Справа № 380/13973/24
Суддя: Кисильова Ольга Йосипівна
Дата ухвалення: 2024-09-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2024 рокусправа № 380/13973/24

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідача-1), військової частини НОМЕР_2 (далі - відповідач-2), у якому просить:

- визнати протиправним лист-відмову відповідача-2 щодо розгляду документів із їх поверненням про звільнення позивача, відповідно до рапорту від 12.03.2024;

- зобов`язати відповідача-1 розглянути рапорт позивача та прийняти рішення про звільнення відповідно до рапорту від 12.03.2024 (зареєстрований 13.03.2024) за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з наявністю батька з інвалідністю 1 групи;

- зобов`язати відповідача-2 розглянути рапорт позивача та прийняти рішення про звільнення відповідно до рапорту від 12.03.2024 (зареєстрований 13.03.2024) за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з наявністю батька з інвалідністю І групи.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . Вказує, що 12.03.2024 подав рапорт (по команді) щодо звільнення його із займаної посади механіка-водія медичного пункту військової частини НОМЕР_1 у зв`язку із наявністю батька з інвалідністю першої групи. Рапорт від 12.03.2024 був зареєстрований 13.03.2024 за вх. № 745, на якому є резолюції ТВО начальника медичної служби (13.03.2024) та помічника командира з правової роботи ОСОБА_2 щодо наявності правових підстав для звільнення.

Так, 30.05.2024 в усному порядку солдату ОСОБА_1 доведена відмова в реалізації його рапорту від 12.03.2024 та вручено фотокопію відповіді-відмови без дати та номеру військової частини НОМЕР_2 . Зазначає, що мотив відмови в задоволенні рапорту полягає в тому, що змінилося законодавство, що регулює спірні правовідносини.

З огляду на наведене, позивач вважає дії відповідачів протиправними та такими, що не відповідають нормам законодавства, відтак, просить суд задовольнити позов.

Ухвалою від 05.07.2024 відкрите провадження у справі за правилами спрощеного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

16.07.2024 та 22.07.2024 відповідач-2 військова частина НОМЕР_2 надіслала відзиви на позовну заяву, у яких заперечує проти задоволення позову, обґрунтовуючи тим, що оскільки рішення про звільнення позивача з військової служби згідно з його рапортом уповноважений приймати командир військової частини НОМЕР_2 , рапорт позивача про звільнення з військової служби разом з долученими до нього документами листом військової частини НОМЕР_1 від 26.04.2024 № 1631/1039 командир військової частини НОМЕР_1 відправив на адресу військової частини НОМЕР_2 для прийняття рішення по суті.

Вказаний супровідний лист військової частини НОМЕР_1 від 26.04.2024 №1631/1039 з рапортом про звільнення, військова частина НОМЕР_2 отримала 30.04.2024, про що свідчить його вхідний реєстраційний номер у військовій частині НОМЕР_2 , а саме від 30.04.2024 №5316/ОКП.

Зазначає, що командир військової частини НОМЕР_2 листом від 24.05.2024 № 1626/3835/ОКП, до повноважень якого належало приймати рішення про звільнення солдата ОСОБА_1 , повернув службові документи щодо звільнення останнього, у зв`язку з не відповідністю до вимог чинного законодавства України наданих документів, що підтверджують підставу для звільнення, оскільки під час воєнного стану в Україні відсутні підстави для звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби відповідно до ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Стверджує, що на момент прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби відсутня стаття 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", яка регулює звільнення військовослужбовців з військової служби, у тому числі, під час дії воєнного стану така підстава для звільнення з військової служби, як - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.

На думку відповідача-2, при прийнятті рішення про відмову у звільненні позивача, яка була оформлена листом командира військової частини НОМЕР_2 від 24.05.2024 №1626/3835/ОКП, не застосовувався Закон, який мав зворотну дію в часі, а навпаки, для вирішення питання щодо звільнення солдата ОСОБА_1 був застосований той Закон, який був чинний на момент розгляду (мав місце факт) відповідного рапорту.

З урахуванням викладеного, відповідач-2 вважає, що рапорт солдата ОСОБА_1 військова частина НОМЕР_2 розглянула у встановленому законодавством порядку та строки.

Із наведених підстав, просить відмовити у задоволенні позову.

25.07.2024 позивач надіслав до суду відповідь на відзив, у якій заперечує проти доводів відповідача-2, наведених у відзиві. Зазначає, що військова частина НОМЕР_1 , де проходить службу позивач, є батальйоном, який є структурним підрозділом (з окремою юридичною особою) військової частини НОМЕР_2 яка, в свою чергу, є центром (бригадою). Рішення щодо звільнення військовослужбовців зі служби, відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України приймає бригадний командир (в/ч НОМЕР_2 ).

Зауважує, що у відзиві відповідач-2 не заперечує недобросовісність поведінки підлеглого батальйону, не заперечує порушення строків розгляду рапорту та той факт, що позивач подав рапорт своєчасно.

На думку позивача, його рапорт щодо звільнення мав бути розглянутий командиром протягом 30 днів з моменту його реєстрації. Розглянутим вважається той рапорт, по якому прийняте рішення та це рішення чи відповідь доведена до військовослужбовця належним чином. Відповідь на рапорт має містити рішення з посиланням на акти законодавства та роз`ясненням порядку оскарження. При цьому, відлік 30-денного строку розпочинається з дня отримання військовою частиною рапорту позивача.

Також позивач зазначає, що ключовим у цьому спорі є питання правильного розуміння сутності нормативного врегулювання прав військовослужбовця на звільнення за нормами, що діяли на момент звернення із рапортом про звільнення у взаємозв`язку із умисною протиправною бездіяльністю відповідача щодо затримки розгляду рапорту для створення умов відмови у звільненні.

Звертає увагу, що рапорт поданий ним своєчасно 12.03.2024 та позивач мав законні сподівання на звільнення за нормами, які були чинними на момент звернення із рапортом та були чинними на момент коли рапорт мав бути розглянутий (рапорт мав бути розглянутий до 14.04.2024). Нові норми законодавства набули чинності 18.05.2024.

Отже, на думку позивача, відповідач-2 не може отримувати вигоду від неналежної організації роботи військової частини та підпорядкованого йому підрозділу, а порушення які допустив, не можуть бути підставою для відмови у законному та вчасному реалізованому праві на звільнення військовослужбовця.

З огляду на викладене, позивач вважає, що відзив жодним чином не спростовує надані позивачем докази, а тому просить відхилити доводи відповідача-2 повністю.

Розглянувши наявні у справі документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які надані сторонами, проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні відносини, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації відповідно до указу Президента України від 24.02.2022 № 66/2022 "Про використання Збройних Сил України та інших військових формувань" у військовій частині НОМЕР_1 , що підтверджується наявним у матеріалах справи військовим квитком позивача від 07.05.2023 серії НОМЕР_3 .

Військова частина НОМЕР_1 є структурним підрозділом військової частини НОМЕР_2 .

12.03.2024 ОСОБА_1 звернувся до відповідача-1 із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а саме у зв`язку із доглядом за батьком з інвалідністю І групи.

Рапорт позивача від 12.03.2024 військова частина НОМЕР_1 отримала 13.03.2024 та зареєструвала під вхідним номером 745, про що свідчить розміщений у нижньому правому кутку аркуша відтиск штампу із номером та датою реєстрації цього документа.

Командир військової частини НОМЕР_1 листом від 26.04.2024 № 16131/1039 направив на адресу військової частини НОМЕР_2 документи щодо звільнення солдата ОСОБА_1 , у тому числі й рапорт від 12.03.2024 з додатками.

30.04.2024 військова частина НОМЕР_2 отримала лист військової частини НОМЕР_1 від 26.04.2024 № 16131/1039 з рапортом позивача від 12.03.2024 про звільнення з військової служби, про що свідчить наявний на листі вхідний реєстраційний номер - від 30.04.2024 № 5316/ОКП.

Командир військової частини НОМЕР_2 листом, що містить резолюцію від 27.05.2024 та реєстраційний штамповий відтиск датований 27.05.2024, повернув військовій частині НОМЕР_1 документи щодо звільнення (від 30.04.2024 вх. № 5316/ОКП) ОСОБА_1 , у зв`язку із невідповідністю вимогам чинного законодавства України наданих документів, що підтверджують підставу для звільнення.

Вказаний лист обґрунтований тим, що 18.05.2024 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку" від 11.04.2024 № 3633-ІХ.

Так, у п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у редакції Закону від 11.04.2024 № 3633-ІХ) підстава для звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин відсутня. Натомість, передбачено наявність інших підстав для звільнення з військової служби, зокрема, необхідність здійснювати постійний догляд за одним зі свої батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю І чи ІІ групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня спорідненості самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Доданими до рапорту документами не підтверджується факт необхідності здійснення ОСОБА_1 постійного догляду за одним зі свої батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю І чи ІІ групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня спорідненості самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Таким чином, військова частини НОМЕР_2 зазначила, що під час воєнного стану в Україні відсутні підстави для звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби.

Не погоджуючись з відмовою відповідача-2 у звільненні з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Норми Закону № 2232-XII суд застосовує у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом від 12.03.2024.

За змістом ч. 1, ч. 5 ст. 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 р. № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 р. строком на 30 діб.

На час розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжений.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. (ч. 14 ст. 2 Закону №2232-XII).

Статтею 24 Закону № 2232-ХІІ унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-ХІІ, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).

Суд встановив, що ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації в особливий період у військовій частині НОМЕР_1 .

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затверджений Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Пунктом 12 Розділу І Положення № 1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п. 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

25.11.2022 набрав чинності наказ Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280, яким затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України (далі - Інструкція № 280), відповідно до пункту 5 розділу І якої командири (керівники) зобов`язані забезпечити, зокрема, належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління та органі управління Держспецтрансслужби, з`єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах, установах та організаціях, у тому числі у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, в управліннях, відділах, службах, відділеннях та групах персоналу створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 1 розділу Х Інструкції № 280 накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Пунктом 12.9 розділу ХІІ Інструкції № 170 передбачено, що документи на звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються безпосередньо до служби персоналу, підпорядкованій посадовій особі, яка має право на звільнення такого військовослужбовця з військової служби, зокрема, у випадках звільнення за підставами, передбаченими пунктами "г" - "е" частини третьої, підпунктами "а", "ґ", "д", "е" пункту 1, підпунктом "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "д", "е", "є", "и" - "о" пункту 1, підпунктами "д", "е", "є", "з" - "м" пункту 2, пунктом 3 частини п`ятої, підпунктами "д" - "і" пункту 1, підпунктами "ґ" - "з" пункту 2, пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову служби";

за підставами, передбаченими пунктами "б", "в" і "д" частини третьої, підпунктом "г" пункту 1 частини четвертої, підпунктами "а", "б", "в","ґ" пунктів 1,2 частини п`ятої, підпунктами "а", "б", "в", "ґ" пункту 1, підпунктами "а", "б", "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", якщо звільнення відбувається за бажанням військовослужбовця.

Згідно із абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції № 170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" та визначено підпунктом "г" пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом "ґ" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби здійснюється за встановленою процедурою, яка включає подання рапорту з додатками, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин з метою дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170, уточнення даних про проходження особою військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі. Лише у разі не прийняття, не розгляду чи не задоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

За загальним правилом, визначеним пп. 3.11.6 Інструкції № 124, рапорт військовослужбовця про звільнення з військової служби має бути розглянутий командиром військової частини протягом 30 днів з моменту його реєстрації в стройовій частині. Розглянутим вважається рапорт, по якому прийнято рішення (наказ, відповідь на рапорт та інше) та таке рішення (відповідь на рапорт) доведена до військовослужбовця належним чином.

Як зазначено вище, 12.03.2024 ОСОБА_1 звернувся до військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - у зв`язку із доглядом за батьком з інвалідністю І групи. До рапорту від 12.03.2024 позивач долучив такі документи:

- довідку до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії НОМЕР_4 ОСОБА_3 ;

- свідоцтво про народження № НОМЕР_5 ОСОБА_1 ;

- паспорт громадянина України ОСОБА_3 ;

- картку платника податків ОСОБА_3 ;

- паспорт громадянина України ОСОБА_1 ;

- витяг з реєстру територіальної громади № 2023/010698940 ОСОБА_1 ;

- довідку платника податків ОСОБА_1 ;

- військовий квиток солдата ОСОБА_1 .

Оскільки військова частина НОМЕР_1 є структурним підрозділом військової частини НОМЕР_2 , командир в/ч НОМЕР_1 26.04.2024 надіслав рапорт позивача до в/ч НОМЕР_6 для вирішення питання щодо звільнення позивача з військової служби.

Командир військової частини НОМЕР_2 листом від 27.05.2024 повернув військовій частині НОМЕР_1 документи щодо звільнення (від 30.04.2024 вх. № 5316/ОКП) ОСОБА_1 , у зв`язку із невідповідністю вимогам чинного законодавства України наданих документів, що підтверджують підставу для звільнення. Також у листі зазначено про те, що доданими до рапорту від 12.03.2024 документами не підтверджено факт необхідності здійснення солдатом ОСОБА_1 постійного догляду за одним із своїх батьків та відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, які б мали доглядати за інвалідом І групи.

З приводу доводів відповідача-2, наведених у листі від 27.05.2024, суд зважає на таке.

Так, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 24.04.2024 у справі № 140/12873/23, проаналізувавши в цілому підпункт "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, зауважив, що законодавець через призму вказаної норми реалізував завдання Закону № 2122-IX, у якій виокремив такі підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Отже, як передбачено абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу),

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

- необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

Таким чином, суд зауважує, що абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII виокремлює такі підстави для звільнення, як: необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, яка є самостійною підставою і не стосується (не пов`язана) з такою підставою як: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Тому, відповідач-2, стверджуючи про те, що надані позивачем документи не підтверджують відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, підміняє одну підставу звільнення, передбачену пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII - постійний догляд за особою з інвалідністю I групи, іншою - постійний догляд за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком МСЕК потребує постійного догляду у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Варто звернути увагу, що позивач не звертався до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

На переконання суду, обставина відсутності інших осіб, які можуть здійснювати відповідний догляд, стосується виключно такої підстави для звільнення з військової служби, як "у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду".

Натомість, суд встановив, що ОСОБА_3 є батьком ОСОБА_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження позивача серії НОМЕР_7 . Згідно із довідкою до акта медико-соціальною експертною комісією від 04.12.2023 серії НОМЕР_8 , ОСОБА_3 встановлена перша група інвалідності, вказано, що потребує постійного стороннього догляду та допомоги.

Таким чином, суд встановив факт доведення позивачем необхідності здійснення постійного догляду за своїм батьком - інвалідом І групи, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, відповідно до вимог пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом від 12.03.2024.

Водночас, суд встановив, що відповідач-2 не розглянув рапорт позивача від 12.03.2024 у тридцятиденний термін, тобто до 13.04.2024, як це передбачено пп. 3.11.6 Інструкції № 124 та не прийняв за результатами його розгляду рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, покликаючись на те, що з 18.05.2024 набули чинності зміни до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", внесені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку" від 11.04.2024 № 3633-ІХ.

Суд зазначає, що зміни до ст. 26 Закону № 2232-ХІІ набули чинності 18.05.2024, у той час як, позивач звернувся з рапортом про звільнення з військової служби 12.03.2024, що не заперечується сторонами, та підтверджується матеріалами справи.

Так, статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Отже, суд відхиляє доводи відповідача-2 про відсутність законодавчих підстав для звільнення позивача з покликанням на приписи Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку" від 11.04.2024 № 3633-IX, який набув чинності 18.05.2024, оскільки вказані відповідачем-2 норми не поширювалася на правовідносини щодо звільнення позивача на час подання ним рапорту 12.03.2024 та на 30-денний термін, наданий відповідачу-2 на розгляд рапорту та прийняття рішення.

Розгляд рапорту військовослужбовця про звільнення зі служби повинен відбуватися за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби.

Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Наслідком подання та розгляду рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту.

Отже, суд встановив, що відповідач-2 порушив процедуру розгляду рапорту ОСОБА_1 від 12.03.2024, оскільки лист від 27.05.2024, що підписаний командиром в/ч НОМЕР_2 , адресований не позивачу, а командиру в/ч НОМЕР_1 та містить інформацію про повернення документів щодо звільнення ОСОБА_1 . Цей лист не доведений до відома позивача у передбачений законодавством спосіб.

Суд наголошує, що відповідач не надав суду доказів того, що розгляд рапорту позивача від 12.03.2024 про звільнення із військової служби здійснений із дотриманням вищевказаної процедури.

Отже, доказів належного ознайомлення та отримання позивачем листа командира військової частини НОМЕР_2 від 27.05.2024 відповідачі суду не надали.

На переконання суду, лист командира військової частини НОМЕР_2 від 27.05.2024 не є рішенням суб`єкта владних повноважень, оскільки він виконує лише технічну функцію повернення документів і не містить жодних розпорядчих рішень.

Крім того, лист від 27.05.2024 не впливає на права або обов`язки позивача, адже не встановлює остаточне рішення про його звільнення зі служби. Він не є офіційним наказом, що підтверджує або відхиляє рапорт про звільнення, а тому не може бути розглянутий як владне рішення, що регулює правовий статус військовослужбовця.

Таким чином суд дійшов висновку про наявність ознак протиправної бездіяльності відповідача-2, оскільки питання про звільнення позивача зі служби не розглянуто належним чином.

Із доводів відповідача-2 та долучених до відзиву документів вбачається, що підставою для відмови позивачу у звільненні із військової служби слугувало те, що з 18.05.2024 набули чинності зміни до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", внесені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку" від 11.04.2024 №3633-ІХ.

Варто зауважити, оскільки суд встановив факт доведення позивачем необхідності здійснення постійного догляду за своїм батьком, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії відповідно до вимог пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом від 12.03.2024, то позивач має право на звільнення з військової служби на підставі цієї норми.

Разом із цим, суд звертає увагу на поняття дискреційних повноважень, яке наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яку прийняв Комітет Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Згідно із позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі № 461/2579/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 справі №826/8803/15, від 21.06.2018 у справі № 274/1717/17, від 14.08.2018 у справі № 820/5134/17, від 30.03.2021 у справі № 400/1825/20, від 14.09.2021 у справі № 320/5007/20 та від 27.09.2021 року у справі № 380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі № 320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі № 480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.

Також суд враховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 у справі № 806/965/17 та від 27.09.2021 у справі № 380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при прийнятті рішення з урахуванням встановлених судом обставин.

Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Таким чином, з метою ефективного способу захисту порушеного права позивача, суд дійшов висновку про задоволення позову шляхом визнання протиправною бездіяльності відповідача-2 щодо не розгляду рапорту про звільнення ОСОБА_1 на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за батьком з інвалідністю I групи та зобов`язання відповідача-2 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 12.03.2024 про звільнення з військової служби та прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за батьком з інвалідністю I групи, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За правилами ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .

Суд не здійснює розподілу судових витрат, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст. ст. 6-10, 14, 72-78, 90, 132, 159, 241-246, 262 КАС України, суд,

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 (ЄДРПОУ НОМЕР_9 ) щодо не розгляду рапорту від 12.03.2024 про звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; рнокпп НОМЕР_10 ) на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за батьком з інвалідністю I групи.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_2 (ЄДРПОУ НОМЕР_9 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; рнокпп НОМЕР_10 ) від 12.03.2024 про звільнення з військової служби та прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; рнокпп НОМЕР_10 ) з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за батьком з інвалідністю I групи, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

СуддяКисильова Ольга Йосипівна