Справа № 640/1178/20
Суддя: Карпушова Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2024-09-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1178/20 Суддя (судді) першої інстанції: Войтович І.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В., секретар судового засідання Євгейчук Ю.О., за участі представника позивача Кротюка О.В., представника відповідача-1 Петрика В.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 13 травня 2024 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії про визнання незаконним та скасування рішення кадрової комісії,

В С Т А Н О В И В :

Рух справи.

17.01.2020 ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва із позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Сьомої кадрової комісії (далі - відповідач-2, Кадрова комісія), у якому просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1/2 від 03.12.2019 про неуспішне проходження атестації; визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2042ц про звільнення позивача з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури; поновити його в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді та в органах прокуратури; стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по день поновлення на службі в Офісі Генерального прокурора (т.1 а.с.1).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний наказ про його звільнення, який прийнятий на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», не містить чіткої підстави його звільнення, виданий всупереч норм Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України, крім того, наголошено, що в названому Законі не визначено повноваження прокурора області звільняти з посади прокурора через неуспішне проходження атестації.

Також позивач зазначив, що він надав вичерпні відповіді та можливі документи, на усі запитання членів Кадрової комісії, проте як, останні не мають певних повноважень на перевірку відомостей відображені у декларації прокурора.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.03.2021 позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії від 03.12.2019 №1/2 та наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2042ц; поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення та органах прокуратури, з 26.12.2019; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1742560,06 грн. (т.2 а.с.242).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.07.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.03.2021 скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким позов у цій справі задоволено частково: визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії від 03.12.2019 № 1/2 та наказ від 21.12.2019 № 2042ц щодо звільнення позивача з посади; поновлено позивача на посаді, з якої його було звільнено, з 25.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 08.07.2021 в розмірі 670576 грн. 07 коп. В іншій частині позову відмовлено (т.3 а.с.100).

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28.12.2022 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.03.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.07.2021 скасовано, а справу №640/1178/20 направлено на новий судовий розгляд до Київського окружного адміністративного суду відповідно до положень Законом України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (т.3 а.с. 209).

Касаційна інстанція у своєму рішення зазначила, що суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку спірному рішенню комісії у контексті його обґрунтованості мали установити та дослідити: чи надано комісією оцінку всім наявним матеріалам, в тому числі поданим поясненням позивача та документам в їх підтвердження (придбання автомобілів, поїздки закордон; з яких саме джерел комісією отримано інформацію щодо доходів сестри позивача, та чи відображає вказана інформація повноту джерел їх отримання; чи підтверджено позивачем документально право власності його сестри на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 (орендує позивач із 2018 року), а також відповідно наявність доходів на її придбання; чи надано позивачем пояснення щодо незазначення останнім у повному обсязі інформації відповідно до вимог статті 46 Закону України «Про запобігання корупції» стосовно орендованого майна (квартир) у період 2015, 2017-2018 роки (в т.ч. і повноту відомостей щодо оренди квартири сестри).

19.05.2023, ухвалою Київського окружного адміністративного суду прийнято до провадження матеріали адміністративної справи №640/1178/20 та справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження .

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 13.05.2024 адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 03 грудня 2019 року №1/2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». У іншій частині адміністративного позову відмовлено (т.4 а.с.223).

Приймаючи вказане рішення суду першої інстанції зазначив, що змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам доброчесності.

При цьому суд першої інстанції наголошує, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Тому, проаналізувавши надані позивачем документи та висновки кадрової комісії, суд першої інстанції зробив висновок, що всі первинні документи, які були надані позивачем з питань ціни автомобілів, їх розмитнення, перепродажу, тощо, є належним, достатніми та допустимими доказами на спростування висновків Кадрової комісії щодо сумнівів у доброчесності позивача та його платоспроможності.

Такий же висновок суд першої інстанції робить з приводу поїздок позивача за кордон, і наголошує, що за період свого життя позивач лише тричі перетинав кордон України, їх тривалість та інтервал не як не свідчить про не доброчесність позивача та обґрунтовані сумніви Кадрової комісії щодо доброчесності позивача.

Позивач судове рішення в частині відмовлених позовних вимог не оскаржує.

Відповідач Офіс Генерального прокурора не погодився з рішенням Київського окружного адміністративного суду від 13.05.2024 р. в частині задоволених позовних вимог і подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, через порушення норм матеріального та процесуального права, та постановити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі (т.5 а.с.1).

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що до компетенції Кадрової комісії під час проходження прокурором атестації, належить повноваження щодо надання оцінки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня їх професійної компетентності за результатами третього етапу атестації, тому, на думку апелянта, Кадрова комісія має право на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації, на підставі аналізу матеріалів атестації та наданих під час співбесіди, пояснень прокурора, іншої інформації, та визнати прокурора таким що не відповідає вимогам доброчесності.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про правильність висновків суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог (т.5 а.с.37).

У судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, представники позивача заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Інші сторони у судове засіданні не з`явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника апелянта та представника позивача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Обставини встановлені судом.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з лютого 2010 року працював на різних посадах в органах прокуратури, та виходячи зі спірних правовідносин, згідно із наказом від 06.08.2019 № 612ц обіймав посаду - заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України.

У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до обласної прокуратури, позивачем на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрав 81 бал) та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (набрав 117 балів).

У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення від 03.12.2019 № 1/2 про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно до вказаного рішення Кадровою комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності прокурора.

Згідно вказаного рішення, з огляду на специфіку роботи працівників Генеральної прокуратури України та вимог щодо їх доброчесності, Кадрова комісія зазначила, що має обґрунтовані сумніви стосовно достовірності відомостей, зазначених ОСОБА_1 у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015, 2017-2018 роки щодо володіння (користування) об`єктами нерухомого майна у зв`язку з тим, що:

- у щорічних деклараціях за 2015-2017 роки позивач не відобразив інформацію стосовно об`єктів нерухомості у м. Києві чи Київській області, які б належали йому або членам його сім`ї на праві приватної власності, або знаходились у них у користуванні; у декларації за 2018 рік позивач зазначив, що на підставі договору оренди користується квартирою в м. Києві, проте не розкрив прізвища особи яка є власником цієї квартири, а зазначив лише «Член сім`ї не надав інформацію»;

- у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018 рік зазначено, що ОСОБА_1 користується за договором оренди квартирою в місті Києві загальною площею 65 кв м, яка належить члену сім`ї на праві приватної власності. За результатами вивчення матеріалів атестації комісією встановлено, що право власності на вказану квартиру набуто рідною сестрою прокурора 05.12.2018. Ця ж дата зазначена ОСОБА_1 в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2018 рік як дата набуття права користування вказаним об`єктом нерухомості на підставі договору оренди. При цьому, в декларації прокурора не розкрито прізвища особи, якій належить указана квартира, а зазначено лише, що «член сім`ї не надав інформацію». Однак, у розділі 2.2 декларації не зазначено жодного члена сім`ї суб`єкта декларування;

- в період з 2015 року по грудень 2018 року ОСОБА_1 проживав у місті Києві: спочатку в гуртожитку Національної академії прокуратури України (відомості про це не були відображені у деклараціях за вказані роки), а згодом орендував однокімнатну квартиру (відомості про це зазначені лише у декларації за 2016 рік).

Надаючи пояснення з приводу вказаних обставин, ОСОБА_1 зазначив, що не відобразив вказану інформацію в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, оскільки вважав, що чинне законодавство не вимагає відображення ним вказаних відомостей.

У деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 та 2018 роки позивач не зазначив відомостей щодо інших об`єктів нерухомості (крім квартири його рідної сестри, яку він орендує з 05.12.2018), які використовувалися ним в цей період. При тому, що за наявною у комісії інформацією офіційні доходи рідної сестри позивача за останні десять років є невеликими і лише у 2016 і 2018 роках становили значні суми у національній валюті.

Комісія оцінила надані ОСОБА_1 пояснення щодо причин недекларування відомостей, які за Законом України «Про запобігання корупції» підлягають обов`язковому внесенню до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, як такі, що є непереконливими та свідчать про порушення прокурором вимог антикорупційного законодавства, та вказані обставини, а також спосіб життя прокурора, зокрема, неодноразові протягом року поїдки за кордон на відпочинок, придбання за кордоном легкових автомобілів та користування ними, викликали у членів комісії обґрунтовані сумніви стосовно достовірності відомостей про дійсну належність вказаної квартири лише сестрі ОСОБА_1 .

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2042ц позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури з 24.12.2019 на підставі статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ. Підстава: рішення Кадрової комісії.

Вказані обставини підтверджені належними та допустимими доказами, і не є спірними.

Нормативно-правове обґрунтування.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частин першої, частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII (тут і далі в редакції на день прийняття спірного наказу) прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Законом № 113-ІХ було запроваджено етап реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження, а саме корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В той же час дію статті 60 було зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Отже, системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Згідно п.4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Пунктом 5 цього ж розділу Закону № 113-IX передбачено, що офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

Відповідно до пунктів 6, 7 цього ж Закону № 113-IX встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 цього ж Закону № 113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 10 цього розділу Закону № 113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У п. 11 цього ж розділу Закону № 113-IX встановлено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 був затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (як вже зазначало ндалі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення містяться в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Згідно з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Приймаючи рішення у цій справі суд першої інстанції зробив висновок, що Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано Генеральному прокурору затвердження Порядку проходження прокурорами атестації, визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення, оскільки на день прийняття спірного наказу цей закон є чинним і неконституційним не визнавася, тому застосування відповдіачем вказаної норми при прийнятті наказу про звільнення є правомірним.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком, оскільки починаючи з 25 вересня 2019 року та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом №113-IX.

Відповідно до приписів п.п. 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу, і які приймають відповідні рішення щодо проходження атестації.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем відповідно до вимог чинного законодавства було організовано проведення атестації позивача.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрав 81 бал) та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (набрав 117 балів) і у зв`язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Спірним у цій справі є висновки рішення Кадрової комісії від 03.12.2019 № , зроблені за наслідками проведення співбесіди з позивачем, якими висловлено про невідповідність позивача вимогам доброчесності прокурора.

Як зазначила касаційна інстанція у своєму рішення, що суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку спірному рішенню комісії у контексті його обґрунтованості мали установити та дослідити: чи надано комісією оцінку всім наявним матеріалам, в тому числі поданим поясненням позивача та документам в їх підтвердження (придбання автомобілів, поїздки закордон; з яких саме джерел комісією отримано інформацію щодо доходів сестри позивача, та чи відображає вказана інформація повноту джерел їх отримання; чи підтверджено позивачем документально право власності його сестри на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 (орендує позивач із 2018 року), а також відповідно наявність доходів на її придбання; чи надано позивачем пояснення щодо незазначення останнім у повному обсязі інформації відповідно до вимог статті 46 Закону України «Про запобігання корупції» стосовно орендованого майна (квартир) у період 2015, 2017-2018 роки (в т.ч. і повноту відомостей щодо оренди квартири сестри).

Отже, суд першої інстанції, при повторному розгляду дослідив, що зокрема Кадрова комісія при прийняті спірного рішення зазначила:

«Відповідно до ст. 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики та поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закон України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, а тому знання вимог антикорупційного законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора. На думку комісії ОСОБА_1 під час надання пояснень щодо відсутності у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відомостей про нерухоме майно, яким він користувався у 2015, 2017, 2018 роках, не продемонстрував членам комісії цих якостей. Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Кодексом професійної етики та поведінки, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (ст. 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (ст. 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (ст. 19). Згідно зі ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції» у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зазначаються відомості, зокрема, про об`єкти нерухомості, що належать суб`єкту декларування та членам його сім`ї на праві приватної власності, включаючи спільну власність, або знаходяться у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право; такі відомості включають дані щодо виду, характеристики майна, місцезнаходження, дату набуття майна у власність, оренду або інше користування, вартість майна на дату набуття його у власність, володіння або користування, а у разі якщо нерухоме майно перебуває в оренді або на іншому праві користування, про власника такого майна також вказуються відомості, зазначені у п. 1 ч. 1 цієї статті, або найменування юридичної особи із зазначенням коду Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців...».

Також, в спірному рішенні Кадрової комісії зазначено: «...під час співбесіди Кадрова комісія № 7 (далі - Комісія) з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам доброчесності. ОСОБА_1 в січні 2015 року призначений на посаду слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. З цього часу і до моменту проходження атестації він безперервно працював на різних посадах у Генеральній прокуратурі України, проживаючи при цьому у місті Києві. За результатами вивчення матеріалів атестації комісією встановлено, що в щорічних деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 та 2017 роки в розділі 3 (об`єкти нерухомості) ОСОБА_1 не відобразив інформацію стосовно об`єктів нерухомості у місті Києві чи Київській області, які б належали йому або членам сім`ї на праві приватної власності, або знаходилися у них в користуванні. У щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018 рік зазначено, що ОСОБА_1 користується за договором оренди квартирою в місті Києві загальною площею 65 кв. м., яка належить члену сім`ї на праві приватної власності. За результатами вивчення матеріалів атестації комісією встановлено, що право власності на вказану квартиру набуто рідною сестрою прокурора 05.12.2018. Ця ж дата зазначена ОСОБА_1 в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2018 рік як дата набуття права користування вказаним об`єктом нерухомості на підставі договору оренди. При цьому в декларації прокурора не розкрито прізвища особи, якій належить указана квартира, а зазначено лише, що «член сім`ї не надав інформацію». Однак, у розділі 2.2 декларації не зазначено жодного члена сім`ї суб`єкта декларування. Вказані обставини, з огляду на специфіку роботи працівників Генеральної прокуратури України та вимог щодо їх доброчесності, породжують обґрунтовані сумніви стосовно достовірності відомостей, зазначених ОСОБА_1 у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015, 2017, 2018 роки щодо володіння (користування) об`єктами нерухомого майна. Під час співбесіди Комісією з`ясовано, що в період з 2015 року по грудень 2018 року проживав у місті Києві: спочатку у гуртожитку Національної академії прокуратури України (відомості про це не були відображені у деклараціях за вказані роки), а згодом орендував однокімнатну квартиру (відомості про зазначені лише у декларації за 2016 рік). Надаючи пояснення з приводу вказаних обставин, ОСОБА_1 зазначив, що не відобразив вказану інформацію в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, оскільки вважав, що чинне законодавство не вимагає відображення ним вказаних відомостей. У деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 та 2018 роки ОСОБА_1 не зазначив відомостей щодо інших об`єктів нерухомості (крім квартири його рідної сестри, яку він орендує з 05.12.2018), які використовувалися ним в цей період. Комісією встановлено, що офіційні доходи рідної сестри ОСОБА_1 за останні десять років є невеликими і лише у 2016 і 2018 роках становили значні суми у національній валюті. На думку комісії, надані ОСОБА_1 пояснення щодо причин недекларування відомостей, які за Законом України «Про запобігання корупції» підлягають обов`язковому внесенню до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є непереконливими та свідчать про порушення прокурором вимог антикорупційного законодавства. Вказані обставини, а також спосіб життя прокурора, зокрема, неодноразові протягом року поїздки за кордон на відпочинок, придбання за кордоном легкових автомобілів та користування ними, викликають сумніви стосовно достовірності відомостей про дійсну належність вказаної квартири лише сестрі ОСОБА_1 ...».

Таким чином, рішення кадрової комісії прийнято внаслідок того, що члени комісії дійшли висновку про невідповідність прокурора вимогам доброчесності, а саме відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб, задекларованим доходам.

Проте, суд першої інстанції дослідив надані позивачем документи, і погодився з тим, що первинні документи спростовують висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності.

Так, автомобіль Хюндай акцент 2014 року, був придбаний позивачем за 186 000 грн. в автомобільному салоні ТОВ «Богдан Авто Кіровоград» () за партнерською кредитною програмою із банком ПАТ «Ідея банк», та в подальшому був проданий.

Відповідно до Договору купівлі-продажу від 28.04.2014 №1980 та буклету ТОВ «Богдан Авто Кіровоград» вартість авто становить саме 186 000 грн., а не як вказує Кадрова комісії 189 000грн.

Суму страхування КАСКО 12071,40 грн., аванс 29000,00 грн., відсоткова ставка 0,001%, та відповідні розмірі комісії.

За кредитним договором №910.26661 від 28.08.2014 позивач отримав кредит ПАТ «Ідея банк» () на суму 157000грн., решту 29000 грн. сплатив власними коштами, що підтверджено квитанцією від 21.08.2014 №.

Відповідно до листа ПАТ «Ідея банк» від 23.02.2016 №06.2/29649 позивач повністю погасив свої кредитні зобов`язання перед банком за вказаним вище договором.

У подальшому позивач, після сплати кредиту і після продажу вищевказаної автомобіля, придбав 24.03.2016 інший автомобіль за 370000грн., що підтверджено договором від 24.03.2016 №00065/11/8046/2016 з ОСОБА_2 .

Щодо інших транспортних засобів, які перебували у власності позивача, то слід звернути увагу, що сумніви Кадрової комісії стосувались вартості транспортних засобів (різниця вартості вказаної позивачем із ринковою вартістю таких автомобілів на момент укладання договорів купівлі продажу), то позивач з цього питання також надав вичерпні докази, щодо правильності своїх дій.

Так, автомобілі Форд фьюжн та Ауді А6 були придбані в США на Публічних торгах (аукціон) і вказані автомобілі були з пошкодженнями внаслідок ДТП. Форд фьюжн 2016 року випуску був придбаний на аукціоні на ринку пошкоджених авто за 8580 дол. США, що підтверджено Інвойсом R233217 від 12.04.2017 та МДUA902010/2018/101399 від 28.02.2018 і зареєстрований за позивачем 30.03.2018 і у подальшому проданий ОСОБА_3 згідно договору купівлі-продажу 8043/2019/1398857 від 06.04.2019 за 315000грн.

Автомобіль Ауді А6 2016 року випуску (з пошкодженнями) вартістю 7200 дол. США, піля публічних торгів (аукціону) був придбаний, що підтверджено наявним Інвойсом №187384 від 18.05.2018 та МД UA100010/2019/3259550, і сума розмитнення склала 131500 грн., доставка до місця відправки 400 дол. США та з урахуванням митних платежів вартість авто Ауді А6 становила 488203 грн.

Отже, висновок кадрової комісії, що позивач занизив вартість автомобілів, що перебували у його власності, спростовано, сумніви кадрової комісії з цього питання є необгрунованими, оскільки позивач надав первинні документи (митні декларації, інвойсти, договори купівлі-продажу, тощо) щодо придбання, розмитнення та перепродажу автомобілів, які відповідають вимогам чинного законодавства щодо їх оформлення та складання, і у кадрової комісії не могло виникати сумніви у їх достовірності.

Щодо висновків кадрової комісії трьох поїздок позивача за кордон, 11.03.17 (виїзд)-17.03.2017(в`їзд), 13.05.2018(виїзд)-17.05.2018(в`їзд), 06.09.2019 (виїзд)-11.09.2019 (в`їзд), то суд першої інстанції як і суд апеляційної інстанції не вбачає, що частота та тривалість цих поїздок якимось чином вказує на не доброчесність позивача.

Цей висновок кадрової комісії є надуманим і ґрунтується на припущеннях, що не може бути підставою для прийняття суб`єктом владних повноважень будь яких рішень.

Щодо недекларування жодного об`єкту нерухомості, то позивачем було під час третього етапу атестації надано пояснення з цього приводу як письмово так і усні.

І ця обставина апелянтом не заперечувалась, як і факт знищення відеозапису третього етапу співбесіди з позивачем.

Таким чином, суд першої інстанції, встановивши такі обставини, та врахувавши п.78 роз`яснень НАЗК від 03.02.2021 № 1, згідно яких відомості про зареєстроване місце проживання без закріплення конкретної кімнати, житлової площі за особою не підлягають декларуванню, дійшов висновку, що висновки кадрової комісії з цього питання є помилковими.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з таким висновком, оскільки позивачем пояснювалось під час співбесіди, що у період часу з 2015 по 2017 року він проживав у гуртожитку Національної академії прокуратури України за адресою: вулиця Юрія Іллєнка, 81Б. і коли стало питання про відображення у декларації інформації про фактичне місце свого проживання позивач не міг вказати гуртожиток академії, оскільки, на той час усі слідчі, в тому числі і позивач ОСОБА_1 , проживали у вказаному приміщенні на підставі листа заступника генерального прокурора, і жодних приміщень (кімнат) за позивачем належними на це документами не закріплювалось.

Такі пояснення є зрозумілими, послідовними і відповідали тій дійсності, проте кадрова комісія такі пояснення не прийняла до уваги як правдиві.

Крім того, слід взяти до уваги роз`яснення НАЗК щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю», а саме те, що Закон передбачає обов`язок зазначати в декларації окремі об`єкти, які належать суб`єкту декларування або члену його сім`ї на праві користування. Такими правами користування можуть бути: оренда, сервітути, право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), право забудови земельної ділянки (суперфіцій), утримання, застава, користування на підставі довіреності, у тому числі генеральної довіреності, інші права, передбачені законом. Визначення зазначених категорій наведено у Цивільному кодексі України. Тому, згідно вищевказаних прав користування у позивача, жодна з підстав згідно норм чинного законодавства не виникла.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог щодо помилковість висновків кадрової комісії при прийнятті спірного рішення.

Доводи апелянта не заслуговують уваги, оскільки не підтверджені належними та допустимими доказами, як то передбачено нормами КАС України.

Справу розглянуто в межах доводів апеляційної скарги відповідача, тому колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції в цій частині є правильним, а доводи апелянта такими, що не спростовують вказаний висновок суду.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем доведено належними та допустимими доказами протиправність спірного рішення відповідача.

Щодо решти доводів апелянта судова колегія зазначає, що враховуючи рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Повний текст постанови складено 23.09.2024.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 13 травня 2024 р. - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 13 травня 2024 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії про визнання незаконним та скасування рішення кадрової комісії - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

Є.І. Мєзєнцев

В.В. Файдюк