Справа № 466/13393/23
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2024-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 рокуЛьвівСправа № 466/13393/23 пров. № А/857/9184/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Глушка І.В. та Запотічного І.І.

з участю секретаря судового засідання - Василюк В.Б.,

а також сторін (їх представників):

від відповідача - Калиновська А.Ю., Шутка І.-Р.К.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 27.03.2024р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Західного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення в сфері публічних закупівель (суддя суду І інстанції: Глинська Д.Б., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 27.03.2024р., м.Львів; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: не зазначена),-

В С Т А Н О В И В:

18.12.2023р. (згідно з відомостями реєстраційної позначки суду першої інстанції) позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому просила скасувати постанову Західного офісу Державної аудиторської служби України /Західний офіс Держаудитслужби/ № 13/0186/2023пн від 08.12.2023р., якою її притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.234-1, 284 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.; закрити провадження у справі (а.с.1-5).

Рішенням Шевченківського районного суду м.Львова від 27.03.2024р. в задоволенні заявленого позову відмовлено (а.с.163-145).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржила позивач ОСОБА_1 , яка в поданій апеляційній скарзі, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та ухвалити нову постанову, якою задовольнити заявлений позов (а.с.149-153).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що тендерна документація на виконання з капітального ремонту дворів, внутрішньоквартальних доріг та тротуарів на АДРЕСА_1 (оголошення № UA-2023-06-23-007437-а) складена у відповідності до вимог діючого законодавства.

Зокрема, в частині складання проекту договору підряду на виконання робіт по спірній закупівлі не застосовуються приписи ст.884 Цивільного кодексу /ЦК/ України, оскільки розглядувані відносини не відносяться до будівельного підряду. У зв`язку із тим, що титул будови для договору підряду є необов`язковим, тому план фінансування робіт не складався.

Також замовником встановлено вимогу до учасників про включення до ціни пропозиції коштів на покриття ризиків у розмірі, передбаченому затвердженим робочим проектом, при цьому вказані кошти не сплачувалися замовником. Звідси, останні не призвели до завищення вартості будівельних робіт.

Відповідач Західний офіс Держаудитслужби скерував до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та ухвалив законне і справедливе судове рішення, яке також відповідає усталеній судовій практиці по наведеній категорії справ (а.с.176-186).

Заслухавши суддю-доповідача, заперечення представників відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подана скарга не підлягає до задоволення, з наступних мотивів.

Як встановлено під час судового розгляду, відповідно до наказу № 250 від 19.09.2023р. Західний офіс Держаудитслужби прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2023-06-23-007437-a, проведеної Замовником (Шевченківська районна адміністрація Львівської міської ради), предмет закупівлі: Капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг та тротуарів на вул.Гетьмана І.Мазепи, 10, АДРЕСА_2 .

За результатами моніторингу 12.10.2023р. складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок № UA-2023-06-23-007437-а (надалі - Висновок), який затверджений заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 (а.с.20-24).

Внаслідок аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затв. постановою Кабінету Міністрів /КМ/ України № 1178 від 12.10.2022р. (надалі Особливості № 1178), Західним офісом Держаутслужби встановлено порушення вимог абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п.3 та 28 Особливостей № 1178, а також неврахування норм п.5.31 розділу V Настанови № 281. Крім того, укладений договір про закупівлю не відповідає нормам ст.884 ЦК України, п.п.17, 83, 84 та 103 постанови КМ України № 668 та, відповідно, не відповідає нормам п.п.3 та 17 Особливостей № 1178, а також ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог п.п.3, 17 та 28 Особливостей № 1178 та ч.3 ст.22 і ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації.

Також Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав привести у відповідність до норм чинного законодавства, що регулює питання укладання та виконання договорів підряду у будівництві (постанова КМ України № 668, ст.884 ЦК України) умови укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору шляхом укладання додаткової угоди до договору, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За наслідками допущеного порушення абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п.3 та 28 Особливостей № 1178, а також неврахування норм пункту 5.31 розділу V Настанови № 281 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДАСУ № 13/0212/2023пр від 29.11.2023р. (а.с.12-14).

Період вчинення правопорушення з 23.06.2023р. по 10.10.2023р.

Відповідно до отриманих листів від Замовника № 13-9625-2023 від 17.11.2023р. (№ 36-вих-141912 від 16.11.2023р.) та № 13-9621-2023 від 29.11.2023р. (№ 36-вих-146974 від 28.11.2023р.), а також пояснень від 29.11.2023р. уповноваженою особою з питань публічних закупівель Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради призначено головного спеціаліста відділу комунального господарства Потурай О.В. (а.с.15).

Додатково уповноваженою особою ОСОБА_1 у листі № 13-9621-2023 від 29.11.2023р. надано пояснення (а.с.16-19).

08.12.2023р. за наслідками розгляду протоколу було винесено постанову № 13/0186/2023пн, якою ОСОБА_1 визнано винною у складанні тендерної документації не у відповідності із вимогами закону та накладено на неї адміністративне стягнення (а.с.9-11).

Із змісту заявленого позову слідує, що спірним питання в розглядуваному випадку є правильність складання тендерної документації в рамках процедури закупівлі за ID: UA-2023-06-23-007437-a, проведеної Замовником (Шевченківська районна адміністрація Львівської міської ради); предмет закупівлі: Капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг та тротуарів на вул.Гетьмана І.Мазепи, 10, АДРЕСА_2 .

Вирішуючи наведений спір та приймаючи рішення по справі, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджується факт недотримання позивачем, як уповноваженою особою з питань публічних закупівель Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради, вимог абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п.3 та 28 Особливостей № 1178, а також неврахування норм п.5.31 розділу V Настанови № 281. Крім того, укладений договір про закупівлю не відповідає нормам ст.884 ЦК України, п.п.17, 83, 84 та 103 постанови КМ України № 668, нормам п.п.3 та 17 Особливостей № 1178, а також ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Замовником фактично визнано правомірність Висновку і встановлення порушень. Так, Замовником додатковою угодою № 1 від 18.10.2023р. внесено зміни до договору, зокрема, щодо гарантійного терміну, плану фінансування робіт, коштів на покриття ризиків в договірній ціні.

Проте, у зв`язку з відсутністю механізму усунення порушень, порушення вимог абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п.3 та 28 Особливостей № 1178, а також через неврахування норм п.5.31 розділу V Настанови № 281, відповідач зобов`язаний вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності посадової особи Замовника.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції відповідають нормам матеріального права і фактичним обставинам справи, при цьому судом не допущено порушення норм матеріального та процесуального права, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.164-14 КУпАП порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)»; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції, тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, фактом вчинення правопорушення, за яке передбачена адміністративна відповідальність ч.1 ст.164-14 КУпАП, в розглядуваному випадку є сам факт складення тендерної документації не у відповідності із вимогами закону.

Водночас, факт усунення виявленого порушення не звільняє від визначеної відповідальності за вчинення такого правопорушення.

Відповідно до ч.11 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За нормою ч.ч.1 і 2 ст.44 зазначеного Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

За нормами п.17 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Частиною 1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Згідно з п.5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затв. постановою КМ України № 668 від 01.08.2005р. (які відповідно до ЦК України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва) (надалі - постанова КМ України № 668) договір підряду укладається у письмовій формі та його істотними умовами, зокрема, є договірна ціна, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва).

Також згідно з п.103 вказаних Загальних умов гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

Водночас, моніторингом встановлено, що відповідно до умов п.7.1 Проєкту договору (Додаток № 3 до тендерної документації), а також згідно укладеного договору № 152/T/23 від 21.07.2023р. (надалі - Договір № 152/T/23) гарантійний термін щодо якості виконаних робіт за цим договором з моменту підписання сторонами акта здавання-приймання виконаних робіт становить три роки, що суперечить нормам ч.1 ст.884 ЦК України та п.103 постанови КМ України № 668 (відповідно до яких гарантійний строк/гарантійний строк якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва) становить 10 років (або більше) від дня прийняття об`єкта замовником).

На запит Західного офісу Держаудитслужби про надання інформації щодо встановлення гарантійного терміну якості виконаних робіт терміном три роки з моменту підписання сторонами акта здавання-приймання виконаних робіт Замовником за Договором № 152/T/23, зокрема, зазначено, що предметом даної закупівлі є капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі населеного пункту, що не належить до перелічених у ч.2 ст.875 ЦК України об`єктів, а отже, за нормами ЦК України до договорів на виконання робіт, що є предмета даної закупівлі застосовуються норми ст.837 ЦК України, яка є складовою параграфу 1 глави 61 ЦК України, а не ст.875 ЦК України, яка є складовою параграфу 3 цієї глави.

Крім того, у поясненні вказано, що гарантійний строк якості закінчених робіт та гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва є відмінними строками, що мають різні правові наслідки.

Відтак, у відповідності до норм ЦК України та враховуючи Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затв. постановою КМ України № 668 від 01.08.2005р., позивач визначив у договорі підряду гарантійні строки щодо якості виконаних робіт в межах розумного строку для робіт, що є предметом даної закупівлі та враховуючи міжремонтні строки служби.

Майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько договірними зобов`язаннями (ч.1 ст.179 Господарського кодексу /ГК/ України).

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданнями другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду складається із двох пов`язаних між собою зобов`язань:

- правовідношення, в якому виконавець має виконати певну роботу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку;

- правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити виконану роботу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ст.875 ЦК України).

Враховуючи вищенаведене, у розумінні наведеної норми основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно - кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу.

Додатковим предметом будівельного підряду можуть бути нерозривно пов`язані із місцезнаходженням об`єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної документації та/або виконання пошукових робіт.

Предметом Договору № 152/T/23 є виконання робіт (Капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг та тротуарів на вул.Гетьмана І.Мазепи, 10, АДРЕСА_2 ).

Враховуючи предмет договору, останній за своєю правовою природою є договором будівельного підряду. З урахуванням наведеного, визначення гарантійного строку на результати робіт за таким договором тривалістю 10 років узгоджується з вимогами ст.884 ЦК України.

Таким чином, з врахуванням вищенаведеного, Замовником у Проєкті договору, (Додаток №3 до тендерної документації) наведено умову, яка відповідно до п.5 постанови КМ України № 668 є істотною (гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва)), що не відповідає нормам законодавства (п.103 постанови КМ України № 668, ст.884 ЦК України), чим порушено вимоги абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Як наслідок (включення аналогічної умови до укладеного договору), при укладанні договору про закупівлю порушено норми п.п.3 та 17 Особливостей № 1178, а також ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, відповідно до п.17 постанови КМ України № 668 строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Водночас, моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної процедури закупівлі Договір № 152/T/23 містить графік виконання робіт (Додаток № 2 до договору), у якому зазначено лише інформацію про роки початку та дати закінчення робіт в цілому без зазначення переліку самих видів робіт (етапів, комплексів) з розбивкою на дати їх початку та закінчення (конкретних видів робіт які плануються виконати), чим недотримано вимоги п.17 постанови КМ України № 668 та, відповідно, не дотримано вимоги п.п.3 та 17 Особливостей № 1178 та ч.1 ст.41 Закону.

Крім того, пунктом 83 постанови КМ України № 668 визначено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду.

План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.

Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.

Також за нормою п.84 постанови КМ України № 668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат).

Проте, моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної закупівлі за ID: UA-2023-06-23-007437-a договір № 152/T/23 від 21.07.2023р. не містить плану фінансування робіт, чим не дотримано вимоги п.п.83 та 84 постанови КМ України № 668 та п.п.3 та 17 Особливостей № 1178, а також ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За нормою п.3 Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Згідно з п.28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За вимогою Додатку № 2 до тендерної документації Замовника на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі учасники повинні надати: підписаний та скріплений печаткою учасника Додаток 2 до тендерної документації; договірну ціну (тверда), локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, пояснювальну записку відповідно до початкової ціни пропозиції згідно з Технічною специфікацією.

При цьому, згідно із примітками, які містяться у Додатку № 2 до тендерної документації, у ціні своєї пропозиції учасники враховують кошти на покриття ризиків пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, відповідно до Настанови № 281, а саме Додаток № 28, таблиця 3, п.2.

Основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування визначено у «Настанові з визначення вартості будівництва», затв. наказом Мінрегіону № 281 від 01.11.2021р. «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (надалі - Настанова № 281).

Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів. Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V Настанови № 281.

Разом з тим, за вимогою п.5.1 розділу V Настанови № 281 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у п.4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

За вимогою п.5.31 розділу V Настанови № 281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

При цьому, в пункті 5.31 розділу V Настанови № 281 вказано, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, за твердої договірної ціни враховуються у розмірі до 1,5 % до підсумку глав 112 по графі 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Таким чином, у Настанові № 281 визначено граничний розмір обсягу витрат (коштів) на покриття ризиків, що враховується при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) за твердої договірної ціни.

Водночас, Додаток 28 до Настанови № 281 містить показники розміру коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва (від 0,8 до 9 відсотків залежно від видів об`єкта будівництва, а також стадій ЕП, ТЕО, ТЕР, П, РП) для врахування в інвесторській кошторисній документації (а не при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)).

Під час моніторингу встановлено, що у наданій в складі тендерної пропозиції договірній ціні (файл «Кошторисpdf.pdf») учасником ТзОВ «Оптімус ВІА» враховано кошти на покриття ризику в розмірі 2,0 % (125823 грн. 31 коп.) від підсумку глав 1-12 (6291165 грн. 69 коп.), що не відповідає вимогам п.5.31 розділу V Настанови № 281.

На запит органу державного фінансового контролю щодо підстав включення до розрахунку вартості тендерної пропозиції учасника коштів на покриття ризику відповідно до п.2 таблиці 3 Додатку № 28 Настанови № 281 (Об`єкти, що не включені в перелік об`єктів п.1, об`єкти сільського господарства, транспорту та зв`язку, громадські будівлі та споруди крім житлових будинків 2,0 відсотка) Замовником надано пояснення, у якому, зокрема, зазначено, що відповідно до п.4.40 Настанови № 281 кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені відшкодування: збільшення об`ємів робіт спричиненого виконанням додаткових робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені під час проектування та уточнюються в процесу будівництва та виникнення додаткових витрат; збільшення вартості об`єкта будівництва, спричиненого зміною будівельних норм та нормативних документів, а також що розмір цих коштів визначається на підставі показників, які наведено в додатку 28 цієї Настанови, або на підставі обґрунтовуючих розрахунків.

Також у поясненні вказано, що Замовником у відповідності до розробленого та затвердженого робочого проекту «Капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг та тротуарів на вул.Гетьмана І.Мазепи, 10, АДРЕСА_3 - вул.П.Тичини, 23 в м.Львові», який пройшов експертизу експертною організацією, встановлено вимогу до учасників щодо включення до ціни пропозиції коштів на покриття ризиків відповідно до Настанови № 281, а саме Додаток № 28, таблиця 3, п.2. Проте, як зазначено вище, у Додатку 28 Настанови № 281 наведено показники розміру коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва (а не лише підрядника) для врахування в інвесторській кошторисній документації (а не при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)).

За визначеннями у п.1.2 розділу І Настанови № 281 інвесторська кошторисна документація - сукупність кошторисів, кошторисних розрахунків, відомостей кошторисної вартості пускових комплексів, зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва або його черг, зведень витрат, пояснювальних записок та відомостей ресурсів, складених на стадії розроблення проектної документації.

Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V Настанови № 281. Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів (п.5.1 розділу V Настанови № 281).

При цьому, згідно з п.5.2 розділу V Настанови № 281 договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків.

За нормою п.5.31 розділу V Настанови № 281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів, при цьому за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5 %.

Отже, з врахуванням викладеного, Замовником у тендерній документації зазначено інформацію щодо формування договірної ціни (ціни пропозиції учасника), вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, а саме суперечать нормам п.5.31 розділу V Настанови № 281, чим порушено вимоги абз.1 ч.3 ст.22 Закону, а також п.п.3 та 28 Особливостей №1178.

Відповідно до норм п.6.2 розділу VI (Визначення вартості виконаних робіт та витрат) Настанови № 281 при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт кошти на покриття ризиків враховуються в «Актах приймання виконаних будівельних робіт» або в «Звітах про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/рік)» пропорційно вартості виконаних у звітному періоді робіт, в розмірі передбаченому договірною ціною без підтвердження розрахунками.

Отже, застосування у завищеному розмірі (2,0 відсотка замість максимально допустимих 1,5 відсотка) показника коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням учасником процедури закупівлі (підрядником) будівельних робіт, може призвести до завищення вартості таких будівельних робіт.

Колегія суддів враховує, що Висновок UA-2023-06-23-007437-а від 12.10.2023р. не був оскаржений Замовником, також до нього не було також оприлюднено заперечень.

Натомість, у підрозділі «Надання інформації про усунення порушення замовником» розділу «Інформація про моніторинг» електронної системі закупівель зазначено наступне: «Шевченківська районна адміністрація на виконання висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-23-007437-a, опублікованого 12.10.2023р., повідомляє, що Сторони врахували ваші зауваження та дійшли згоди щодо внесення змін до Договору № 152/Т/23 від 21.07.2023р.; 18.10.2023р. укладено Додаткову угоду № 1. Додатково з уповноваженою особою проведено роз`яснювальну роботу щодо дотримання норм чинного законодавства під час проведення процедур закупівель» (а.с.117).

Таким чином, Замовником фактично визнано правомірність Висновку і встановлення порушень.

При цьому, додатковою угодою № 1 від 18.10.2023р. внесено зміни до Договору № 152/Т/23, зокрема, щодо гарантійного терміну, плану фінансування робіт, коштів на покриття ризиків в договірній ціні (а.с.129-131).

Оцінюючи наведені сторонами доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи позивача, наведені в позовній заяві, заперечення відповідача, викладені у відзиві на позов, були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені позивачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, якими вимоги позивача залишені без задоволення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що заявлений позов є безпідставним та необґрунтованим, через що не підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування судового рішення колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

За правилами ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги слід покласти на апелянта ОСОБА_1 .

Окрім цього, ухвалу Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.09.2024р. в частині зупинення дії рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 27.03.2024р. в адміністративній справі № 466/13393/23 належить визнати такою, що втратила чинність (а.с.168-170).

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.ст.271, 272, 286, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 27.03.2024р. в адміністративній справі № 466/13393/23 залишити без задоволення, а вказане рішення суду без змін.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта ОСОБА_1 .

Визнати ухвалу Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.09.2024р. в частині зупинення дії рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 27.03.2024р. в адміністративній справі № 466/13393/23 такою, що втратила чинність.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і не може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді І. В. Глушко
І. І. Запотічний

Дата складання повного тексту судового рішення: 25.09.2024р.