Справа № 380/7685/24
Суддя: Кисильова Ольга Йосипівна
Дата ухвалення: 2024-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2024 рокусправа № 380/7685/24

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (далі - відповідач), у якому просить:

- визнати протиправними дії відповідача щодо відмови у звільненні з військової служби на підставі рапорту від 27.02.2024 вхідний № 872, позивача - солдата кулеметного взводу військової частини НОМЕР_1 , відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", через такі сімейні обставини або інші поважні причини, у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 1 (першої) групи, за наявності достатніх для звільнення з військової служби підстав та документів, які підтверджують зазначені підстави;

- зобов`язати відповідача звільнити позивача - солдата кулеметного взводу військової частини НОМЕР_1 , з військової служби, відповідно до поданого рапорту від 27.02.2024 вхідний № 872, на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", через такі сімейні обставини або інші поважні причини, у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 1 (першої) групи, шляхом прийняття відповідного наказу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є військовослужбовцем, призваним за мобілізацією. 27.02.2024 ОСОБА_1 звернувся до відповідача із рапортом про звільнення із військової служби на підставі статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку з необхідністю здійснювати догляд за особою з інвалідністю І групи.

За результатами розгляду рапорту від 27.02.2024, відповідач відмовив позивачу у задоволенні рапорту у зв`язку із наявністю інших сторонніх осіб, які можуть здійснювати постійний сторонній догляд за особою з інвалідністю.

Позивач вважає, що абзац шостий пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", на підставі якого позивач звернувся із рапортом, передбачає звільнення із військової служби у зв`язку з необхідністю здійсненні постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, що не передбачає доведення обставини щодо відсутності інших осіб, які можуть здійснювати відповідний догляд.

З огляду на викладене, позивач вважає, що відповідач безпідставно відмовив у задоволенні рапорту про звільнення позивача з військової служби, а тому звернувся із цим позовом до суду та просить задовольнити позовні вимоги повністю.

Ухвалою від 15.04.2024 відкрито спрощене провадження у справі, визначено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

07.05.2024 відповідач надіслав відзив на позовну заяву, у якому заперечує проти задоволення позову, обґрунтовуючи тим, що громадянка ОСОБА_2 є матір`ю двох дітей - ОСОБА_3 (перебуває на території росії) та ОСОБА_4 (мати позивача), на яких Законом покладений прямий обов`язок дбати про своїх пристарілих батьків. У позивача є брат ОСОБА_5 1995 р.н. та сестра ОСОБА_6 , 1996 р.н., які також знаходяться за кордом на території Європейського Союзу після запровадження воєнного стану в Україні.

Таким чином, відповідач вважає, що у громадянки ОСОБА_2 є інші родичі, які зобов`язані та мають можливість надавати їй постійний сторонній догляд, на відміну від позивача, який виконує конституційний обов`язок з захисту територіальної цілісності та суверенітету України у складі бойового підрозділу Збройних сил України. Отже, на думку відповідача, у позивача відсутня необхідність у здійсненні постійного догляду за своєю бабцею - ОСОБА_2 , особою з інвалідністю 1 групи, а відтак і відсутнє право на звільнення з військової служби.

Із наведених підстав відповідач просить у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

09.05.2024 від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій ОСОБА_1 заперечує проти доводів відповідача, наведених у відзиві. Зазначає, що право позивача на звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю 1 (першої) групи чітко регламентовано законодавством України та кореспондується з обов`язком відповідача звільнити останнього з військової служби за вказаною підставою за наявності документів, які підтверджують таке право.

Позивач також зауважує, що відповідач ні у відмові щодо звільнення з військової служби, ні у відзиві на позовну заяву, не надав заперечень щодо висновку медико-соціальної експертної комісії серія 12 ААГ № 372865 Сихівської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії Львівського обласного центру медико-соціальної експертизи від 17.08.2023, тобто не спростував наявності підстав для звільнення позивача з військової служби згідно з поданим ним рапортом від 27.02.2024 вхідний № 872.

На переконання позивача, відзив жодним чином не спростовує надані ним докази, а тому просить його відхилити повністю.

Ухвалою від 27.09.2024 відмовлено військовій частині НОМЕР_1 у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи, суд встановив такі обставини.

ОСОБА_1 на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію", 25.02.2022 призваний на військову службу у Збройні Сили України, що підтверджується копією військового квитка серії НОМЕР_2 .

27.02.2024 позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - у зв`язку із доглядом за бабусею ОСОБА_2 , 1941 р.н., особою з інвалідністю І групи.

До рапорту від 27.02.2024 позивач долучив такі документи:

- нотаріально завірену копію медичного висновку медико-соціальної експертної комісії від 17.08.2023 серія 12 АГТ № 372865;

- оригінал довідки Поморянської селищної ради Золочівського району Львівської області від 22.02.2024 № 74;

- нотаріально завірена копія пенсійного посвідчення від 28.09.2023 № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_2 ;

- завірені копії: паспорта громадянина України ОСОБА_2 ; витягу з реєстру територіальної громади ОСОБА_2 ; військового квитка ОСОБА_1 ; паспорта громадянина України ОСОБА_1 ; витягу з реєстру територіальної громади ОСОБА_1 ; нотаріально завірену копію довідки Поморянської селищної ради Золочівського району Львівської області від 27.03.2023.

Вказаний перелік документів відповідач не заперечує.

26.03.2024 листом № 726 військова частина НОМЕР_1 відмовила ОСОБА_1 у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби у зв`язку із наявністю у ОСОБА_2 , окрім позивача та його матері, інших осіб, які мають можливість та обов`язок здійснювати догляд за у ОСОБА_2 .

Також у листі від 26.03.2024 № 726 відповідач зазначив, що сам факт наявності реєстрації за місцем проживання з особою, яка є інвалідом І групи, при наявності інших родичів, за обставинами виконання позивачем конституційного обов`язку по захисту батьківщини не є підставою для звільнення з військової служби.

Не погоджуючись з діями відповідача щодо відмови у звільненні з військової служби у запас за підпунктом "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку з необхідністю здійсненні постійного догляду за особою з інвалідністю І групи), позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ), норми якого суд застосовує в редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом від 27.02.2024.

За змістом ч. 1, ч. 3 ст. 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною шостою ст. 2 Закону № 2232-XII визначені види військової служби, зокрема, строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також інші види.

Суд встановив, що ОСОБА_1 25.02.2022 призваний на військову службу у Збройні Сили України, що підтверджується копією військового квитка серії НОМЕР_2 , отже позивач перебуває на військовій службі за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно із ч. 5 ст. 1 Закону № 2232-XII від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-XII.

Так, встановлений законодавцем у ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII перелік підстав для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, в умовах дії воєнного стану на момент виникнення спірних правовідносин є вичерпним.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затверджений Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Відповідно до п. 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Суд встановив, що 27.02.2024 позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а саме у зв`язку із доглядом за бабусею ОСОБА_2 , 1941 р.н., особою з інвалідністю І групи.

До рапорту від 27.02.2024 позивач долучив копії документів, перелік яких наведений вище.

Суд звертає увагу, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 24.04.2024 у справі № 140/12873/23, проаналізувавши в цілому підпункт "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, зауважив, що законодавець через призму вказаної норми реалізував завдання Закону № 2122-IX, у якій виокремив такі підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Отже, як передбачено абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу),

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

- необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

Таким чином, суд зауважує, що абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII виокремлює такі підстави для звільнення, як: необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, яка є самостійною підставою і не стосується (не пов`язана) з такою підставою як: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Тому, відповідач, стверджуючи про те, що надані позивачем документи не підтверджують відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, підміняє одну підставу звільнення, передбачену пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII - постійний догляд за особою з інвалідністю I групи, іншою - постійний догляд за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком МСЕК потребує постійного догляду у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Варто звернути увагу, що позивач не звертався до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

На переконання суду, обставина відсутності інших осіб, які можуть здійснювати відповідний догляд, стосується виключно такої підстави для звільнення з військової служби, як "у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду".

Разом із тим, суд не погоджується із твердженням відповідача, наведеними у листі від 26.03.2024 № 726, про те, що сам факт наявності реєстрації за місцем проживання з особою, яка є інвалідом І групи, при наявності інших родичів не є підставою для звільнення з військової служби, оскільки ОСОБА_1 , окрім документів щодо реєстрації за місцем проживання з 01.12.1993 з бабусею ОСОБА_7 , яка є інвалідом І групи, долучив й інші документи, які доводять необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи ОСОБА_2 .

Так, матеріалами справи підтверджується та обставина, що до рапорту від 27.02.2024 про звільнення з військової служби, що був поданий відповідачу, позивач долучив копії таких документів: нотаріально завірену копію медичного висновку медико-соціальної експертної комісії від 17.08.2023 серія 12 АГТ № 372865; оригінал довідки Поморянської селищної ради Золочівського району Львівської області від 22.02.2024 № 74; копію пенсійного посвідчення від 28.09.2023 № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_2 ; завірені копії: паспорта громадянина України ОСОБА_2 ; витягу з реєстру територіальної громади ОСОБА_2 ; військового квитка ОСОБА_1 ; паспорта громадянина України ОСОБА_1 ; витягу з реєстру територіальної громади ОСОБА_1 ; нотаріально завірену копію довідки Поморянської селищної ради Золочівського району Львівської області від 27.03.2023.

Відповідно до довідки до Акта огляду медико-соціальної експертної комісії від 17.08.2023 серія 12 АГТ № 372865, ОСОБА_2 встановлена І групаінвалідності та потребу у постійному сторонньому догляді.

Також відповідно до рішення виконавчого комітету Поморянської Селищної ради Золочівського району Львівської області від 26.05.2023 № 74 про призначення піклувальника, виконавчий комітет призначим ОСОБА_1 піклувальником над ОСОБА_2 .

Окрім цього, згідно із посвідченням помічника фізичної дієздатної особи від 26.05.2023 № 2, ОСОБА_1 є помічником фізичної дієздатної особи ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (Посвідчення дійсне до 26.05.2024.)

До відповіді на відзив позивач долучив оновлене посвідчення помічника фізичної дієздатної особи від 24.04.2024 № 9, яке терміном дії не обмежене.

Відтак, суд констатує, що документи які ОСОБА_1 долучив до рапорту від 27.02.2024 підтверджують здійснення позивачем догляду за особою з інвалідністю І групи.

Підсумовуючи наведене вище, суд вважає, що необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи ОСОБА_2 , дає позивачу право на звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, і додатково не покладає на нього обов`язку доведення відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Зі змісту листа від 26.03.2024 № 726 вбачається, що єдиною підставою для відмови позивачу у звільненні із військової служби слугувало не надання ним документів, які б підтверджували відсутність інших сторонніх осіб, які можуть здійснювати догляд за особою з інвалідністю.

Таким чином, оскільки суд не встановив обов`язку позивача підтвердження відсутності інших сторонніх осіб, які можуть здійснювати догляд за його бабусею саме у випадку звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, суд дійшов висновку, що позивач має право на звільнення з військової служби за цією нормою, що свідчить про помилковість відмови відповідача у задоволенні рапорту ОСОБА_1 .

Разом із цим, суд звертає увагу на поняття дискреційних повноважень, яке наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яку прийняв Комітет Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Згідно із позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі № 461/2579/17, від 20.03.2018 у справі № 820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 справі № 826/8803/15, від 21.06.2018 у справі № 274/1717/17, від 14.08.2018 у справі № 820/5134/17, від 17.10.2019 у справі № 826/521/16, від 30.03.2021 у справі № 400/1825/20, від 14.09.2021 у справі № 320/5007/20 та від 27.09.2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі № 320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі № 480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.

Також суд враховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 у справі № 806/965/17 та від 27.09.2021 у справі № 380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Суд встановив, що 27.02.2024 позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, а саме у зв`язку із доглядом за бабусею ОСОБА_2 , 191941 р.н., особою з інвалідністю І групи.

26.03.2024 відповідач у листі № 726 повідомив, що рапорт розглянутий, та зазначив про відсутність правових підстав для звільнення з військової служби, з урахуванням наданих підтверджуючих документів.

Отже, рапорт ОСОБА_1 відповідач розглянув з урахуванням долучених позивачем документів та відмовив у його задоволенні.

Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Беручи до уваги ту обставину, що пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, суд вважає, що у даному випадку відсутня дискреція відповідача щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти.

Таким чином, з метою ефективного способу захисту порушеного права позивача, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправними дій відповідача щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, за сімейними обставинами у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи та зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач належними та допустимими доказами не підтвердив наявність підстав для відмови позивачу у звільненні з військової служби.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про задоволення позову ОСОБА_1 .

Суд не здійснює розподілу судових витрат, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст. ст. 6-10, 14, 72-78, 90, 132, 159, 241-246, 262 КАС України, суд,

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) щодо відмови ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; рнокпп НОМЕР_5 ) у звільненні з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I груп.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; рнокпп НОМЕР_5 ) з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

СуддяКисильова Ольга Йосипівна