Справа № 320/44471/23
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2024-10-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Василенка Я.М.,

Кузьменка В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві на рішення Київського окружного адміністративного суду від 07 червня 2024 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Азімут Вест» до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Азімут Вест» звернулось до Київського окружного адмінінстративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві, у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві про усунення порушень вимог законодавства від 12.09.2023 № 148;

- визнати протиправною та скасувати постанову від 19.09.2023 № 27/4833 про накладення стягнень, передбачених ст. 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», відповідно до якої застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в розмірі 30000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржувана постанова та припис є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки прийняті не у порядку, не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, та з неправильним застосуванням норм права.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 07 червня 2024 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано припис Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві про усунення порушень вимог законодавства від 12.09.2023 № 148.

Визнано протиправним та скасовано постанову Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві від 19.09.2023 № 27/4833 про накладення стягнень, передбачених ст. 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», відповідно до якої застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в розмірі 30000,00 грн.

Відповідач, не погоджуючись з вказаним рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що порушення позивачем зазначених у акті норм, полягає саме у розміщенні ним інформації в мережі Інтернет з метою стимулювання продажу тютюнових виробів/пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згорання.

На думку скаржника, порушення, розміщення інформації в мережі Інтернет з метою стимулювання продажу тютюнових виробів, було вчинено ТОВ «Азімут Вест», саме тим, що у місці роздрібної торгівлі на зовнішньому елементі обладнання розміщено інформацію про тютюнові вироби стіки «Heets» та про пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згорання - системи нагрівання «Iqos» за допомогою графічного зображення QR-коду, який містить посилання на сайт iqos.com.ua, де розміщена інформація про продукцію, а саме, системи нагрівання «IQOS» - пристрої для споживання тютюнових виробів - стіки «Heets».

Тобто, розміщення на зовнішньому елементі обладнання плакату, на якому міститься графічне зображення OR-коду, відповідач ототожнює із розміщенням інформації про тютюнові вироби у місці роздрібної торгівлі; розміщенням інформації в мережі Інтернет.

Як наслідок, відповідач наголошує на тому, що усунення суб`єктом господарювання порушень після їх виявлення не звільняє суб`єкта господарювання від відповідальності за такі порушення та не виключає застосування штрафних санкцій.

Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.09.2023 посадовими особами Головного управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві, на виконання направлення на проведення заходу від 08.09.2023 № 125-2227, було проведено позапланову перевірку ТОВ «Азімут Вест» за адресою місцезнаходження місця роздрібної торгівлі товариства: м. Київ, просп. Соборності, буд. 13, зупинка «Вулиця Тампере», предмет здійснення заходу: дотримання вимог законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення з питань, викладених у зверненні гр. ОСОБА_1 (за вх. К-2539 від 23.08.2023), а саме: дотримання вимог щодо поширення тютюнових виробів, стимулювання їх продажу, вживання та вимог щодо місць вживання тютюнових виробів щодо їх облаштування.

Результати проведеного позапланового заходу оформлено актом від 12.09.2023 №2227-16, відповідно до змісту якого, під час проведення заходу встановлено, що у місці роздрібної торгівлі ТОВ «Азімут Вест» за адресою: м.Київ, просп. Соборності, буд. 13, зупинка «Вулиця Тампере» на зовнішньому елементі обладнання розміщено інформацію про тютюнові вироби стіки «Heets» та про пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згорання - системи нагрівання «IQOS» за допомогою графічного зображення QR-коду, який містить посилання на сайт iqos.com.ua, де розміщена інформація про продукцію, а саме системи нагрівання «IQOS» - пристрої для споживання тютюнових виробів - стіки «Heets», чим порушено вимоги абз. 1, 10 частини першої ст. 16-1 та абз. 1, 10 частини першої ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» № 2899-IV.

На підставі висновків зазначеного акта перевірки, відповідачем видано припис про усунення порушення вимог законодавства № 148 від 12.09.2023, згідно якого, з метою усунення виявлених порушень, приписано закладу ресторанного господарства ТОВ «Азімут Вест» за адресою: м. Київ, просп. Соборності, 13, зупинка «Вулиця Тампере» усунути порушення вимог законодавства про попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення, що зафіксовано в акті № 2227-16 від 12.09.2023 про виконання припису та вжиті заходи надати інформацію ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві на поштову та електронну адреси з документальним підтвердженням до 02.10.2023.

Також, відповідачем було прийнято постанову від 19.09.2023 № 27/4833 про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону № 2899-IV, відповідно до якої, до позивача згідно з абз. 9 частини другої статті 20 Закону № 2899-IV застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в розмірі 30000 грн.

Не погоджуючись з вказаним приписом та постановою, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані припис № 148 та постанова № 27/4833, є необґрунтованими, так як прийняті без урахуванням усіх обставин, що мали значення для їхнього прийняття, а також відповідачем було надано неправильну правову оцінку фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим, такі ріщення є протиправними та підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основні принципи та напрями державної політики щодо попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров`я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров`ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання регулює Закон України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22.09.2005 № 2899-IV (далі - Закон № 2899-IV).

У відповідності до статті 1 вказаного Закону реклама й стимулювання продажу тютюну - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано.

Згідно статті 16 Закону № 2899-IV забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі:

- проведення заходів з безоплатної роздачі, у тому числі для маркетингових досліджень та дегустації, обміну тютюнових виробів на тютюнові вироби чи будь-які інші товари, роботи, послуги;

- використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг; пропонування або надання будь-якого прямого чи непрямого відшкодування на придбання або використання тютюнових виробів;

- пропонування або надання бонусів, премій, повернення готівкових коштів, права на участь у будь-якій грі, лотереї, конкурсі, події, прямо або опосередковано пов`язаних з тютюновими виробами, або якщо умовою надання, або участі в яких, є придбання або вживання тютюнових виробів;

- продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами;

- розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них;

- розміщення інформації з метою стимулювання продажу тютюну безпосередньо на тютюнових виробах та/або їх упаковці, у тому числі: малюнків та інших зображень, які не є частиною захищеної торгової марки; адрес веб-сайтів, електронної пошти; вкладень до упаковки тютюнових виробів; текстової або графічної інформації на прозорій обгортці упаковки тютюнових виробів;

- розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в місцях проведення розважальних заходів, в місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні;

- надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони, поширення відеодисків, відеоматеріалів, компакт-дисків, комп`ютерних та інших ігор, розміщення інформації в мережі Інтернет з метою стимулювання продажу тютюнових виробів;

- продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама нетютюнових виробів, послуг, реклама або упаковка яких містить напис, малюнок чи будь-яке інше зображення, повідомлення, які повністю або в частині ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для тютюнових товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів;

- інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну.

Тобто, чинним законодавством передбачено заборону реклами, стимулювання продажу та спонсорства тютюнових виробів.

При цьому, статтею 20 Закону № 2899-IV закріплено види відповідальності за порушення законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

У свою чергу, згідно Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 667 (далі - Положення № 667) Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику, зокрема, у галузі, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

У відповідності до пункту 4 Положення № 667 Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, здійснює контроль за дотриманням показників вмісту шкідливих для здоров`я людини речовин і інгредієнтів у тютюнових виробах, які реалізуються на території України, та проводить моніторинг ефективності вжитих заходів з попередження і зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

Відповідно, правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України від 05.04.2007 №877-V Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон № 877-V).

У розумінні приписів ст. 1 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Статтею 2 Закону № 877-V обумовлено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до положень частини восьмої статті 2 Закону № 877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої ст. 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої ст. 6, ч. 1 - 4, 6, 8 - 10 ст. 7, ч. 1 та 2 ст. 12, ст. 13-18, 20, 21 цього Закону.

Частиною першою статті 4 Закону № 877-V визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Згідно з абз. 5 частиною першою статті 6 Закону № 877-V підставою для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю) (частина друга ст. 6 Закону № 877-V).

Загальні вимоги до проведення заходів державного нагляду (контролю) закріплені у статті 7 Закону № 877-V.

Так, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (частина перша статті 7).

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою (частини друга статті 7).

Відповідно до частини шостої статті 7 Закону № 877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Тобто, чинним законодавством визначено виключні підстави, за наявності яких може проводитись позаплановий захід, за наслідками якого у разі виявлення порушень вимог чинного законодавства орган державного нагляду (контролю) може виносити відповідну вимогу - припис щодо усунення порушень вимог законодавства.

Як свідчать матеріали справи, 12.09.2023 посадовими особами Головного управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві, на виконання направлення на проведення заходу від 08.09.2023 № 125-2227, було проведено позапланову перевірку ТОВ «Азімут Вест» за адресою місцезнаходження місця роздрібної торгівлі товариства: м. Київ, просп. Соборності, буд. 13, зупинка «Вулиця Тампере», з питань дотримання вимог законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення з питань, викладених у зверненні гр. ОСОБА_1 (за вх. К-2539 від 23.08.2023), а саме: дотримання вимог щодо поширення тютюнових виробів, стимулювання їх продажу, вживання та вимог щодо місць вживання тютюнових виробів щодо їх облаштування.

Під час проведення заходу встановлено, що у місці роздрібної торгівлі ТОВ «Азімут Вест» за адресою: м.Київ, просп. Соборності, буд. 13, зупинка «Вулиця Тампере» на зовнішньому елементі обладнання розміщено інформацію про тютюнові вироби стіки «Heets» та про пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згорання - системи нагрівання «IQOS» за допомогою графічного зображення QR-коду, який містить посилання на сайт iqos.com.ua, де розміщена інформація про продукцію, а саме системи нагрівання «IQOS» - пристрої для споживання тютюнових виробів - стіки «Heets», чим порушено вимоги абз. 1, 10 частини першої ст. 16-1 та абз. 1, 10 частини першої ст. 16 Закону № 2899-IV.

На підставі проведеної перевірки, відповідачем видано припис про усунення порушення вимог законодавства № 148 від 12.09.2023, згідно якого, з метою усунення виявлених порушень, приписано закладу ресторанного господарства ТОВ «Азімут Вест» за адресою: м. Київ, просп. Соборності, 13, зупинка «Вулиця Тампере» усунути порушення вимог законодавства про попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення, що зафіксовано в акті № 2227-16 від 12.09.2023 про виконання припису та вжиті заходи надати інформацію ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві на поштову та електронну адреси з документальним підтвердженням до 02.10.2023.

Також, відповідачем було прийнято постанову від 19.09.2023 № 27/4833 про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону № 2899-IV, відповідно до якої, до позивача згідно з абз. 9 частини другої статті 20 Закону № 2899-IV застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в розмірі 30000 грн.

У свою чергу, основним видом господарської діяльності позивача є роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах (КВЕД 47.26).

Під час здійснення позапланової перевірки позивача за місцем роздрібної торгівлі тютюновими виробами за адресою: м. Київ, просп. Соборності, буд. 13, зупинка «Вулиця Тампере» у місці торгівлі, а саме у вітрині кіоску, розміщувався плакат з: 1) текстовою інформацією наступного змісту: «Тут могла бути інформація про нашу продукцію, але закон це забороняє» і «Ми тут, щоб тобі допомогти»); 2) та графічним зображенням QR-коду.

Тобто, у даному випадку, плакат не містить інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби, пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.

Візуальне зображення вказаного плакату зафіксовано представниками відповідача на фото, яке в якості додатку долучено до листа - вимоги ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві № 06.3/9600 від 04.09.2023.

Наполягаючи на порушенні позивачем вимог абз. 1. 10 частини першої ст. 16-1 та абз. 1. 10 частини першої ст. 16 Закону № 2899-IV посадові особи відповідача вказують на розміщення інформації про тютюнові вироби стіки «Heets» та про пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згорання - системи нагрівання «IQOS», здійснене у наступний спосіб: за допомогою графічного зображення QR-коду, який, містить посилання на сайт iqos.com.ua, де розміщена інформація про продукцію, а саме системи нагрівання «IQOS» та стіки «Нeets».

Тобто, на переконання посадових осіб відповідача, порушення полягає у розміщенні інформації про продукцію, шляхом розміщення графічного зображення QR-коду.

У той же час, у відповідності до абз. 1, 10 частини першої ст. 16 Закону № 2899-IV забороняється будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, у тому числі: надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони, поширення відеодисків, відеоматеріалів, компакт-дисків, комп`ютерних та інших ігор, розміщення будь-якої інформації в мережі Інтернет, включаючи соціальні мережі чи інші цифрові мережі, з метою стимулювання продажу тютюнових виробів.

Згідно абз. 1, 10 частини першої ст. 16-1 Закону № 2899-IV забороняються реклама та стимулювання продажу пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, у тому числі: надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони без згоди споживача, поширення відеодисків, відеоматеріалів, компакт-дисків, комп`ютерних та інших ігор, розміщення інформації в мережі Інтернет (крім знаків для товарів і послуг, інщих об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, у тому вигляді, в якому їм наданий правовий захист відповідно до законодавства про охорону прав інтелектуальної власності), включаючи соціальні мережі чи інші цифрові мережі (крім інформації фізичних осіб на своїх особистих сторінках), з метою стимулювання продажу пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.

Зі змісту наведених законодавчих норм вбачається, що передбачена цими нормами заборона поширюється саме на активні дії з боку суб`єкта господарювання, зокрема: надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони (в т.ч. без згоди споживача), розміщення інформації в мережі Інтернет.

При цьому, суд вважає, що матеріали проведеної перевірки не містять ні відомостей, ні доказів того, що позивач надсилав будь-які повідомлення на мобільні телефони, пошту, електронну пошту споживачів з метою стимулювання продажу тютюнових виробів та/бо пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, відсутні роздруківки, дані операторів мобільного зв`язку, з месенджерів (Viber, Telegram тощо), мобільних додатків, чи хоча б відомості про сам зміст таких повідомлень, або розмішав інформацію про таку продукцію в мережі Інтернет.

Водночас, як вірно відзначено судом першої інстанції, саме по собі розміщення графічного зображення QR-коду на плакаті не може вважатися/кваліфікуватися надсиланням повідомлень на мобільні чи інші пристрої третіх осіб, на електронну пошту або вважатися розміщенням інформації в мережі Інтернет, оскільки отримати інформацію чи посилання на інформацію, які зашифровані в графічному зображенні QR-коду, можливо лише у режимі реального часу, шляхом сканування QR-коду за допомогою мобільного пристрою, сканера штрих- коду/мобільного додатку, що може зробити лише власник (володілець) такого мобільного пристрою/сканера штрих-коду.

Так, QR-код (quick response - швидкий відгук) - це матричний код (двовимірний штрих-код), який дозволяє особі здійснювати його зчитування у режимі реального часу, шляхом сканування за допомогою мобільного пристрою, сканера штрих-коду, мобільного додатку, що забезпечує перехід за посиланням (доступ по відомостей) на відповідний інформаційний текст, веб-сайт, підтвердний запис в електронних ресурсах, електронні листи, телефонні номери та інше.

Тобто, активні дії мають бути здійснені зі сторони самої особи, яка на власний розсуд, за власним бажанням та самостійно в режимі реального часу здійснює зчитування OR-код, шляхом його сканування за допомогою свого мобільного пристрою/мобільного додатка.

Таким чином, OR-код, розміщення якого на елементі обладнання місця роздрібної торгівлі, відповідач помилково кваліфікував, як порушення абз. 1, 10 частини першої ст. 16, абз. 1, 10 частини першої ст. 16-1 Закону № 2899-IV, і в якому закодовано посилання на веб-сайт iqos.com.ua, яка не є інформацією і не відображає її, при цьому, QR-код сам по собі не є інформацією про особу чи товар і жодних відомостей про них не містить. Візуально особа не може з QR-коду дізнатись жодної інформації. Особа, споглядаючи QR-код, бачить лише візуальне відтворення матричного коду (двовимірний штрих-код), яке не несе смислового навантаження, не відображає жодних відомостей, не називає осіб чи товари, не надає інформацію про осіб чи товари і не може, таким чином, рекламувати чи стимулювати продаж тютюнових виробів, пристроїв для нагрівання тютюнових виробів без їх згоряння.

Доводи про те, що графічне зображення QR-коду містить посилання на веб-сайт iqos.com.ua, де розміщена інформація про продукцію, а саме системи нагрівання «IQOS» та стіки «Нeets», колегія суддів оцінює критично, враховуючи, що розміщення такого посилання не може трактуватись, як реклама чи стимулювання продажу тютюнових виробів чи пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.

У даному випадку, положення ст. ст. 16, 16-1 Закону № 2899-IV не забороняють існування веб-сайтів, зокрема і тих, де може здійснюватись реалізація тютюнових виробів і пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння; існування сайту як місця продажу не є відповідно до чинного законодавства рекламою чи стимулюванням продажу тютюнових виробів чи пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.

Інформація про веб-сайт (зокрема адресу веб-сайту), навіть якщо б вона надавалась, не є інформацією про тютюнові вироби, пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.

Розміщена на веб-сайті iqos.com.ua інформація про продукцію (системи нагрівання «IQOS» та стіки «Нeets»), яка продається на такому сайті, відповідно до норм чинного законодавства не є рекламою чи стимулюванням продажу тютюнових виробів, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.

Основною кваліфікуючою ознакою реклами і стимулювання продажу тютюну, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, тютюнових виробів, у відповідності до частини статті 1 Закону № 2899-IV є передача комерційної інформації.

На думку Європейського суду з прав людини, поняття «якість закону» означає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, які вплинуть на їхні конвенційні права (див. mutatismutandis рішення Європейського суду з прав людини у справах «C.G. та інші проти Болгарії» (C.G. andOthers v. Bulgaria, заява №1365/07, пункт 39), «Олександр Волков проти України» (Oleksandr. Ukraine, заява №21722/11, пункт 170)).

Верховний Суд у постанові від 11.05.2022 у справі № 640/10758/21 (№ в ЄДРСР 104258074) наголошує, що поняття «якість закону» (quality of law) або «принцип зрозумілих правил» (understandable rules) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили.

До того ж, у відповідності до частини першої статті 15 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про продукцію не вважається рекламою.

У даному випадку, позивач не є власником чи адміністратором веб-сайту «iqos.com.ua», і не є автором матеріалу, який розміщений на сайті, не здійснює інформаційного наповнення сайту та позивач не має доступу до даного сайту та не має можливості розміщувати на ньому будь-яку інформацію, а тому, суд вважає безпідставними доводи відповідача про розміщення позивачем інформації в мережі Інтернет з метою стимулювання продажу тютюнових виробів та пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.

Доказів протилежного матеріали проведеної позапланової перевірки не містять.

Окрім того, згідно з частини третьої ст. 16-1 Закону № 2899-IV допускається розміщення інформації для повнолітніх осіб щодо асортименту, споживчих характеристик, обслуговування та використання пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння на веб-сайтах виробників, імпортерів таких виробів, обов`язковою умовою доступу до яких є попередня ідентифікація віку користувачів з використанням документа, що посвідчує особу, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відтак, інформація про тютюнові вироби, що реалізується через інтернет-магазин на веб-сайті iqos.com.ua, обов`язковою умовою доступу до якого є попередня ідентифікація віку користувача, може бути розміщена в мережі Інтернет, і її розміщення, здійснюється відповідно до норм чинного законодавства з метою задоволення прав споживачів на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про таку продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржувані припис № 148 та постанова № 27/4833, є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 229, 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 07 червня 2024 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню, відповідно до п. 2 частини п`ятої ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді Я.М. Василенко

В.В. Кузьменко