Справа № 160/27013/23
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2024-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 вересня 2024 року м. Дніпросправа № 160/27013/23
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чабаненко С.В. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2024 в адміністративній справі №160/27013/23 за позовом Комунального некомерційного підприємства «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Дочірнє підприємство «МЕССЕР Україна» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального некомерційного підприємства «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Дочірнє підприємство «МЕССЕР Україна», в якій позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-05-002735-a від 04.10.2023.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2024 в адміністративній справі №160/27013/23 позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення суду, та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, 05.01.2023 Комунальне некомерційне підприємство «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Дніпровської міської ради оприлюднено результати закупівлі кисню медичного рідкого, ДК 021:2015:24110000-8: Промислові гази.

Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №183 від 08.09.2023.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2023-01-05-002735-а, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.10.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Проведеним аналізом тендерної документації замовника установлено, що умови Додатку 1 «Форма «Тендерна пропозиція» до тендерної документації Замовника та пункту 2 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації мають розбіжності щодо врахування вимог частини шостої статті 33 Закону №922, а саме зазначене у пункті 2 розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника застереження, передбачене частиною шостою статті 33 Закону №922, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжено до 60 днів, у Додатку 1 «Фома «Тендерна пропозиція» до тендерної документації Замовника це застереження відсутнє.

Окрім того, моніторингом встановлено, що умовами пункту 1 розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації Замовника визначено, що згідно з ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Також пунктом 2 цього ж розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації замовника передбачено, що якщо учасником надана тендерна пропозиція, ціна якої визнана аномально низькою, такий учасник має надати відповідне обґрунтування. Аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/ або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота). Зазначене є порушенням вимог пункту 35 Особливостей, яким визначено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що вимогами пункту 1 таблиці «Кваліфікаційні критерії» додатку №1 до тендерної документації замовника на підтвердження виконання наданого (наданих) договору (договорів) вимагалось надання відгуку (відгуки) від контрагента про належне виконання учасником наданого (наданих) договору (договорів). Відгук (відгуки) повинен (повинні) бути завірений (завірені) підписом керівника контрагента й печаткою та містити інформацію щодо найменування контрагента, дату та номер договору, на який надано відгук, та інформацію про належне виконання договору ВС02-22 від 09.05.2022 від КНП «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №17» Харківської міської ради, зазначеного у довідці про досвід виконання аналогічного договору, у тендерній пропозиції учасника відсутній.

Окрім того, вимогами додатку №4 до тендерної документації замовника визначено, що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, у тому числі свідоцтво про атестацію аналітичної лабораторії з контролю якості та безпеки лікарських засобів. Аналізом тендерної пропозиції учасника ДП «Мессер Україна» встановлено, що учасником надано свідоцтво про атестацію лабораторії служби якості ДП «Мессер Україна» від 13.12.2019 №431 лікарських засобів та контролю за наркотиками, без додатку до цього Свідоцтва, яке є його невід`ємною частиною.

Проте, на порушення пункту 40 Особливостей (діючих на момент проведення процедури закупівлі) Замовник не виявив невідповідності та не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Отже, відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей (діючих на момент проведення процедури закупівлі) Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ДП «МЕССЕР Україна» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 27.01.2023 №Т-2 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства:

-за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено порушення вимог пункту 35 Особливостей та розбіжності щодо врахування вимог частини шостої статті 33 Закону №922;

-за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасників встановлено порушення вимог пункту 40 та абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей (діючих на момент проведення процедури закупівлі);

-за результатами аналізу питання: визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до вимог Закону №922 та Особливостей - порушень не встановлено.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що при винесенні оскаржуваного висновку відповідач діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону №922-VIII передбачає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно із частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12)математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Надаючи оцінку виявленому контролюючим органом порушенню позивачем вимог пункту 35 Особливостей та розбіжності щодо врахування вимог частини шостої статті 33 Закону №922 суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

У констатуючій частині висновку зазначено, що розділом шостим статті 33 Закону №922 передбачено, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Проведеним аналізом тендерної документації Замовника установлено, що умови Додатку 1 «Форма «Тендерна пропозиція» до тендерної документації Замовника та пункту 2 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації мають розбіжності щодо врахування вимог частини шостої статті 33 Закону №922, а саме зазначене у пункті 2 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника застереження, передбачене частиною шостою статті 33 Закону №922, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжено до 60 днів, у Додатку 1 «Форма «Тендерна пропозиція» до тендерної документації замовника це застереження відсутнє.

Судом першої інстанції встановлено, та перевірено колегією суддів, що додаток №1 до тендерної документації це «Кваліфікаційні критерії». Форма тендерної пропозиції викладена у додатку №3 до тендерної документації «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ», де у пункті 5 цього додатку зазначена інформація щодо термінів укладання договору, а саме зобов`язання укласти Договір про закупівлю у терміни, що встановлені відповідно до постанови КМУ від 12 жовтня 2022р. №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Водночас у п.2 «Строк укладання договору» розділу VI тендерної документації зазначено: замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю зупиняється.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п`ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що твердження відповідача про те, що замовником (позивачем) не дотримано норму частини 6 статті 33 Закону №922, - не відповідають дійсним оприлюдненим документам, а точніше, викладеним пунктам Тендерної документації.

Спростовуючи висновки контролюючого органу, щодо наявності порушення процедури відкритих закупівель, суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Так, пунктами 37 та 38 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178, якими визначено наступне:

-пункт 37. Оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною. Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією електронна система закупівель визначає тендерну пропозицію, ціна/приведена ціна якої є найнижчою;

-пункт 38. Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації. Учасник процедури закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції. Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, якщо учасник не надав належного обґрунтування зазначеної в ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію в разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом п`ятим цього пункту.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем при прийнятті висновку не враховані пункти 37 та 38 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178, а тому матеріалами справи не підтверджені доводи відповідача щодо наявності порушення процедури відкритих закупівель, оскільки умови проведення оцінки тендерних пропозицій та умови щодо визначення аномально низької ціни закріплені у пунктах 37 та 38 Постанови №1178.

Щодо доводів відповідача про відсутність відгуку колегія суддів зазначає наступне.

У додатку №1 до тендерної документації зазначено, що на підтвердження виконання наданого (наданих) договору (договорів) необхідно надати: відгук (відгуки) від контрагента про належне виконання Учасником наданого (наданих) договору (договорів) та/або накладні про передачу (поставку) товару та/або акт приймання-передачі продукції та/або звіт про виконання договору, оприлюднений в електронній системі закупівель. Відгук (відгуки) повинен (повинні) бути завірений (завірені) підписом керівника контрагента й печаткою та містити інформацію щодо найменування контрагента, дату та номер договору, на який надано відгук, та інформацію про належне виконання договору.

3 огляду на зазначене «та/або» учасники мали право вибору надати один з будь-яких перелічених документів. Що стосується відгуку, то у тендерній документації наведено описання його оформлення. Натомість відповідач це сприйняв як обов`язкову необхідність подання саме відгуку, що не відповідає наведеним пунктам Тендерної документації.

Разом з цим, відповідач не звернув уваги на те, що в переліку документів є довідка щодо виконання аналогічного договору, що повністю відповідає переліку вимог тендерної документації.

Абзацом другим частини 5 статті 8 визначено, що замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Проте, в порушення норми абзацу першого частини 5 статті 8 Закону №922, особа відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, не скористалася своїм правом та не запитала у Замовника через електронну систему закупівель пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, колегія суддів не приймає доводи відповідача, що у складі тендерної пропозиції відсутній саме відгук, та пропозиція не відповідає умовам тендерної документації з огляду на те, що замовником вимагалося надання документів саме на вибір учасника, так як зроблено запис «та/або».

Спростовуючи висновки контролюючого органу, щодо свідоцтва про атестацію аналітичної лабораторії з контролю якості та безпеки лікарських засобів, суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

У додатку №4 до тендерної документації вказано, що учасник в складі пропозиції надає копії наступних документів:

- ліцензія на виробництво лікарських засобів - кисню медичного рідкого;

- реєстраційне посвідчення на лікарський засіб - кисень медичний рідкий;

- сертифікат якості на лікарський засіб - кисень медичний рідкий;

- свідоцтво про атестацію аналітичної лабораторії з контролю якості та безпеки лікарських засобів (надається тільки виробником);

- санітарно-епідеміологічний висновок на кисень медичний рідкий;

- дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Зазначені документи, що стосуються підтвердження медико-технічних вимог, надані учасником у складі тендерної пропозиції, зокрема й свідоцтво про атестацію аналітичної лабораторії з контролю якості та безпеки лікарських засобів №431 від 13.12.2019. Відповідно до Порядку проведення галузевої атестації лабораторій з контролю якості та безпеки лікарських засобів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.01.2004 №1 (свідоцтво про атестацію (свідоцтво) - документ, який видається Держлікслужбою за результатам атестації та засвідчує компетентність лабораторії. Отже, учасник підтвердив наявність такого свідоцтва. При цьому Замовник не вимагав підтвердження галузі атестації.

Підтвердженням відповідності предмету закупівлі (кисню медичного рідкого) медико-технічним вимогам є саме ліцензія на виробництво лікарських засобів, реєстраційне посвідчення на лікарський засіб сертифікат якості на лікарський засіб, санітарно - епідеміологічний висновок, про що й зазначено у Додатку 4 до тендерної документації.

Водночас відповідно до пункту 1.4. зазначеного Порядку галузева атестація лабораторій здійснюється на добровільних засадах.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що постачальник підтвердив належними документами у складі тендерної пропозиції відомості щодо себе, як належного постачальника та виконавця поставки рідкого медичного кисню, наявності необхідної ліцензії, свідоцтва та інших передбачених Тендерною документацією документів.

Щодо констатуючої частини вимоги відповідача про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 27.01.2023 №Т-2, колегія суддів зазначає наступне.

З огляду на такий спосіб усунення виявлених порушень суд вірно виходив з того, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю, серед іншого, повинен визначити спосіб усунення у встановленому законодавством порядку таких порушення.

При цьому, запропонований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень повинен визначатися з дотриманням критеріїв пропорційності та співмірності, тобто бути адекватним у співвідношенні з наслідками, спричиненими порушенням вимог законодавства про закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі..

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції у цій справі, яка стосується зазначеного відповідачем заходу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором, при цьому апеляційний суд також вважає це не можливим після оголошення переможця процедури закупівлі.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

На підставі статті 5 Закону № 2939-XII («Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні») контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У статті 4 Закону № 922-VIII чітко прописано, що «закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження», а відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі, який здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами, приймається керівником органу державного фінансового контролю або його заступником за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків. І вже за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У даному випадку колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі № 420/5590/19.

Крім того статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В той же час вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.

Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

При цьому суд першої інстанції вірно зазначив, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Окремо колегія суддів зазначає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ДП «Мессер Україна» що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Отже, доводи апеляційної скарги повністю спростовуються зібраними у справі доказами, та не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

З урахуванням приведеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засідання усіх обставин справи в їх сукупності.

Керуючись: пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2024 в адміністративній справі №160/27013/23,- залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2024 в адміністративній справі №160/27013/23,- залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає за виключенням випадків, встановлених цим пунктом.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.В. Білак

суддя І.В. Юрко