Справа № 420/16526/24
Суддя: Андрухів В.В.
Дата ухвалення: 2024-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., за участю секретаря судового засідання Рижук В.І., представника позивача Лукьянова І.О., представника відповідача Бойко К.О., третя особа не з`явилася, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-03-21-012075-a від 17.05.2024 року Південного офісу Держаудитслужби.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 21.03.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 року із змінами, було оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення по Лугова в с. Вапнярка Одеського району Одеської області Код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-21- 012075-a (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-03-21-012075-a).

02.04.2024 року відповідно до положень Закону було оприлюднено протокольне рішення № 02/04-5 уповноваженої особи Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області від 02.04.2024 року про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів з особливостями, а також результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.

19.04.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було укладено договір №19/04-5 з ФОП ОСОБА_1 , який став переможцем зазначеної процедури закупівлі.

13.05.2024 року наказом Південного офісу Держаудитслужби № 102 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, на підставі доповідної записки начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024, доповідної записки завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби, було розпочато моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-21-012075-a.

З 13.05.2024 року по 17.05.2024 року Південним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами чого було оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-012075-a від 17.05.2024 року із зазначенням у констатуючій частині щодо наявності або відсутності порушень.

Позивач зазначив, що Замовником проведено процедуру закупівлі, предметом якої є послуги з поточного ремонту.

Відповідно до порядку проведення відкритих торгів, визначених Законом та Особливостями, замовником визначено, що для проведення закупівлі застосовується електронний аукціон, у разі подання не менше двох тендерних пропозицій, що в свою чергу свідчить про те, що ціна тендерної пропозиції є динамічною.

Відповідно до положень абзацу 1-2 пункту 1 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року), ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва (далі - будівництво). Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Відповідно до положень пункту 21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року), Договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.

Листом № 7/15-2747 від 11.03.2014 року Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України «Щодо визначення вартості поточного ремонту існуючих об`єктів будівництва» зазначається «Виходячи з положень зазначених законодавчих та нормативних документів поточний ремонт не відноситься до будівництва, тому на нього не поширюються законодавчі та нормативні документи, що діють у будівництві.».

Тендерною документацією передбачалось, що ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів), виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» та надаються додатково в електронній формі, у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі *.imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу.».

Листом № 9/10-1306 від 31.12.2008 року Міністерства регіонального розвитку та будівництва України «Про розгляд програмного комплексу «АВК-5»» зазначається «За результатом розгляду Комісії визначено, що зазначений програмний комплекс дозволяє достовірно визначати вартість будівництва на всіх стадіях його здійснення, відповідає вимогам ДБН Д.1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва" і рекомендується для застосування учасниками інвестиційного процесу при визначенні вартості будівництва.». На теперішній час ДБН Д.1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва" є не дійсним, на їх зміну затверджено Кошторисні норми України «Настанова з визначення вартості будівництва».

Відповідач у висновку не визначає невідповідність учасника вимогам Тендерній документації щодо відповідності кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону, а лише зазначає про наявність певних невідповідностей.

З приводу відсутності у довідки назви навчального закладу, позивач зазначив, що Замовником було проведено певний перелік схожих (аналогічних) закупівель, по однієї з яких одним з учасників було подано скаргу до АМКУ, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-21-012449-a (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-03-21- 012449-a) та з наведеного вище Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у Рішенні № 7080-р/пк-пз від 22.04.2024 року було зазначено, що «Замовник, не виявивши невідповідності в наведених вище документах та не надавши учаснику можливості виправити наведені вище невідповідності, порушив вимогу пункту 43 Особливостей та частини дев`ятої статті 26 Закону.».

Проте Відповідачем у своєму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-012075-a від 17.05.2024 року не зазначається про наявність порушень щодо не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, чим підтверджує відсутність зазначених порушень.

Наведене свідчить про формальність (несуттєвість) зазначеної невідповідності, оскільки жодним чином не впливає на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону та Тендерною документацією, тобто таким, що фактично не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворенню та кваліфікаційні критерії, що в свою чергу має формальний характер та визначається, як формальна (несуттєва) помилка.

Стосовно вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до Тендерної документації, учасником у тендерній пропозиції було надано підтвердження в повному обсязі.

На підтвердження зазначеної вимоги Учасником, ФОП ОСОБА_1 , у тендерній пропозиції через електронну систему закупівель було завантажено файли у форматі *.pdf « 12 наявність робітників; 31 Савка_витяг з журналу ОП; 32 Договір ЦПД_Ягіч; 33 Договір ЦПД_Савка; 34 Ягіч_витяг з журналу ОП; 35 Алаликін А водійські права; 37 ЦПД Алаликін» з відповідними документами: Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації № 12 від 25.03.2024 року, які мають необхідні знання та досвід; документ (журнал) щодо підтвердження групи електробезпеки; Цивільно-правовий договір № 3/23 від 27.11.2023 року; Цивільно-правовий договір № 5/23 від 27.11.2023 року; Цивільно-правовий договір № 7/23 від 27.11.2023 року; Посвідчення водія.

Вимогу «Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом - таблиця № 2» було підтверджено Довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації № 12 від 25.03.2024 року.

Вимогу «Нормативна кількість та професійність працівників робітничих професій має відповідати вимогам технічного завдання», з урахуванням розрахунків за кошторисною документацією та строком виконання робіт, було підтверджено за кількістю працівників в повному обсязі.

Вимогу «Обов`язкова наявність не менш двох електромонтерів/електромонтажників з групою електробезпеки не нижче третьої.», враховуючи, що Замовником на відповідність Закону України «Про публічні закупівлі» щодо недискримінації учасників, не було надано вичерпаний перелік способу документального підтвердження («Наявність, чинність та відповідність робітників повинна бути документально підтверджена (трудові/підрядні/тощо відносини з учасником, відповідність кваліфікаційного розряду та стажу, посвідчення/свідоцтва/сертифікати/ тощо кваліфікаційної відповідності, тощо)») було підтверджено наданим документом (журналом) із зазначенням групи з електробезпеки у залучених робітників не нижче третьої ( ОСОБА_2 IV група електробезпеки; ОСОБА_3 IV група електробезпеки).

Вимогу «Для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з Учасником надаються: - для працівників за основним місцем роботи - копії трудових книжок (або витяги з трудових книжок) таких працівників із записами про прийом на роботу та копії наказів про прийняття на роботу таких працівників; - для працівників за неосновним місцем роботи - копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом, відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція; - для працівників залучених на підставі цивільно-правових угод відповідний договір цивільно-правового характеру або інший документ.» було підтверджено наданням Цивільно-правового договору № 5/23 від 27.11.2023 року ОСОБА_3 , Цивільно-правового договору № 3/23 від 27.11.2023 року ОСОБА_2 ; Цивільно-правового договору № 7/23 від 27.11.2023 року ОСОБА_4 , відповідно до наведеної інформації у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації № 12 від 25.03.2024 року, чим підтвердив вимогу «Для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з Учасником надаються: - для працівників залучених на підставі цивільно-правових угод відповідний договір цивільно-правового характеру або інший документ». З приводу наведеного зазначаємо, що вимога Тендерної документації підтверджена учасником в повному обсязі.

Також позивач зазначив, що учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf (файл «Звіт з ЄДР»), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій. На підставі наведеного документу уповноваженою особою замовника було прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам підпункту 14 пункту 4 Додатку 1 до Тендерної документації.

Позивач вказав, що жодна норма не позбавляє учасника можливості виправити самостійно невідповідності у тендерній пропозиції та не наведено підстав для відхилення тендерної пропозиції за виправлення порушень, які виявив сам учасник коли йому було надано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.

Неврахування самостійно виправлених невідповідностей йде в супереч основним принципам здійснення публічних закупівель, зокрема таких як недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

З огляду на те, що відповідальність за умисне замовчування про наявність невідповідностей у тендерній пропозиції учасника діючим законодавством не передбачена, а можливість таким чином необ`єктивного та неупередженого визначення переможця публічних закупівель у замовників з`являється, відмова учаснику за самостійно виявлені та виправлені невідповідності, на чому наполягає відповідач, це прецедент для зловживання у проведені публічних закупівель замовниками у майбутньому.

25.06.2024 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, згідно якого він заперечує проти задоволення позову, вказавши, зокрема, що Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922-VIII, статей 2, 5 Закону № 2939-ХІІ, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 13.05.2024 № 102 здійснив моніторинг, проведеної Позивачем, процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме: послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення по Лугова в с. Вапнярка Одеського району Одеської області) (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2024-03-21-012075-а).

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до вимог пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-03-21-012075-а від 17.05.2024, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону № 922-VІІІ. Зазначений висновок відповідач вважає законним та обґрунтованим, відображені в ньому порушення вимог законодавства, на думку відповідача, є очевидними. Враховуючи, що виявлені порушення мають вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо розірвання договору про закупівлюз дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення.

Ухвалою від 12.06.2024 року прийнято до розгляду вказану позовну заяву та відкрито загальне позовне провадження у справі з призначенням підготовчого засідання.

Ухвалою від 03.07.2024 року закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

У судове засідання, призначене на 12.09.2024 року о 12 год. 00 хв., з`явилися представник позивача та представник відповідача.

03.07.2024 року від третьої особи надійшла заява, в якій останній просив розглядати справу за його відсутності.

Під час судового розгляду справи представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши вступне слово представника позивача та представника відповідача, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що 21.03.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення по Лугова в с. Вапнярка, Одеського району Одеської області» за кодом ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

21.03.2024 року затверджено Тендерну документацію (а.с. 57-96, т. 1).

Сума тендерного забезпечення складала 451483 грн.

02.04.2024 року було оприлюднено протокольне рішення №02/04-5 уповноваженої особи Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області від 02.04.2024 року про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів з особливостями, а також результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.

19.04.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було укладено договір №19/04-5 з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , який став переможцем зазначеної процедури закупівлі (а.с. 98-105, т. 1).

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-03-21-012075-а від 17.05.2024 року (а.с. 53-55, т. 1)

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі Настанова з визначення вартості будівництва), та надаються додатково в електронній формі у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі .imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу. Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда.

Відповідно до пункту 2.5 розділу ІІ «Система ціноутворення» Настанови з визначення вартості будівництва вартість будівництва визначається на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною)). Водночас відповідно до пункту 1.2 розділу І «Загальні положення» Настанови з визначення вартості будівництва приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору; твердий кошторис (тверда договірна ціна) кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором.

Проте у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав розрахунок договірної ціни, вид якої тверда, чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

У розрахунку договірної ціни до Договору, укладеного з переможцем за результатами проведеної процедури закупівлі, також вказано вид договірної ціни тверда.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2, якою передбачена для заповнення інформація про освіту в тому числі назва навчального закладу. Крім того у вказаній формі зазначено, що учасник може відступити від неї в частині доповнення інформації. Відповідність складу робітників інженерного складу повинна відповідати вимогам чинного законодавства відповідно до предмета закупівлі. Нормативна кількість та професійність працівників робітничих професій має відповідати вимогам технічного завдання. Обов`язкова наявність не менш двох електромонтерів / електромонтажників з групою електробезпеки не нижче третьої.

Для документального підтвердження наявності трудових/ підрядних/тощо відносин з учасником надаються зокрема для працівників за неосновним місцем роботи копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.

Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12, в якій не вказано інформацію про освіту, в тому числі назву навчального закладу працівника ОСОБА_4 , зазначеного у довідці, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Також у вищевказаній довідці від 25.03.2024 № 12 учасник зазначив про наявність двох електромонтерів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , оператора автокрана маніпулятора / керування вантажним транспортним засобом ОСОБА_4 , а також у стовбці № 6 «штатний або сумісник» зазначив сумісництво.

Відповідно до статті 102-1 Кодексу законів про працю України сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у роботодавця фізичної особи. Працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.

Враховуючи наведене, у тому числі інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки зобов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу).

Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань видану 04.02.2022, яка не містить дані про останні реєстраційні дії, а також Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, який сформований 28.11.2023, що раніше за 30 (тридцять) днів до дати подання документу (дата подання документа 27.03.2024). Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу, чим не дотримав вимоги пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.

Відповідно до вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.

У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проекту наказу листом від 25.03.2024 № 39, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_2 , що діє на підставі договору ЦПД № 3/23 від 27.11.2023, який не є штатним працівником учасника. Відповідно до статті 2 Кодексу законів про працю України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Статтею 21 Кодексу законів про працю України визначено, що трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до пункту 8.2 розділу 8 цивільно-правового договору на виконання робіт (послуг) від 27.11.2023 № 3/23 визначено, що на виконавця не розповсюджуються правила внутрішнього трудового розпорядку замовника. Виконавець самостійно і на власний ризик організує виконання цього договору у відповідності до його умов та вимог цивільного законодавства.

Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав проєкт наказу листом від 25.03.2024 № 39, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_2 , що діє на підставі договору ЦПД № 3/23 від 27.11.2023, який не є штатним працівником учасника, чим порушив вимоги додатка 2 до ТД. Однак, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

У висновку зазначено, що у межах проведення моніторингу Замовнику було надано запит від 13.05.2024 про надання пояснень (інформації, документів) щодо прийнятих рішень та вчинених дій, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Однак, на запит Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024 Замовник не надав відповідні пояснення (інформацію, документи), чим порушено вимоги частини п`ятої статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, надання Замовником роз`яснень на звернення, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII Про публічні закупівлі (далі Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Згідно частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з частиною 1 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Як визначено частиною 12 статті 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій, в якому повинна міститися інформація про результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону).

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922 якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 31 Закону № 922 визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Згідно з підпунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини 1 статті 1 Закону № 922).

Пунктом 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922 установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі Кабінет Міністрів України Постановою № 1178 від 12.10.2022 року затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі за текстом - Особливості № 1178).

Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей № 1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (далі ТД) ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі Настанова з визначення вартості будівництва).

Отже, Замовник в пункті 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД визначив, що виконання розрахунку договірної ціни, локальних кошторисів та відомостей ресурсів (або підсумкових відомостей ресурсів) здійснюється саме відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва, пунктом 2.5 розділу ІІ «Система ціноутворення» якої передбачається визначення вартості будівництва на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною)). Так відповідно до даного пункту Замовником в пункті 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД зазначено пряму вимогу до виду договірної ціни, яка встановлена динамічною.

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 №715/34998 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі Наказ № 710).

Враховуючи, що затверджений Наказом № 710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники повинні враховувати положення Наказу № 710 та використовувати саме цей перелік формальних помилок в своїй тендерній документації.

Слід зазначити, що Наказ № 710 не містить такої формальної помилки, як відсутність інформації, яка впливає / не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника.

Суд бере до уваги доводи відповідача, що учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12, в якій не вказано інформацію про освіту, в тому числі назву навчального закладу працівника ОСОБА_4 , зазначеного у довідці, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2.

Для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з учасником надаються зокрема для працівників за неосновним місцем роботи копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.

У довідці про наявність працівників від 25.03.2024 № 12-03-25 учасником було зазначено про наявність таких працівників саме за сумісництвом (в стовбці № 6 «штатний або сумісник», який є обов`язковим для заповнення). Проте, документальне підтвердження щодо наявності таких працівників саме за сумісництвом учасником не надано, хоча вимогами ТД чітко встановлено, які саме документи учасник процедури закупівлі повинен надати на підтвердження наявності працівників за сумісництвом копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.

Враховуючи наведене, у тому числі інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12-03-25, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_5 відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Так, Верховний суд у складі касаційного адміністративного суду у справі № 440/17864/21 від 11.04.2024 зазначив: 43. З матеріалів справи вбачається, що на виконання вказаних вимог тендерної документації, ТОВ ТЕХНОБУД-УКРАЇНА на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію надало у складі тендерної пропозиції інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, вказавши посаду, освітню кваліфікацію, стаж роботи та правовий статус працівників учасника, а також копії наказів про прийняття на роботу, цивільно-правові договори із цими працівниками та посвідчення про проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки на інженера з охорони праці. Разом з цим, учасником не додано до тендерної документації копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт тa опоряджувальника будівельного, що свідчить про невиконання ним вимог, зазначених в пункті 1 додатку 2 до Тендерної документації.

44. Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій, що не надавши у складі тендерної пропозиції копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, ТОВ ТЕХНОБУД-УКРАЇНА не підтвердило свою відповідність кваліфікаційним критеріям, що в свою чергу, в силу приписів абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, є підставою для відхилення замовником такої тендерної пропозиції, чого позивачем зроблено не було.

У пункті 14 розділу 4 додатка 1 до ТД Замовником визначено пряму вимогу, що учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу).

Проте, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу, чим не дотримав вимоги пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.

Також суд бере до уваги доводи відповідача, що жодною нормою Закону № 922-VІІІ не передбачається застосування положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» при здійсненні моніторингу процедур публічних закупівель, зокрема, щодо регулювання обміну інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником.

Частина 4 статті 3 Закону № 922-VІІІ - відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Тому, позивач безпідставно ототожнює норми Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про публічні закупівлі».

Як зазначалось вище, відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІІ) у висновку обов`язково зазначаються, зокрема: 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок), затвердженого Наказом від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У Висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, у висновку містяться усі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затверджені Наказом № 552, та дотримані усі вимоги щодо змісту.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Тобто повноваження органу державного фінансового контролю щодо моніторингу процедур закупівель полягають, зокрема, у повноцінному аналізі усіх стадій закупівлі, проведеної Замовником, з метою запобігання порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, законодавець встановив можливість проведення органами державного фінансового контролю моніторингу процедур закупівель, у тому числі, коли договори про закупівлю, укладені за результатами проведених замовникам процедур закупівель, знаходяться вже на стадії виконання сторонами та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов`язань.

Тому, у таких випадках у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Враховуючи той факт, що виявлені порушення мають вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним та співмірним з виявленими порушеннями.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду по справах за № № 160/4436/21, 420/693/21, 200/10092/20, 280/8475/20, 260/2993/21, в яких зазначено, що з приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки…. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Також у постанові Верхового Суду від 09.02.2023 у справі за № 520/6848/21 зазначено, зокрема, таке:

« 62. Отже, у разі не дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем/учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено…

67. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі, є підставою для розірвання такого договору.

68. Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

69. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню…».

Поряд з цим, Верховним Судом у постанові від 02.03.2023 по справі № 160/4436/21 зазначено: «… 50. Відповідач у Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 2 та 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором із дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

51. Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

52. Також із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

54. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

55. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

56 Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

57. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

58. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору».

Тобто, Верховним Судом у постанові від 02.03.2023 по справі № 160/4436/21 резюмовано щодо конкретизації висновку про результати моніторингу публічної закупівлі, що полягає в тому, що зазначення органом державного фінансового контролю варіанта усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору є чітким та визначеним способом усунення виявленого порушення.

За викладених обставин, суд дійшов висновку, що оскаржуваний позивачем висновок відповідача відповідає приписам ч.2.ст.2 КАС України, оскільки прийнятий: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; неупереджено; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно.

Решта доводів учасників справи висновків суду не спростовують, а тому не беруться судом до уваги.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до частини 2 вказаної статті в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, 241-246, 293 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (адреса: вул. Степна, буд. 4, село Фонтанка(з), Одеський район, Одеська область, 67571, ) до Південного офісу Держаудитслужби (адреса: вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, 65012, ), третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ), про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-03-21-012075-a від 17.05.2024 року відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено 23 вересня 2024 року.

Суддя В.В. Андрухів

.