Справа № 260/3428/21
Суддя: Скраль Т.В.
Дата ухвалення: 2024-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

19 вересня 2024 рокум. Ужгород№ 260/3428/21
15:27 год

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Скраль Т.В.

при секретарі Гриб А.В,

за участю cторін:

позивач: Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради - представник у судове засідання не з`явився,

відповідач: Державна аудиторська служба України - представник Cтанкович В.І.,

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ІРБУДТРАНС» - представник у судове засідання не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради (88000, пл. Поштова, 3 м. Ужгород, ) до Державної аудиторської служби (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного,4, ), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Ірбудтранс» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 19 вересня 2024 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення у повному обсязі складено 30 вересня 2024 року.

06 серпня 2021 року Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі від 28 травня 2021 року UA-2021-05-28-007923-b, опублікований 30 червня 2021 року.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року, позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 3 Висновку. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

01 лютого 2024 року постановою Верховного Суду касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задоволено частково. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року, постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року скасовано, а справу №260/3428/21 направлено на новий розгляд до Закарпатського окружного адміністративного суду.

12 лютого 2024 року справа надійшла до Закарпатського окружного адміністративного суду.

14 лютого 2024 року ухвалою суду прийнято до свого провадження адміністративну справу № 260/3428/21 та призначено підготовче засідання. Залучено до участі в справі - ТзОВ «ІРБУДТРАНС» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, чим було виконано пункт 60 Постанови Верховного суду від 01 лютого 2024 року у даній справі.

22 травня 2024 року ухвалою суду замінено сторону позивача - Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради на правонаступника Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради.

01 серпня 2024 року ухвалою суду закрито пiдготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

1. Позиції сторін.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок Держаудитслужби не відповідає дійсності. Так, у складі тендерної пропозицій учасника ТОВ «ІРБУДТРАНС» надано: декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, якою учасник підтвердив відповідність матеріально- технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації машини, механізмів, устаткування підвищеної безпеки, яка зареєстрована у журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 22.02.2021 №059; дозвіл на технічне обслуговування машин, механізмів устаткування підвищеної небезпеки №381.17.21 від 04.09.2017р.; лист пояснення ТОВ «ІРБУДТРАНС» від 11.06.2021 №31, в якому товариство надає пояснення щодо ненадання інших дозвільних документів, які вимагаються пунктом 3 Додатку 3 до тендерної документації. Таким чином, учасник повністю виконав вимоги тендерної документації, а саме надав копії дозвільних документів на використання/застосування техніки підвищеної небезпеки, відповідно до переліку, затвердженого Постановою КМУ від 26.10.2011 року № 1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» зі змінами та надав лист пояснення щодо ненадання інших документів на виконаній даної вимоги тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, висновок Відповідача щодо порушень Закону через ненадання копій дозвільних документів на використання/застосування техніки підвищеної небезпеки, є безпідставним та таким, що не відповідає дійсності, а тому підлягає скасуванню. Крім того, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ІРБУДТРАНС» містить кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника, який накладено на всю тендерну пропозицію і всі файли, які були завантажені в складі тендерної пропозиції (файл «Електронний підпис», який завантажено на Веб-портал Уповноваженого органу 01 липня 2021 о 15:25, посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-28-007923-b).

27 вересня 2021 року відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву. В обґрунтування якого вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ІРБУДТРАНС» установлено порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922. Окрім цього, за результатами розгляду питання щодо надання Замовником роз`яснень щодо тендерної документації установлено порушення частини першої статті 24 Закону № 922. Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу закупівлі від 30.07.2021 № 749 (оприлюднений в електронній системі закупівель 30.07.2021), форма та порядок заповнення якого затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241. Зі змісту зазначеного пункту Порядку № 552 встановлено, що він містите вказівку для органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати моніторингу закупівлі структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути виявлені порушення, тобто посилання на нормативно-правовий акт, який визначає саме межі повноважень Держаудитслужби в частині зобов`язання замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель, а не визначає конкретного заходу або дій, яких Замовник повинен вжити для усунення виявлених порушень. Отже, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба, зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.

Третьою особою письмових пояснень щодо позову або відзиву не подано та не повідомлено суд про причини не подання.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, однак про час і дату судового засідання повідомлені належним чином, що довідкою про доставку судової повістки до електронного кабінету 06 вересня 2024 року.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, однак про часі дату судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення, яке повернулося до суду з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечила та просила суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

2. Обставини, встановлені судом

Судом встановлено, що 13 липня 2021 року згідно із наказом Держаудитслужби №228 розпочато моніторинг процедури закупівлі УКБ Ужгородської міської ради щодо робіт по об`єкту «Реконструкція будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. №19 по вул. Заньковецької в м. Ужгород», унікальний номер та дата оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу: UA-2021-05-28-007923-b від 28 травня 2021 року, (т.1, а.с. 172-176).

30 липня 2021 року за результатами проведеного моніторингу закупівлі Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок №UA-2021-05-28-007923-b, (т.1, а.с. 20-24).

За результатами розгляду питання надання Замовником роз`яснень щодо тендерної документації встановлено порушення вимог частини першої статті 24 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ІРБУДТРАНС» установлено порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужбою зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі позивач у визначений законом строк звернувся до суду з даним позовом.

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нормами частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 ( далі по тексту - Закону №2939, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено головні завдання органу державного фінансового контролю.

Згідно з статтею 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Зміст тендерної документації визначається ст.22 цього Закону, де визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 31 цього Закону визначено підстави відхилення тендерних пропозицій. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення про Держаудитслужбу) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, що передбачено пунктом 7 Положення про Держаудитслужбу.

За викладених обставин Держаудитслужба України мала відповідні повноваження на проведення моніторингу процедури закупівлі Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону № 922.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно із частиною 2 статті 8 Закону № 922 для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено частиною 2 статті 8 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі та відповідно до частини 3 зазначеної статті Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Судом встановлено, що 13 липня 2021 року згідно із наказом Держаудитслужби №228 розпочато моніторинг процедури закупівлі УКБ Ужгородської міської ради щодо робіт по об`єкту «Реконструкція будівлі ЗОШ І-ІІІ ст. №19 по вул. Заньковецької в м. Ужгород», унікальний номер та дата оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу: UA-2021-05-28-007923-b від 28 травня 2021 року, (т.1, а.с. 172-176).

Частиною 6 статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

30 липня 2021 року за результатами проведеного моніторингу закупівлі Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок №UA-2021-05-28-007923-b, (т.1, а.с. 20-24).

За результатами розгляду питання надання Замовником роз`яснень щодо тендерної документації встановлено порушення вимог частини першої статті 24 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ІРБУДТРАНС» установлено порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо порушення вимог частини першої статті 24 Закону, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону № фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник на порушення вимог частини першої статті 24 Закону № 922 з порушенням терміну (протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення звернення учасником) надав роз`яснення 04 червня 2021 року на вимогу учасника щодо усунення порушення під час проведення тендеру, що оприлюднене 31 травня 2021 року (UA-2021-05-28-007923-b).

Замовник стверджує, що вимогу про усунення порушення було подано 31 травня 2021 о 22:58 (неробочий час 22:58).

Проте, слід зазначити, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати, а отже перелік триденного строку починається з наступного робочого дня з 01 червня 2021 року та кінцевий строк надання роз`яснення припадає на 03 червня 2021 року.

Отже, в діях Замовника правильно установлено порушення частини першої статті 24 Закону № 922.

Щодо порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, суд зазначає наступне.

Відповідно до абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно із пунктом 2 Додатку 3 Тендерної документації однією із вимог до учасників торгів було надання інформаційної довідки про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів. Аналогічними договорами визначено договори з будівництва, реконструкції будівель, подібні за змістом, своєю правовою природою, видом та предметом закупівлі, щодо виконання робіт, виконані із зазначеними у технічному завданні видами робіт, укладеними з бюджетними організаціями. В довідці необхідно було вказати не менше трьох виконаних аналогічних договорів. Для документального підтвердження виконання робіт по аналогічних договорах учасником надаються скановані копії документів, зокрема: оригінали вказаних учасником у таблиці договорів, (т.1, а.с. 77-78).

На виконання зазначених вимог учасник TOB «ІРБУДТРАНС» в складі тендерної пропозиції надав довідку про підтвердження досвіду виконання аналогічного договору від 11 червня 2021 року №38 (далі - Довідка), в якій зазначив інформацію про три аналогічні договори та на підтвердження цієї інформації надав аналогічні договори. Проте, предмет закупівлі договорів зазначених у пунктах 2 та 3 Довідки (будівництво каналізаційної мережі (договір підряду від 18 листопада 2020 року №101/11/20) та реконструкція дитячого та спортивного майданчика (договір від 16 квітня 2020 року №18-Р) не відповідала предмету договору, який визначено вимогами тендерної документації.

Пунктом 3 Додатку 3 Тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів щодо надання інформаційної довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у вигляді Таблиці. На підтвердження правових підстав щодо наявності та використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів інформація про які зазначена у Таблиці, а також зазначена в розрахунках до договірної ціни, учасник повинен був надати у складі пропозиції, зокрема, копії дозвільних документів на використання/застосування техніки підвищеної небезпеки, відповідно до переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» зі змінами. У разі, якщо техніка, машини, механізми не підпадають під перелік техніки для видачі дозвільних документів, надається лист-пояснення. У разі, якщо техніку (машини, механізми) взято в оренду, лізинг, договір про надання послуг техніки та інше, надаються копії дозвільних документів власника техніки (машин, механізмів) (пункт 4 Додатку 3 Тендерної документації), (т.1. а.с. 78).

На підтвердження вказаних вимог учасник TOB «ІРБУДТРАНС» в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 11 червня 2021 року б/н (далі - Довідка від 11 червня 2021 року), проте не надав дозвільні документи на використання/застосування техніки підвищеної небезпеки, які наведені у пунктах 1, 2, 34, 35 (екскаватор, спеціалізований вантажний самоскид, асфальтоукладчик колений та дорожній коток) Довідки від 11 червня 2021 року), а також у складі тендерної пропозиції відсутній лист-пояснення, щодо їх неподання.

Вимогами пункту 5 Додатку 3 Тендерної документації встановлено обов`язок до учасників торгів, щодо надання копії дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. У разі, якщо законодавством не передбачено надання дозволів на виконання даного виду робіт учасник надає лист-пояснення, в якому зазначає підстави неподання вищезазначених документів. У разі, якщо даний вид робіт не підлягає ліцензуванню такий учасник надає лист-пояснення, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначеного документу, (т.1, а.с. 78-79).

Учасник TOB «ІРБУДТРАНС» не надав копії дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, які наведені у пунктах 1, 2, 34, 35 (екскаватор, спеціалізований вантажний самоскид, асфальтоукладчик колений та дорожній коток) Довідки від 11 червня 2021 року. Також тендерна пропозиція вказаного учасника не містить лист-пояснення, в якому зазначені підстави ненадання вищезазначених документів, та/або лист-пояснення, в якому вказано законодавчі підстави ненадання вищезазначеного документу, чим не дотримано вимог тендерної документації.

Вказані порушення свідчать про порушення пунктів 4 та 5 Додатку 3 тендерної документації.

Пунктом 1 розділу III Тендерної документації встановлено вимогу до учасників торгів, що замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи надані через електронну систему закупівель у формі електронного документа із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Документи, які завантажені учасником повинні бути підписані особою повноваження якої підтверджені відповідно до вимог Тендерної документації. Учасник може підписати документи за допомогою функціональних можливостей електронного майданчика та або/накласти КЕП безпосередньо на кожний файл окремо, (т.1, а.с. 55).

Учасником TOB «ІРБУДТРАНС» завантажено тендерну пропозицію, яка складається з 62-х файлів та 1 КЕП.

Щодо правомірності вимог, які містяться в оскаржуваному висновку Верховний Суд у межах розгляду даної справи, зазначив наступне.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Окрім того, Верховний Суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922 регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить переконання, що оскаржуваний висновок від 28 травня 2021 року UA-2021-05-28-007923-b є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що сукупність порушень щодо кваліфікаційних вимог учасника підтвердилася під час розгляду справи та на порушення вимог абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач (замовник) не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Ірбудтранс", як таку що не відповідає кваліфікаційним вимогам встановленим ст. 16 цього Закону та не відповідає вимогам вст. абз. 1 ч.3 статті 22 Закону, а отже оскаржуваний висновок відповідача визнано судом таким, що вчинено відповідно до вимог частини другої статті 2 КАС України, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 9, 14, 90, 139, 242-246, 255 КАС України, суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні позовних вимог Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради (88000, пл. Поштова, 3 м. Ужгород, ) до Державної аудиторської служби (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного,4, ), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Ірбудтранс» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяТ.В.Скраль