Справа № 640/1133/20
Суддя: Собків Ярослав Мар'янович
Дата ухвалення: 2024-09-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1133/20 Суддя (судді) першої інстанції: Щавінський В.Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Собківа Я.М.,

суддів: Сорочка Є.О., Чаку Є.В.,

за участю секретаря: Ольшевської Ж.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 21.12.2019 №2119ц;

- поновити на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора або на посаді, яка відповідає тій посаді, з якої протиправно звільнено з 21.12.2019;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.12.2019 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 від 12.12.2019 №7/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2119ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури з 24.12.2019.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури з 25.12.2019;

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 676561,05 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.02.2022 рішення суду першої інстанції змінено в мотивувальній та резолютивній частинах.

Викладено абзац п`ятий та восьмий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 в наступній редакції:

" 5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 04 листопада 2021 року у розмірі 595 827,04 грн.

" 8. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 24 398,09 грн.".

У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 залишено без змін.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Постановою Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20.04.2023 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.02.2022 в справі №640/1133/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій Верховний Суд зауважив, що порушення норм процесуального права допущено судом першої інстанції, та оскільки ці порушення не виправлені при перегляді ухвали в апеляційному порядку, тому справа підлягає направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням суду, позивачем та відповідачем подано апеляційні скарги.

ОСОБА_1 просить скасувати рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В свою чергу Офіс Генерального прокурора просить змінити рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року в частині мотивів його ухвалення з врахуванням доводів викладених в апеляційній скарзі.

Виконуючи вимоги процесуального законодавства, колегія суддів ухвалила продовжити строк розгляду апеляційної скарги на більш тривалий, розумний термін, у відповідності до положень статті 309 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні, суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що починаючи з 2009 року ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури, зокрема, з 2014 року - в Генеральній прокуратурі України.

11.10.2019 прокурором другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Також, наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 234 створено Першу кадрову комісію, до складу якої увійшли: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Позивач успішно пройшла перший та другий етапи атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

12.12.2019 відбулося засідання Першої кадрової комісії, на якому прийнято рішення №7/2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а саме: про невідповідність прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і вимогам доброчесності.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2119ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019. Підстава: рішення Першої кадрової комісії.

Вважаючи наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 2119ц про звільнення протиправним, позивач звернулась з цим позовом за захистом порушених, на її думку, прав та інтересів.

Колегія суддів, розглядаючи справу в межах доводів апеляційних скарг, дійшла висновку про наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

04.07.2023 року від представника позивача до Київського окружного адміністративного суду надійшла заява про збільшення позовних вимог, в якій остання просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 12.12.2019 № 7/2 "Про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ".

Протокольною ухвалою від 22.02.2024, суд вирішив прийняти до розгляду заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Козаченко В.І. про збільшення позовних вимог від 04.07.2023, тим самим збільшено вимоги позивача додатковою вимогою про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії від 12.12.2019 № 7/2 «Про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ».

З даного приводу колегія суддів зазначає наступне.

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій у постанові зазначено, що Верховний Суд виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, суд враховує зазначені у такому рішенні обставини, їх обґрунтованість та існування підстав. Таким чином, доводи касаційної скарги про неврахуваннями судом апеляційної інстанції правової позиції Верховного Суду, викладеної у справі № 640/24930/19, згідно з якою у разі оскарження позивачем виключно наказу про звільнення з органів прокуратури, дослідженню на предмет правомірності підлягає тільки такий наказ, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду судового рішення, оскільки у межах спірних правовідносин рішенню кадрової комісії про неуспішне проходження атестації у зв`язку з його не оскарженням, не може бути надана оцінка судами.

Як передбачено ч. 3 ст. 17 КАС України, зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною першою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або, якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження - початку першого судового засідання при первісному розгляді справи.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Позивачем в обґрунтування вказаної заяви зазначалось те, що підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження нею атестації, отже з метою належного захисту її прав та інтересів, вважає додатково заявити окрему позовну вимогу.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 47 КАС України, крім прав та обов`язків, визначених у ст. 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Проаналізувавши зміст первинно заявлених та уточнених позовних вимог встановлено, що позивач фактично змінив предмет позовних вимог.

Так, під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обгрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. Збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру.

Під збільшенням розміру позовних вимог не може розумітися заявлення ще однієї чи кількох вимог, додатково до викладених у позовній заяві.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 22.01.2020 у справі № 826/19197/16:

«…предметом позову є матеріально-правові вимоги позивача до відповідача, відповідно до яких суд має ухвалити рішення, а підставою позову - обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, які складаються із фактів, що тягнуть за собою певні правові наслідки: зміну чи припинення правовідносин.

Розміром позову є кількісна характеристика позовних вимог. Отже, збільшення або зменшення розміру позовних вимог може відбутися шляхом зміни кількісних характеристик позовних вимог, але в межах спірних правовідносин.

Водночас предмет позову кореспондує із способами судового захисту права (змістом позову), які визначені статтею 5 КАС України, а тому зміна предмета позову означає зміну вимоги, що свідчить про обрання позивачем іншого, на відміну від первісно обраного, способу захисту порушеного права або його доповнення, у межах спірних правовідносин.

Отже, зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - зміну обставин, на яких ґрунтуються вимоги особи, яка звернулася з позовом. Зміна предмету або підстав позову може відбуватися лише у межах спірних правовідносин. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.»

Відповідно до положень ч. ч. 2,3 ст. 47 КАС України, у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею.

Верховним Судом в постанові від 20.04.2023 у цій справі встановлено, що « ОСОБА_1 скористалась правом на оскарження вищезазначеного наказу про своє звільнення з посади та звернулась до суду з цим позовом. При цьому рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не оскаржувала у межах цієї справи, як і не зазначила Першу кадрову комісію у якості відповідача у своїй позовній заяві.

За загальним правилом предметом позову є матеріально-правові вимоги позивача до відповідача, відповідно до яких суд має ухвалити рішення, а підставою позову - обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, які складаються із фактів, що тягнуть за собою певні правові наслідки: зміну чи припинення правовідносин.

Після звернення у січні 2020 року до суду з відповідною позовною заявою, позивач не зверталась з заявою про збільшення позовних вимог (щодо оскарження рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 12 грудня 2019 року №7/2) або з заявою про зміну предмета позову».

Отже, колегія суддів звертає увагу, що обставини щодо прийняття вказаного рішення існували, як до звернення позивача до суду, так і підчас первинного розгляду справи судом першої інстанції.

Крім того, Київським окружним адміністративним судом в оскаржуваному рішенні не зазначено, які саме фактичні обставини справи, відповідно до вимог ч. 3 ст. 47 КАС України стали підставою для зміни предмета та підстав позову.

Натомість в мотивувальній частині рішення судом лише констатовано факт прийняття ним такої заяви.

Також питання щодо порушення строків звернення з заявою про збільшення позовних вимог та поважність поновлення такого строку судом першої інстанції не вирішувалось.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.02.2021 по справі № 925/642/19 зазначила, що обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові (п.54).

Подібний висновок викладений у пунктах 6.6., 6.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19.

В контексті наведеного, також слід звернути увагу на висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 22.12.2021 у справі № 640/24930/19 та застосованих Верховним Судом у цій справі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлених Верховним Судом у цій справі, позивач у позовній заяві визначив вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Предмет розгляду у справі № 640/24930/19 є аналогічним предмету у справі № 640/1133/20, а саме в обох справах відсутня позовна вимога щодо скасування рішення кадрової комісії.

Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин).

Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16; пункт 38 постанови від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/7, пункт 40 постанов від 25 квітня 2018 року у справі №910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21 грудня 2016 року у справі №910/8956/15 та від 13 вересня 2017 року у справі №923/682/16.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі №910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі №922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі №910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі №2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №757/31606/15-ц).

У цій справі та справі № 640/24930/19 предметом розгляду є визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в той час як відсутня вимога щодо скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Правовідносини виникли у зв`язку з запровадженням Законом № 113-ІХ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора.

Позивачі працювали у Генеральній прокуратурі України та були звільненні у зв`язку з неуспішним проходженням атестації в силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, Верховним Судом у постанові від 22.12.2021 у справі

№ 640/24930/19 зазначено наступне.

Встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи свідчать про те, що у межах цього позову позивач оскаржує виключно наказ про її звільнення з органів прокуратури (п. 68).

Однак, доводи вимог поданого до суду позову щодо протиправності наказу відповідача містять обгрунтування щодо його протиправності, які базуються виключно на протиправності дій та рішення кадрової комісії. 70. За таких обставин Верховний Суд ураховує, що рішення кадрової комісії від 04.11.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації не скасоване та є чинним (п. 69).

Крім цього, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації чи дії кадрової комісії щодо його прийняття не оскаржуються у межах цієї справи (п. 71).

Таким чином Верховний Суд зауважує, що у межах цієї справи такому рішенню не може бути надана оцінка судами (п. 72).

Отже, дослідженню на предмет правомірності у цій справі підлягає виключно наказ відповідача про звільнення позивача (п. 73).

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на висновки викладені Верховним Судом у постанові від 19.07.2022 у справі № 640/25715/19 де зазначено наступне

(п. 66-69).

«Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Отже рішення Першої кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року № 118 про неуспішне проходження позивачем атестації знаходиться поза межами дослідження обставин цієї справи, позаяк позивач при зверненні до суду із цим позовом не визначив його предметом оскарження.»

Також колегія суддів звертає увагу на справу №640/26135/19, в якій за аналогічних обставин судами ухвалювались рішення, зокрема і процесуальні з питання розгляду заяви позивача про збільшення позовних вимог на стадії нового розгляду судом першої інстанції.

Так, у зазначеній справі постановою Верховного Суду від 28.10.2021 скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.03.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2020. Справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

На цій стадії, позивачем до суду подано заяву про збільшення позовних вимог, шляхом викладення крім раніше заявлених, нової вимоги про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 04.11.2019 року №232 про неуспішне проходження ним атестації.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.12.2021 відмовлено в прийняті заяви представника позивача про збільшення позовних вимог.

В ухвалі зазначено, що зважаючи на встановленні процесуальним законом обмеження щодо можливості зміни предмету позову при новому розгляді справи, суд вважає, що заяву подано в порушення вимог ч. 3 ст. 47 КАС України і така заява до розгляду судом не приймається.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.02.2022, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2022, відмовлено у задоволенні позову.

Постановою Верховного Суду від 08.12.2022 касаційну скаргу позивача залишено без задоволення, а вищезазначені судові рішення - без змін.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що питання щодо порушення строків звернення з заявою про збільшення позовних вимог та поважність поновлення такого строку судом першої інстанції не вирішувалось. Більше того, судом проігноровано вимоги положення ч. ч. 2, 3 ст. 47 КАС України, відповідно до якого, у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються.

Враховуючи викладене та зважаючи на встановленні процесуальним законом обмеження щодо можливості зміни предмету позову при новому розгляді справи, рішення Київського окружного адміністративного суду від 24.04.2024 підлягає зміні в його мотивувальній частині з урахуванням доводів викладених вище.

Також, відповідно до пунктів 9, 11 розділу II Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 13 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

При цьому слід зазначити, що метою атестації прокурорів, зокрема третього етапу, є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, встановлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Предметом співбесіди є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктом 8 розділу IV Порядку № 221 встановлено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі.

Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного законодавства.

Порядком передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора.

Пунктом 11 розділу IV Порядку № 221 передбачено, що дослідження вищевказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами комісії.

Відповідно до пунктів 12-14 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда складається з певних етапів, серед яких є послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію.

Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісією ухвалюється рішення про успішне проходження прокурором атестації або при неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу ІV Порядку № 221).

Позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 20.10.2021 № 280/25298/19.

Так, Верховним Судом зазначено, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Також позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Надалі у визначений кадровими комісіями час та місце позивачем прийнято участь у співбесіді (третій етап атестації).

Так, на підставі досліджених матеріалів атестації, керуючись пунктами 13, 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, п. 6 розд. І,

п. 16 розд. IV Порядку кадровою комісією ухвалено рішення від 12.12.2019

№ 7/2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У рішенні кадрової комісії зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності і вимогам доброчесності, зокрема:

- на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, вміння вирішувати проблемну ситуацію, належним чином мотивувати прийняте рішення, зважаючи на те, що результат виконання нею практичного завдання не містить необхідного рівня і обсягу мотивування, та складається майже виключно з цитат статей Кримінального процесуального кодексу України.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час її роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) нею та її близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, у 2015 році ОСОБА_1 та її чоловік придбали у власність дві квартири у місті Києві. При цьому офіційні доходи ОСОБА_1 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

У зв`язку з цим прокурор другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Як зазначалось вище відповідно до п. 15 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, п. 9 розд. ІV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

При цьому фізичні та юридичні особи до проведення співбесіди з кандидатом мають право подавати до Офісу Генерального прокурора відомості, які можуть свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові кандидата заздалегідь оприлюднюється (п. 15 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ).

Так, завданням комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил.

З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020), то застосовними до спірних правовідносин є висновки ЄСПЛ у рішенні по справі «Джоджай проти Албанії» (Xhoxhaj v. Albania) від 09.02.2021 (заява № 15227/19), що набуло статусу остаточного 31.05.2021, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п. 349).

Отже, критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. На відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного фактору або з огляду на наявність сукупності факторів.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких саме по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

При цьому, кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно вимог законодавства не повинен фіксуватися ні в протоколі засідання, ні в рішенні кадрової комісії. Тому забезпечити повну і всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення, a priori неможливо, так само, як неможливо забезпечити таку перевірку щодо будь-якого колегіального органу, члени якого проводять обговорення та приймають рішення таємно.

Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.

Зі змісту п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України випливає, що під обґрунтованістю розуміється врахування суб`єктом владних повноважень усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Жодних інших загальних вимог, критеріїв чи умов для визнання рішення суб`єкта владних повноважень обґрунтованим ні в КАС України, ні в інших законодавчих актах, немає.

Саме по собі поняття «обґрунтованості» не має єдиного, чітко визначеного та універсального переліку характеристик, яким мають відповідати абсолютно всі рішення суб`єктів владних повноважень або інших суб`єктів прийняття рішень. Обґрунтованість окремого рішення має встановлюватися в кожному конкретному випадку з урахуванням відповідного законодавства, характеру рішень, мети їх ухвалення та обставин, за яких вони приймалися.

При визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, - Закону 113-IХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є обов`язковим для дотримання кадровими комісіями.

Так, абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації, прийняте кадровими комісіями за результатами співбесіди, повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Це єдина вимога до обґрунтованості (своєрідний стандарт обґрунтованості) рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди, зокрема. Цієї вимоги кадрові комісії мають дотримуватися при прийнятті своїх рішень про неуспішне проходження атестації. Цього стандарту було повністю дотримано при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами співбесіди, оскільки в цьому рішенні кадрової комісії були перераховані всі обставини, що вплинули на його прийняття.

В контексті зазначеного, колегія суддів звертає увагу на висновки, які сформував Верховний Суд у постанові від 21.03.2024 у справі № 400/2914/20, де зазначив що «завданням комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил.»

Верховним Судом у постанові від 21.03.2024 у справі № 460/6862/20 зазначено, що «відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором, відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, разом з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією, відповідно до положень Порядку № 221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.»

Отже, кадрова комісія, приймаючи рішення, діяла з урахуванням та в межах закону та процедури, внаслідок чого прийняла обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку дотримання ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп. 2 п. 12 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийняте рішення з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Офіс Генерального прокурора, на відміну від ОСОБА_1 , надав до суду докази, що частково спростовують висновки суду першої інстанції.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Частиною 4 ст. 317 КАС України зазначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції правильно вирішено справу по суті позовних вимог, однак неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи і частково порушено норми матеріального та процесуального права, то колегія суддів вважає, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.04.2024 підлягає зміні в частині щодо питання про порушення строків звернення із заявою про збільшення позовних вимог та поважність поновлення такого строку судом першої інстанції. В іншій частині оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року - змінити у мотивувальній частині.

В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Собків Я.М.

Суддя Сорочко Є.О.

Суддя Чаку Є.В.

Повний текст постанови виготовлено - 23 вересня 2024 року.