Справа № 200/5458/24
Суддя: Зінченко О.В.
Дата ухвалення: 2024-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2024 року Справа№200/5458/24

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Зінченка О.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

УСТАНОВИВ:

08 серпня 2024 року до Донецького окружного адміністративного суду через свого представника - адвоката Максимович С.М., яка діє на підставі ордера від 05.08.2024, звернувся із позовною заявою ОСОБА_1 (далі-позивач) до Військової частини НОМЕР_2 (далі-відповідач), в якій просить суд:

- визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_2 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі його рапорту від 26.07.2024 року, поданого 29.07.2024 року;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі його рапорту від 26.07.2024 року, поданого 29.07.2024 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що проходить військову службу з 11.07.2022 року, а у Військовій частині НОМЕР_2 з 31.05.2024 року і по теперішній час на посаді гранатометника.

Позивач подав рапорт від 26.07.2024 року про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з тим, що його мати є особою з інвалідністю ІІ групи довічно та потребує постійного стороннього догляду та долучив до рапорту повний пакет документів, що є підставою для звільнення.

Проте, рішенням Військової частини НОМЕР_2 від 02.08.2024 відмовлено у звільненні ОСОБА_1 зі служби на підставі п.п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану за сімейними обставинами. На переконання позивача, відповідачем відмовлено позивачу у звільненні з військової служби за формальними підставами, оскільки ним було додано всі необхідні документи, які підтверджують факт необхідності догляду за матір`ю.

Таким чином, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 12 серпня 2024 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомленням (виклику) сторін.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, зазначив, що за наслідками розгляду рапорту командиром Військової частини НОМЕР_2 не прийнято позитивного рішення, а саме: солдату ОСОБА_1 , гранатометнику 3 механізованого відділення 1 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 відмовлено в задоволенні рапорту. До рапорту не додано документів, що підтверджують відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення особи, яка є особою з інвалідністю та потребує постійного догляду. Членами сім`ї фізичної особи першого ступеня споріднення вважаються її батьки та батьки її чоловіка або дружини, її чоловік або дружина, діти як такої фізичної особи, так і її чоловіка або дружини, у тому числі усиновлені ними діти. Членами сім`ї фізичної особи другого ступеня споріднення вважаються її рідні брати та сестри, її баба та дід з боку матері та з боку батька, онуки.

На підтвердження сімейного становища ОСОБА_2 (матір позивача) останнім не надано документів, з яких би слідувало, що у ОСОБА_2 відсутні інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи, або інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Відповідач зазначив, що з поданих позивачем документів не вбачається, що у ОСОБА_2 відсутні інші діти, окрім позивача, а також відсутні батьки, рідні брати, сестри та онуки, а у разі їх наявності - що вони самі потребують постійного стороннього догляду.

Щодо довідки МСЕК серії МСЕ № 0018852, відповідно до якої ОСОБА_2 встановлено II групу інвалідності, відповідач зазначив, що дана довідка не містить посилань на необхідність здійснення постійного догляду, отже, не є належним доказом щодо предмету позовних вимог, містить лише рекомендації щодо доступних ОСОБА_2 форм праці.

Відповідно до листа МОЗ України від 26.09.2023 № 034_10/27195/2-23, потребу хворого у постійному сторонньому догляді визначають медико-соціальні експертні комісії через виключно високий ступінь втрати здоров`я, який спричиняє виникнення такої потреби (форма 157-1/0, затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України 30.07.2012 № 577). Ця норма стосується як людей I групи інвалідності категорії А, що фактично не здатні до самообслуговування, так і людей I групи інвалідності категорії В, які частково можуть обслуговувати себе. У всіх інших випадках потребу у постійному сторонньому догляді визначають лікуючі лікарі та лікарсько-консультативні комісії. Їхні рішення повинні бути підтверджені відповідними висновками, зокрема: висновком про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма 080-4/о).

Рішення ЛКК за № 19/5787 від 24.07.2024 відповідно до якого ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду видане за довільною формою (тобто не передбаченою нормативними документами МОЗ України, не містить відповідних маркувань) та, на думку відповідача, не є допустимим доказом по справі.

Відповідач зауважив, що терміни, які визначені законодавчо як "постійний догляд" і "догляд вдома" не є тотожними та застосовуються для різного правового регулювання.

Отже, сторонній догляд призначають у таких випадках:

- людям з порушенням функцій організму внаслідок невиліковної хвороби, через які вона не може самостійно пересуватися та самообслуговуватися (форма 080-4/о);

- громадянам похилого віку з когнітивними порушеннями, внаслідок яких вони потребують постійного догляду (форма 080-2/о);

- людям з інвалідністю I чи II групи, що виникла внаслідок психічного розладу (за формою, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667).

Висновок ЛКК призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у м. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Отже, призначенням висновку ЛКК за формою 080-4/о є виключно отримання соціальної послуги та визначення її виду. Аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 21 лютого 2024 року в справі № 120/1909/23.

Відтак, на думку відповідача, позивачем не додано до рапорту доказів того, що його мати - ОСОБА_3 - має порушення функцій організму внаслідок невиліковної хвороби, через які вона не може самостійно пересуватися та самообслуговуватися, та, відповідно, потребує постійного стороннього догляду, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів, а саме: витребувати у Головного територіального управління юстиції у Полтавській області (36014, м. Полтава, вул. Соборності, 45) інформацію щодо наявності або відсутності в матері позивача - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , живих осіб І та ІІ ступеня споріднення.

Ухвалою суду від 30 серпня 2024 року клопотання представника позивача про витребування доказів - задоволено, витребувано у Головного територіального управління юстиції у Полтавській області (36014, м. Полтава, вул. Соборності, 45):

- інформацію щодо наявності або відсутності у ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) живих осіб І та ІІ ступеня споріднення.

Відділ державної реєстрації актів цивільного стану у Полтавській області Управління державної реєстрації Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, на виконання ухвали суду від 30.08.2024 № 200/5458/24 про надання інформації та відповідних доказів щодо наявності чи відсутності живих осіб I та II ступеня споріднення в ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомив наступне.

Державний реєстр актів цивільного стану громадян (далі по тексту - Реєстр) - це державна електронна інформаційна система, яка містить відомості про акти цивільного стану, зміни, що вносяться до актових записів цивільного стану, їх поновлення та анулювання, відомості про видачу свідоцтв про державну реєстрацію актів цивільного стану і витягів з нього. Реєстр ведеться відділами державної реєстрації актів цивільного стану (частина перша статті 11 Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану»). Проте, Реєстр, як державна електронна інформаційна система, містить відомості про акти цивільного стану, що не прив`язані до однієї фізичної особи, тому не відображає та не фіксує родинні стосунки між особами, у тому числі, не встановлює наявність чи відсутність живих осіб I та II ступеня споріднення, а також відомості про акти цивільного стану, що були зареєстровані компетентними органами іноземних держав.

Про факт державної реєстрації акту цивільного стану органами державної реєстрації актів цивільного стану видаються відповідні свідоцтва (пункт 6 розділу І Правил державної реєстрації актів цивільного стану в Україні, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 52/5 від 18.10.2000, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.10.2000 за № 719/4940 (зі змінами) (далі по тексту - Правила). Якщо оригінал свідоцтва про державну реєстрацію акту цивільного стану (далі по тексту - свідоцтво) вкрадено, загублено, пошкоджено чи знищено, повторна видача свідоцтва здійснюється відділами державної реєстрації актів цивільного стану на підставі актового запису цивільного стану за заявою особи, щодо якої складено запис, батьків, усиновлювачів, опікунів, піклувальників, представника закладу охорони здоров`я, навчального або іншого дитячого закладу, де постійно перебуває дитина, органу опіки та піклування.

Окрім свідоцтв, відомості з Реєстру видаються у формі витягів, що визначено Порядком ведення Державного реєстру актів цивільного стану громадян, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22.08.2007 № 1064 (далі по тексту - Порядок). Зокрема, пунктом 2 Порядку встановлено, що витяг з Реєстру видається фізичній чи юридичній особі шляхом звернення до реєстратора (відділу державної реєстрації актів цивільного стану територіального органу Міністерства юстиції) або посадовій особі органу державної влади тощо шляхом безпосереднього доступу до Реєстру у випадках, передбачених законом, за затвердженими Міністерством юстиції України формами. Законодавством України встановлені конкретні форми витягів з Реєстру, які формуються з нього автоматично. Форми витягів з Реєстру та умови їх видачі, в тому числі форма запиту на отримання витягу, встановлені Інструкцією з ведення Державного реєстру актів цивільного стану громадян, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 24.07.2008 № 1269/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.07.2008 за № 691/15382 (далі по тексту - Інструкція).

Копії актових записів цивільного стану (про народження, шлюб, розірвання шлюбу, смерть тощо щодо конкретних осіб) видаються відповідно до пункту 19 розділу IV Правил виключно на підставі ухвали (письмового запиту) суду (судді) у зв`язку зі справами, що перебувають у його провадженні, а також на письмові запити Міністерства юстиції України, відділу державної реєстрації актів цивільного стану України, дипломатичного представництва та консульської установи України, нотаріуса, органу досудового розслідування, інших державних органів, якщо запит зроблено у зв`язку зі здійсненням ними повноважень, визначених актами законодавства, із зазначенням мети їх витребування. Проте, встановлення наявності чи відсутності живих осіб будь-якого ступеня споріднення з певною особою не входить до компетенції органів державної реєстрації актів цивільного стану і чинним законодавством України не передбачено. На підставі викладеного вище, надати запитувану інформацію не вбачається можливим.

Ухвалою суду від 18 вересня 2024 року витребувано у Лубенської міської ради (юридична адреса: 37500, Полтавська обл., місто Лубни, вул. Ярослава Мудрого, буд. 33):

- інформацію та відповідні докази щодо наявності або відсутності у ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_4 ) членів сім`ї І та ІІ ступеня споріднення, крім її сина - ОСОБА_1 .

Листом від 20.09.2024 № 0116/856А Лубненська міська рада повідомила, що у неї відсутня інформація щодо наявності у ОСОБА_2 членів сім`ї І та ІІ ступеня споріднення.

Частиною 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Суд, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив.

Позивач, ОСОБА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Позивач вважається військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_2 .

29.07.2024 року позивачем подано рапорт від 26.07.2024 року про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за сімейними обставинами, а саме: необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Позивачем на підтвердження підстав для звільнення з військової служби за сімейними обставинами до рапорту на звільнення додано перелік документів, а саме: висновок (форма № 080-4/о) про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, виданий КП "ЛЛІЛ" ЛМР від 24.07.2024, яким рекомендовано ОСОБА_2 догляд вдома та отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи; рішення ЛКК, складене лікарською консультативною комісією Лубенської центральної міської лікарні від 24.07.2024, відповідно до якого ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду; довідка № 2487 від 27.05.2024 видана Лубенським комунальним житлово-експлуатаційним управлінням, відповідно до якої за адресою: АДРЕСА_3 зареєстровані: ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , нотаріально посвідчена копії: пенсійного посвідчення ОСОБА_2 ; паспорта та кода РНОКПП ОСОБА_2 , свідоцтва про народження ОСОБА_1 , паспорта ОСОБА_1 .

За наслідками розгляду рапорту командиром військової частини НОМЕР_2 рішенням від 02.08.2024 №5202 солдату ОСОБА_1 , гранатометнику 3 механізованого відділення 1 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 , відмовлено в задоволенні рапорту.

Підстави: до рапорту не додано документів, що підтверджують відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення особи, яка є особою з інвалідністю та потребує постійного догляду; до рапорту не додано документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за одним із своїх батьків.

Відповідно до довідки МСЕК МСЕ № 0018852, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_2 встановлено ІІ групу інвалідності безстроково, рекомендацій щодо постійного догляду не міститься.

Вважаючи рішення від 02.08.2024 №5202 протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд приходить до наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі-Закон № 2232-XII).

Частинами 1, 2, 4-6 статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Водночас підстави звільнення з військової служби встановлені статтею 26 Закону № 2232-XII і залежать від виду військової служби.

Так, підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені частиною четвертою цієї статті.

Зокрема пунктом 1 визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом 2 під час воєнного стану.

Спір виник через відмову відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII від 25.03.1992.

За змістом відповідної норми військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу);

Частиною 12 статті 26 Закону № 2232-XII визначено, що військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах:

під час дії воєнного стану:

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

дружина, якщо обоє із подружжя проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці;

військовослужбовці, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо другий з батьків такої дитини (дітей) помер, позбавлений батьківських прав, визнаний зниклим безвісти або безвісно відсутнім, оголошений померлим, відбуває покарання у місцях позбавлення волі, а також коли особа самостійно виховує та утримує дитину за рішенням суду або запис про батька такої дитини в Книзі реєстрації народжень здійснений на підставі частини першої статті 135 Сімейного кодексу України;

військовослужбовці, які є усиновлювачами, на утриманні яких перебуває (перебувають) дитина (діти), яка (які) до моменту усиновлення була (були) дитиною-сиротою (дітьми-сиротами) або дитиною (дітьми), позбавленою (позбавленими) батьківського піклування, віком до 18 років, опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями, патронатними вихователями, на утриманні яких перебуває дитина-сирота (діти-сироти) або дитина (діти), позбавлена (позбавлені) батьківського піклування, віком до 18 років;

виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років, у разі відсутності інших осіб, які зобов`язані її виховувати;

утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

виховання військовослужбовцем дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність, за умови що такі особи не мають інших працездатних осіб, зобов`язаних відповідно до закону їх утримувати;

необхідність здійснювати постійний догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

необхідність здійснювати догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю III групи, встановленої внаслідок онкологічного захворювання, відсутності кінцівок (кінцівки), кистей рук (кисті руки), стоп ніг (стопи ноги), одного з парних органів, або за наявності у дружини (чоловіка) з числа осіб з інвалідністю III групи онкологічного захворювання, психічного розладу, церебрального паралічу або інших паралітичних синдромів;

необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

необхідність здійснювати постійний догляд за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I або II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою, визнаною судом недієздатною, за умови що за такою особою не здійснюється піклування (опіка) іншими особами;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі у антитерористичній операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану;

якщо їхнім близьким родичам (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, рідний (повнорідний) брат чи сестра) посмертно присвоєно звання Герой України за громадянську мужність, патріотизм, героїчне відстоювання конституційних засад демократії, прав і свобод людини, самовіддане служіння Українському народові, виявлені під час Революції Гідності (листопад 2013 року - лютий 2014 року).

Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як встановлено судом вище, однією з підстав для відмови в задоволенні рапорту зазначено, що до рапорту позивачем не додано документів, що підтверджують відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення особи, яка є особою з інвалідністю та потребує постійного догляду.

Відповідачем доказів наявності у ОСОБА_2 членів сім`ї І та ІІ ступеня споріднення, крім її сина - ОСОБА_1 , суду не надано, фактично поклавши обов`язок доведення відповідних обставин / тягар доказування на позивача.

Разом із цим, вжиті судом заходи з метою офіційного з`ясування всіх обставин справи не призвели до віднайдення у ОСОБА_2 членів сім`ї І та ІІ ступеня споріднення, крім її сина - ОСОБА_1 - позивача у справі. Зокрема, судом витребувана відповідна інформація у Відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Полтавській області Управління державної реєстрації Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, а також від Лубенської міської ради, що підтверджується відповідними листами № 40493/42029-10-24/15.5 від 03.09.2024 та від 20.09.2024 № 0116/856А.

Позивач зазначає, що підставою для звільнення з військової служби є серед іншого, висновок (форма № 080-4/о) про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, виданий КП "ЛЛІЛ" ЛМР від 24.07.2024, яким рекомендовано ОСОБА_2 соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи; рішення ЛКК, складене лікарською консультативною комісією Лубенської центральної міської лікарні від 24.07.2024, відповідно до якого ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.

Суд не приймає висновок (форма № 080-4/о) про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, виданий КП "ЛЛІЛ" ЛМР від 24.07.2024, яким рекомендовано ОСОБА_2 соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи та зауважує, що постійний сторонній догляд - це догляд, який надається особам з дуже тяжкою інвалідністю, спричиненою професійним захворюванням, каліцтвом або нещасним випадком, що призводить до значного обмеження життєдіяльності, які надзвичайно потребують постійного стороннього догляду, допомоги або нагляду з боку третьої особи і не здатні до обслуговування себе.

Втім, соціальна послуга догляду вдома - це заходи, що проводяться за місцем проживання (вдома) отримувача соціальної послуги протягом робочого дня надавачем і полягає у надання допомоги із самообслуговування особи, яка частково, або повністю втратила, чи не набула здатності до самообслуговування.

Таким чином, терміни, які визначені законодавчо як "постійний догляд" і "догляд вдома" не є тотожними та застосовуються для різного правового регулювання.

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 року № 859. У пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома; отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у м. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі.

При цьому, механізм призначення і виплати компенсації за догляд, що призначається фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду без провадження підприємницької діяльності на непрофесійній основі, без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг особам із числа членів своєї сім`ї, які спільно з нею проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки встановлює Порядок подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі від 23.09.2020 № 859.

Водночас, як зазначено судом вище, частиною 12 статті 26 Закону № 2232-XII визначено, що військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах: під час дії воєнного стану: зокрема, але не виключно, у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Таким чином, необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи та необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи є самостійними підставами, які надають військовослужбовцю право на звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232.

Розглянувши подібні правовідносини Верховний Суд в постанові від 11.04.2024 по справі № 420/16689/23 зробив наступний висновок:

77. Втім, суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку обставинам цієї справи та вирішуючи питання щодо належності, допустимості та достатності доказів, не дослідили чи є рішення ЛКК комісії КНП «Центр ПМСД» №18 Одеської міської ради від 23.05.2023 року документом, що віднесений до повноважень органів, визначених в Постанові Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу», на яку посилались суду в оскаржуваних рішеннях, та чи підтверджує вона всі відомості, які необхідні для застосування положень підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII. Тобто чи відповідає вказане рішення встановленій формі, чи віднесено до компетенції уповноваженого на це чинним законодавством органу, чи містить інформацію про строк, на який воно видане, оскільки позивач ініціює остаточне звільнення з військової служби, тощо.

Постановою Кабінету Міністрів України № 413 від 12.06.2013 затверджено перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу.

У преамбулі Постанови 413, Зазначено: " Відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 106 Кодексу цивільного захисту України, пункту 35 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого Указом Президента України від 10 серпня 2012 р. №470, пункту 28 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 29 жовтня 2012 р. №618, Кабінет Міністрів України постановляє:

1. Затвердити перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, що додається."

Відповідно до абзацу 6 постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема:

- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

На момент прийняття Постанови 413, стаття 26 Закону №2232 не містила переліку сімейних обставин, що можуть бути підставою для звільнення, а містила лише посилання на відповідну постанову КМУ.

Під час дії воєнного стану пункт 2 частини 4 статті 26 «Про військовий обов`язок і військову службу» доповнений підпунктом г) згідно із Законом 2122-ІХ від 15.03.2022 в редакції Закону 2169-ІХ від 01.04.2022.

Безпосередньо Законом 2169-ІХ від 01.04.2022 підпункт "г" викладений в такій редакції:

«г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет І типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько- консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років";».

Станом на момент виникнення спірних правовідносин, норми ст. 26 Закону №2232 уже містять виключений перелік сімейних обставин, за якими можливе звільнення військовослужбовця з служби.

Пунктом 2 розділу II Прикінцеві положення Закону 2169-ІХ зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та забезпечити перегляд і приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Законом № 3633-IX від 11.04.2024 статтю 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» викладено в новій редакції:

Пунктом 3 розділу II Прикінцеві положення Закону 3633-IX зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та забезпечити перегляд і приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Проте, станом на час розгляду даної справи, Кабінет Міністрів України не виконав свого обов`язку щодо приведення положень Постанови №413 у відповідність з новою редакцією ст. 26 Закону №2232.

Таким чином, в даній ситуації норми ст. 26 даного Закону та перелік поважних причин затверджених Постановою 413 суперечать одна одній, а тому оскільки закони мають вищу юридичну сили, перед постановами Уряду, суд, керуючись принципом визначеним ч.3 ст.7 КАС України, застосовує норми Закону.

Позивачем до рапорта про звільнення, серед іншого, надано рішення ЛКК, прийняте лікарською консультативною комісією Лубенської центральної міської лікарні від 24.07.2024, відповідно до якого ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду, складене у довільній формі.

Згідно пп.6.28 п.4 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого Указом Президента України від 13.04.2011 №417/2011 МОЗ України відповідно до покладених на нього завдань: затверджує форми: первинної облікової документації, яка використовується в закладах охорони здоров`я незалежно від рівня надання медичної допомоги та форми власності, порядок її видачі та заповнення (довідка про стан здоров`я дитини, яка виїжджає за кордон на відпочинок та оздоровлення).

Відповідно до листа Міністерства охорони здоров`я України №25-04/15616/2-23 від 08.06.2023 встановлено, що Міністерством охорони здоров`я України не затверджено форми первинної облікової документації, яка видається для підтвердження потреби постійної сторонньої допомоги в осіб з тяжкими формами захворювання (у тому числі до встановлення інвалідності), які не здатні (частково нездатні) до самообслуговування.

Таким чином, за умови невиконання МОЗ України обов`язку щодо затвердження форми висновку, який підтверджував би потребу особи у постійному догляді через хворобу, рішення ЛКК від 24.07.2024 № 19/5787 підлягає врахуванню разом з іншими документами.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що позивачем до рапорту про звільнення від 26.07.2024 надано достатні докази на підтвердження того, що його мати ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІ групи довічно та потребує постійного стороннього догляду, наявність у неї інших родичів першої та другої групи споріднення, крім сина - позивача у справі, судом не установлено, а тому на переконання суду наявні підстави для звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232.

Відтак, відмова Військової частини НОМЕР_2 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі його рапорту від 26.07.2024 року, поданого 29.07.2024 є протиправною.

Разом із цим суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Частиною 4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Відтак, у розглядуваному випадку позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом визнання протиправною відмову Військової частини НОМЕР_2 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі його рапорту від 26.07.2024 та зобов`язання Військову частину НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби у запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 26.07.2024 року та прийняти рішення, з урахуванням висновків суду.

Враховуючи те, що норми КАС України та Закону України "Про судовий збір" не передбачають розподілу (стягнення) судових витрат, які не були здійснені, тому питання про розподіл судових витрат судом не вирішується.

Керуючись статтями 2-17, 19, 20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 94-99, 122, 124, 125, 132, 139, 143, 159-165, 168, 171, 173, 192-196, 224-230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, - задовольнити.

Визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_2 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі його рапорту від 26.07.2024.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби у запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 26.07.2024 року та прийняти рішення, з урахуванням висновків суду, про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Рішення прийнято в порядку письмового провадження 24 вересня 2024 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя О.В. Зінченко