Справа № 320/48411/23
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2024-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Файдюка В.В.,

Суддів Карпушової О.В.,

Мєзєнцева Є.І.,

При секретарі Масловській К.І.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 травня 2024 року у справі за адміністративним позовом громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В :

Громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київської області № 912 від 09.11.2023, яким скасовано дозвіл на імміграцію в Україну, виданий громадянину КНР ОСОБА_1 19.07.2011 та скасовано посвідку на постійне проживання НОМЕР_1 від 26.07.2011;

- визнати протиправним та скасувати рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 29.11.2023 стосовно громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1

- визнати протиправним та скасувати заборону громадянину КНР ОСОБА_1 подальшого в`їзду на територію України терміном на три роки.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржувані рішення прийнято відповідачем без будь-яких належних підстав, є протиправними, суперечать чинному законодавству, містять ознаки зловживання з боку службових осіб та підлягають скасуванню.

Представником позивача наголошено, що ОСОБА_1 проживає в Україні разом зі своєю сім`єю вже більше 10 років, навчався в Україні до одруження і наразі очолює підприємство, яке працює в м. Києві, має неповнолітніх дітей, які наразі фактично залишились без батьківського піклування. Зауважено, що ОСОБА_1 не був притягнутий до кримінальної чи адміністративної відповідальності, не є підозрюваним у справі та не є фігурантом кримінальних проваджень, а тому застосування приписів статті 12 Закону України «Про імміграцію» є безпідставними.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 30 травня 2024 року даний адміністративний позов залишено без задоволення.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що викладена в поданні Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 11.10.2023 № 13436/55/01-2023 інформація та встановлені обставини є достатньою підставою для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до ст. 12 ЗУ «Про імміграцію».

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам адміністративного позову. Зокрема, позивач посилається на те, що при проведенні перевірки за поданням третьої особи відповідачем порушено процедуру проведення перевірки, а висновки, за результатами перевірки не відповідають дійсності та не є підставами для скасування дозволу на імміграцію. Вказує, що ОСОБА_1 не був притягнутий до кримінальної чи адміністративної відповідальності, не є підозрюваним у справі та не є фігурантом жодного кримінального провадження, що може свідчити лише про ведення ним законного способу життя (це підтверджується відповідями Офісу Генерального прокурора та ГУ НП у м. Києві, що містяться в матеріалах справи).

16 вересня 2024 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київської області. У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначив, що позивачем не доведено наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення суду, наполягав на його законності, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Також відзив на апеляційну скаргу надійшов від Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України. Департамент, заперечує щодо вимог апеляційної скарги позивача в повному обсязі та вважає, що рішення Київського окружного адміністративного суду від 30.05.2024 у справі № 320/48411/23 обґрунтоване і законне, ґрунтується на засадах верховенства права, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права та на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.3 ч.1 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Приймаючи до уваги, що в суді першої інстанції справа розглядалась в порядку спрощеного провадження, враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч.1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 05.04.2011 звернувся до ВГІРФО Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі п. 1 ч. 3 ст.4 Закону, як батько громадянина України (син - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , набув громадянства України на підставі ч. 3 ст. 8 Закону України «Про громадянство України», довідка про реєстрацію особи громадянином України № 1203/10 від 22.10.2010, свідоцтво про народження серії НОМЕР_2 від 21.04.2010).

ВГІРФО Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві 19.07.2011 прийнято рішення про надання вказаному іноземцю дозволу на імміграцію в Україну на підставі п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію».

26.07.2011 документовано посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 . До ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області надійшло з Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України подання від 11.10.2023 № 13436/55/01-2023 про скасування дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання позивачу.

За результатами розгляду подання про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 відповідачем складено висновок від 09.11.2023, відповідно до якого вважалось за доцільне скасувати дозвіл на імміграцію в Україні та скасувати посвідку на постійне проживання.

Рішенням Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київської області № 912 від 02.11.2023 позивачу на підставі пунктів 3, 4 статті 12 Закону України «Про Імміграцію» скасовано дозвіл на імміграцію в Україні та на підставі вимог підпункту 1 пункту 64 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321, скасовано посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 26.07.2011.

ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області також прийнято рішення від 29.11.2023 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, відповідно до якого громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 просять залишити територію України до 27.12.2023.

Рішенням відповідача від 29.11.2023 заборонено позивачу в`їзд до України строком на три роки до 28.11.2026.

Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідача, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів виходить з такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до частини першої статті 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав; іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом; посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Згідно положень статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.

Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», визначені підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.

Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.

У відповідності з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах першій та сімнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на постійне проживання.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначає Закон України «Про імміграцію».

Згідно ст. 1 ЗУ «Про імміграцію» імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 4 ЗУ «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається, зокрема, одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.

Згідно п. 12 ЗУ «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:

1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;

2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;

3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;

4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

6) в інших випадках, передбачених законами України.

Відповідно до ст. 13 ЗУ «Про імміграцію» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції), а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначає Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 р. № 1983.

Відповідно до п. 21 Порядку № 1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Згідно п. 22 Порядку № 1983 для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Згідно з п. 23 Порядку №1983, ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також у разі необхідності запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію.

Копія рішення про скасування дозволу на імміграцію видається не пізніше як у тижневий строк з дня його прийняття особі, стосовно якої прийнято таке рішення, під розписку чи надсилається рекомендованим листом.

Відповідно до п. 1 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 321, посвідка на постійне проживання - є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Згідно п.п. 64, 65 Порядку № 321 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі:

1) скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону України "Про імміграцію";

2) отримання даних з баз даних Реєстру, відповідних автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз інших державних органів або інформації від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів;

3) в інших випадках, передбачених законом. Рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування.

З матеріалів справи вбачається, що питання про скасування дозволу на імміграцію позивача було ініційовано поданням Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 11.10.2023 № 13436/55/01-2023 для розгляду та прийняття відповідного рішення.

Зокрема, вказано, що громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 причетний до незаконної діяльності міжнародної мережі приватних агенцій та структур які всупереч діючому законодавству України надають послуги «сурогатного материнства» на підставних осіб та іноземців. Метою зазначеного виду злочинної діяльності є незаконний вивіз новонароджених дітей за територію України через оформлення документів на підставних осіб, здебільшого іноземців, із подальшим перепродажем на «чорному» ринку трансплантологічних послуг та донорства органів людини. Встановлено, що «клієнтами» зазначеної злочинної мережі приватних агенцій та структур є не завжди чоловік і жінка, які знаходяться в офіційному зареєстрованому шлюбі, тобто всі документи оформлюються на підставних осіб з числа як громадян України, так і іноземців.

Суспільна небезпечність перебування ОСОБА_1 на території України полягає у встановленні ним контролю за протиправною діяльністю організованих злочинних угрупувань, які всупереч діючому законодавству України надають послуги «сурогатного материнства» на підставних осіб та іноземців. Чжао Ган намагається контролювати та забезпечувати безперешкодний в`їзд та законне перебування на території України осіб, причетних до «чорного» ринку донорських послуг, сурогатного материнства та трансплантологічних послуг. Чжао Ган усіляко за підтримки міжнародних злочинних організацій та синдикатів сприяє розвитку, налагодженню та функціонуванню на території України ринку послуг «чорних трансплантологів», незаконного донорства органів людини та організації сурогатного материнства в інтересах осіб, які за своїм правовим статусом не мають права на даний вид медичних послуг.

У підсумку подання встановлено, що громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 становить загрозу громадському порядку, а також охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

За результатом розгляду подання Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про скасування дозволу на імміграцію в Україну посвідки на постійне проживання громадянину Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 , 11 листопада 2023 року першим заступником начальника ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області затверджено відповідний висновок та прийнято оскаржуване рішення від 11 листопада 2023 року №912 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 .

Оскаржуване рішення Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області 11 листопада 2023 року №912 про скасування позивачу дозволу на імміграцію прийнято на підставі пунктів 3 та 4 частини першої статті 12 Закону України «Про імміграцію».

Суд першої інстанції приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог виходив із того, що викладена в поданні Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 11.10.2023 № 13436/55/01-2023 інформація та встановлені обставини є достатньою підставою для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до ст. 12 ЗУ «Про імміграцію». Також, суд вказав, що не беруться до уваги посилання представника позивача на порушення відповідачем процедури розгляду подання, зокрема, відсутність запитів до відповідних органів для з`ясування обставин та нездійснення запрошення іммігранта для надання пояснень, оскільки, як зазначалось вище, згідно з пункту 23 Порядку №1983 вказані дії не є обов`язковими, а вчиняються відповідачем в разі потреби.

З висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 10 червня 2022 року у справі № 640/13572/20 наголосив, що особа, якої стосується рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна мати у своєму розпорядженні ефективний засіб юридичного захисту, що дає йому змогу брати участь у провадженні під час розгляду його справи у компетентному судовому або адміністративному органі влади або в компетентному органі, члени якого є безсторонніми і які користуються гарантіями незалежності. Тож не запрошення для надання пояснень іммігранта, стосовно якого розглядається питання скасування дозволу на імміграцію, є позбавленням процесуальних гарантій останнього щодо безпосередньої участі у процедурі прийняття відповідного рішення компетентним органом.

Таким чином, функція територіальних органів, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізується шляхом всебічної перевірки на підставі відповідного подання, а також запрошення для подання пояснень емігрантів, стосовно яких розглядається питання.

Водночас, відповідачем не надано будь-яких доказів запрошення громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 для надання пояснень до моменту прийняття оскаржуваного рішення, у зв`язку з чим порушено право позивача «бути почутим».

Відсутність доказів надсилання (або вручення) іноземцю або особі без громадянства запрошення про надання пояснень та відповідних документів свідчить про невиконання територіальними органами і підрозділами ДМС України всіх дій, спрямованих на повне та всебічне вивчення та оцінку всіх документів та матеріалів, які можуть бути доказом наявності або відсутності підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Колегія суддів зауважує, що оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень неминуче призвело до негативних наслідків для позивача. Такими наслідками відповідно до статті 13 Закону України "Про імміграцію" є обов`язок особи, стосовно якої прийняте рішення про скасування дозволу на імміграцію, виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу на імміграцію.

Особа яка не виїхала протягом місяця підлягає видворенню в порядку передбаченому Законом.

Комісар Ради Європи з прав людини видав рекомендацію від 19.09.2001 стосовно прав іноземців, які бажають в`їхати на територію держав-членів Ради Європи, та виконання рішень про видворення (CommDH(2001)19). Відповідно до пункту 11 зазначеної рекомендації у випадках, коли особа стверджує, що компетентні органи порушили право, гарантоване Європейською конвенцією з прав людини, або що існує можливість порушення ними цього права, необхідно забезпечити, щоб право на засіб юридичного захисту у значенні статті 13 Конвенції гарантувалося не лише законом, але також на практиці.

При цьому конвенційний механізм захисту прав передбачає, зокрема те, що основоположні права, гарантовані Конвенцією, повинні виконуватися безпосередньо на державному рівні, зокрема, державними органами.

Із матеріалів справи вбачається, що оскаржуване рішення прийнято Центральним міжрегіональним Управлінням Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області, у зв`язку із отриманням від Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України подання про скасування дозволу на імміграцію в Україну, посвідки на постійне проживання громадянину Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 , на підставі якого відповідач дійшов висновку, що позивач становить загрозу охоронні громадського порядку, а також охороні здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Колегія суддів наголошує, що будь-яка інформація (в тому числі органів Національної поліції) може бути підставою для проведення міграційною службою перевірки та збору доказів щодо конкретної особи.

У свою чергу, така перевірка та обґрунтованість висновку про наявність в діях іноземця або особи без громадянства загрози національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, є обов`язком ДМС.

Без проведення відповідної перевірки вказаних обставин, прийняття ДМС відповідних рішень є лише формальністю та суперечить як чинному законодавству у даній сфері, так і вимогам статті 19 Конституції України, якою передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, що викладена у постановах від 13 травня 2021 року у справі № 815/1063/18, від 11 грудня 2019 року у справі № 240/6247/18.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем до суду першої та апеляційної інстанції не надано жодних документів, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну.

Більше того, відповідачем не наводяться норми Закону, на підставі якого можна стверджувати, що дії позивача становлять загрозу національній безпеці України, а також не надано посилання на рішення компетентного суду, яке набрало законної сили, та яким встановлено наявність такої загрози. За таких обставин позиція відповідача є припущенням, що не ґрунтується на належних та допустимих доказах.

Статтею 1 Закону України "Про основи національної безпеки" надано визначення поняттю національна безпека, відповідно якого національна безпека визначається як захищеність життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечуються сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам у сферах правоохоронної діяльності, боротьби з корупцією, прикордонної діяльності та оборони, міграційної політики, охорони здоров`я, охорони дитинства, освіти та науки, науково-технічної та інноваційної політики, культурного розвитку населення, забезпечення свободи слова та інформаційної безпеки, кібербезпеки та кіберзахисту, соціальної політики та пенсійного забезпечення, житлово-комунального господарства, ринку фінансових послуг, захисту прав власності, фондових ринків і обігу цінних паперів, податково-бюджетної та митної політики, торгівлі та підприємницької діяльності, ринку банківських послуг, інвестиційної політики, ревізійної діяльності, монетарної та валютної політики, захисту інформації, ліцензування, промисловості та сільського господарства, транспорту та зв`язку, інформаційних технологій, енергетики та енергозбереження, функціонування природних монополій, використання надр, земельних та водних ресурсів, корисних копалин, захисту екології і навколишнього природного середовища та інших сферах державного управління при виникненні негативних тенденцій до створення потенційних або реальних загроз національним інтересам; загроза національній безпеці визначається як наявні та потенційно можливі явища і чинники, що створюють небезпеку життєво важливим національним інтересам України.

Крім того, як вбачається із тексту рішення про заборону в`їзду в Україну позивача від 11 листопада 2023 року, громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 станом на 15 листопада 2024 року не перебуває в статусі підозрюваного чи обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Водночас позивачем надано до суду відповіді Офісу Генерального прокурора та ГУ НП у м. Києві, які підтверджують, що ОСОБА_1 не був притягнутий до кримінальної чи адміністративної відповідальності, не є підозрюваним у справі та не є фігурантом жодного кримінального провадження.

Слід зазначити, що вина у вчиненні злочину або адміністративному правопорушенні встановлюється в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України або Кодексом України про адміністративні правопорушення відповідно.

Стаття 62 Конституції України закріплює принцип презумпції невинуватості, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

З огляду на зазначене, відповідач не довів існування передбачених чинним законодавством про імміграцію підстав для скасування громадянину Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну.

Також, колегія суддів при вирішенні цієї справи враховує, що при прийнятті рішень про скасування дозволу на імміграцію, суб`єкту владних повноважень слід враховувати усі обставини, що мають значення: проживання іноземця або особи без громадянства на території України разом із родиною, період проживання на території України, вчинення будь-яких дій, які є підставою для скасування дозволу на імміграцію, наявність подружжя із громадянством України, наявність дітей та підстави їх перебування в Україні.

Суб`єкту владних повноважень слід дотримуватись принципу пропорційності, і недопущення настання несприятливих наслідків для іноземця або особи без громадянства, яких може бути протиправно зобов`язано покинути Україну та розлучитись зі своєю родиною.

Скасування дозволу на імміграцію має відбуватися за умови дотримання принципу пропорційності, необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), що призводить до настання несприятливих наслідків для іноземців та осіб без громадянства при відсутності будь-якої вини з їх боку. Не з`ясування органами ДМС України, суттєвих обставин життя іммігрантів, їх родинних та соціальних зв`язків призводить до порушення прав таких осіб, оскільки вони мають передбачені законом підстави на отримання дозволу на імміграцію. Такі дії також визнані судами неправомірним втручанням органу державної влади в сімейне життя позивача.

Матеріалами справи встановлено, що згідно свідоцтва про народження від 18 січня 2013 року серії НОМЕР_3 , від 21 квітня 2010 року серії НОМЕР_2 , позивач є батьком двох неповнолітніх дітей, а саме : ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (в редакції зі змінами, схваленими резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї ООН від 21 грудня 1995 року), яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року №789-ХІІ, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним, такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини (Конвенція про контакт з дітьми (ETS №192) (укр/рос) № ETSN192 ,15.05.2003, Конвенція, Рада Європи (Конвенцію ратифіковано з заявою Законом №166-V від 20.09.2006 (ст. 4)).

Згідно з частиною сьомою статті 7 Сімейного кодексу України, дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Крім того, згідно з судовою практикою Європейського суду з прав людини, «для матері/батька і дитини головним елементом сімейного життя є можливість постійного спільного проживання» (постанова по справі «МакМайкл проти Сполученого Королевства» (McMichael v. UnitedKingdom) від 24.02.1995 р., Series A, №307, р. 55, § 86).

Враховуючи вищезазначене, скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну суперечить принципу пропорційності, передбаченому пунктом 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, за яким, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Окрім цього, суд апеляційної інстанції враховує, що відповідачем не дотримано принципу пропорційності, необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), що призводить до настання несприятливих наслідків для позивача при відсутності будь-якої його вини в обставинах, що виникли, оскільки, при видачі дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання в Україні відповідач підтвердив правильність надання позивачем необхідних документів та наявність підстав для надання йому дозволу на імміграцію в Україну.

Колегія суддів зазначає, що рішення відповідача ґрунтуються на припущеннях, без належного підтвердження зазначених в поданні та рішенні фактах та доказах.

Настання негативних наслідків з боку позивача на території України є лише теоретичним припущенням суб`єкта владних повноважень, які можуть наступити або не наступити взагалі.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Ljatifi v. the former Yugoslav Repablic of Macedonia суд вказав, що навіть у випадку, коли справа стосується національної безпеки, концепція законності та верховенства права в демократичному суспільстві вимагають, щоб заходи з депортації, які впливають на фундаментальні права людини, були предметом змагального провадження в незалежному органі або суді, який має повноваження ефективно перевірити підстави депортації та відповідні докази, якщо необхідно, з відповідними процесуальними обмеженнями у випадку наявності інформації з обмеженим доступом. Особа повинна мати можливість оскаржити твердження державного органу про ризик для національної безпеки. Хоча оцінка державного органу того, у чому саме полягає загроза для національної безпеки, об`єктивно має значну вагу, незалежний орган або суд повинен мати можливість реагувати в справах, у яких застосування цієї концепції не ґрунтується на відповідних фактах або виявляє тлумачення національної безпеки, що суперечить закону або загальноприйнятому значенню і є свавільним.

У ході розгляду даної справи відповідачем не доведено наявність підстав, не надано обґрунтувань існування загроз, передбачених пунктами 3, 4 частини першої статті 12 Закону України "Про імміграцію", які могли б бути підставами для скасування позивачу дозволу на імміграцію.

Щодо вимоги позивача про скасування рішення про заборону в`їзду в Україну від 28 листопада 2023 року, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, в якості правової підстави для заборони в`їзду в Україну в оскаржуваному рішенні зазначено п.1,2 частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до яких в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, зокрема, в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Відповідно до приписів пункту 4 Інструкції № 1235, рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою, зокрема, підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Таким чином, для доведення правомірності дій відповідача, відповідачем мало бути надано докази встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну позивачу під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Проте, жодної конкретизації джерел походження інформації щодо позивача та доказів необхідності застосування заборони в`їзду в Україну позивачу останніми не надано.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вирішення даної справи залежить від доведеності відповідачем наявності підстав для припущень, що перебування на території України позивача може призвести до дестабілізації криміногенної обстановки в Україні та порушень громадського порядку.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, подання про заборону позивачу в`їзду ґрунтувалось на наявності інформації щодо можливої причетності позивача до вчинення дій, що можуть призвести до чисельних порушень громадського порядку та дестабілізацію в середині держави, тим самим призвести до порушень конституційних прав громадян України та інших осіб, які тимчасово чи постійно проживають в Україні.

Жодної конкретизації такої інформації та джерел її походження ні в подані, ні в оскаржуваному рішенні не зазначено та суду надано не було.

При цьому, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеною у постанові від 06 червня 2023 року у справі № справа № 420/7265/22.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постанова Верховного Суду.

З огляду на викладене та встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 , а тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення адміністративного позову.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

При цьому, доводи викладені в апеляційній скарзі спростовують висновки суду першої інстанції та знайшли своє належне підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Разом з тим, згідно з частиною шостою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частиною першою цієї статті передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому, з огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір, сплачений за подання адміністративного позову та апеляційної скарги, що підтверджується квитанцією про сплату судового збору від 21.12.2023 року на суму 1073,60 грн та квитанцією про сплату судового збору від 28.06.2024 року на суму 1 610,40 грн.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 травня 2024 року- скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київської області № 912 від 09.11.2023, яким скасовано дозвіл на імміграцію в Україну, виданий громадянину КНР ОСОБА_1 19.07.2011 та скасовано посвідку на постійне проживання НОМЕР_1 від 26.07.2011;

Визнати протиправним та скасувати рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 29.11.2023 стосовно громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Визнати протиправним та скасувати заборону громадянину ОСОБА_7 подальшого в`їзду на територію України терміном на три роки.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області (02152, м. Київ, вул. Березняківська, буд. 4-А, ) на користь громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 судові витрати у вигляді судового збору, сплаченого за подачу позовної заяви до суду першої інстанції у сумі 1 073 (одна тисяча сімдесят три) грн 60 коп. та за подачу апеляційної скарги у сумі 1 610 (одна тисяча шістсот десять) грн 40 коп, а всього: 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та подальшому оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.1 статті 263, п.2 ч.5 статті 328 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 01 жовтня 2024 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: О.В. Карпушова

Є.І. Мєзєнцев