Справа № 560/18999/23
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2024-10-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/18999/23

Головуючий у 1-й інстанції: Тарновецький І.І.

Суддя-доповідач: Капустинський М.М.

03 жовтня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Сапальової Т.В. Ватаманюка Р.В.

секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,

представників: позивача - ОСОБА_1 ;

представників відповідача - Єгорової Олени Сергіївни;

представників третіх осіб - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області, Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОРБУД СЕРВІС ГРУП", Акціонерне товариство "Ю АР Ді Українські Дороги" до Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування вимоги, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

у грудні 2023 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області звернулася до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОРБУД СЕРВІС ГРУП", Акціонерне товариство "Ю АР Ді Українські Дороги", в якому просила суд визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про усунення порушень виявлених ревізією №132206-14/2466-2023 від 20.09.2023.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведення ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області за період з 01.01.2019 по 31.03.2023 відповідачем складено акт ревізії, на підставі якого сформовано спірну вимогу про усунення виявлених порушень законодавства. На переконання позивача, така вимога є протиправною, оскільки ревізорами не були виконані покладені законодавством на них обов`язки, не здійснено повне дослідження та аналіз обставин на підставі наявних документів та через зазначені причини висновки акту ревізії є неповними, передчасними та такими, що не відповідають дійсним обставинам та суперечать нормам законодавства України.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано пункти один, три вимоги про усунення порушень виявлених ревізією Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області викладену в листі №132206-14/2466-2023 від 20.09.2023 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області судовий збір у розмірі 894 (вісімсот дев`яносто чотири) грн. 67 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції у відмовленій частині та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, серед іншого, зазначає, що Служба відновлення у Хмельницькій області здійснила оплату наданих послуг з експлуатаційного утримання, що відповідає цілям бюджетних призначень, встановлених Законом України "Про Державний бюджет України на 2019 рік", не суперечить розпорядженню Кабінету Міністрів України від 06.02.2019 №130-р Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році об обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 (із змінами), та паспорту бюджетної програми 3111020 на 2019 рік.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач також подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Вказує на правомірність висновків ревізії. Зважаючи на це, оскаржуваною вимогою позивача зобов`язано вчинити дії з метою відшкодування завданих збитків, а також усунути інші виявлені порушення.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2024 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.

14 червня 2024 року на адресу суду надійшов відзив від Акціонерного товариства "Ю АР Ді Українські Дороги". У поданому відзиві представник просить відмовити в задоволенні вимог апеляційної скарги та рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року, в частині задоволених позовних вимог, - залишити без змін.

17 червня на адресу суду надійшов відзив від Товариства з обмеженою відповідальністю "ДОРБУД СЕРВІС ГРУП". У поданому відзиві представник третьої особи просить апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області залишити без задоволення. В частині вимог апеляційної скарги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Від Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області 17.06.2024 року також надійшов відзив на апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області, у поданому відзиві представник відповідача просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення щодо відмовити у задоволенні позовної вимоги - без змін.

18.06.2024 року від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області надійшла відповідь на відзив. У поданій заяві представник просить задовольнити апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області у відмовленій частині. Вказує, що Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій не довело правомірність пункту два свого рішення.

18.06.2024 року від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області надійшов також відзив на апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій, серед іншого, у поданому відзиві заявник просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Управління.

В судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав, просив суд її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області заперечив, просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник третіх осіб підтримав вимоги викладені у апеляційній скарзі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області, просили суд задовольнити її повністю, а в задоволенні вимог апеляційної скарги відповідача - відмовити.

Заслухавши представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області слід задовольнити повністю, а в задоволенні апеляційної скарги Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області - відмовити, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до п.8.1.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на II квартал 2023 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області за період з 01.01.2019 по 31.03.2023, за результатами якої складено акт ревізії від 22.08.2023 №06-08/18.

Відповідно до акту ревізії від 22.08.2023 №06-08/18 ревізією встановлено:

- що ТОВ ДОРБУД СЕРВІС ГРУП по об`єкту: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м.Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму З 835 699,8 грн., чим порушено вимоги п.6.4.4.1 Правил визначення, вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п.6.4 Правил визначення, вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-5:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424;

- що ТОВ ДОРБУД СЕРВІС ГРУП по об`єкту: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (окремими ділянками) (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 3 866 616,67 гри, чим порушено вимоги п.6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.11:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п.6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-5:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424;

- що ТОВ ДОРБУД СЕРВІС ГРУП по об`єкту: Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 190+323 км 192+212 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 5 311 387,42 грн., чим порушено вимоги п.6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п.6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-5:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 № 424;

- що ТОВ ДОРБУД СЕРВІС ГРУП по об`єкту: Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці (окремими ділянками) (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 4687709,34 грн., чим порушено вимоги п.6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.11:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п.6:4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-5:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424;

В результаті вищевикладеного: вжити заходів щодо забезпечення відшкодування шкоди (збитків), на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області з Підрядних, організацій, завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 17 701 413,20 грн., відповідно до норм статей 216-229 ГКУ, статей 22,610-625 ЦКУ;

- що по об`єкту: Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 в м. Старокостянтинів, Хмельницька область в порушення вимог ч.6 ст.22 Бюджетного кодексу України одержувачем бюджетних коштів - САД в Хмельницькій області фактично здійснено оплату виконаних робіт, що не відповідає цілям бюджетних призначень, встановлених Законом України Про Державний бюджет України на 2019 рік, розпорядженням КМУ №130-р від 06.02.2019 Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 (із змінами), та затвердженим напрямкам використання бюджетних коштів, визначених у паспортах бюджетної програми 3111020 на 2019 рік, що, відповідно до ст.119 БКУ є нецільовим використанням бюджетних коштів в сумі 5137 992,98 гривень.

В результаті вищевикладеного вжити заходів щодо повернення коштів в сумі 5 137 992, 98 грн. до Державного бюджету України.;

- в ході ревізії проведено кернування влаштованого асфальтобетону та лабораторно визначено його фізико-механічні властивості по об`єкту: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-48 Кам`янець - Подільський - Сатанів - Війтівці - Білогір 'я на ділянці км 0+000 - км 50+000, Хмельницька область (з розробкою проектної документації).

За результатами лабораторних досліджень встановлено, що в одній з точок відібрання кернів, керни асфальтобетону не відповідають за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ 5959:2019 Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво.

В результаті вищевикладеного вжити заходів згідно умов укладеного договору від 14.04.2021 №76/21 ПС з ПрАТ Ю АР ДІ Українські дороги.

Позивачем на Акт подано заперечення, за результатом розгляду яких відповідачем останні прийнято не було, про що складено висновок на заперечення до акта ревізії.

20.09.2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області надіслано позивачу лист №132206-14/2466-2023 Про усунення порушень виявлених ревізією, які відображені в Акті.

Не погоджуючись із вимогою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, позивач звернувся з позовом до суду.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з ч.1 ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення №43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з нормами підпункту 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п.2 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок №550), інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Положеннями пунктів 4, 5 Порядку №550 передбачено, що планові та позапланові виїзні ревізії проводяться органами державного фінансового контролю відповідно до Закону (2939-12) та цього Порядку.

Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом № 2939-XII.

За приписами частини першої статті 4 Закону №2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

В силу п.п.16, 23 п.6 Положення №43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону №2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У ч.2 ст.15 Закону №2939-XII закріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Згідно з пунктом 50 Порядку №550, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 8 Закону №2939-XII орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Аналіз вищезазначених правових норм Закону №2939-XII та Порядку №550 дозволяє дійти висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджету та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень.

Вимога про усунення порушень спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення органу державного фінансового контролю до суду з відповідним позовом.

Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.

Правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акту індивідуальної дії, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Аналогічний правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16.

Переглядаючи правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення в частині пункту 1 спірної вимоги, то колегія суддів суд зазначає таке.

За результатами проведеної ревізії Держаудитслужба виявила, що ТОВ ДОРБУД СЕРВІС ГРУП по об`єкту: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 3 835 699,8 грн, чим порушено вимоги п.6.4.4.1 Правил визначення, вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення, вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-5:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424; що ТОВ ДОРБУД СЕРВІС ГРУП по об`єкту: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (окремими ділянками) (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 3 866 616,67 гри, чим порушено вимоги п.6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.11:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п.6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-5:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424; що ТОВ ДОРБУД СЕРВІС ГРУП по об`єкту: Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 190+323 км 192+212 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 5 311 387,42 грн., чим порушено вимоги п.6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.11:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п.6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-5:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424; що ТОВ «ДОРБУД СЕРВІС ГРУП» по об`єкту: «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 190+323 км 192+212 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші)» завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 5 311 387,42 грн., чим порушено вимоги п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п.6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-5:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 № 424; що ТОВ «ДОРБУД СЕРВІС ГРУП» по об`єкту: «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці (окремими ділянками) (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші)» завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 4687709,34 грн., чим порушено вимоги п.6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.11:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п.6:4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-5:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424. В результаті вищевикладеного: вжити заходів щодо забезпечення відшкодування шкоди (збитків), на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області з Підрядних, організацій, завданої внаслідок завищення вартості виконаних робіт на суму 17 701 413,20 грн., відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610-625 ЦК України.

Вказані висновки відповідача щодо відповідності асфальтобетонного покриття ґрунтуються виключно на підставі результатів лабораторних досліджень.

Як встановлено з матеріалів справи, в ході проведення ревізії з метою дослідження фізико-механічних властивостей відібраних з асфальтобетонного покриття на об`єктах будівництва: ділянка автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова; ділянка автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 190+323 км 192+212; ділянка автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці, Держаудитслужбою використано протоколи випробування матеріалів від 09.11.2022 та від 14.12.2022, складені ПП Лабораторія ЗахідДорСервіс (свідоцтво про відповідність системи кернування вимірюваннями №РЛ 034/19 до 18.04.2024 року).

За результатами замірів товщини влаштованого шару ЛЕМС на об`єкті: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м.Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) на ділянці км 191+225 - км 193+625 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) встановлено, що середнє значення влаштованого шару ЛЕМС згідно 11 кернів складає 15,41 мм, при тому, що до актів приймання виконаних будівельних робіт (за липень-серпень 2021 року) на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м.Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) на ділянці км 190+158 - км 193+305 включено роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms11000, товщиною нижнього (вирівнюючого) шару 15 мм на площі 24 600 м2 та роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms11000, товщиною верхнього шару 10 мм на площі 24600 м2. Товщина влаштованого шару з використанням ЛЕМС згідно первинних документів складає 25 мм, у тому числі: нижній (вирівнюючий) шар - 15 мм, верхній шар - 10 мм. В результаті вищевикладеного, в порушення вимог п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ БД. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918- 085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424 завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 3027244,19 грн.

За результатами замірів товщини влаштованого шару ЛЕМС на об`єкті: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) на ділянці км 187+158 - км 190+158 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) встановлено, що середнє значення влаштованого шару ЛЕМС згідно 2 кернів складає 14,5мм (протокол відбирання зразків для експертизи від 08.11.2022 року, протокол №АБК05ГУНПХмельницька область/022 від 14 грудня 2022 року, грн. №11 та №12), при тому, що до актів приймання виконаних будівельних робіт (за липень та вересень 2021 року) на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка та Н-03 Житомир - Чернівці: обхід м. Старокостянтинова (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) (окремими ділянками) на ділянці км 187+158 - км 190+158 включено роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною нижнього (вирівнюючого) шару 15 мм на площі 21 000 м2 та роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною верхнього шару 10 мм на площі 21000 м2. Товщина влаштованого шару з використанням ЛЕМС згідно первинних документів складає 25 мм, у тому числі: нижній (вирівнюючий) шар - 15 мм, верхній шар - 10 мм. В результаті вищевикладеного, в порушення вимог п.6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ БД. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п.6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918- 085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424 завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 3027244,19 грн.

За результатами замірів товщини влаштованого шару ЛЕМС на об`єкті: Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-02/М-06/ Кременець-Біла Церква-Ржищів-Софіївка км 92+758 - км 99+863 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) встановлено, що середнє значення влаштованого шару ЛЕМС згідно 6 кернів складає 8,75 мм, при тому, що до актів приймання виконаних будівельних робіт включено роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною нижнього (вирівнюючого) шару 15 мм на площі 62 480 м2 та роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer smsl 1000, товщиною верхнього шару 10 мм на площі 62 480 м2. Отже, товщина влаштованого шару з використанням ЛЕМС згідно первинних документів складає 25 мм, у тому числі: нижній (вирівнюючий) шар - 15 мм, верхній шар - 10 мм. В результаті вищевикладеного, в порушення вимог п.6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-5:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424 завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 3 866 616,67 грн.

За результатами замірів товщини влаштованого шару ЛЕМС на об`єкті: Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 190+323 - км 192+212 (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) встановлено, що середнє значення влаштованого шару ЛЕМС згідно 11 кернів складає 11,7 мм, при тому, що до актів приймання виконаних будівельних робіт включено роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною нижнього шару 15 мм на площі 38 640 м2 та роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною верхнього шару 10 мм на площі 38 640 м2. Товщина влаштованого шару з використанням ЛЕМС згідно первинних документів складає 25 мм, у тому числі: нижній шар - 15 мм, верхній шар - 10 мм. В результаті вищевикладеного, в порушення вимог п.6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918- 085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424 завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 5 311 387,42 грн.

За результатами замірів товщини влаштованого шару ЛЕМС на об`єкті: Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці (окремими ділянками) (влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші) встановлено, що середнє значення влаштованого шару ЛЕМС згідно 10 кернів складає 11,13 мм, при тому, що до актів приймання виконаних будівельних робіт включено роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною нижнього шару 15 мм на площі 24 130 м2 та роботи з Влаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші машиною Schafer sms 11000, товщиною верхнього шару 10 мм на площі 38 640 м2. Товщина влаштованого шару з використанням ЛЕМС згідно первинних документів складає 25 мм, у тому числі: нижній шар - 15 мм, верхній шар - 10 мм. В результаті вищевикладеного, в порушення вимог п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.4 Правил визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (СОУ 42.1-37641918- 085:2018), затверджених наказом Укравтодору від 28.12.2018 №424 завищено обсяг та відповідно вартість виконаних робіт на загальну суму 4687709,34 грн.

Згідно з пунктом 21.9 Зміни №1, затвердженої наказом від 26.03.2019 №84 Міністерства регіонального розвитку України, до ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво визначено, що з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Як свідчать матеріали справи, послуги з влаштування тонкошарового покриття із емульсійно-мінеральної суміші по вищезазначених об`єктах надавались у 2020 - 2021 роках, а відбір зразків (кернування асфальтобетонного покриття) згідно протоколів випробування матеріалів ПП Лабораторія Захід Дор Сервіс від 09.11.2022 та від 14.12.2022 виконано 27.09.2022 та 08.11.2022, тобто пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Отже, з оглядку на вищезазначене колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що результати лабораторного дослідження зразків, визначені в протоколах випробування матеріалів ПП Лабораторія ЗахідДорСервіс від 09.11.2022 та від 14.12.2022 виготовлені з порушенням встановлених вимог та норм, а тому зазначені вище висновки відповідача щодо завищення вартості виконаних робіт на суму 17 701 413,20 грн., базуються на неналежних доказах, внаслідок чого є безпідставними і необґрунтованими.

Переглядаючи правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення в частині пункту 2 вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, то колегія суддів зазначає наступне.

У Акті ревізії зазначено, що згідно п.4.3. ГБН Г.1-218-182:2011 - вид ремонту, склад і обсяги робіт по кожній ділянці дороги, окремій дорожній споруді або елементу дороги встановлюється на підставі результатів діагностики й оцінки їхнього фактичного стану, інженерних вишукувань, випробувань і обстежень, які зафіксовані в дефектних актах та інших документах, з врахуванням міжремонтних строків експлуатації дорожніх одягів та покриттів на автомобільних дорогах загального користування згідно з ВБН Г.1-218-050, про що фактично зазначено і у Технічному звіті ТОВ «Науково-виробнича фірма «Містобудсервіс» у 2018 році. Позивач зазначив, що 05.11.2018 року за №226 Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області на підставі акту обстеження, вищезазначеного Технічного звіту (додаток 2 до відповіді на відзив), дефектного акту укладено договір на експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р.Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 в м.Старокостянтинів, Хмельницька область.

29.01.2019 року за №15 з метою уніфікації та забезпечення сумісності при наданні послуг пов`язаних з експлуатаційним утриманням штучної споруди укладено договір в результаті проведеної переговорної процедури закупівель. Саме у зазначеному Технічному звіті з обстеження технічного стану мосту через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці, км 138+150 в м.Старокостянтинів, Хмельницька область в рекомендаціях щодо подальшої експлуатації мосту зазначено "міст експлуатується в посиленому режимі (експлуатаційний стан - 4 "Обмежено працездатний"), вимагає спеціального (постійного) контролю за його станом, а також проведення невідкладних ремонтно-відновлювальних заходів та робіт з капітального ремонту". Причому на стор. 25 зазначено «До розроблення та реалізації проекту капітального ремонту мосту рекомендується проводити постійні спостереження за станом конструкцій та їх деформаціями, а також відновлювати конструкції, що зазнали найбільших ушкоджень».

Таким чином, зважаючи на постійний посилений режим експлуатації, враховуючи причини та наслідки дорожньо-транспортної пригоди експертом у висновку рекомендовано вжити невідкладних ремонтно-відновлювальних заходів, здійснювати постійний нагляд за спорудою, конструкціями та їх деформаціями та до розроблення і реалізації проекту капітального ремонту мосту відновлювати конструкції, що зазнали найбільших ушкоджень.

Саме таких дій і було вжито позивачем.

Так, 05.11.2018 року за №226 з метою забезпечення безпеки дорожнього руху, термінового проведення аварійних ремонтних робіт на мосту укладено договір на експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р.Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 в м.Старокостянтинів, Хмельницька область;

- 22.12.2018 року №257 укладено договір на виготовлення проектної документації на проведення капітального ремонту мосту;

- 29.01.2019 року за №15 з метою уніфікації та забезпечення сумісності при наданні послуг пов`язаних з експлуатаційним утриманням штучної споруди укладено договір в результаті проведеної переговорної процедури закупівель на експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р.Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 в м.Старокостянтинів, Хмельницька область;

- 10.04.2019 року №28-0057-19 експертиза проекту на проведення капітального ремонту;

- 15.07.2019 рік №105/19 договір на проведення капітального ремонту мосту після ДТП через р.Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 в м.Старокостянтинів, Хмельницька область;

- 31.10.2019 року №170/19 авторський нагляд при проведенні капітального ремонту мосту.

Причому, закупівля послуг з експлуатаційного утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р.Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 в м.Старокостянтинів, Хмельницька область (договір від 29.01.2019 року за №15) проведена на підставі Відомості обсягів робіт, яка складена відповідно до п.5.4.,5.14 СОУ 42.05:2013, де зазначено найменування робіт/послуг, витрати та їх кількість.

Підрядною організацією був виконаний комплекс робіт по ремонту опорних частин мосту, який відповідав вимогам діючого на той час класифікатора робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування СОУ 42.1 5:2013 п.5.4

- ліквідація пошкоджень елементів штучних споруд (ланок труб, оголовків; укріплень укосів насипів та русел; бар`єрних парапетних та перильних огороджень; настилів; стояків та підпірних стінок; дренажних систем; конусів; ремонт кам`яної кладки, штукатурки тощо);

- усунення деформацій, тріщин, руйнувань захисних шарів;

- фарбування та розмітка елементів мостових споруд, в тому числі з видаленням продуктів корозії;

- антисептування та заміна пошкоджених елементів дерев`яних мостів;

- заміна дефектних заклепок, заміна та підтяжка болтів;

- ліквідація незначних пошкоджень наплавних мостів;

- очищення та змащення металевих коткових опорних частин, деформаційних швів, тросів на наплавних мостах;

- ліквідація розмивів та відновлення, укріплення берегів у зоні штучних споруд;

- виявлення тріщин і сколювань на бетонних елементах і своєчасне прийняття запобіжних заходів;

- видалення сторонніх предметів для забезпечення стоку зливних та паводкових вод;

- заготовка щитів, закриття восени і відкриття весною отворів труб;

- утримання та обслуговування наплавних мостів - збирання та розбирання сезонних (тимчасових) споруд, догляд за підйомними та розбірними механізмами, наплавними засобами;

- улаштування реперів на підходах до штучних споруд та міток на прогонових будовах для інструментального спостереження за проблемними мостами;

- гідрофобізація елементів мостів. та п.5.14

Аварійні роботи призначаються за результатами обстежень ( в тому числі комісійних) автомобільних доріг, штучних споруд та будівель.

До таких видів робіт належать роботи з ліквідації:

- пошкоджень, руйнувань та деформацій основи дорожнього одягу та покриття проїзної частини та місцевих проїздів, перехідно-швидкісних смуг, зупинкових майданчиків, зупинкових смуг, майданчиків для стоянок та відпочинку, розділювальних смуг, укріплення смуг узбіч, тротуарів ямковість, просадки, здимання тощо);

- локальних руйнувань земляного полотна (розмиви, зсуви, промоїни тощо);

- окремих пошкоджень елементів штучних споруд, будівель та комунікацій; розмивів, дефектів укріплення та інших руйнувань, що характеризуються порушенням меж та умов безпечної експлуатації споруди, але ще не перейшли в аварію;

Послуги по об`єкту «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 в м.Старокостянтинів, Хмельницька область» виконані у повному обсязі та оплачені.

При цьому, відповідно до договорів з експлуатаційного утримання, зокрема від 29.01.2019 року за №15 надавались послуги які не повторювались і не дублювались із роботами по проведеному капітальному ремонту. Будь яких фактів, доказів чи документів що підтверджували б зворотне під час ревізії не виявлено, а тому в Акті ревізії - не відображено (останні в матеріалах справи №560/18999/23 відсутні).

Проте, в Акті ревізії та рішенні суду першої інстанції зазначено, що роботи по договору №15 від 29.01.2019 року проводились без затвердження в установленому порядку проектно-кошторисної документації. Експертний висновок державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" щодо розгляду цієї проектної документації затверджено лише 14.05.2019 (за №28-0057-19), на підставі якого було видано наказ САД в Хмельницькій області від 15.05.2019 №38-ОД «Про затвердження проектно-кошторисної документації на капітальний ремонт мосту через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці, км 139+150 в м.Старокостянтинові, Хмельницька область», а дозвіл Державної архітектурно-будівельної інспекції України на виконання цих будівельних робіт було надано 29.08.2019 за №ІУ 74.

Суд звертає увагу на те, що зазначена проектно-кошторисна документація на капітальний ремонт мосту, експертний висновок, наказ САД та дозвіл ДАБІ України стосується робіт з капітального ремонту по договору від 15.07.2019 рік №105/19, а вищеперелічені надані по договору №15 від 29.01.2019 року послуги, не входять до проекту з робіт по капітальному ремонту. Доказів протилежного під час ревізії не виявлено і в Акті ревізії не відображено.

Нецільове використання бюджетних коштів, як вважає Держаудитслужба, полягає в неправильному застосуванні КЕКВ, але ж, як зазначає позивач, послуги надавались на об`єкті, який на сьогоднішній день вже експлуатується після проведеного капітального ремонту, причому зазначені послуги, що надавались в межах експлуатаційного утримання не повторюються та не дублюються із роботами по проведеному капітальному ремонту.

Крім того, Держаудитслужба посилається на:

- розпорядження КМУ №130-р від 06.02.2019 року «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 (із змінами)», яке прийнято після укладення договору №15 «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 в м. Старокостянтинів, Хмельницька область» від 29.01.2019 року та стосується проведення робіт з капітального ремонту;

- паспорт бюджетної програми 3111020 на 2019 рік (додаток 17 до позовної заяви) відповідно до якого визначено ціль державної політики, на досягнення яких спрямована реалізація бюджетної програми - забезпечення покращення стану мережі автомобільних доріг загального користування державного значення, її ефективного функціонування та розвитку.

Таким чином, метою бюджетної програми є постійне забезпечення стабільного функціонування мережі автомобільних доріг загального користування, завданням є, в тому числі, забезпечення надійного і безпечного руху автомобільними дорогами загального користування, напрямами програми є і капітальний ремонт і експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення. Тобто, фінансування експлуатаційного утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 в м. Старокостянтинів, Хмельницька область відбувалось згідно паспорта бюджетної програми 3111020 на 2019 рік.

Крім того, здійснення видатків за відповідним кодом економічної класифікації не утворює нецільового використання бюджетних коштів (у розумінні ст.119 БК).

Так, здійснення видатків за відповідним кодом економічної класифікації, що встановлюється бюджетним призначенням або бюджетними асигнуваннями, і відповідно здійснення видатків за кодом економічної класифікації що не в повній мірі відповідає економічній сутності платежу, однак відповідає цілям, визначеним у паспорті бюджетної програми, не може кваліфікуватись як нецільове використання бюджетних коштів.

Згідно статті 119 БК України, під нецільовим використанням бюджетних коштів, є їх витрачання на цілі, що не відповідають:

- бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет);

- напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій);

- бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).

При цьому, здійснення видатків за відповідним кодом економічної класифікації видатків (надалі КЕКВ) не може бути ціллю, що встановлюється бюджетним призначенням або бюджетними асигнуваннями, і відповідно - здійснення видатків за кодом економічної класифікації, що не в повній мірі відповідає економічній сутності платежу, однак відповідає цілям, визначеним у паспорті бюджетної програми - не можна кваліфікувати як нецільове використання бюджетних коштів.

Вказане узгоджується з правовою позицією викладеною Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду викладеною у постанові від 26.02.2020 р. по справі № 820/7056/16 та листом Державної казначейської служби України №14-04/26-5630 від 26.03.2015. В даному листі, щодо використання КЕКВ вказано, що здійснення видатків за відповідним кодом економічної класифікації не може бути ціллю, що встановлюється бюджетним призначенням або бюджетними асигнуваннями, і відповідно здійснення видатків за кодом економічної класифікації, що не в повній мірі відповідає економічній сутності платежу, однак відповідає цілям, визначеним у паспорті бюджетної програми, не можна кваліфікувати як нецільове використання бюджетних коштів.

Таким чином і у випадку даної справи, органами Казначейства України по мосту в м. Староконстантинів зареєстровано та обліковано бюджетні зобов`язання розпорядників бюджетних коштів (фінансування проведено в повному обсязі), зауважень щодо відповідності напрямів витрачання бюджетних коштів бюджетному асигнуванню та паспорту бюджетної програми - не зафіксовано.

Таким чином, Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області здійснила оплату наданих послуг з експлуатаційного утримання, що відповідає цілям бюджетних призначень, встановлених Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік», не суперечить розпорядженню Кабінету Міністрів України від 06.02.2019 №130-р «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році" обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 (із змінами), та паспорту бюджетної програми 3111020 на 2019 рік.

Щодо вимоги - вжиття заходів щодо повернення коштів в сумі 5 137 992,98 грн. колегія суддів зазначає, що питання повернення одержувачем бюджетних коштів до відповідного бюджету в разі їх нецільового використання регулює Порядок повернення бюджетних коштів до відповідного бюджету в разі їх нецільового використання, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 22.12.2010 №1163.

Відповідно до зазначеного Порядку одержувач бюджетних коштів після надходження вимоги перераховує зазначену в ній суму за рахунок власних (небюджетних) коштів у дохід загального фонду відповідного бюджету за кодом бюджетної класифікації доходів «Інші надходження».

Відповідно до Положення Про Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області, затвердженого наказом Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 31 березня 2023 року №Н-136 ( надалі Положення, додаток 12 до позову ) Служба відновлення є державною неприбутковою організацією, одержувачем бюджетних коштів, який уповноважений розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, що є метою діяльності Служби та передбачені бюджетними програмами. (п.3.1 та п.3.5.)

Згідно розділу 4 Положення Джерела фінансового забезпечення діяльності та утримання Служби : п.4.1. Джерелами фінансового забезпечення діяльності Служби є кошти Державного бюджету України та місцевих бюджетів, а також кошти з інших джерел, не заборонених законодавством, які надходять на рахунки Служби для фінансування мети, предмету діяльності та функцій Служби.

Кошти, які надходять на рахунки Служби від страхових організацій, з винуватців дорожньо-транспортних пригод, як відшкодування за нанесену в результаті дорожньо-транспортної пригоди шкоду, спрямовуються на оплату робіт (послуг) з поточного ремонту, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та відшкодування шкоди, заподіяної автомобільній дорозі, її складовим та учасникам дорожнього руху.

4.2. Джерелами утримання Служби є грошові кошти, які надходять з джерел, незаборонених законодавством, в тому числі з обсягів виконаних робіт ( послуг) з будівництва, ремонту, облаштування, модернізації та утримання об`єктів, щодо яких Служба здійснює технічний нагляд та виконує функцію замовника, з метою забезпечення ефективного досягнення цілей, мети, предмету діяльності та функцій Служби, визначних цим Положенням, та використовуються згідно з кошторисом видатків на утримання Служби на плановий період, затвердженим Уповноваженим органом управління.

4.3. Служба утримується у межах кошторису видатків, затвердженого Уповноваженим органом управління, за рахунок: коштів, передбачених у вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту, ремонту автомобільних доріг згідно з кошторисною частиною проектної документації або кошторисною документацією; коштів, передбачених у вартості робіт/послуг з будівництва, ремонту, модернізації, облаштування та утримання інфраструктури, об`єктів будівництва згідно з кошторисною документацією; коштів, передбачених у вартості експлуатаційного утримання

автомобільних доріг; надходжень від здійснення іншої, не забороненої законодавством діяльності, в тому числі від грошових коштів, розміщених на рахунках у банківських установах, надання в оренду майна та інших необоротних активів, інших надходжень, передбачених законодавством для неприбуткових організацій.

Зазначені грошові кошти не є бюджетними і використовуються виключно на утримання Служби та не можуть використовуватися на інші цілі, зокрема, на відшкодування шкоди, завданої учасникам дорожнього руху внаслідок дорожньо-транспортних пригод, або на виконання зобов`язань з оплати за роботи (послуги), виконані (надані) на замовлення Служби за договорами, укладеними за рахунок коштів, визначених у пункті 4.1 цього Положення.

Тобто, в Позивача відсутні власні (небюджетні) кошти за рахунок яких могла б бути виконана вимога Відповідача.

При цьому, як вважає колегія суддів спірна вимога «вжити заходів щодо повернення коштів в сумі 5 137 992, 98 грн. до Державного бюджету України», Держаудитслужбою винесена з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою. Тобто, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового, можливо іншого, порушення позивачем чинного законодавства.

Щодо правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в частині пункту 3 вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 3 вимоги вказано: в ході ревізії проведено кернування влаштованого асфальтобетону та лабораторно визначено його фізико-механічні властивості по об`єкту: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-48 Ком янець - Подільський - Сатанів - Війтівці - Білогір 'я на ділянці км 0+000 - км 50+000, Хмельницька область (з розробкою проектної документації)».

За результатами лабораторних досліджень встановлено, що в одній з точок відібрання кернів, керни асфальтобетону не відповідають за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ 5959:2019 «Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови» та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво».

В результаті вищевикладеного вжити заходів згідно умов укладеного договору від 14.04.2021№ 76/21 ПС з ПрАТ «Ю АР ДІ Українські дороги».

З матеріалів справи встановлено, що між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (колишня назва Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області) та ПрАТ "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" (колишня назва AT "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" ) укладено договір на Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-48 Кам`янець - Подільський - Сатанів - Війтівці - Білогір`я на ділянці км 0+000 - км 50+000, Хмельницька область (з розробкою проектної документації) (452300000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) від 14.04.2021№ 76/21-ПС відповідно якого:

Ціна договору за результатами аукціону становить 1 134 038 579,90 грн., у тому числі ПДВ в розмірі 189 006 429, 98 грн. Договірна ціна є твердою. Строк (термін) надання послуг по 31.12.2022.

Відповідно додаткової угоди №16 від 22.12.2022 загальна вартість робіт (послуг) складає - 1 134 038 579,90 грн., а саме: у 2021 році - 955 459 674,00 грн. у 2022 році - 115 475 983,28 грн.; у 2023 році - 63 102 922,62 грн.

Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт ПАТ "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" за вказаним договором виконано роботи на загальну суму 1070935 657,28 грн. з ПДВ, що відповідає даним бухгалтерського обліку (Д-т 361 "Розрахунки з вітчизняними покупцями", К-т 703 "Дохід від реалізації робіт і послуг").

В ході проведення контрольного заходу, на об`єкті: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-48 Кам`янець - Подільський - Сатанів -Війтівці - Білогір`я на ділянці км 0+000 - км 50+000, Хмельницька область (з розробкою проектної документації)" проведено кернування влаштованого асфальтобетонну (верхній шар) та влаштованого шару асфальтобетонну (вирівнюючий нижній шар) та відібрано 36 кернів.

ТОВ «Науково-технічний центр «Укрдор`якість», на виконання укладеного договору про надання послуг щодо проведення фізико-механічних випробовувань відібраних зразків-кернів асфальтобетону від 19.07.2023 №43, листом від 02.08.2023 №02/08/23-01 надало відповідачу результати проведених досліджень фізико-механічних властивостей відібраних з асфальтобетонного покриття.

Відповідно до Протоколу випробувань матеріалів від 02.08.2023 №563, асфальтобетон, верхній шар покриття - асфальтобетонні керни Точка №1 (а/д Р-48 Кам`янець-Подільський - Сатанів - Війтівці - Білогір`я, км 48+000, право) не відповідають за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ 8959:2019 «Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон дорожній на основі бітумів, модифікованих полімерами. Технічні умови.» та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво».

Згідно з пунктом 21.9 Зміни №1, затвердженої наказом від 26.03.2019 №84 Міністерства регіонального розвитку України, до ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво» визначено, що з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Як свідчать матеріали справи, роботи з влаштування відповідних шарів (дорожнього одягу) на автомобільній дорозі Р-48 Кам`янець -Подільський-Сатанів-Війтівці-Білогір`я, км 48+000 були завершені 17 грудня 2021 року, що підтверджується копією Повідомлення про закінчення робіт з поточного ремонту на ділянці км 0+000-км 15+435, км 30+813-км 50+000, копією Акту прийняття робіт з поточного ремонту на вказаній ділянці.

Згідно Акту ревізії Договір про надання послуг щодо проведення фізико-механічних випробувань відібраних зразків-кернів асфальтобетону за №43 було укладено 17.07.2023 року, а Протокол випробування матеріалів №563 складений 02 серпня 2023 року.

Отже, дослідження проведено ТОВ «Науково-технічний центр «Укрдор`якість» на кернах, відібраних, в тому числі на автомобільній дорозі Р-48 Кам`янець-Подільський-Сатанів-Війтівці-Білогір`я, км 48+000 у період 17.07.2023 по 02.08.2023 з порушенням встановлених вимог та норм, оскільки відібрання кернів здійснено не в шестимісячний період, як це передбачено пунктом 21.9 ДБН В.2.3-4:2015, а через дев`ятнадцять місяців після влаштування відповідних шарів покриття та закінчення робіт з поточного ремонту зазначеної вище ділянки автомобільної дороги.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що п.3 вимоги відповідача щодо вжиття позивачем заходів згідно умов укладеного договору від 14.04.2021№ 76/21 ПС з ПрАТ «Ю АР ДІ Українські дороги», є необґрунтованим, внаслідок чого суд вважає за необхідне визнати його протиправним та скасувати.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області повністю.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

у задоволенні апеляційної скарги Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області - відмовити.

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОРБУД СЕРВІС ГРУП", Акціонерне товариство "Ю АР Ді Українські Дороги" до Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області в відмовленій частині позовних вимог - скасувати.

Прийняти в цій частині нову постанову якою позовні вимоги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати пункт два вимоги про усунення порушень виявлених ревізією Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, викладеному в листі №132206-14/2466-2023 від 20.09.2023 року.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст. 328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 03 жовтня 2024 року

Головуючий Капустинський М.М.

Судді Сапальова Т.В. Ватаманюк Р.В.