Справа № 420/19362/24
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2024-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватне підприємство «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

встановив:

Комунальне підприємство «Теплопостачання міста Одеси» (далі позивач, КП «Теплопостачання міста Одеси», замовник) звернулося до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватне підприємство «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ» (далі третя особа, ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ», учасник), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-04-09-004128-а від 06.06.2024 року.

Ухвалою суду від 25.06.2024 вказаний позов було залишено без руху з наданням позивачу строку на усунення недоліків протягом десяти днів з дня отримання ухвали.

Позивач ухвалу суду виконав, недоліки позову усунув.

Ухвалою від 09.07.2024 відкрито провадження у справі та вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідачем 12.07.2024 поданий відзив.

Позивачем 17.07.2024 подано відповідь на відзив.

Третьою особою 18.07.2024 подані пояснення щодо позову та відзиву.

Відповідачем 19.07.2024 подано заперечення (на відповідь на відзив).

Сторонами 07.08.2024 та 12.08.2024 подані додаткові пояснення, а позивачем 11.09.2024 додаткові докази.

Враховуючи, що учасниками справи подані необхідні для розгляду справи заяви по суті спору та докази, суд вважає за можливе ухвалити у справі рішення.

Рішення ухвалюється судом в межах строку розгляду справи з урахуванням строку перебування судді у щорічній основній відпустці, а також з урахуванням періодів тривалої відсутності електроенергії в будівлі суду внаслідок ракетних обстрілів збройними угрупуваннями російської федерації та тривалості повітряних тривог, оголошених в м. Одесі.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні відносини, суд приходить до таких висновків.

Як встановлено судом, КП «Теплопостачання міста Одеси» 09 квітня 2024 об 11:27 год в електронній системі закупівель було оприлюднено оголошення про відкриті торги з особливостями за предметом закупівлі «Поточний ремонт котла ПТВМ-100 районної котельні «Північна-1»», ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, строком поставки послуги до 01 липня 2024 року та з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1 174 208,00 грн.

Згідно з оголошенням, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 10:00 год 17 квітня 2024 року, дата та час розкриття тендерних пропозицій 10:00 год 17 квітня 2024 року, дата та час проведення електронного аукціону 13:18 год 18 квітня 2024 року.

Тендерну документацію затверджено рішенням уповноваженої особи замовника від 09.04.2024, до якої рішенням замовника від 10.04.2024 унесено зміни.

Тендерну документацію із змінами оприлюднено в електронній системі закупівель 10.04.2024 разом із переліком змін (видалення з додатку № 1 до тендерної документації таблиці «Перелік матеріалів Замовника»).

У закупівлі прийняли участь три учасника: ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» з ціновою пропозицією до аукціону 1 151 799,76 грн з ПДВ, після закінчення аукціону - 976 000,00 грн з ПДВ; ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» з ціновою пропозицією до аукціону 976 863,00 грн з ПДВ, після закінчення аукціону - 976 863,00 грн з ПДВ; ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ» з ціновою пропозицією до аукціону 1 150 723,84 грн з ПДВ, після закінчення аукціону - 1 150 723,84 грн з ПДВ.

За результатами оцінки тендерних пропозицій електронна система закупівель визнала найбільш економічно вигідною тендерну пропозицію учасника «Устимівський котельномеханічний завод».

Протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 25.04.2024 продовжено строку розгляду тендерної пропозиції учасника «Устимівський котельномеханічний завод» до 20 робочих днів, що мотивовано необхідністю «…більш детального вивчення документації учасника…».

Протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 26.04.2024 відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод».

Протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 01.05.2024 відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт».

Підставою відхилення тендерних пропозицій зазначено: «…не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей; не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей …». При цьому у рішеннях зазначено, що учасниками у складі тендерної пропозиції не надано детальне обґрунтування ціни (п.1. Додатку №2 «Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам»), у той час як вказані документи відносяться до документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Тому протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 07.05.2024 визначено переможцем процедури закупівлі ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ».

08 травня 2024 року о 08:06 год в електронній системі закупівель було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем закупівлі.

15 травня 2024 року між КП «Теплопостачання міста Одеси» та ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ» був укладений договір № ТМО-126/24 про надання послуг із встановленим терміном виконання робіт: до 01.07.2024 року.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 20.05.2024 № 108 вирішено здійснити моніторинг проведеної позивачем процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: Поточний ремонт котла ПТВМ-100 районної котельні «Північна-1» (ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи), очікуваною вартістю 1 174 208,00 грн з ПДВ, щодо дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Південним офісом Держаудитслужби 28.05.2024 о 17:32 год в електронній системі закупівель було оприлюднено запит замовнику на пояснення, за змістом якого відповідач запитував:

1. яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість? Також надати посилання на сторінку власного вебсайту або іншого офіційного вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі;

2. Чому Замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, учасникам процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» щодо надання у складі тендерних пропозицій детального обґрунтування ціни, про що зазначено у протоколах уповноваженої особи Замовника від 26.04.2024 та від 01.05.2024? Як Замовник переконався у тому, що не надані учасниками процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ ««Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт»» на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі у складі тендерних пропозицій документи щодо детального обґрунтування ціни призведуть до зміни предмета закупівлі, запропонованого цими учасниками. Надати документальне підтвердження.

Позивачем 31.05.2024 о 13:42 год в електронній системі закупівель було оприлюднено відповідь такого змісту:

«…Щодо технічних та якісних характеристик предмету закупівлі ...

1. Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та визначено, очікувану вартість послуг з поточного ремонту КП «ТМО» визначено відповідно до кошторису (договірної ціни) з врахуванням положень Кошторисних норми України «Настанова з визначення вартості будівництва» на підставі дефектного акту за допомогою програмного комплексу АВК станом на 01.03.2024, отже кошторис виконано відповідно до актуальних цін Мінрегіонбуду станом на 01.03.2024.

2. Поточний ремонт враховує комплекс ремонтно-будівельних робіт та передбачає систематичне та своєчасне підтримання експлуатаційних якостей та попередження передчасного зносу інженерного обладнання та виконується на підставі дефектного акта. Дефектний акт це документ, який підтверджує, що певний матеріальний об`єкт потребує ремонту та містить перелік робіт та матеріалів. Настановою для визначення вартості будівництва встановлена форма дефектного акта для капітального ремонту, яка може бути використана для проведення поточного ремонту. Виходячи з цього, Замовник встановив вимогу, що розрахунок ціни пропозиції (кошторис) є інформацією про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі відповідно підпунктом 1.1. пункту 1 Додатку 2 тендерної документації. Для договорів в будівництві кошторис складається в обов`язковому порядку (ст. 877 ЦК України). Кошторис це єдиний документ в якому зазначається постатейний перелік витрат на виконання робіт і який є додатком до договору, його невід`ємною частиною. Він дозволяє встановити розмір ціни та чітко визначити її складові елементи. Учасниками ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» надано кошторис, який становив менше ніж дев`яносто вісім відсотків від очікуваної вартості закупівлі без обґрунтування ціни на ресурси. Зазначаємо, що єдиною вимогою Замовника щодо надання Учасниками документів для підтвердження технічних та якісних характеристик предмету закупівлі є надання кошторису з обґрунтуванням, крім кошторису з обґрунтуванням замовником не вимагається більше жодних документів. Відповідно до абзацу 2 пункту 43 Особливостей під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції. Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Таким чином, у разі відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції Замовник не повинен оприлюднювати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та/або документах …».

За результатом проведеного моніторингу відповідачем складено оскаржений висновок від 06.06.2024 та того ж дня оприлюднено його в електронній системі закупівель.

Згідно з висновком, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суть порушення викладена у висновку наступним чином:

« … До участі у процедурі закупівлі подали свої тендерні пропозиції три учасники, а саме: ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» з ціновою пропозицією 976 000,00 грн з ПДВ; ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» з ціновою пропозицією 976 863,00 грн з ПДВ; ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОК ПІВДЕНЬ» з ціновою пропозицією 1 150 723,84 грн з ПДВ.

Відповідно до протоколів щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 26.04.2024 та від 01.05.2024 Замовником відхилено тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» та ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод», які електронною системою закупівель визначені найбільш економічно вигідними, відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, як такі, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Замовником у протоколах щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 26.04.2024 та від 01.05.2024 зазначено, що учасником ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та учасником ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» у складі тендерних пропозицій не надано детальне обґрунтування ціни (п. 1 Додатка № 2 «Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам»), а також, що вказані документи відносяться до документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Відповідно до пункту 1 Додатка № 2 до ТД для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам та іншим вимогам встановленим чинним законодавством та нормативними документами, тендерною документацією учасник повинен надати такі документи. Розрахунок ціни пропозиції виконується в програмному комплексі АВК-5 в порядку, визначеному «Кошторисні норми України. Настанова з визначення вартості будівництва. З урахуванням Змін № 1, № 2, № 3» у відповідності до технічних умов Додатка № 1 (надається в програмному комплексі з інформаційною моделлю та в текстовому форматі).

Пропозиція повинна бути складена до нижченаведених форм: Договірна ціна; Пояснювальна записка; Зведений кошторисний розрахунок; Локальний кошторис; Відомість ресурсів до локального кошторису; Підсумкова відомість ресурсів; Розрахунок загальновиробничих витрат; Детальне обґрунтування ціни.

Детальне обґрунтування ціни повинно містити: скановані копії з оригіналів документів (в кольоровому вигляді), що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів, які вказані в договірній ціні учасника.

Документами, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів є гарантійні листи на ім`я учасника від виробників, та/ або дилерів, та/або дистриб`юторів щодо поставки матеріальних ресурсів в обсягах, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, з вказівкою в листах обсягів поставки та вартості за одиницю матеріальних ресурсів. Якщо матеріальні ресурси, які будуть використовуватися при виконанні робіт за предметом закупівлі знаходяться у власності учасника, учасник надає: підтверджуючі документи щодо отримання зазначених матеріальних ресурсів з вказівкою їх вартості та обсягів; документи щодо наявності матеріальних ресурсів у учасника на дату оголошення торгів/подання пропозиції (оборотно-сальдова відомість/витяг з оборотно-сальдової відомості або інші документи первинної звітності).

Ця вимога не є обов`язковою для учасників, ціна пропозиції яких за результатами аукціону буде більшою або дорівнювати дев`яносто восьми відсоткам від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями. У разі зниження за результатами аукціону ціни пропозиції на більше ніж два відсотка від очікуваної вартості закупівлі, ціна пропозиції (договірна ціна ) повинна бути твердою.

Отже, відповідно до протоколів щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 26.04.2024 та від 01.05.2024 учасниками процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» у складі тендерних пропозицій не надано документи, які детально обґрунтовують ціну.

У пункті 43 Особливостей зазначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до абзацу 2 пункту 43 Особливостей під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, на законодавчому рівні Замовника зобов`язано у разі виявлення ним невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а учасникам надана можливість усувати такі невідповідності в поданих ними тендерних пропозиціях, у тому числі шляхом надання документів, подання яких передбачалось тендерною документацією.

Проте відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які відображені у протоколах щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 26.04.2024 та від 01.05.2024, щодо учасників процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт».

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 28.05.2024 щодо нерозміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані зазначеними учасниками процедури закупівлі у складі тендерних пропозицій, Замовником в електронній системі закупівель 31.05.2024 надано пояснення, в якому зазначено, що у разі відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції Замовник не повинен оприлюднювати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та/або документах.

Надане пояснення не спростовує факту виявленого порушення, оскільки в абзаці 2 пункту 43 Особливостей визначено, що саме розуміється під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією.

Також слід зазначити, що умовами Особливостей не передбачено усунення учасником невідповідностей лише у таких документах як: щодо відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагав замовник, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонує учасник в тендерній пропозиції, виправлення яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі, тощо.

Отже, документи, які детально обґрунтовують ціну, жодним чином не можуть призвести до зміни предмета закупівлі, запропонованого зазначеними учасниками у складі їх тендерних пропозицій.

Крім того, Замовником у наданому поясненні документально не підтверджено, що ненадані учасниками процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» у складі тендерної пропозиції документи, які детально обґрунтовують ціну, призведуть до зміни саме предмета закупівлі, запропонованого цими учасниками у складі тендерних пропозицій.

Отже, на порушення вимог пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасниками процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» і ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ними у тендерних пропозиціях та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: документи, які детально обґрунтовують ціну, та на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей безпідставно відхилив тендерні пропозиції зазначених учасників.

Також оскільки Замовником безпідставно відхилено тендерні пропозиції учасника ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод», остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 174 723,84 грн, та учасника ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт», остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 173 860,84 грн, ніж пропозиція учасника процедури закупівлі ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ», якого визначено переможцем процедури закупівлі, то Замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі … ».

Також відповідач у висновку зобов`язав позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Протиправність висновку позивач вбачає у тому, що цей висновок не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, є формальним, неконкретизованим та таким, що порушує права та законні інтереси позивача; складений він без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та переможця процедури закупівлі, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, відтак є протиправним.

Також позивач посилається на те, що у відповідача відсутня компетенція на проведення моніторингу закупівлі № UA2024-04-09-004128-a, а сам моніторинг проведений на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби, який не відповідає визначеним у статті 2 КАС України критеріям.

У цьому контексті позивач з посиланням на положення статей 8, 44 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує, що оскільки рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймається за наявності виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а за порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників та інші несуть відповідальність згідно із законами України, то підставою для проведення моніторингу можуть бути виключно ті порушення, за вчинення яких передбачена відповідальність, а саме адміністративна відповідальність згідно із статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення. На думку позивача, всі інші, ніж передбачені статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення дії учасників закупівель, не можуть вважатися порушеннями вимог законодавства про закупівлі, а відтак не можуть бути й підставою для проведення моніторингу закупівлі. Відповідачем у наказі про проведення моніторингу не вказано в якості підстави для його прийняття посилань на виявлення порушень, ознаки яких наведені у Кодексі України про адміністративні правопорушення. Такі обставини вказують на необґрунтованість та незаконність прийнятого рішення (наказу) про проведення моніторингу, а також вказують на формальний підхід Держаудитслужби до своїх обов`язків вже на стадії прийняття рішення про проведення моніторингу, що має мету охопити велике коло потенційних порушників з метою можливого підвищення показників ефективності діяльності служби.

Щодо висновку відповідача про виявлене порушення, то позивач уважає його помилковим, оскільки розрахунок ціни пропозиції (кошторис) є інформацією про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі відповідно підпункту 1.1. пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації, а тому відсутність у тендерних пропозиціях ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» документів, які детально обґрунтовують ціну, не могла бути усунута відповідно до пункту 43 Особливостей, так як цим пунктом не передбачено оприлюднення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та/або документах у разі відсутності інформації та документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Крім того, позивач наголошує, що у Додатку № 2 до ТД встановлено, що у разі, якщо цінова пропозиція учасника закупівлі буде меншою ніж 98 % від очікуваної вартості закупівлі, такий учасник у обов`язковому порядку повинен надати до тендерної пропозиції детальний розрахунок ціни із доданням до нього детального обґрунтування ціни. При чому, відповідно до встановлених Замовником вимог ТД, детальне обґрунтування ціни повинно містити чіткий перелік вказаних у цьому пункті документів. Тому, в разі недодання учасником закупівлі, цінова пропозиція якого складає менше ніж 98 % від очікуваної вартості закупівлі, до складу тендерної пропозиції документів, перелік яких зазначений у підпункті 1.1. пункту 1 Додатку 2 до Тендерної документації, є в будь якому випадку підставою для відхилення такої пропозиції, у відповідності до вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей і оприлюднення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та/або документах ТП в цьому випадку діючим законодавством не вимагається.

Тому позивач вважає, що правомірно відхилив тендерні пропозиції ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт».

Також позивач уважає, що положеннями Законів України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та «Про публічні закупівлі» не передбачено право органу державного фінансового контролю безпосередньо вимагати від Замовника або учасників процедури закупівлі розірвання укладених договорів про закупівлю, натомість відповідачу надано право на самостійне порушення питання перед відповідними державними органами про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Оскаржений висновок в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України носить ознаки втручання у господарські відносини підприємства, що прямо заборонено нормами статті 6 та частини 5 статті 19 Господарського кодексу України.

Крім того, оскаржуваний висновок не відповідає вимогам, встановленим пунктом 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 оскільки не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В порушення положень Порядку заповнення форми висновку, Південним офісом Держаудитслужби, не здійснено посилання на конкретні норми Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, на підставі яких орган державного фінансового контролю зобов`язав Замовника усунути виявлені ним порушення.

Відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Також позивач вказує, що вимагаючи усунути порушення шляхом розірвання договору, відповідачем не враховано, що навіть в результаті розірвання договору по поточному ремонту котла ПТВМ-100 районної котельні «Північна-1», КП «Теплопостачання міста Одеси» не зможе повернути його у первісний стан в зв`язку із проведенням ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ» на дату публікації висновку певного обсягу робіт на виконання умов укладеного договору, в тому числі з огляду на проведений демонтаж старого обладнання та матеріалів, які вже не підлягають повторному встановленню та використанню. Тому, розірвання договору в жодному разі не матиме своїм наслідком усунення виявлених порушень, та не може повернути предмет договору у стан, в якому він був до його укладення. Більш того, вчинення зазначених у висновку дій призведе до додаткових витрат з боку КП «Теплопостачання міста Одеси» та можливості застосування з боку ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ» санкцій, викликаних вчиненням дій по розірванню договору, а також може призвести до порушення прав споживачів, кількість яких складає близько 2000, оскільки буде унеможливлено його використання у опалювальні періоди.

Цим самим позивач обґрунтовує невідповідність висновку визначеним у статті 2 КАС України критеріям як такого, що є необґрунтованим, тобто прийнятим без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) та непропорційним, оскільки прийнятий без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Просить позов задовольнити та визнати протиправним і скасувати висновок.

Південний офіс Держаудитслужби у відзиві спростовує доводи позивача та наполягає на тому, що відповідач під час моніторингу діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з метою, якою ці повноваження йому надані, тому оскаржений висновок є цілком правомірним.

Так, Південний офіс Держаудитслужби, в межах визначених законодавством повноважень, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 20.05.2024 № 108 здійснив моніторинг, проведеної Позивачем, процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: Поточний ремонт котла ПТВМ-100 районної котельні «Північна-1» (ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи), очікуваною вартістю 1 174 208,00 грн з ПДВ, щодо дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до вимог пункту 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-04-09- 004128-a від 06.06.2024 (далі Висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Жодним нормативно-правовим актом не визначено обов`язок органів державного фінансового контролю під час оприлюднення повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури зазначати в електронній системі закупівель «конкретно виявлені ознаки порушень».

Отже, у Південного офісу Держаудитслужби наявні правові підстави для початку проведення моніторингу зазначеної процедури закупівлі.

Щодо встановлених порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель відповідач зазначає, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення Замовником абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, який безпідставно відхилив тендерні пропозиції двох учасників, не розмістивши в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасниками невідповідностей в інформації та/або документах (що подані ними у тендерних пропозиціях та/або подання яких вимагалось тендерною документацією) на порушення вимог пункту 43 Особливостей.

Відповідач вказує, що тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт», які електронною системою закупівель визначені найбільш економічно вигідними, відхилені позивачем відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, як такі, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Зокрема, позивач посилався на те, що у складі тендерних пропозицій не надано детальне обґрунтування ціни (п. 1 Додатка № 2 «Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам»), а також, що вказані документи відносяться до документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Натомість відповідач вказує, що на законодавчому рівні Замовника зобов`язано у разі виявлення ним невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а учасникам надана можливість усувати такі невідповідності в поданих ними тендерних пропозиціях, у тому числі шляхом надання документів, подання яких передбачалось тендерною документацією.

Проте відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які відображені у протоколах щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 26.04.2024 та від 01.05.2024, щодо учасників процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт».

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 28.05.2024 щодо нерозміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані зазначеними учасниками процедури закупівлі у складі тендерних пропозицій, Замовником в електронній системі закупівель 31.05.2024 надано пояснення, в якому зазначено, що у разі відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції Замовник не повинен оприлюднювати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та/або документах. Надане пояснення не спростовує факту виявленого порушення, оскільки в абзаці 2 пункту 43 Особливостей визначено що саме розуміється під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією.

Також відповідач зазначає, що умовами Особливостей не передбачено усунення учасником невідповідностей лише у таких документах як: щодо відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагав замовник, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонує учасник в тендерній пропозиції, виправлення яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі, тощо. Отже, документи, які детально обґрунтовують ціну, жодним чином не можуть призвести до зміни предмета закупівлі, запропонованого зазначеними учасниками у складі їх тендерних пропозицій. Крім того, Замовником у наданому поясненні документально не підтверджено, що ненадані учасниками процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» у складі тендерної пропозиції документи, які детально обґрунтовують ціну, призведуть до зміни саме предмета закупівлі, запропонованого цими учасниками у складі тендерних пропозицій.

Відповідач наголошує, що Замовником у тендерній документації не вимагалося надання учасниками у складі тендерної пропозиції документи щодо якості матеріалів.

Зазначені позивачем у підпункті 1.1. пункту 1 Додатку 2 до Тендерної документації документи не є документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасниками процедури закупівлі в їх тендерних пропозиціях, а відтак їх невідповідність або відсутність може бути усунута відповідно до пункту 43 Особливостей, оскільки вони не призводять до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасниками процедури закупівлі у складі їх тендерних пропозицій, найменування товару, марки, моделі тощо.

При цьому учасниками процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» на виконання вимог підпункту 1.1. пункту 1 Додатку 2 до Тендерної документації у складі тендерних пропозицій надано: Договірну ціну, пояснювальну записку, Зведений кошторисний розрахунок, Локальний кошторис, Відомість ресурсів до локального кошторису, Підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат.

Також звертає увагу, що вимога щодо надання документів, які обґрунтовують ціну, відповідно до пункту 1 Додатка 2 не є обов`язковою для учасників, ціна пропозиції яких за результатами аукціону буде більшою або дорівнювати дев`яносто восьми відсоткам від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями. Тобто зазначена вимога з самого початку не розповсюджувалася на учасника ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ» (якого визначено переможцем процедури закупівлі), оскільки його тендерна пропозиція дорівнює 98 % від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідно такі документи цим учасником у складі тендерної пропозиції не надавалися. Отже, якщо для Позивача таки документи дійсно є визначальними, то відповідно до вимог пункту 43 Особливостей він повинен був надати учасникам процедури закупівлі (у яких ціна тендерної пропозиції менше ніж 98 % від вартості закупівлі зазначеної в оголошенні) можливість виправити таку невідповідність, а не відхиляти їх тендерні пропозиції, оскільки документи, які визначені Замовником щодо обґрунтування ціни, не призводять до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасниками процедури закупівлі у складі їх тендерних пропозицій, найменування товару, марки, моделі тощо.

Тому відповідач акцентує увагу, що оскільки Замовником безпідставно відхилено тендерні пропозиції учасників ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод», остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 174 723,84 грн, та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт», остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 173 860,84 грн, ніж пропозиція учасника процедури закупівлі ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ», якого визначено переможцем процедури закупівлі, то Замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Щодо зобов`язальної частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зазначає, що у цьому висновку містяться усі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затвердженої Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, та дотримані усі вимоги щодо змісту висновку, визначені частиною сьомою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, У Висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Висновок містить вимогу щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, що насамперед вказує, яких саме заходів має вжити позивач, а також на спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко визначено поняття моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

З огляду на зміст зазначених норм Закону відповідач висновує, що повноваження органу державного фінансового контролю щодо моніторингу процедур закупівель полягають не лише в запобіганні порушення законодавства у сфері публічних закупівель якимось одним замовником на певній стадії закупівель, а саме у повноцінному аналізі усіх стадій закупівлі, проведеної Замовником, з метою запобігання порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, що зі свого боку, повною мірою відображає повноваження органу державного фінансового контролю в частині забезпечення і реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Отже, законодавець встановив можливість проведення органами державного фінансового контролю моніторингу процедур закупівель, у тому числі, коли договори про закупівлю, укладені за результатами проведених замовникам процедур закупівель, знаходяться вже на стадії виконання сторонами та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов`язань. При цьому, не завжди органи державного фінансового контролю мають можливість охопити усі процедури закупівель замовників на стадії проведення процедур закупівель до укладання договору. Тому, у таких випадках у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Враховуючи той факт, що виявлені порушення мають вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є конкретизованим, чітким та визначеним способом усунення виявленого порушення, а також пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду по справах за № № 160/4436/21, 420/693/21, 200/10092/20, 280/8475/20, 260/2993/21.

У підсумку відповідач вважає, що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2024-04-09-004128-a прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим позовні вимоги не обґрунтовані та не підлягають задоволенню.

Позивач у відповіді на відзив не погоджується із доводами відповідача з посиланням на те, що дійсні обставини справи вказують на відсутність у Південного офісу Держаудитслужби повноважень на проведення моніторингу, а також на відсутність правових підстав на зобов`язання Замовника вчиняти, визначені у оскаржуваному висновку дії. Крім того, вважає, що викладена у відзиві позиція відповідача стосовно виявленого порушення не відповідає обставинами справи та суперечить вимогам чинного законодавства.

Як і в позовній заяві, акцентує увагу на загальних вимогах, які висуваються до актів правозастосування, та зазначає, що з наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби № 108 від 20.05.2024 також не можливо встановити, які саме ознаки порушення процедури закупівлі № UA-2024-04-09-004128-a від 09.04.2024, стали фактичною підставою для його прийняття.

На думку позивача, посилання в наказі лише на частину 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби є недостатнім його обґрунтуванням для прийняття рішення про проведення моніторингу закупівель, оскільки наказ містить лише неповні юридичні підстави для призначення процедури проведення моніторингу та не містить взагалі фактичних підстав, у той час як в ньому повинні бути зазначені конкретні виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, із посиланням на відповідну інформацію, оприлюднену в електронній системі закупівель. Відсутність таких відомостей не дає можливості Замовнику завчасно вжити заходи по можливому усуненню виявлених Держаудитслужбою порушень, ознаки яких стали підставою для прийняття наказу, та недопущенню негативних наслідків для сторін укладеного договору, в наслідок визнання його нікчемним та при поверненні сторін у первісний стан. Не зазначення у наказі ознак виявлених порушень, що стали підставою для проведення моніторингу, є зловживанням суб`єктом владних повноважень своїм правом на проведення моніторингів, оскільки в іншому випадку дії відповідача свідчать про його протиправне втручання у господарські відносини підприємства.

Позивач також вважає, що, з урахуванням завершення процедури закупівлі та укладення відповідного договору на момент початку моніторингу, наказ начальника Південного офісу Держаудитслужби № 108 від 20.05.2024 не відповідає установленому статтею 2 КАС України критерію своєчасності та суперечить меті моніторингу, якою є запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Посилаючись на викладені Верховним Судом у постанові від 12 жовтня 2020 року у справі № 826/13919/17 правові позиції, позивач наполягає на тому, що встановлення реальної юридичної причини перевірки є істотною обставиною, без якої неможливо зробити висновок про наявність чи відсутність у органу державного фінансового контролю фактичних підстав для перевірки, позаяк лише дотримання умов і порядку проведення перевірок державних закупівель створюють для об`єкта контролю юридичні наслідки; невиконання ж органами державного фінансового контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного фінансового контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої. З цього позивач висновує, що при відсутності належних та допустимих доказів, які стали підставою для прийняття начальником № 108 від 20.05.2024 року наказу «Про початок моніторингу процедур закупівель» та невідповідності цього наказу вимогам обґрунтованості, вмотивованості та своєчасності, прийнятий за результатами такого моніторингу висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-04-09-004128-a від 06.06.2024 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Також позивач заперечує порушення ним законодавства у сфері публічних закупівель та наполягає на правомірності своїх дій по відхиленню тендерних пропозицій учасників, остаточна цінова пропозиція яких складала менше 98% від очікуваної вартості закупівлі, та на відсутності правових підстав для застосування положень пункту 43 Особливостей. Вказує на помилковість висновків відповідача про те, що інформація, яка повинна міститися в детальному розрахунку ціни із доданим до нього детальним обґрунтуванням ціни, не є інформацією про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

У цьому аспекті посилається на те, що здійснюючи за допомогою програмного комплексу АВК-5, розрахунок очікуваної вартості послуг з поточного ремонту котла ПТВМ-100 районної котельні «Північна-1» відповідно до актуальних цін Мінрегіонбуду станом на 01.03.2024, КП «Теплопостачання міста Одеси» враховувало середні ціни на роботу та матеріали, технічна та якісна характеристика яких, задовольняла потреби підприємства при визначенні предмета закупівлі. Згідно з міжнародним стандартом ISO 8402.1994, якість визначається як сукупність характеристик об`єкту (діяльності або процесу, продукції, послуги та ін.), що відносяться до його здатності задовольняти встановлені або передбачувані потреби відповідно до її призначення. При цьому якість продукції є основним чинником досягнення її конкурентоспроможності. Зниження цінової пропозицій на понад 2% від очікуваної вартості вказувало на зниження технічних та якісних характеристик як матеріалів, використання яких передбачалося при проведенні робот, так і запропонованих робот. Будь-яке зниження ціни більш ніж на 2 % від очікуваної вартості предмета закупівлі вимагало від цього учасника підтвердження відповідності встановленим вимогам технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, що пропонувалися цим учасником, шляхом безумовного додання до складу тендерної пропозиції документів, визначених у підпункті 1.1. пункту 1 Додатку № 2 Тендерної документації (детальне обґрунтування ціни) яка містить інформацію про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. Таким чином, у даному випадку з боку КП «Теплопостачання міста Одеси» відсутні будь-які порушення як вимог пункту 43 та абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, так і приписів частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також підтримує свої доводи про те, жодним нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати від Замовників усунення виявлених порушень шляхом розірвання договорів, а визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом розірвання договору», не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки положеннями ЦК України та ГК України передбачено декілька підстав для розірвання договору, і серед них відсутні такі підстави, як виявлені органом фінансового контролю порушення вимог законодавства про закупівлю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї законом повноважень має право лише порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), при цьому захід реагування у вигляді визнання недійсними договорів, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, всі без виключення зауваження Південного офісу Держаудитслужби зводяться до надання ним неправильної оцінки стосовно того, що документи, надання яких необхідно надати учаснику до складу тендерної пропозиції відповідно до умов тендерної документації, носять суто формальний характер, та жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Також відповідачем не врахований принцип співмірності наслідків реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, та безпосередніх отримувачів послуг з теплопостачання (якими в даному випадку є також мешканці громади, приватні та бюджетні установи, організації), тобто публічними інтересами. Розірвання укладеного та частково вже виконаного договору в жодному разі не матиме своїм наслідком усунення виявлених порушень, та не може повернути предмет Договору у стан, в якому він був до укладення договору. Унаслідок розірвання договору, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність в проведенні нового тендеру, на який необхідно буде витрати додатковий час, і протягом вказаного періоду споживачі, в тому числі громадяни, будуть позбавлені послуг теплопостачання. Вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки задоволення вказаної вимоги призведе до настання несприятливих наслідків як для сторін договору так і для територіальної громади міста Одеси. Посилається на правову позицію щодо співмірності виявлених порушень та засобам їх усунення, яка висловлена Верховним Судом у постанові від 01 листопада 2023 року у справі № 380/12055/22.

Вказує, що відповідно до положень статті 653 ЦК України, у разі розірвання договору, зобов`язання припиняється з моменту досягнення домовленості про розірвання договору. Якщо договір розривається у судовому порядку, зобов`язання припиняється з моменту набрання рішенням суду законної сили. При цьому Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Приведення відносин між сторонами у первісний стан передбачена статтею 216 ЦК України в наслідок визнання правочину недійсним. Зазначене додатково вказує на відсутність у Південного офісу Держаудитслужби компетенції на пред`явлення до Замовника вимоги про розірвання договору та її невідповідність вимогам чинного законодавства. Крім того безумовне виконання цієї вимоги призведе до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Додатково зазначає, що основною метою діяльності КП «Теплопостачання міста Одеси» є задоволення потреб територіальної громади міста, шляхом здійснення господарської діяльності, пов`язаної з виробництвом та постачанням теплової енергії, позивач є соціально вагомим суб`єктом господарювання, оскільки надає послуги з теплопостачання майже 95-ти відсоткам споживачів міста Одеси різних категорій, відноситься до об`єктів критичної інфраструктури, має стратегічне значення і залишається практично єдиним постачальником теплової енергії (монополістом) для мешканців міста Одеси, підприємств, установ, організацій всіх форм власності, а також для об`єктів соціальної інфраструктури, а теплова енергія з районної котельні «Північна-1» постачається майже двом тисячам таких споживачів. Підготовка теплових мереж міста Одеси до сталого функціонування в опалювальний період є одним з найважливіших питань та пріоритетних завдань позивача та будь-яке виведення з ладу або порушення технологічного процесу при наданні послуг з теплопостачання або перешкоджання його діяльності може спричинити негативні соціальні процеси, заподіяти майнову шкоду та навіть становити загрозу для життя і здоров`я людей.

Відповідач у запереченнях на відповідь на відзив спростовує доводи позивача таким чином.

Щодо підстав проведення моніторингу процедури закупівлі, то з посиланням на положення Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Закону України «Про публічні закупівлі», Бюджетного кодексу України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, відповідач вказує, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі».

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

У цій справі моніторинг проведено на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 20.05.2024 № 108 «Про початок моніторингу процедур закупівель», що, відповідно, є рішенням керівника органу державного фінансового контролю про початок моніторингу цієї процедури закупівлі, при цьому в ньому зазначені унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, а також опис підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель». В електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, разом із вказаним наказом та витягом з переліку процедур закупівель щодо яких здійснюється моніторинг процедур закупівель. Тому відповідач стверджує, що у нього були наявні правові підстави для початку проведення моніторингу зазначеної процедури закупівлі.

Щодо встановлених порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель відповідач повторює, що документи, які детально обґрунтовують ціну, не є тими документами, які містять інформацію про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі, а відтак позивач був зобов`язаний відповідно до приписів пунктів 43, 44 Особливостей звернути до учасників, тендерні пропозиції яких не містили таки документів, вимогу про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Оскільки цього позивачем зроблено не було, то він в порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей безпідставно відхилив тендерні пропозиції двох учасників та визначив переможцем закупівлі ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ», чим не дотримав принципів здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Твердження позивача, що документи, які визначені у тендерній документації як такі, що обґрунтовують ціну, можуть призвести до зміни предмета закупівлі, є надуманими та передчасними.

Щодо зобов`язальної частини висновку відповідач зазначає, що у ньому містяться усі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затвердженої Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, та дотримані усі вимоги щодо змісту висновку, визначені частиною сьомою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

У тому числі, у висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Тобто, висновок містить вимогу щодо усунення виявлених порушень та визначення, яких саме заходів має вжити Позивач, а також на спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

З огляду на зміст норм статей 1, 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач висновує, що повноваження органу державного фінансового контролю щодо моніторингу процедур закупівель полягають не лише в запобіганні порушення законодавства у сфері публічних закупівель якимось одним замовником на певній стадії закупівель, а саме у повноцінному аналізі усіх стадій закупівлі, проведеної Замовником, з метою запобігання порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, що зі свого боку, повною мірою відображає повноваження органу державного фінансового контролю в частині забезпечення і реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю.

При цьому законодавець встановив можливість проведення органами державного фінансового контролю моніторингу процедур закупівель, у тому числі, коли договори про закупівлю, укладені за результатами проведених замовникам процедур закупівель, знаходяться вже на стадії виконання сторонами та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов`язань. У випадках, коли за результатами закупівлі укладено договір, єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Враховуючи той факт, що виявлені порушення мають вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду по справах за № № 160/4436/21, 420/693/21, 200/10092/20, 280/8475/20, 260/2993/21.

Підсумовуючи викладене, відповідач наполягає на тому, що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2024-04-09-004128-a прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не обґрунтовані та не підлягають задоволенню.

Третя особа в поясненнях зазначає, що замовник в тендерній документації висунув вимогу, що розрахунок ціни пропозиції (кошторис) з обґрунтуванням є інформацією про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі відповідно підпункту 1.1. пункту 1 Додатку 2 тендерної документації. Для договорів в будівництві кошторис складається в обов`язковому порядку згідно із статтею 877 ЦК України, так як кошторис це єдиний документ, в якому зазначається постатейний перелік витрат на виконання робіт і який є додатком до договору, його невід`ємною частиною, він дозволяє встановити розмір ціни та чітко визначити її складові елементи. Єдиною вимогою позивача щодо надання Учасниками документів для підтвердження технічних та якісних характеристик предмету закупівлі є надання кошторису з обґрунтуванням. Учасники цю вимогу не виконали, натомість третьою особою було надано всі документи згідно вимог тендерної документації.

Також вказує, що вимогу про розірвання договору неможливо виконати, оскільки з урахуванням вже виконаних на 90% послуг з поточного ремонту котла ПТВМ-100 районної котельні «Північна-1» привести відносини між сторонами у первісний стан не є можливим. Крім того, така вимога суперечить припису частини 4 статті 653 ЦК України, згідно з якою сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язаннями до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Просить позов задовольнити.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. №2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 4 статті 7 Закону №922-VIII передбачено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений статтею 8 Закону № 922-VIII.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 цього Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частинами 2 та 3 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Отже, приписами пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Тобто, орган державного фінансового контролю наділений правом самостійно проводити аналіз документів та інформації на дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель. При цьому, у разі виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, контролюючий орган вчиняє відповідні дії щодо перевірки таких порушень шляхом проведення моніторингу.

Водночас, законодавством України не передбачено, що у наказі керівника органу державного фінансового контролю про початок моніторингу процедури закупівель повинні міститься відомості щодо дати, посадової особи та/або назви структурного підрозділу органу державного фінансового контролю, якою (яким) виявлено ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а також опис виявлених ознак порушення (порушень).

Як видно з матеріалів справи, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 20.05.2024 № 108 «Про початок моніторингу процедур закупівель» за підписом начальника Південного офісу Держаудитслужби Олександра Ставнійчука вирішено здійснити моніторинг закупівель відповідно до переліку, що є додатком до наказу.

У цьому переліку під номером 2 зазначена закупівля №UА-2024-04-09-004128-а та опис підстав для здійснення її моніторингу «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».

Того ж дня о 17:44 год відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

З огляду на викладене, суд вважає, що Південним офісом Держаудитслужби у межах визначених законодавством повноважень та відповідно до вимог статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, та наказу Південного офісу Держаудитслужби від 20.05.2024 № 108, було правомірно розпочато проведення моніторингу закупівлі №UА-2024-04-09-004128-а, а протилежні доводи позивача є помилковими.

Посилання ж позивача на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 12 жовтня 2020 року у справі № 826/13919/17, не мають жодного юридичного сенсу, оскільки у вказаній справі спірні правовідносини докорінно відмінні від правовідносин у цій справі, яка розглядається, а отже не підлягають врахуванню і застосовуванню судом.

Щодо виявленого відповідачем порушення суд зазначає таке.

Так, відповідач виснував, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей та частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому він виходив з того, що позивач безпідставно відхилив тендерні пропозиції двох учасників, які електронною системою закупівель визначені найбільш економічно вигідними, не розмістивши в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасниками невідповідностей в інформації та/або документах (що подані ними у тендерних пропозиціях та/або подання яких вимагалось тендерною документацією) на порушення вимог пункту 43 Особливостей.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Приписами абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей установлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

У свою чергу, пунктом 43 Особливостей визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Аналізуючи ці правові норми, слід дійти висновку, що невідповідність у інформації в поданих учасником в складі тендерної пропозиції документах та / або відсутність окремих документів в тендерній пропозиції, подання яких вимагається тендерною документацією, є підставою для виникнення у замовника обов`язку розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Таке повідомлення повинно бути розміщено у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій.

Із зазначеного правила існує виняток, згідно з яким не підлягають усуненню такі невідповідності:

- відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

- відсутність інформації або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, однак окрім помилок в документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, виправлення яких не призводить до зміни запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо.

Тобто, відсутність інформації або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, окрім як за вищеназваними виключеннями, не може бути усунута в порядку, визначеному пунктом 43 Особливостей і є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно, в такому разі у замовника не виникає обов`язку розміщувати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У вимірі обставин цієї справи та доводів сторін визначальним є питання, чи являються документи та інформація, що визначені підпунктом 1.1 пункту 1 Додатку 2 тендерної документації, інформацією та/або документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, виправлення невідповідностей у яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, складається, зокрема, з: документів про технічні, якісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідних технічних специфікацій, маркування, сертифікатів, протоколів випробувань та інших вимог щодо підтвердження відповідності згідно з Додатком №2 до Тендерної документації.

Додаток №2 до Тендерної документації має назву «Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам та іншим вимогам встановленим чинним законодавством та нормативними документами» та передбачає, що документи, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам, це, зокрема, розрахунок ціни пропозиції, який виконується в програмному комплексі АВК-5 в порядку, визначеному «Кошторисні норми України. Настанова з визначення вартості будівництва. З урахуванням Змін № 1, № 2, №3» у відповідності до технічних умов Додатку №1 (надається в програмному комплексі з інформаційною моделлю та в текстовому форматі).

Пропозиція повинна бути складена до нижченаведених форм:

- Договірна ціна;

- Пояснювальна записка;

- Зведений кошторисний розрахунок;

- Локальний кошторис;

- Відомість ресурсів до локального кошторису;

- Підсумкова відомість ресурсів;

- Розрахунок загальновиробничих витрат;

- Детальне обґрунтування ціни.

Детальне обґрунтування ціни повинно містити: скановані копії з оригіналів документів (в кольоровому вигляді), що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів, які вказані в договірній ціні Учасника.

Документами, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів є гарантійні листи на ім`я Учасника від виробників, та/або дилерів, та/або дистриб`юторів щодо поставки матеріальних ресурсів в обсягах, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, з вказівкою в листах обсягів поставки та вартості за одиницю матеріальних ресурсів. Якщо матеріальні ресурси, які будуть використовуватися при виконанні робіт за предметом закупівлі знаходяться у власності Учасника, Учасник надає:

- підтверджуючі документи щодо отримання зазначених матеріальних ресурсів з вказівкою їх вартості та обсягів та документи щодо наявності матеріальних ресурсів у Учасника на дату оголошення торгів/подання пропозиції (оборотно-сальдова відомість/витяг з оборотно-сальдової відомості або інші документи первинної звітності).

Ця вимога не є обов`язковою для Учасників, ціна пропозиції яких за результатами аукціону буде більшою або дорівнювати дев`яносто восьми відсоткам від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями. У разі зниження за результатами аукціону ціни пропозиції на більше ніж два відсотка від очікуваної вартості закупівлі, ціна пропозиції (договірна ціна ) повинна бути твердою.

Отже, замовник встановив умову, що для учасників, ціна пропозиції яких за результатами аукціону буде меншою дев`яносто восьми відсотків від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, обов`язковим є подання у складі тендерної пропозиції також детального обґрунтування ціни, яке повинно містити скановані копії з оригіналів документів (в кольоровому вигляді), що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів та додаткові документи.

Також з матеріалів справи видно, що у закупівлі прийняли участь три учасника: ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» з ціновою пропозицією до аукціону 1 151 799,76 грн з ПДВ, після закінчення аукціону - 976 000,00 грн з ПДВ; ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» з ціновою пропозицією до аукціону 976 863,00 грн з ПДВ, після закінчення аукціону - 976 863,00 грн з ПДВ; ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ» з ціновою пропозицією до аукціону 1 150 723,84 грн з ПДВ, після закінчення аукціону - 1 150 723,84 грн з ПДВ.

За результатами оцінки тендерних пропозицій електронна система закупівель визнала найбільш економічно вигідною тендерну пропозицію учасника «Устимівський котельномеханічний завод».

Відповідно, цінові пропозиції ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» були менше дев`яносто восьми відсотків від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, а відтак згідно з визначеними замовником умовами тендерної документації вони мали подати детальне обґрунтування ціни.

Цінова ж пропозиція ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ» дорівнювала 98% від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, а тому подання детального обґрунтування ціни не було обов`язковим згідно з умовами тендерної документації.

Протокольним рішеннями уповноваженої особи замовника від 26.04.2024 та від 01.05.2024 відхилені тендерні пропозиції ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» саме з підстав ненадання ними детального обґрунтування ціни, що розтлумачено замовником як невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Фактично, замовник уважає, що визначене ним у тендерній документації «детальне обґрунтування ціни» є документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, відсутність яких не може бути усунуто відповідно до пункту 43 Особливостей.

У цьому аспекті суд звертає увагу на таке.

Згідно з пунктом 28 Особливостей, Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, то у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Пунктом 33 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII установлено, що технічна специфікація до предмета закупівлі це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, падання послуги (послуг).

Згідно з частинами третьою - шостою статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Таким чином, наведеними правовими нормами регламентовано, що є інформацією та/або документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, технічною специфікацією до предмета закупівлі, до яких не віднесено визначене замовником «Детальне обґрунтування ціни» з копіями документів, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів, які вказані в договірній ціні Учасника.

Те, що вимогу надати такі інформацію та документи викладено в Додатку №2 до Тендерної документації з назвою «Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам та іншим вимогам встановленим чинним законодавством та нормативними документами» - не перетворює ці інформацію та документи на такі, що визначають технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

При цьому надання учасниками таких інформації і документів не могло призвести до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, передбачені Тендерною документацією у Додатку №2 інформація і документи у вигляді «Детального обґрунтування ціни» не мали містити конкретної інформації про технічні та якісні характеристики запропонованого предмета закупівлі, а тому не могли сприйматись позивачем як інформація (та/або документ) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, невідповідність в якому не може бути усунена відповідно до пункту 43 Особливостей.

З урахуванням викладеного, слід дійти висновку, що якщо для позивача дійсно є визначальним отримання документів на підтвердження саме вартості, а не технічних та якісних характеристик тих матеріальних ресурсів, які вказані в договірній ціні Учасника, то відповідно до вимог пункту 43 Особливостей він повинен був надати учаснику можливість виправити таку невідповідність, а не відхиляти його тендерну пропозицію.

Таким чином, на порушення вимог пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасниками процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» і ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ними у тендерних пропозиціях та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: документи, які детально обґрунтовують ціну, та на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей безпідставно відхилив тендерні пропозиції зазначених учасників.

Крім того, оскільки Замовником безпідставно відхилено тендерні пропозиції ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» і ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт», цінові пропозиції яких є меншими на 174723,00 грн та 173860,00 грн, ніж пропозиція наступного учасника процедури закупівлі ПП «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ», якого визначено переможцем процедури закупівлі, то Замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

З урахуванням викладеного суд уважає правомірним висновок відповідача в частині встановлення порушення позивачем вимог пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо доводів позивача про відсутність у органів державного фінансового контролю права вимагати від Замовника або учасників процедури закупівлі розірвання укладених договорів про закупівлю, неконкретизованість та необґрунтованість висновку, невідповідність його вимогам щодо форми і змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, непропорційність способу усунення порушення, то суд зазначає таке.

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-04-09-004128-а, Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника, ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Крім того, з аналізу статті 8 Закону №922-VIII вбачається, що цією правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року).

Окрім того, проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Доводи позивача про те, розірвання укладеного за результатом публічної закупівлі договору можливе лише у випадку встановлення моніторингом неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, а також про непропорційність способу усунення порушення не заслуговують на увагу, оскільки якби позивач дотримувався вимог Закону №922-VIII та Особливостей, відносини між переможцем закупівлі та замовником не виникли б та договір не було б укладено.

Відтак, єдиним варіантом усунення такого порушення є приведення відносин між сторонами у первісний стан шляхом розірвання договору.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні позову комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватне підприємство «ПРОМЗВ`ЯЗОКПІВДЕНЬ», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відмовити в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя А.С. Пекний