Справа № 420/11367/24
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2024-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/11367/24

Перша інстанція: суддя Завальнюк І.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар Афанасенко Ю.М.,

за участю: представника відповідача - Процюк В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Державного підприємства "Ренійський морський торгівельний порт" (ДП "РМТП") на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 червня 2024 року у справі № 420/11367/24 за адміністративним позовом Державного підприємства "Ренійський морський торгівельний порт" (ДП "РМТП") до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Пріма-Строй», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2024 року Державне підприємство "Ренійський морський торгівельний порт" (ДП "РМТП") звернулось до суду з адміністративним позовом, у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28 березня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-21-005640-a.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що він не погоджується зі спірним висновком і вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню з наступних причин. В першу чергу, у ТОВ Пріма-Строй наявна ліцензія на впровадження діяльності з будівництва та відповідні сертифікати, відповідно до чого ліцензіат зобов`язаний мати відповідну матеріально-технічну базу та кваліфікованих працівників. Відомості про працівників були надані виконавцем. Не зазначення місця освіти є незначним порушенням, що в сукупності до всіх поданих документів та відомостей, що в них містяться, надали можливість прийняти рішення про укладення договору з ТОВ Пріма-Строй. По-друге, ненадання аналогічного договору в повному обсязі є незначним порушенням, що в сукупності до всіх поданих документів та відомостей, що в них містяться, надали уповноваженій особі можливість прийняти рішення про укладення договору з ТОВ Пріма-Строй. Також, слід зазначити, що в складі тендерної пропозиції учасником надана копія відгуку та акту приймання-передачі наданих аналогічних послуг, що свідчить про своєчасне та якісне надання аналогічних послуг. Позивач вважає такі невідповідності формальними (несуттєвими) помилками. Щодо зобов`язальної частини висновку позивач зазначає, що спонукання його самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що за результатами перевірки електронного підпису учасника процедури закупівлі ТОВ Пріма-Строй, завантаженого в електронну систему закупівель 29.11.2023 на сайті ЦЗО за посиланням https://czo.gov.ua/verify встановлено, що на тендерну пропозицію накладено електронну печатку, тип носія незахищений, тип підпису удосконалений, яка не може вважатися кваліфікованим електронним підписом або удосконаленим електронним підписом, чим порушено вимоги частини 1 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД. Надані Замовником пояснення не спростовують факту встановленого порушення.

Крім того, учасник ТОВ Пріма-Строй у складі тендерної пропозиції не зазначив в довідці про наявність працівників від 23.10.2023 № 03-07 інформацію про наявність інженера-будівельника (не менше одного) з досвідом виконання будівельних робіт, а також зазначена довідка не містить інформацію про місце отримання освіти (найменування учбового закладу), дата та номер документа, чим не дотримав вимоги пункту 2 додатка 2 до ТД. Також учасник ТОВ Пріма-Строй у складі тендерної пропозиції надав аналогічний договір підряду від 22.06.2022 № 3 не у повному обсязі, а саме: відсутній дефектний акт, який є його невід`ємною частиною відповідно до пункту 1.2 розділу 1 вказаного договору, чим не дотримав вимоги підпункту 2 пункту 3 додатка 2 до ТД. Відповідач наголошує, що не зобов`язував позивача розірвати укладений договір за результатами цієї закупівлі. Отже, в даному випадку вимоги оспорюваного висновку не впливають на права та обов`язки надавача послуг за закупівлею, в межах якої здійснено моніторинг, та з яким укладено договір про закупівлю.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 19 червня 2024 року у задоволенні позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Державне підприємство "Ренійський морський торгівельний порт" (ДП "РМТП") подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не звернув уваги на те, що на запит Південного офісу Держаудитслужби від 21.03.2024 щодо ненакладення учасником на тендерну пропозицію УЕП або КЕП, Замовник 26.03.2024 надав пояснення, в якому зазначив, що під час перевірки електронного підпису учасника процедури закупівлі за допомогою функціоналу електронного майданчику та на сайті ЦЗО уповноваженою особою візуально були вивчені лише такі дані, як відображення прізвища та ініціалів підписанта, тип носія особистого ключа, тип підпису, сертифікат та час підпису, що є базовими даними для встановлення, яким саме кваліфікованим електронним підписом КЕП/УЕП була підписана тендерна пропозиція учасника, тому Замовник не звернув увагу на те, що накладений учасником підпис це є електронна печатка, що стало причиною не надання учаснику 24 годин на усунення невідповідностей;

- суд першої інстанції не звернув увагу на ту обставину, що у ТОВ «Пріма-Строй» наявна ліцензія на впровадження діяльності з будівництва та відповідні сертифікати відповідно до чого ліцензіат зобов`язаний мати відповідну матеріально-технічну базу та кваліфікованих працівників. Відомості про працівників були надані виконавцем;

- суд першої інстанції не надав належної оцінки тій обставині, що певні невідповідності можна вважати формальними (несуттєвими) помилками. Так, ненадання аналогічного договору (що зазначені в довідці про наявність досвіду виконання аналогічних договорів) в повному обсязі є незначним порушенням, що в сукупності до всіх поданих документів та відомостей, що в них містяться, надали уповноваженій особі можливість прийняти рішення про укладення договору з ТОВ "ПРІМА-СТРОЙ";

- судом першої інстанції не були враховані правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2019 у справі № 160/11304/19, від 26.11.2020 у справі № 160/1136//19, від 10.12.2020 у справі №160/6501/19, від 23.04.2020 в справі №160/5/35/19

- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст позову.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 21.11.2023 о 11:31 Державним підприємством Ренійський морський торговельний порт в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-11-21-005640-a.

Згідно опису окремої частини або частин предмета закупівлі: 1 послуга: Послуги з поточного ремонту приміщень блоку службово-побутових приміщень 2 району (інв.№1162). Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 68800, Україна, Одеська область, Рені, вулиця Дунайська, будинок 188. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 березня 2024. ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи.

Також 21.11.2023 оприлюднено тендерну документацію із додатками.

29.11.2023 подано пропозицію учасником ТОВ Пріма-Строй (37565130).

04.12.2023 оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій із переможцем ТОВ ПРІМА-СТРОЙ.

12.12.2023 між ДП Ренійський морський торговельний порт та ТОВ Пріма-Строй укладено договір про надання послуг № 01-46/81-ДПЗ-23 (строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 31.03.2024).

На підставі доповідної записки начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Світлани САМОКІШ від 18.03.2024, доповідної записки завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри ЛУЗАН від 18.03.2024 видано наказ Південного офісу Держаудитслужби від 18.03.2024 № 59 Про початок моніторингу процедур закупівель, яким вирішено почати моніторинг процедури закупівлі ID: UA-2023-11-21-005640-a.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено та оприлюднено 28.03.2024 висновок про результати моніторингу закупівлі, який підписали та затвердили посадові особи Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби.

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі ТД) вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства Ренійський морський торговельний порт (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 21.11.2023, тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю Пріма-Строй, протоколи уповноваженої особи від 01.12.2023 та від 04.12.2023, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 04.12.2023, договір про надання послуг від 12.12.2023 № 01-46/81-ДПЗ-23 (далі Договір), пояснення та документи Замовника, отримані 26.03.2024 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти удосконалений електронний підпис (далі УЕП) або кваліфікований електронний підпис (далі КЕП) особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника.

Також у ТД встановлено, що Замовник перевіряє КЕП/УЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки електронного підпису повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа).

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України Про електронні документи та електронний документообіг та Про електронні довірчі послуги.

КЕП учасника перевіряється на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify.

Разом з тим, відповідно до пунктів 25 та 27 частини першої статті 1 Закону України Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги кваліфікована електронна печатка удосконалена електронна печатка, що створюється з використанням засобу кваліфікованої електронної печатки і базується на кваліфікованому сертифікаті електронної печатки, кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно.

Водночас відповідно до пунктів 58 та 59 частини першої статті 1 Закону України Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги удосконалена електронна печатка електронна печатка, що відповідає вимогам, встановленим частиною першою статті 17-1 цього Закону, удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису, відповідно.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 21.03.2024 щодо ненакладення учасником на тендерну пропозицію УЕП або КЕП, Замовник 26.03.2024 надав пояснення, в яких зазначив, що під час перевірки електронного підпису учасника процедури закупівлі за допомогою функціоналу електронного майданчику та на сайті ЦЗО уповноваженою особою візуально були вивчені лише такі дані, як відображення прізвища та ініціалів підписанта, тип носія особистого ключа, тип підпису, сертифікат та час підпису, що є базовими даними для встановлення, яким саме кваліфікованим електронним підписом КЕП/УЕП була підписана тендерна пропозиція учасника, тому Замовник не звернув увагу на те, що накладений учасником підпис це є електронна печатка, що стало причиною не надання учаснику 24 годин на усунення невідповідностей. Надані пояснення не спростовують факту встановленого порушення.

За результатами перевірки електронного підпису учасника процедури закупівлі ТОВ Пріма-Строй, завантаженого в електронну систему закупівель 29.11.2023 на сайті ЦЗО за посиланням https://czo.gov.ua/verify встановлено, що на тендерну пропозицію накладено електронну печатку, тип носія незахищений, тип підпису удосконалений, яка не може вважатися кваліфікованим електронним підписом або удосконаленим електронним підписом, чим порушено вимоги частини 1 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД.

Відповідно до пункту 2 додатка 2 до ТД учасник повинен надати довідку в довільній формі за підписом учасника / уповноваженої особи учасника з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для надання послуг, що є предметом закупівлі, яка містить відомості про: посаду, П.І.Б., спеціальність/кваліфікація, працює в даній організації постійно/ тимчасово, загальний досвід роботи (років), досвід роботи на посаді, місце отримання освіти (найменування учбового закладу), дата та номер документа. В довідці обов`язково має бути зазначена інформація про наявність: інженера-будівельника (не менше одного) з досвідом виконання будівельних робіт; слюсаря-сантехніка; маляра-штукатура.

Учасник процедури закупівлі ТОВ Пріма-Строй завантажив у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі від 23.10.2023 № 03-07, в якій відсутня інформація про інженера-будівельника. Також в наданій довідці відсутня інформація про місце отримання освіти (найменування учбового закладу), дата та номер документа.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 21.03.2024 про надання пояснень щодо вищевказаних невідповідностей, Замовник 26.03.2024 надав інформацію, що в тендерній пропозиції надано довідку в довільній формі, в якій було вказано посаду працівника ОСОБА_1 (виконроб). Щодо посади інженер-будівельник на виконання вимог, визначених ТД, учасником ТОВ Пріма-Строй було надано диплом про перепідготовку 12 ДСК № 219474 від 30.06.2011, відповідно до якого ОСОБА_1 присвоєно кваліфікацію спеціаліст з Промислового і цивільного будівництва. Спеціалізація Промислове та цивільне будівництво є освітньою програмою та складовою за спеціальністю 192 Будівництво та цивільна інженерія у галузі 19 Архітектура та будівництво

Надане Замовником пояснення не спростовує факту встановлених невідповідностей тендерної пропозиції вимогам ТД Замовника та не обґрунтовує рішення Замовника, оскільки вимогами пункту 2 додатка 2 до ТД Замовником визначено, що учасник повинен надати саме довідку в довільній формі, в якій має бути зазначена інформація про інженера-будівельника (не менше одного) з досвідом виконання будівельних робіт. Відповідно до Національного класифікатора України Класифікатор професій, затвердженого та набутого чинності наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327 (далі Класифікатор професій), виконавець робіт відноситься до класу начальники (інші керівники) та майстри дільниць (підрозділів) у будівництві, а інженер-будівельник інженери в галузі цивільного будівництва.

Проте учасник ТОВ Пріма-Строй у складі тендерної пропозиції не зазначив в довідці про наявність працівників від 23.10.2023 № 03-07 інформацію про наявність інженера-будівельника (не менше одного) з досвідом виконання будівельних робіт, а також зазначена довідка не містить інформацію про місце отримання освіти (найменування учбового закладу), дата та номер документа, чим не дотримано вимоги пункту 2 додатка 2 до ТД.

Відповідно до підпункту 3 пункту 2 додатка 2 до ТД для підтвердження вказаних в довідці даних учасником надаються копії відповідних чинних документів зокрема копію посвідчення або свідоцтво маляра (не нижче 3,0 розряду не менше 2-х осіб) зазначених в довідці.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 21.03.2024 про надання пояснень щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також відповідне документальне підтвердження наявності таких працівників, Замовник 26.03.2024 надав пояснення, що учасником надано довідку в довільній формі, в якій було вказано кваліфікацію працівника ОСОБА_2 , посада маляр-штукатур. Для підтвердження вказаних в довідці даних, учасником закупівлі надано копію посвідчення №72, яке є офіційним документом в порівнянні із довідкою учасника довільної форми. Зі змісту наданого посвідчення вбачається, що вищевказаний працівник має кваліфікацію маляр 4-го розряду з 26.02.2019, починаючи з 06.06.2019 працівнику присвоєно кваліфікацію маляр-штукатур. Надані пояснення не спростовують факту встановленого порушення.

Проте учасник ТОВ Пріма-Строй у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників від 23.10.2023 № 03-07, в якій вказана інформація про наявність одного маляра-штукатура ОСОБА_2 та надав свідоцтво маляра 4 розряду (маляра-штукатура) на одну особу, яка зазначена в довідці, чим не дотримав вимоги підпункту 3 пункту 2 додатку 2 до ТД.

Відповідно до підпункту 2 пункту 3 додатка 2 до ТД учасник повинен надати копії договору (ів) (з додатками), що зазначені в довідці про наявність досвіду виконання аналогічних договорів.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 21.03.2024 щодо надання аналогічного договору підряду від 22.06.2022 № 3 не у повному обсязі, Замовник 26.03.2024 надав пояснення, в якому зазначив, що вимога щодо наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі має підтверджувати саме його виконання, а не факт укладання такого договору. Надані пояснення не спростовують факту встановленого порушення.

Проте учасник ТОВ Пріма-Строй у складі тендерної пропозиції надав аналогічний договір підряду від 22.06.2022 № 3 не у повному обсязі, а саме: відсутній дефектний акт, який є його невід`ємною частиною відповідно до пункту 1.2 розділу 1 вказаного договору, чим не дотримав вимоги підпункту 2 пункту 3 додатка 2 до ТД.

Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Пріма-Строй, як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

В електронній системі закупівель Замовник 26.03.2024 надав відповідь, що послуги за Договором надані в повному обсязі та підписані акти приймання-передачі наданих послуг.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедур закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав ДП Ренійський морський торговельний порт здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом розгляду тендерних пропозицій у відповідності до вимог Особливостей та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, зважаючи на те, що в даному випадку оскаржуваний висновок відповідача прийнято безпідставно, необґрунтовано та без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів сторін договору і цілями, на досягнення яких спрямований оскаржуваний висновок, звернувся за судовим захистом із даним адміністративним позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України «Про публічні закупівлі».

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин першої, другої Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон №922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Згідно з частинами шостою-восьмою статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частина 10 статті 7-1 Закону №922-VIII визначала, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону № 922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Згідно з частиною двадцятою статті 7-1 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Виходячи з вказаних правових норм, Верховний Суд у справі №300/938/19 наголосив, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі.

В розумінні пункту 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерною документацією вважається документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до частини першої, другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Згідно з частинами третьою, четвертою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини першої, другої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Абзацом 1 частини третьої статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Стаття 30 Закону № 922-VIII врегульовує питання відхилення тендерних пропозицій, відповідно до частини першої якої замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, замовник повинен відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ Пріма-Строй не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД, а саме: учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти удосконалений електронний підпис (далі УЕП) або кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника. Також у ТД встановлено, що Замовник перевіряє КЕП/УЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки електронного підпису повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на 45 підписання тендерної пропозиції (власника ключа).

Між тим позивач як у позові так і у апеляційній скарзі з цього приводу зазначив, що учасником ТОВ Пріма-Строй в складі тендерної пропозиції поданні документи у сканованому вигляді, які містять підпис і печатку учасника. Також позивач зазначив, що згідно п. 12, 15 ст. 1 Закону України Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги електронна печатка - електронні дані, що додаються до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються для забезпечення достовірності походження пов`язаних електронних даних, або для: засвідчення електронних підписів підписантів на електронних документах, або для засвідчення відповідності копій документів оригіналам та виявлення: порушення цілісності; електронний підпис електронні дані, що додаються до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються підписантом як підпис.

Так, згідно з ч. 3 ст. 12 Закону № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до пунктів 25 та 27 частини першої статті 1 Закону України Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги кваліфікована електронна печатка удосконалена електронна печатка, що створюється з використанням засобу кваліфікованої електронної печатки і базується на кваліфікованому сертифікаті електронної печатки, кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно.

Відповідно до пунктів 58 та 59 частини першої статті 1 Закону України Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги удосконалена електронна печатка - електронна печатка, що відповідає вимогам, встановленим частиною першою статті 17-1 цього Закону; удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису, відповідно.

Матеріалами справи підтверджено, що 21.03.2024 Південний офіс Держаудитслужби надав запит щодо ненакладення учасником на тендерну пропозицію УЕП або КЕП, на що Замовник 26.03.2024 надав пояснення, в якому зазначив, що під час перевірки електронного підпису учасника процедури закупівлі за допомогою функціоналу електронного майданчику та на сайті ЦЗО уповноваженою особою візуально були вивчені лише такі дані, як відображення прізвища та ініціалів підписанта, тип носія особистого ключа, тип підпису, сертифікат та час підпису, що є базовими даними для встановлення, яким саме кваліфікованим електронним підписом КЕП/УЕП була підписана тендерна пропозиція учасника, тому Замовник не звернув увагу на те, що накладений учасником підпис це є електронна печатка, що стало причиною не надання учаснику 24 годин на усунення невідповідностей.

Між тим, за результатами перевірки електронного підпису учасника процедури закупівлі ТОВ Пріма-Строй, завантаженого в електронну систему закупівель 29.11.2023 на сайті ЦЗО за посиланням https://czo.gov.ua/verify, відповідач встановив, що на тендерну пропозицію накладено електронну печатку, тип носія незахищений, тип підпису удосконалений, яка не може вважатися кваліфікованим електронним підписом або удосконаленим електронним підписом, чим порушив вимоги частини 1 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД.

Вирішуючи спірне питання суд першої інстанції ґрунтовно зауважив, що у постанові Верховного Суду від 02.03.2023 по справі № 640/26603/21 зазначено, що якщо в тендерній документації замовник встановив вимогу про те, що учасники торгів мають накласти на свої документи у складі тендерної пропозиції кваліфікований електронний підпис, то накладення такими учасниками торгів електронного підпису не є кваліфікованим електронним підписом у розумінні вимог тендерної документації.

Також у постанові від 20.12.2023 у справі № 420/162/22 Верховний Суд зазначив, що на виконання вимог Закону № 922-VIII, який в частині оформлення тендерних пропозицій через електронну систему містить бланкетну норму до законів України Про електронні документи та електронний документообіг та Про електронні довірчі послуги, Уповноваженим органом було розроблено та затверджено Порядок № 1082, яким установлено, що на інформацію, внесену до електронних полів електронній системі закупівель, накладається виключно кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) посадової особи. Інших видів способів автентифікації учасників торгів в цьому випадку законом не передбачено.

З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції що посилання позивача на те, що ТОВ Пріма-Строй в складі ТД подані документи у сканованому вигляді, які містять підпис та печатку учасника, в аспекті стверджуваного порушення на увагу не заслуговують та виявлений недолік не спростовують.

Також, у висновку за результатами моніторингу зазначено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ Пріма-Строй не відповідає вимогам пункту 2 додатка 2 до ТД, а саме учасник повинен надати довідку в довільній формі за підписом учасника/уповноваженої особи учасника з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для надання послуг, що є предметом закупівлі, яка містить відомості про: посаду, П.І.Б., спеціальність/кваліфікація, працює в даній організації постійно/ тимчасово, загальний досвід роботи (років), досвід роботи на посаді, місце отримання освіти (найменування учбового закладу), дата та номер документа. В довідці обов`язково має бути зазначена інформація про наявність: інженера-будівельника (не менше одного) з досвідом виконання будівельних робіт; слюсаря-сантехніка; маляра-штукатура.

Апелянт з цього приводу зазначив, у ТОВ Пріма-Строй наявна ліцензія на впровадження діяльності з будівництва та відповідні сертифікати, відповідно до чого ліцензіат зобов`язаний мати відповідну матеріально-технічну базу та кваліфікованих працівників. Відомості про працівників були надані виконавцем.

Апелянт вважає, що не зазначення місця освіти є незначним порушенням, що в сукупності до всіх поданих документів та відомостей, що в них містяться, надали можливість прийняти рішення про укладення договору з ТОВ Пріма-Строй.

Водночас, учасник ТОВ Пріма-Строй завантажив у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі від 23.10.2023 № 03-07, в якій відсутня інформація про інженера- будівельника. Також в наданій довідці відсутня інформація про місце отримання освіти (найменування учбового закладу), дата та номер документа.

У свою чергу на запит 21.03.2024 Південного офіса Держаудитслужби про надання пояснень щодо вищевказаних невідповідностей замовник 26.03.2024 надав інформацію, що в тендерній пропозиції надано довідку в довільній формі, в якій було вказано посаду працівника ОСОБА_1 (виконроб).

Щодо посади інженер-будівельник на виконання вимог, визначених ТД, учасником ТОВ Пріма-Строй було надано диплом про перепідготовку 12 ДСК № 219474 від 30.06.2011, відповідно до якого ОСОБА_1 присвоєно кваліфікацію спеціаліст з Промислового і цивільного будівництва. Спеціалізація Промислове та цивільне будівництво є освітньою програмою та складовою за спеціальністю 192 Будівництво та цивільна інженерія у галузі 19 Архітектура та будівництво.

З цього приводу слід зазначити, що відповідно до Національного класифікатора України Класифікатор професій, затвердженого та набутого чинності наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327 (далі - Класифікатор професій), виконавець робіт (відноситься до класу начальники (інші керівники) та майстри дільниць підрозділів) у будівництві, а інженер-будівельник інженери в галузі цивільного будівництва.

Однак, учасник ТОВ Пріма-Строй у складі тендерної пропозиції не зазначив в довідці про наявність працівників від 23.10.2023 № 03-07 інформацію про наявність інженера-будівельника (не менше одного) з досвідом виконання будівельних робіт, а також зазначена довідка не містить інформацію про місце отримання освіти (найменування учбового закладу), дата та номер документа, чим не дотримав вимоги пункту 2 додатка 2 до ТД, що не заперечується і позивачем.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 11.04.2024 по справі № 440/17864/21, в якій Верховний Суд погодився із висновком, що не надавши у складі тендерної пропозиції копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, Товариство не підтвердило свою відповідність кваліфікаційним критеріям, що в свою чергу, в силу приписів абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, є підставою для відхилення замовником такої тендерної пропозиції, чого позивачем зроблено не було.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із відповідачем, що надане позивачем пояснення не спростовує факту встановлених невідповідностей тендерної пропозиції вимогам ТД Замовника та не обґрунтовує рішення Замовника, оскільки вимогами пункту 2 додатка 2 до ТД Замовником визначено, що учасник повинен надати саме довідку в довільній формі, в якій має бути зазначена інформація про інженера-будівельника (не менше одного) з досвідом виконання будівельних робіт.

Крім того, у спірному висновку зазначено про порушення пп. 3 п. 2 додатка 2 до Тендерної документації, згідно з яким для підтвердження вказаних в довідці даних учасником надаються копії відповідних чинних документів, зокрема копію посвідчення або свідоцтво маляра (не нижче 3,0 розряду не менше 2-х осіб), зазначених в довідці.

На запит Південного офіса Держаудитслужби від 21.03.2024 про надання пояснень щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також відповідне документальне підтвердження наявності таких працівників, замовник 26.03.2024 надав пояснення, відповідно до яких учасником надано довідку в довільній формі, в якій було вказано кваліфікацію працівника ОСОБА_2 , посада маляр-штукатур. Для підтвердження вказаних в довідці даних, учасником закупівлі надано копію посвідчення №72, яке є офіційним документом в порівнянні із довідкою учасника довільної форми. Зі змісту наданого посвідчення вбачається, що вищевказаний працівник має кваліфікацію маляр 4-го розряду з 26.02.2019, починаючи з 06.06.2019 працівнику присвоєно кваліфікацію муляр-штукатур.

Відповідач зазначив, що надані пояснення не спростовують факту встановленого порушення, оскільки Замовник самостійно визначив вимогу у ТД щодо наявності інженера-будівельника (не менше одного) з досвідом виконання будівельних робіт; слюсаря-сантехніка; маляра-штукатура.

Проте, учасник ТОВ Пріма-Строй у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників від 23.10.2023 № 03-07, в якій вказана інформація про наявність одного маляра-штукатура ОСОБА_2 та надав свідоцтво маляра 4 розряду (маляра-штукатура) на одну особу, яка зазначена в довідці, відповідно не дотримав вимоги підпункту 3 пункту 2 додатку 2 до ТД.

Також в ході моніторингу виявлено порушення пп. 2 п. 3 додатка 2 до Тендерної документації, відповідно до якого учасник повинен надати копії договору (ів) (з додатками), що зазначені в довідці про наявність досвіду виконання аналогічних договорів.

Південним офісом Держаудитслужби 21.03.2024 надано запит щодо надання аналогічного договору підряду від 22.06.2022 № 3 не у повному обсязі, Замовник 26.03.2024 надав пояснення, в якому зазначив, що вимога щодо наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі має підтверджувати саме його виконання, а не факт укладання такого договору. Надані пояснення не спростовують факту встановленого порушення.

Проте учасник ТОВ Пріма-Строй у складі тендерної пропозиції надав аналогічний договір підряду від 22.06.2022 № 3 не у повному обсязі, а саме: відсутній дефектний акт, який є його невід`ємною частиною відповідно до пункту 1.2 розділу 1 вказаного договору, чим не дотримав вимоги підпункту 2 пункту 3 додатка 2 до ТД.

Таким чином, Замовник в порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Пріма- Строй, як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

За позицією позивача, ненадання аналогічного договору в повному обсязі є незначним порушенням, що в сукупності до всіх поданих документів та відомостей, що в них містяться, надали уповноваженій особі можливість прийняти рішення про укладення договору з ТОВ Пріма-Строй. Також, слід зазначити, що в складі тендерної пропозиції учасником надана копія відгуку та акту приймання - передачі наданих аналогічних послуг, що свідчить про своєчасне та якісне надання аналогічних послуг. Позивач вважає такі невідповідності формальними несуттєвими) помилками.

Вирішуючи спірне питання апеляційний суд як і суд першої інстанції зазначає, що відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922 у ТД зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998, затверджено перелік формальних помилок.

Враховуючи, що затверджений Наказом № 710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники повинні враховувати положення Наказу № 710 та використовувати саме цей перелік формальних помилок в своїй тендерній документації.

Замовник самостійно визначає вимоги в ТД відповідно до статті 22 Закону з урахуванням Особливостей, у тому числі зазначає перелік формальних помилок.

Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування вказаних приписів, зокрема, у постанові від 19 травня 2022 року у справі № 200/11480/20-а, де вказав, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Принагідно слід зазначити, що положеннями частини другої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як вбачається зі змісту тендерної документації, замовником наведено перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення пропозицій учасників.

Втім, ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації, не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції. Подібний висновок наведено в постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 640/2727/20.

Отже, слід погодитись із висновком суд першої інстанції, що відсутність документу, а саме відсутність дефектного акту, який є невід`ємною частиною вказаного аналогічного договору, не відноситься до формальних помилок.

Водночас, невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.

Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15 червня 2023 року у справі 160/5101/22, від 17 серпня 2022 року у справах №520/14902/20.

Як встановлено під час розгляду справи, на час формування оскаржуваного висновку, строк дії договору від 12.12.2023 № 01-46/81-ДПЗ-23 закінчився, а договір виконано сторонами, у зв`язку із чим органом контролю висновок було сформульовано з урахуванням цих обставин та, зокрема, зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом розгляду тендерних пропозицій у відповідності до вимог Особливостей та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема вжити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22, від 08.04.2024 у справі № 160/1851/23.

Правова позиція стосовно встановлення органами державного фінансового контролю зобов`язання здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів викладено, зокрема, у Постановах Верховного Суду у справах № 440/10506/22, 160/20811/22, 160/20791/22, 120/10205/22 та № 420/11945/21.

Зокрема, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення. Тобто, із встановлених судом обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення переговорної процедури закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

В аспекті оцінки аргументів сторін в апеляційному провадженні апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права та обов`язки лише позивача, в даному випадку вимоги спірного висновку не впливають на права та обов`язки переможця конкурсу закупівлі, в межах якого здійснено моніторинг, та з яким укладений договір про закупівлю.

Не наведено жодних важливих аргументів з цього приводу і в апеляційній скарзі.

У постанові від 01.02.2024 по справі № 160/18391/22 Верховний Суд зазначив, що подібна зобов`язальна частина висновку направлена на недопущення у подальшому встановлених порушень. Тобто такий зобов`язальний захід обмежує замовника у таких діях на майбутнє. Таке рішення має зобов`язальний характер щодо майбутніх правочинів та дій і безпосередньо не впливає на закупівлю, вже проведену позивачем.

Підсумовуючи наведене, застосований захід впливу має лише спонукальний характер, спрямований на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому не створює для позивача правових наслідків за цією закупівлею, що була предметом перевірки.

Суд також звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції встановлено в повній мірі фактичні обставини справи, отже правильним є висновок про необґрунтованість адміністративного позову та відсутність підстав для його задоволення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. В апеляційній скарзі апелянт, як на підставу для задоволення поданої скарги, посилається лише на висновки оскаржуваного рішення. Водночас, як вже зазначалось вище такі висновки спростовуються матеріалами справи та судом усім наведеним висновкам надано оцінку.

Ураховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла до висновку, що необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін не має, оскільки апеляційним судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Державного підприємства "Ренійський морський торгівельний порт" (ДП "РМТП") є не обґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Ренійський морський торгівельний порт" (ДП "РМТП") залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 червня 2024 року у справі № 420/11367/24 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 03 жовтня 2024 року.

Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді С.Д. Домусчі Г.В. Семенюк