Справа № 380/28775/23
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2024-09-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/28775/23 пров. № А/857/7580/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Курильця А.Р., Мікули О.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року (головуючий суддя Сподарик Н.І., м. Львів) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання бездіяльності протиправною,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання звільнити його з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/645/23, яким йому призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (на підставі підпункту «В» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, вважає його необґрунтованим, протиправним, просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі зазначає, що вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року по справі №454/645/23 ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік. Цей вирок набрав законної сили 29.05.2023. Згідно з підпунктом «В» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Крім того зазначає, що п. 286 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади. Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Також зазначає, що підпункт «В» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» чітко встановлює, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання. Жодних посилань на те, що така підстава для звільнення підлягає застосуванню з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, ані підпункт «В» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ані будь-яка інша норма цього закону не містить. Не міститься у законі і вказівки на те, що якщо у вироку не зазначено дату початку строку відбування покарання, то військовослужбовець не звільняється з військової служби. Тому тут немає жодної «сукупності умов», як про це вказував суд першої інстанції.

Звертає увагу, що ані Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», ані Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України не передбачають можливості залишення військовослужбовця на військовій службі, якому вироком суду призначено покарання у виді позбавлення волі, навіть у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Як підпункт «В» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», так і п. 286 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, встановлюють імперативну та безальтернативну норму щодо необхідності звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку з наявністю обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі. жодних винятків з цього правила немає.

Вважає, що проблемним та дещо колізійним питанням, з огляду на приписи абз. 2 п. 286 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, є не питання звільнення з військової служби, а питання часу, з якого звільняється військовослужбовець, якому призначено покарання у виді позбавлення волі та звільнено від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України. Тому вважає, що за аналогією потрібно керуватися положеннями ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України, згідно з якою, іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Відтак і звільнення з військової служби має відбуватися з дня проголошення вироку суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі та звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Зазначає, що суд першої інстанції проігнорував і позицію апеляційних судів, що розглядали справи з аналогічними доводами щодо можливості застосування відповідної підстави для звільнення з військової служби лише з дня зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, та щодо звільнення від відбування покарання.

З урахуванням наведеного вважає, що бездіяльність відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби, у зв`язку з набранням відносно останнього законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, є протиправною, а, рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову не відповідає ані обставинам справи, ані законодавчим вимогам, ані судовій практиці, ані принципам правової визначеності та єдності судової практики.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечив щодо її доводів та просив залишити рішення суду без змін.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до витягу з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №7-ОС від 09.08.2022 «Про особовий склад» прийнято на військову службу по мобілізації, на особливий період, зараховано до списків особового складу та на всі види забезпечення солдата запасу ОСОБА_1 , який призваний на військову службу по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_1 . Призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії кулеметника першого відділення інспекторів прикордонної служби третьої прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування №1.

Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/645/23 ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та відповідно до ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з витягом з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №574-ОС від 29.10.2023 солдата ОСОБА_1 , призваного на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, призначено інспектором прикордонної служби 2 категорії кулеметником третього відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип С) другої прикордонної комендатури швидкого реагування, звільнивши з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії стрільця відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (тип С), згідно з підпунктом 4 пункту 93 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 №1115/2009.

Представник позивача звернувся із заявою щодо звільнення позивача з військової служби на підставі пункту «в» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Листом від 13.09.2023 №14/7621-23вих, відповідач повідомив представника позивача про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, оскільки відповідно до статті 75 Кримінального кодексу України вказаного військовослужбовця звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши йому іспитовий строк.

Вважаючи у зв`язку з цим свої права порушенні, позивач звернувся з вказаним позовом до суду.

Розглядаючи спір, суд першої інстанції вірно врахував, що відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як встановлено статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України від 12.05.2015 № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

При цьому, Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, оголошено проведення загальної мобілізації.

На момент розгляду цієї адміністративної справи правовий режим воєнного стану в Україні продовжено та не скасовано, а відповідно під час розгляду справи застосуванню підлягає законодавство, що регулює порядок призову на військову службу по мобілізації в умовах воєнного стану.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначає Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі Закон № 3543-XII).

Згідно визначення основних термінів в ч. 1 ст. Закон № 3543, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Виключний перелік підстав звільнення військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період визначено частиною 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Так, згідно пп. «д» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ під час воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Разом з тим, як вірно зазначив суд, згідно ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Проходження військової служби у Державній прикордонній службі врегульовано спеціальним законодавством, до якого відноситься, зокрема, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення).

Як передбачено п. 1 Положення, цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

За правилами п. 286 Положення, військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади.

Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

З огляду на зазначені правові норми, вірним є висновок суду першої інстанції, що військовослужбовці Держприкордонслужби звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Тобто, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, урегульовано порядок звільнення військовослужбовців з військової служби, містить сукупність умов для звільнення з військової служби військовослужбовця Держприкордонслужби, а саме: набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання та день, зазначений у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Судом встановлено, що відповідно до вироку Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/645/23 ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та відповідно до ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

З огляду на вказане, суд дійшов вірного висновку, що оскільки позивача згідно вироку Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/645/23 звільнено від відбування покарання з випробуванням, то відповідач, враховуючи вимоги ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1115/2009, правомірно відмовив позивачу у звільненні з військової службі.

Відтак, як правильно зазначив суд першої інстанції, відповідно до вироку Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/645/23, при призначенні покарання судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є військовослужбовцем, який в складі ЗСУ приймав та висловлює бажання надалі приймати участь у протидії збройній агресії РФ.

Враховуючи наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не встановлено протиправності дій відповідача.

Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Враховуючи наведене колегія суддів погоджується з висновком суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Виходячи із зазначеного вище суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року по справі № 380/28775/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. А. Пліш
судді А. Р. Курилець
О. І. Мікула