуючи приписи пункту 3-7 Розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII та абзацу 3 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169, така закупівля мала здійснюватися із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом України Про публічні закупівлі.

Отже, станом на час оприлюднення позивачем оголошення за № UA-2022-09-30-005958-а про закупівлю, відповідно до вимог Закону України № 922-VIII, особливості здійснення закупівель визначалися Кабінетом Міністрів України, який у Постанові № 169 встановив, що в умовах воєнного стану замовники здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель.

Позивач у поясненнях, наданих до суду апеляційної інстанції серед іншого зазначає, що особливістю процедури закупівлі послуг, вартість яких перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро відповідно згідно з офіційним курсом, установленим НБУ на датування оприлюднення оголошення, є обов`язок додатково оприлюднити таке оголошення в електронній системі закупівель англійською мовою.

З посиланням на приписи частини 3 статті 10 та пункту 13 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII позивач підсумовує, що виконати такий обов`язок можливо лише під час проведення конкурентних процедур закупівель відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Надаючи оцінку цим доводам, суд апеляційної інстанції зазначає, що законодавець передбачив відмінні процедури проведення закупівель, зокрема відмежував конкурентні процедури (відкриті торги, торги з обмеженою участю та конкурентний діалог), а також, зокрема, спрощену процедуру.

За загальним правилом, враховуючи приписи пункту 28 частини 1 статті 1, статті 3, статті 14 Закону №922-VIII спрощена процедура проведення публічних закупівель допускається, якщо придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону (залежно від того, хто замовник - за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень).

Разом з тим, законодавець у приписах пункту 3-7 Розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII делегував повноваження Кабінету Міністрів України на період воєнного стану визначати особливості проведення, зокрема, спрощених процедур із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Кабінет Міністрів України в абзаці 3 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 імперативно визначив випадки проведення закупівель із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом України Про публічні закупівлі. Також законодавець передбачив перелік обставин, за яких за наявності яких придбання товарів, робіт і послуг, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, може здійснюватися без застосування порядку проведення спрощених закупівель та/або електронного каталогу.

Особливістю спрощених закупівель, проведених за Постановою № 169 є те, що такі закупівлі не включаються до річного плану закупівель. За результатами їх здійснення в електронній системі закупівель за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. гривень, замовник/державний замовник оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю, а також всі додатки та зміни до нього після його укладення, але не пізніше ніж через 70 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях. Вимога щодо оприлюднення не застосовується до договорів, які містять інформацію з обмеженим доступом

Фактично з моменту набуття чинності пункту 3-7 Розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII та у Постанові № 169 (у редакції від 10.08.2022) визначено випадки проведення закупівель за спрощеною процедурою, яка має свої особливості у порівнянні із приписами Закону №922-VIII.

Відповідне праворозуміння, зміни у поточному законодавстві, а також приписи Постанови № 169 (у редакції від 10.08.2022) при оприлюдненні інформації про закупівлю №А-2022-09-30-005779-а позивачем враховано не було. Це призвело до помилкового застосування Замовником загальних положень, визначених частиною 3 статті 10 Закону №922-VIII, і як наслідок, проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів (з публікацією англійською мовою).

Посилання позивача на Постанову Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» є безпідставним, оскільки така постанова набрала чинності 19.10.2022, тоді як про проведення торгів по закупівлі UA-2022-09-30-005958-a позивач оголосив 30.09.2022.

При цьому суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності надходження від учасників процедури закупівель скарг чи клопотань, пов`язаних із незастосуванням спрощеної процедури, повідомлення про порушення у зв`язку з цим їх прав.

Положеннями пункту 3-7 Розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII та у Постанові № 169 (у редакції від 10.08.2022) не зазначено жодних винятків, які б надавали замовнику право проводити відкриті торги у випадках визначених Кабінетом Міністрів України в умовах воєнного стану, як це було зроблено позивачем.

Також суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вимога відповідача про усунення порушень шляхом розірвання діючого договору є явно неспівмірною з характером порушень.

Згідно з частиною третьою статті 41 Закону № 922-VIII забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідальність за порушення вимог цього Закону установлена статтею 44, відповідно до частини першої якої за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України (частина друга статті 44 Закону №922-VIII).

Таким чином, визначивши Закон № 922-VIII як основний нормативно-правовий акт у сфері публічних закупівель, законодавець одночасно установив заборону придбання товарів (робіт, послуг) поза межами процедур, установлених цим Законом. Це означає, що у разі недотримання алгоритму організації торгів, такі закупівлі можуть бути визнані такими, що не відповідають відповідному порядку під час здійснення перевірки таких торгів уповноваженим на це органом.

Відповідна правова позиція сформована у постанові Верховного Суду від 14.12.2023 у справі № 160/14058/21).

Судом апеляційної інстанції також установлено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами торгів договору.

У вказаних постановах зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому недотримання процедури закупівлі, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. У цій справі відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Орган фінансового контролю має право як висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.08.2024 у справі №260/1417/23, від 27.06.2024 у справі № 160/9555/23, від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21..

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд вважає правомірними вимоги відповідача щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність у тендерній документації Замовника переліку видів та обсягів робіт.

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

За змістом частин 1, 3 статті 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент"

Зі змісту тендерної документації судом апеляційної інстанції установлено, що обсяг надання послуг, робіт визначається згідно з Технічною специфікації (технічного завдання), що наведене у Додатку 7 до тендерної документації.

У додатку 7 до тендерної документації вказується, що ціна тендерної пропозиції розраховується за базовими обсягами виходячи з протяжності автомобільних доріг загального користування місцевого значення та виконання комплексу робіт на 3 роки (грудень 2022-листопад 2025) у відповідності з додатком 8 Методики визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, затвердженої спільним наказом Міністерства фінансів України та Міністерства інфраструктури України № 573/1019 від 21.09.2012, а також зазначається протяжність та категорія автомобільних доріг. У цьому додатку визначено також орієнтовний перелік ДСТУ, яких небхідно дотримуватися привиконанні робіт з експлуатаційного утримання доріг загального користування місцевого значення Сумського району Сумської області.

З огляду на зазначені обставини колегія суддів дійшла висновку, що з урахуванням приписів ч. 3 ст. 23 Закону України № 922-VIII, тендерна документація містить достатню інформацію щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі.

Враховуючи вищенаведене, висновок контролюючого органу про результати моніторингу закупівлі в частині встановлення порушень пункту 3 частини 2 статті 22, частини першої статті 23 Закону України № 922-VIII є не вмотивованим та не обґрунтованим..

Щодо наявності порушення в частині завищення очікуваної вартості предмету закупівлі

При проведенні моніторингу закупівлі також було виявлено порушення вимог пункту 5.7 СОУ 42.1-562018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» внаслідок чого Замовником завищено очікувану вартість закупівлі на 21 273 960,84 грн.

Відповідно до пункту 5.7 СОУ 42.1-562018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» поточні ціни на матеріали для робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання в інвесторській кошторисній документації визначаються замовником за ціною, що склалася в регіоні. Аналіз цін проводиться з урахуванням транспортної складової.

Отже, зміст цих норм дає підстави для висновку про те, що поточна ціна на матеріальні ресурси визначається враховуючи виключно ті ціни, які склалися в конкретному регіоні.

Відповідно до Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 26.04.2012 за № 183 «Про надання статусу базової організації з науково-технічної діяльності у будівництві» Товариству з обмеженою відповідальністю «Науково- виробнича фірма «Інпроект» (далі - ТОВ «НВФ «Інпроект») присвоєно статус базової організації з науково-технічної діяльності.

Пунктом 2 зазначеного наказу визначено такі напрями науково-технічної діяльності базової організації ТОВ «НВФ «Інпроект»: - науково-технічне, дослідне, нормативно-методичне та інформаційне забезпечення з питань ціноутворення у будівництві; - забезпечення функціонування ТК 311 «Ціноутворення та кошторисне нормування у будівництві».

Також ТОВ «НВФ «Інпроект», як базова організація, діє відповідно до Положення про базову організацію у будівництві, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 14.07.2010 № 589, в якому визначено, що основним завданням базової організації є дослідне, нормативно-методичне та інформаційне забезпечення визначеного напряму діяльності (п.11).

Наказом ТОВ «НВФ «Інпроект» від 20.06.2022 за № 663 затверджено Положення про погодження кошторисних норм за напрямком ціноутворення у будівництві, яким визначено, що за результатами розгляду проекту кошторисних норм підприємств базова організація (ТОВ «НВФ «Інпроект») направляє замовнику лист про погодження кошторисних норм з рекомендацією щодо їх затвердження. За згодою власника розроблених ресурсних елементних кошторисних норм підприємства після їх затвердження вони оприлюднюються і публікуються на офіційному сайті базової організації з науково-технічної діяльності з питань ціноутворення у будівництві, яка їх погоджувала.

До того ж, листом Мінрегіону від 11.07.2016 за № 7/15-8471 питання збору, аналізу та узагальнення інформації про ціни на основні будівельні матеріали, вироби та конструкції, що склалися в розрізі регіонів України, та доведення такої інформації до учасників будівництва покладено на ТОВ «НВФ «Інпроект».

Зазначена Інформація щоквартально наводиться у Збірнику «Ціноутворення у будівництві» на сайті ТОВ «НВФ «Інпроект» - www.inproekt.kiev.ua - в Розділі «Ціноутворення / Інформація про ціни».

Згідно із зазначеним «Збірником ціноутворення в будівництві» станом на 01.07.2022 та 01.10.2022 усереднена ціна на пісок природний в Сумській області складала - 320 грн за 1 м3, а не 629,17 грн., як зазначено позивачем.

На виконання вимог пункта 5.7 СОУ 42.1-5:2018 позивачем проведено аналіз поточних ціна на ринку на основні матеріальні ресурси від 01.09.2022 № 14 у якому визначено середню ціну на пісок у Сумській області на рівні 755,0 грн. з ПДВ за кубометр. У кошторисній документації зазначена вартість піску 629,17 грн. за 1 м кубічний без ПДВ.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що при здійсненні закупівель для дотримання принципу максимальної економії, ефективності використання бюджетних коштів, особливо під час воєнного стану, при розробці кошторисної документації, з метою аналізу та об`єктивної оцінки цін на матеріальні ресурси, зокрема «піску природнього», позивач повинен був взяти до уваги та використовувати інформацію про ціни, що склалися в регіоні, як того вимагає пункт 5.7 СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання».

З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції вважає доведеним факт порушення позивачем вимог пункту 5.7 СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» в частині визначення поточної ціни на пісок без врахування цін, які склалися в Сумській області, а отже безпідставність позовних вимог у відповідній частині.

Щодо порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Наявність відповідного порушення доводиться відповідачем на підставі того, що учасниками торгів ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» на підтвердження наявності виробничих баз у складі тендерних пропозицій надано договори оренди нерухомого майна строком на три і більше років, які не були посвідчені нотаріально, що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника.

Судом апеляційної інстанції установлено, що пунктом 5 тендерної документації визначено кваліфікаційні критерії до учасників, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Для підтвердження відповідності названому критерію учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати, серед іншого, довідку про наявність виробничих баз (приміщень для обігріву у зимовий період, розташування техніки, зберігання та виготовлення сумішей (протиожиледних), розташованих на території Сумського району Сумської області відповідно до Додатку 1 до тендерної документації.

У додатку 1 до тендерної документації зазначено, що «у складі тендерної пропозиції учасник надає Документальне підтвердження права володіння/користування виробничими базами, а саме: - копію (1) документу (ів), які підтверджують право власності учасника на матеріально-технічну базу або копії документів, що підтверджують право користування (оренди (лізингу), суборенди, право користування, право господарського відання/оперативного управління та інше), дійсних та чинних протягом всього строку виконання договору про закупівлю (або містити умови про можливість їх пролонгації) (з усіма додатками до договору, змінами та доповненнями), копію (1) розпорядчого (их) документу (ів), яким (и) закріплюється майно за учасником на праві господарського відання/оперативного управління, копії акту (ів) приймання-передачі такого майна (акт приймання-передачі повинен містити інформацію про назву об`єкта, що передається, місцезнаходження майна, інформацію за допомогою якої можна ідентифікувати майно (номер. серію тощо), а також підписи сторін, номер та дату складання акта)».

Як становлено судами першої та апеляційної інстанції, а також не заперечується відповідачем, у складі тендерних пропозицій Замовнику було надано:

- договори оренди від 01.12.2022 № С-2/2022 та № Шт-1/2022, укладених ТОВ «Ростдорстрой» з ТОВ «Сумилісозаготівля» та ФОП ОСОБА_1 , відповідно;

- договори оренди від 20.10.2022 № 1/1, від 25.10.2022 № 2/1 та від 31.10.2022 № 3/1, укладених ТОВ «Автомагістраль-Південь» з підприємством «Автопідприємство» Краснопільської райспоживспілки, ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Укртранспневматика»;

- договори оренди від 31.10.2022 № 31-1, укладеного ТОВ «Роад Констракшн» з ТОВ Агрофірма «Хвиля».

Відповідно до умов підписаних актів прийому-передачі до цих договорів, зазначені договори вступають в силу з моменту фактичної передачі майна, а саме, відповідно, з 01.12.2022 № С-2/2022 та № Шт-1/2022, з 20.10.2022 № 1/1, від 25.10.2022 № 2/1 та від 31.10.2022 № 3/1, з 31.10.2022 № 31-1.

За змістом статті 793 Цивільного кодексу України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п`ять років.

Стаття 253 Цивільного кодексу України вказує, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Отже, перебіг строку дії кожного із договорів починається з наступного дня після фактичної передачі майна. Тобто вимоги статті 793 Цивільного кодексу України щодо обов`язкового нотаріального посвідчення договору порушені не були, оскільки строк дії кожного із зазначених договорів не перевищував три роки.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги в цій частині необґрунтованими, оскільки Замовник не мав підстав для відхилення зазначених тендерних пропозицій, визначених абзацом 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів за наслідком розгляду справи дійшла висновку, що відповідачем доведено порушення Замовником процедури проведення публічної закупівлі та її невідповідність вимогам абзацу 3 підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану».

Також судом апеляційної інстанції підтверджено порушення позивачем вимог п. 5.7 СОУ 42.1-5:2018 (завищення очікуваної вартості предмету закупівлі), а отже, відсутність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Водночас судом апеляційної інстанції спростовано твердження відповідача про порушення Замовником вимог пункту 3 частини 2 статті 22, частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме відсутності у тендерній документація Замовника переліку видів та обсягів робіт (кількісних показників).

За наслідком судового розгляду судом апеляційної інстанції визнано помилковим висновок відповідача про порушення позивачем вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (підстави для відхилення пропозицій).

Зважаючи на викладене колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний висновок Управління Держаудитслужби не відповідає критеріям, установленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у частині встановлення порушень пункту 3 частини 2 статті 22, частини першої статті 23 Закону № 922-VIII, а також абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII у зв`язку з чим позовні вимоги про його скасування у цій частині підлягають задоволенню. В іншій частині висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2022-09-30-005779-а від 24.02.2023 є обґрунтованим та прийнятим правомірно, а позовні вимоги про його скасування в цій частині є такими, що не підлягають задоволенню

Враховуючи, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, допустив неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, то апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.06.2023 скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.06.2023 по справі № 480/2143/23 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Державної установи "ІНФРАСТРУКТУРА СУМЩИНИ" до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області третя особа Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-09-30-005779-а від 24.02.2023 в частині встановлення порушень пункту 3 частини 2 статті 22, частини першої статті 23 Закону України №922-VIII, а також абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України №922-VIII.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити..

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)Я.М. Макаренко
Судді(підпис) (підпис) Л.В. Любчич С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 03.10.2024 року