Справа № 600/6644/23-а
Суддя: Левицький Василь Костянтинович
Дата ухвалення: 2024-09-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2024 року м. Чернівці Справа № 600/6644/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Левицького В.К., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за адміністративним позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

У С Т А Н О В И В:

Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-07-03-004212-а від 25.09.2023.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що Південним офісом Держаудитслужби (далі - відповідач) проведено моніторинг процедури закупівлі «Послуги з благоустрою поточний ремонт вулично-дорожньої мережі кільця на перехресті вул. Л. Каденюка - О. Маланчука Миру в м. Чернівці», ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-03-004212-a, за наслідками якого оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, своєчасності розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/ або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, та виконання його учасником встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, шляхом розгляду тендерних пропозицій у відповідності до вимог Особливостей та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Із вказаним зобов`язанням позивач не погоджується, оскільки із аналізу вищезазначених зобов`язань вбачається, що зазначені вимоги оскаржуваного висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, тобто вони спрямовані на майбутнє.

Крім того, позивач зазначав, що відповідач в оскаржуваному висновку не вказав про спосіб усунення виявленого порушення, водночас поклав обов`язок притягнення до відповідальності посадових осіб на позивача, що не відповідає частині сьомій та одинадцятій статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на наведене, позивач вважає, оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

За вказаною позовною заявою відкрито провадження в адміністративній справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні).

Південний офіс Держаудитслужби подав до суду відзив, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування заперечень відповідач зазначав, що оскаржуваний висновок містить усі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затвердженої Порядком, та дотримані усі вимоги щодо змісту, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

На думку відповідача, позивач погоджується з порушеннями, які зазначені в оскаржуваному висновку, проте не погоджується із зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень.

Відповідач вважає, що в оскаржуваному висновку зазначено конкретні заходи (варіанти поведінки), яких необхідно вжити позивачу для усунення порушень. Зокрема, враховуючи, що договір про закупівлю № 364 від 21.07.2023 виконаний на 99 відсотків, позивача зобов`язано здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, шляхом розгляду тендерних пропозицій у відповідності до вимог Особливостей та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи,

Беручи до уваги вищенаведене, відповідач вважає, що оскаржуваний висновок є таким, що відповідає вимогам законодавства та підлягає виконанню з боку позивача, відповідно, позовні вимоги позивача є не обґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Позивач правом, передбаченим ст. 163 КАС України, не скористався, відповідь на відзив до суду не надав.

З`ясувавши обставини, на які посилаються учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

03.07.2023 на електронному порталі РгоZоrrо електронної системи закупівель Департаментом інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради розміщено інформацію про проведення процедури закупівлі «Послуги з благоустрою поточний ремонт вулично-дорожньої мережі кільця на перехресті вул. Л. Каденюка - О. Маланчука Миру в м. Чернівці», ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-03-004212-a (а.с. 140 - 145).

11.07.2023 відбулися відкриті торги з особливостями. Цього ж дня системою електронних закупівель Prozorro було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій. 14.07.2024 сформовано та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Техно-Буд-Сервіс» (далі - переможець закупівлі, учасник) (а.с. 140 - 145).

21.07.2023 між позивачем та переможцем закупівлі укладено договір № 364 на послуги з благоустрою - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі кільця на перехресті вул. Л. Каденюка - О. Маланчука Миру в м. Чернівці, на умовах якого виконавець (ТОВ «Техно-Буд-Сервіс») зобов`язувався до 01.10.2023 надати послуги з благоустрою - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі кільця на перехресті вул. Л. Каденюка - О. Маланчука Миру в м. Чернівці (а.с. 15-18).

На підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 01.09.2023 № 215, відповідачем проведено моніторинг закупівлі процедури відкритих торгів на закупівлю «Послуги з благоустрою поточний ремонт вулично-дорожньої мережі кільця на перехресті вул. Л. Каденюка - О. Маланчука Миру в м. Чернівці», ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-03-004212-a, сума очікуваної вартості 11705002,000 грн (а.с. 116 - 120).

За наслідками проведеного моніторингу, 25.09.2023 Південним офісом Держаудитслужби складено та цього ж дня оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-07-03-004212-a (далі - Висновок), якому, з-поміж іншого, зазначено таку інформацію (а.с. 9 - 18, 121 - 124):

замовник: Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради;

предмет закупівлі: послуги з благоустрою - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі кільця на перехресті вул. Л. Каденюка О. Маланчука Миру в м. Чернівці, 11705002 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, послуга;

інформація про оприлюднення: f8f49c8f4ec841eaac0c6c5faccff053, 2023-07-03;

застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями;

підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

дата початку моніторингу: 04.09.2023;

дата закінчення моніторингу: 25.09.2023.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі Особливості), надання Замовником роз`яснень на звернення, внесення змін до ТД, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано наступні документи: річний план закупівель Департамента інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи від 03.07.2023, ТД (зі змінами), затверджену рішенням уповноваженої особи від 05.07.2023, перелік змін до ТД, оприлюднений в електронній системі закупівель 05.07.2023, відповіді Замовника на звернення за роз`ясненнями, оприлюднені в електронній системі закупівель 05.07.2023 та 07.07.2023, тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Техно-Буд Сервіс» (далі ТОВ «Техно-Буд Сервіс»), протоколи щодо прийняття рішень уповноваженою особою від 14.07.2023 та від 21.07.2023, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ТОВ «ТехноБуд Сервіс», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 14.07.2023 в електронній системі закупівель, договір від 21.07.2023 № 364 (далі Договір), пояснення отримані 15.09.2023 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, своєчасності розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, та виконання його учасником встановлено наступне.

Відповідно до вимог підпункту 1.2.1 пункту 1.2 розділу 1 додатка 3 до ТД учасник для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, надає інформаційну довідку в довільній формі за підписом учасника (уповноваженого представника) про наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт (надання послуг), вказаних в технічному завданні (вказати ПІБ, посади, досвід роботи працівників, які будуть задіяні для виконання робіт (надання послуг) згідно технічного завдання), зокрема інженер з охорони праці не менше 1 особи.

Відповідно до вимог підпункту 1.2.2 пункту1.2 розділу 1 додатка 3 до ТД учасник для підтвердження кваліфікації інженера з охорони праці надає скан-копію трудової книжки, а також скан-копію диплому про вищу освіту (базову вищу) за напрямом «Автомобільні дороги і аеродроми».

Так, учасник ТОВ «Техно-Буд Сервіс» у складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність працівників, які мають відповідну кваліфікацію та досвід роботи, від 06.07.2023 № 348, в якій зазначено, що ОСОБА_1 інженер з охорони праці. На підтвердження кваліфікації інженера з охорони праці ОСОБА_1 учасником надано диплом НОМЕР_1 за спеціальністю «Прядiння натуральних i хiмiчних волокон».

Замовник в електронній системі закупівель розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в тендерній пропозиції учасника ТОВ «Техно-Буд Сервіс», зокрема такої невідповідності як «….невідповідність щодо наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: учасником у складі тендерної документації для підтвердження кваліфікації інженера з охорони праці має бути надана скан-копія трудової книжки, а також скан-копія диплому про вищу освіту (базову вищу) за напрямом «Автомобільні дороги і аеродроми», однак учасником надана копія диплому ОСОБА_1 за напрямом «Прядіння натуральних і хімічних волокон»».

Проте зазначений учасник на вимогу про усунення вищезазначених невідповідностей надав лист-пояснення від 13.07.2023 № 363, в якому зазначив інформацію про перебування ОСОБА_1 на посаді інженера з охорони праці та пожежної безпеки на даному підприємстві з 01.06.2007, а також про проходження нею підготовки з питань охорони праці та пожежної безпеки, про що були надані відповідні посвідчення та протоколи.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про вищу освіту» встановлюються такі види документів про вищу освіту за відповідними ступенями: диплом молодшого бакалавра; диплом бакалавра; диплом магістра; диплом доктора філософії/ доктора мистецтва.

Натомість скан-копію диплому про вищу освіту (базову вищу) за напрямом «Автомобільні дороги і аеродроми» щодо інженера з охорони праці ОСОБА_1 учасник у складі тендерної пропозиції не надав.

Таким чином учасник ТОВ «Техно-Буд Сервіс» не підтвердив кваліфікацію інженера з охорони праці ОСОБА_1 та не надав скан-копію диплому про вищу освіту (базову вищу) за напрямом «Автомобільні дороги і аеродроми» стосовно інженера з охорони праці, чим не дотримав вимог підпункту 1.2.2 пункту1.2 розділу 1 додатка 3 до ТД.

Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Техно-Буд Сервіс», у зв`язку із тим, що він не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції.

Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному державному вебпорталі з відкритими даними про використання розпорядниками та одержувачами публічних коштів державного та місцевих бюджетів https://spending.gov.ua/new/, що є офіційним державним інформаційним ресурсом у мережі Інтернет, на якому оприлюднюється інформація згідно із Законом «Про відкритість використання публічних коштів», Договір оплачений на суму 8799430,15 гривень.

В оскаржуваному висновку також зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, своєчасності розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, та виконання його учасником встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, надання Замовником роз`яснень на звернення, внесення змін до ТД, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, вимогам Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись ст. ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, шляхом розгляду тендерних пропозицій у відповідності до вимог Особливостей та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За приписами ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

У преамбулі Закону України Про публічні закупівлі 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) зазначено, зокрема, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно ч. 1 та 3 ст. 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (ч. 1, 2 ст. 20 Закону № 922-VIII).

Частиною 1 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у ч. 8 та 9 ст. 3 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок № 552, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), розділу III якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

Відповідно до змісту розділу III даного Порядку у пункті 1 висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу положень п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII та п. 3 розділу ІІІ Порядку № 552 видно, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 15 ч. 1 ст. 10 Закону №2939-XII закріплено, що орган державного фінансового контролю має право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Зазначена норма кореспондується з приписами підпункту 20 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 3 (далі - Положення № 23, у редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного рішення), згідно з якими Південний офіс Держаудитслужби має право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях (а.с.59-64).

Згідно з ч. 2 ст. 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Враховуючи наведені норми матеріального права, суд приходить до висновку, що зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом № 922-VIII, ні Порядком № 552, а тому орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.

Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 30.08.2024 у справі № 480/2102/22.

У справі, що розглядається, предметом оскарження є висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, у якому відповідач зазначив, що замовник (позивач) на порушення вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Техно-Буд Сервіс».

На підставі цього порушення, керуючись ст. ст. 5 та 10 Закону № 2939-XII та ст. 8 Закону № 922-VIII, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, шляхом розгляду тендерних пропозицій у відповідності до вимог Особливостей та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, шляхом розгляду тендерних пропозицій у відповідності до вимог Особливостей та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Суд звертає увагу на те, що визначений спосіб усунення виявлених порушень у спірній ситуації є пропорційним із виявленими порушеннями, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на недопущення їх вчинення у подальшому.

У цьому контексті необхідно зазначити, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Крім того, суд зауважує, що зобов`язання органом державного фінансового контролю позивача щодо розгляду питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог п. 15 ч. 1 ст. 10 Закону № 2939-XII орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх відповідальності, є прерогативою позивача.

Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2023 у справі №160/20811/22.

З огляду на наведене, суд вважає, що зобов`язальна частина оскаржуваного висновку Південного офісу Держаудитслужби відповідає вимогам чинного законодавства.

Оскільки питання допущення позивачем законодавства під час проведення процедури закупівлі UA-2023-07-03-004212-a не визначалося ним серед підстав заявленого позову, тому судом не досліджується вказане питання.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 3 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положення ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу. Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ст. 90 КАС України).

Позивач під час розгляду справи по суті, не довів належними засобами доказування обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, натомість відповідач, як суб`єкт владних повноважень, довів належними засобами доказування правомірність та обґрунтованість прийняття оскаржуваного висновку.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та наявні докази, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Стосовно розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Частиною 5 ст. 139 КАС України встановлено, що у разі відмови у задоволенні вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, або залишення позовної заяви без розгляду чи закриття провадження у справі, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки, у задоволенні позову позивачу відмовлено повністю, та за відсутності понесення відповідачем судових витрат, судом розподіл судових витрат не проводиться.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 72 - 77, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити повністю.

Згідно ст. 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до вимог ст. ст. 293, 295 КАС України рішення суду першої інстанції може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

позивач Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради (вул. Героїв Майдану, 176, м. Чернівці, );

відповідач Південний офіс Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, );

Суддя В.К. Левицький