Справа № 400/13407/23
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2024-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/13407/23

Головуючий в 1 інстанції: Брагар В.С.

Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Миколаїв

Повний текст судового рішення складений 31.01.2024р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївські парки» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 січня 2024 року у справі за позовом комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївські парки» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Будсервіс-НК» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

31.10.2023р. комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Миколаївські парки» (надалі КП ММР «Миколаївські парки») звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Будсервіс-НК» про визнання протиправним та скасування висновку від 18.10.2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-07-010020-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що встановлене відповідачем порушення підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Закону України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178 (далі - Особливості) є безпідставними, оскільки під час проведення процедури закупівлі №UA-2023-06-07-010020-а дотримано всі чинні вимоги законодавства. Вимога розірвання договору про закупівлю, не спрямована на усунення несуттєвого порушення, яке було виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, але й в принципі неможлива до виконання, оскільки прямо суперечить вимогам законодавства про договірні правовідносини.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 31.01.2024р. в задоволені позову відмовлено, оскільки умови тендерної документації замовника не були виконані у спосіб та строк зазначений у ній, а тендерна пропозиція третьої особи не відповідала вимогам тендерної документації, оскільки не було надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6, 12 пункту 47 Особливостей (витяг або довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, про те, що керівника учасника процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про те, що керівник учасника процедури закупівлі до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває).

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

Апелянт зазначає про дотримання вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Закону України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178, що свідчить про протиправність оскаржуваного висновку від 18.10.2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-07-010020-а. Позивач вважає, що достатньо оприлюднених ним документів щодо заступника директора ТОВ «Будсервіс-НК» ОСОБА_1 , а не директора товариства, яка уповноважена представляти інтереси учасника процедури закупівлі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 07.06.2023 позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: «ДК 021:2015: 90610000-6 послуги з прибирання та підмітання вулиць (утримання в належному стані зелених зон, що розташовані по пр. Центральному зі скверами в м. Миколаєві)», №UA-2023-06-07-010020-а.

За результатами розкриття тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною пропозицією визначена пропозиція ТОВ «Будсервіс-НК» за ціною 8261938,20грн.

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будсервіс-НК» згідно протоколу №121/23 від 22.06.2023 визнане переможцем процедури закупівлі.

В процесі проведення процедури закупівлі, на виконання вимог тендерної документації ТОВ «Будсервіс-НК», під час надання тендерної пропозиції 15.06.2023 надало документи: рішення №5 загальних зборів учасників (засновників) ТОВ «Будсервіс-НК» від 31 липня 2019 року «Про призначення ОСОБА_2 на посаду директора»;

- наказ №2К-ПР від 05 вересня 2022 року «Про переведення ОСОБА_1 на посаду заступника директора з 06 вересня 2022 року»;

- рішення №06/09/2022 загальних зборів учасників (засновників) ТОВ «Будсервіс-НК» від 06 вересня 2022 року «Про надання права першого підпису заступнику директора ОСОБА_1 »;

- доручення №09-23/1 від 23 вересня 2022 року видане директором ТОВ «Будсервіс-НК» ОСОБА_1 та Статут затверджений рішенням №5 від 31 липня 2019 року загальних зборів учасників ТОВ «Будсервіс-НК».

22.06.2023 за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будсервіс-НК» визнане переможцем процедури закупівлі.

Згідно висновку відповідача, учасник ТОВ «Будсервіс-НК», якого замовник визнав переможцем процедури закупівлі, 23.06.2023р. в електронній системі закупівель розмістив документи (файли «витяг МВС.rar» та «Довідка корупція.zip») щодо ОСОБА_1 . Разом з тим, відповідно до документів, що надані ТОВ «Будсервіс-НК» в складі його тендерної пропозиції керівником ТОВ «Будсервіс-НК» є директор ОСОБА_2 , а Руіна Н.В. є заступником директора ТОВ «Будсервіс-НК», уповноважена представляти інтереси цього учасника під час проведення процедури закупівлі та підписувати від імені цього учасника договір про закупівлю та не є керівником ТОВ «Будсервіс-НК». Таким чином, ТОВ «Будсервіс-НК», як переможець процедури закупівлі, на порушення вимог абзацу 15 пункту 47 Особливостей та умов тендерної документації щодо керівника ТОВ «Будсервіс-НК» ОСОБА_2 не надало замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6, 12 пункту 47 Особливостей (витяг або довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, про те, що керівника учасника процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про те, що керівник учасника процедури закупівлі до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває). Тому, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору про закупівлю від 30.06.2023 №071/0623 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України».

Не погоджуючись з вказаним висновком про результати моніторингу позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог виходячи з наступного.

Частинами 1, 2 ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-XII (надалі Закон №2939-XII) передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Так, пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно п.7 вищезазначеного положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби, як міжрегіональний територіальний орган центрального органу виконавчої влади, уповноваженого Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, уповноважений на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, а тому приймаючи рішення про початок моніторингу закупівлі та затверджуючи висновок за результатами моніторингу, діє в межах покладених на неї повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Водночас, порядок здійснення моніторингу здійснення публічних закупівель визначений ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (надалі Закон №922-VIII), згідно якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України »Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена в пункті 3 частини першої статті 8 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Так, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018р. №86, (надалі Порядок №86) визначено порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Пунктами 3-6 Порядку №86 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 02.10.2023р. №80-З, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», розпочато моніторинг процедури закупівлі №UA-2023-06-07-010020-а, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 07.06.2023р.

За результатами проведеного моніторингу, Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі публічних закупівель оприлюднено висновок від 18.10.2023р. згідно якого учасник ТОВ «Будсервіс-НК», якого замовник визнав переможцем процедури закупівлі, 23.06.2023р. в електронній системі закупівель розмістив документи (файли «витяг МВС.rar» та «Довідка корупція.zip») щодо ОСОБА_1 . Разом з тим, відповідно до документів, що надані ТОВ «Будсервіс-НК» в складі його тендерної пропозиції керівником ТОВ «Будсервіс-НК» є директор ОСОБА_2 , а ОСОБА_1 є заступником директора ТОВ «Будсервіс-НК», уповноважена представляти інтереси цього учасника під час проведення процедури закупівлі та підписувати від імені цього учасника договір про закупівлю та не є керівником ТОВ «Будсервіс-НК». Таким чином, ТОВ «Будсервіс-НК», як переможець процедури закупівлі, на порушення вимог абзацу 15 пункту 47 Особливостей та умов тендерної документації щодо керівника ТОВ «Будсервіс-НК» ОСОБА_2 не надало замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6, 12 пункту 47 Особливостей (витяг або довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, про те, що керівника учасника процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про те, що керівник учасника процедури закупівлі до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває). Тому, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору про закупівлю від 30.06.2023 №071/0623 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України».

Так, Особливостями чітко визначено, що переможець процедури закупівлі, який є юридичною особою, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, виключно щодо свого керівника.

Відповідно до підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих Особливостей.

За змістом пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, а тому тендерна документація має бути сформована замовником у повній відповідності до вищевказаних законодавчих норм, а учасник при підготовці своєї тендерної пропозиції має керуватись саме вимогами тендерної документації та зобов`язаний неухильно їх дотримуватись, так як невиконання учасником вимог тендерної документації тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції.

При цьому, вказані вимоги безпосередньо визначені самим позивачем у тендерній документації і вимоги мають зобов`язальний характер для учасників цієї процедури закупівлі та мали бути виконані в повному обсязі. Зазначені вимоги не передбачають обов`язку замовника щодо самостійного їх пошуку та перевірки у випадку неподання їх учасниками.

Оскільки, надання замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 47 Особливостей (витяг або довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, про те, що керівника учасника процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про те, що керівник учасника процедури закупівлі до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває) було умовою тендерної документації замовника, то тендерна пропозиція учасника ТОВ «Будсервіс-НК» мала бути відхилена відповідно до вимог Особливостей у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII.

Із аналізу правових норм Закону №922 вбачається, що публічні закупівлі здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору. При цьому, відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону № 922, переможцем є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Враховуючи, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами в електронному вигляді, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що умови тендерної документації замовника не були виконані у спосіб та строк зазначений у ній, а тендерна пропозиція третьої особи не відповідала вимогам тендерної документації.

При цьому, усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Як вбачається зі змісту Висновку, Держаудитслужба конкретизувала, яких саме заходів повинен вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржений висновок складений відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права, тому в порядку ст.316 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до ст.139 КАС України, якою передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Керуючись ст.ст.139, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївські парки» залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 січня 2024 року залишити без змін.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Миколаївські парки».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Суддя-доповідач А.В. Крусян
Судді О.В. Єщенко О.В. Яковлєв