Справа № 160/15165/24
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2024-08-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Кучми К.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Міська інформаційна служба" до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "С-Колегія" про визнання протиправним та скасування висновку,
Позивач звернувся через систему "Електронний суд" до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 31.05.2024 року, про результати моніторингу закупівлі - "Послуги, пов`язані з друком (розміщення новин, висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування, інших інформаційних приводів на шпальтах газет) на основі CPV за ДК 021:2015-79820000-8-Послуги, пов`язані з друком" (ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-19-010962-a) в повному обсязі.
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що позивачем було проведено закупівлю "Послуги, пов`язані з друком (розміщення новин, висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування, інших інформаційних приводів на шпальтах газет) на основі CPV за ДК 021:2015-79820000-8-Послуги, пов`язані з друком". Відповідачем за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок, оприлюднений 31.05.2024 р., яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку зазначено, що за результатами розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення п.43 постанови КМУ від 12.10.2022 р. № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" в редакції, що діяла на момент проведення закупівлі.
Позивач не погоджується з вищезазначеною позицією відповідача посилається на те, що керуючись правовим змістом Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерної документації КП КМР "Центр первинної медико-санітарної допомоги №3", тендерна пропозиція ТОВ "С-КОЛЕГІЯ" повністю відповідала вимогам останньої. У зв`язку з чим у позивача були відсутні підстави для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Крім того, зауважує, що вимоги відповідача про усунення виявлених порушень законодавства повинні бути сформовані внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, які є обов`язковим до виконання останнім. Однак, порушуючи наказ № 552, відповідач не зазначив структурну одиницю нормативно-правового акту на підставі якого необхідно притягнути до відповідальності осіб, якими нібито допущено порушення. Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для останнього, що й стало підставою для звернення до суду позовом.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.06.2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
18.06.2024 року до суду від третьої особи надійшли пояснення, в яких зазначено, що позивачем було проведено закупівлю "Послуги, пов`язані з друком (розміщення новин, висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування, інших інформаційних приводів на шпальтах газет) на основі CPV за ДК 021:2015-79820000-8-Послуги, пов`язані з друком". За результатами моніторингу відповідної закупівлі відповідачем було складено висновок оприлюднений 31.05.2024 року, яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. В оскаржуваному висновку зазначено, що учасником ТОВ "С-КОЛЕГІЯ" надано акт приймання-передачі наданих послуг за договором № 01/24 з замовником КП КМР "Центр первинної медико-санітарної допомоги №3". Але даний акт приймання-передачі наданих послуг не містить дати складання, крім того в тексті документа "акт приймання-передачі наданих послуг" немає інформації про дату складання договору №01/24. На думку відповідача, наданий в складі пропозиції ТОВ "С-КОЛЕГІЯ" акт приймання-передачі наданих послуг не може бути підтвердженням господарської операції, внаслідок чого ТОВ "С-КОЛЕГІЯ" не підтвердило досвід виконання аналогічного договору.
В свою чергу, ТОВ "С-КОЛЕГІЯ" надало у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, надання яких передбачалося тендерною документацією, в повному обсязі. Не зазначення в акті № с-000001 приймання-передачі наданих послуг за договором № 01/24 дати його складання та дати договору, не є підставою для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерної пропозиції умовам тендерної документації, оскільки тендерна документація не передбачала окремо визначеної форми акту приймання виконаних робіт/надання послуг за договором та не містила в собі вимог до змісту такого акту. Так, тендерна пропозиція ТОВ "С-КОЛЕГІЯ" повністю відповідала вимогам тендерної документації. У зв`язку з чим, у позивача були відсутні підстави для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерної пропозиції ТОВ "С-КОЛЕГІЯ". Натомість, позиція відповідача викладена у оскаржуваному висновку від 31.05.2024 р. є необґрунтованою, а тому третя особа просила суд позов задовольнити повністю.
На виконання вимог ухвали суду від відповідача 02.07.2024 року надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що керуючись положеннями ст.8 Закону № 922-VIII, Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 53 від 06.05.2024 р. "Про початок здійснення моніторингу закупівель" згідно із переліком, до якого включена закупівля позивача, унікальний номер №UA-2024-03-19-010960-а. Повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднене в електронній системі закупівель від 06.05.2024 року. За результатами моніторингу закупівлі, №UA-2024-03-19-010960-а відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником та оприлюднено в електронній системі закупівель 31.05.2024 року відповідно до вимог ч.6 ст.8 Закону №922-VIII. Так моніторингом установлено, що додаток 1 до тендерної документації "Кваліфікаційні критерії", встановлена вимога, в тому числі, кваліфікаційний критерій "Наявність документально підтвердженого виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Для підтвердження досвіду виконання учасник повинен надати, в тому числі, сканований оригінал акту приймання виконаних робіт/надання послуг за договором, що зазначений у довідці. ТОВ "С-КОЛЕГІЯ" надано акт приймання-передачі наданих послуг за договором № 01/24 з замовником КП КМР "Центр первинної медико-санітарної допомоги №3". Але даний акт приймання-передачі наданих послуг не містить дати складання, крім того в тексті документа "акт приймання-передачі наданих послуг" немає інформації про дату складання договору №01/24. Наданий в складі пропозиції ТОВ "С-КОЛЕГІЯ" акт приймання-передачі наданих послуг не може бути підтвердження господарської операції, внаслідок чого останній не підтвердив досвід виконання аналогічного договору. Проте, на порушення вимог п.43 Особливостей замовником не виявлені невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, та не розміщено у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Щодо способу усунення порушень відповідач вказав, що визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень у вигляді притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення та цей спосіб є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі. Враховуючи викладене, відповідач просив суд у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
04.07.2024 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що позиція відповідача стосовно акту приймання-передачі наданих послуг є безпідставною, оскільки акт № с-000001 містить в собі реквізити сторін договору № 01/24 (поштову адресу, код ЄДРПОУ, банківський рахунок, керівників підприємств). Назва акту відповідає пункту 4.7 договору № 01/24, а сума зазначена в акті відповідає сумі вказаній у пункті 4.1 договору № 01/24. В акті № с-000001 зазначено, що виконавець надав послуги у лютому місяці в повному обсязі згідно із договором № 01/24, а замовник прийняв ці послуги. Тож акт № с-000001 містить в собі відомості які ідентифікують осіб, що брали участь у здійсненні господарської операції, а також відомості про назву підприємств, від імені яких складався документ, про зміст та обсяг господарської операції. Таким чином, зміст акту № с-000001 дає підстави для визнання факту, що господарська операція проходила саме за договором №01/24. Крім того третьою особою було надано до суду копію платіжної інструкції в національній валюті від 15.02.2024 р. № 278 в призначені платежу якої вказано "Оплата за розміщення інформації в газеті, акт № с-000001, Договір № 01/24 від 13.02.24". Тобто зміст платіжної інструкції доводить, що послуги, які були надані за Договором № 01/24 на підставі підписаного акту № с-000001 приймання-передачі наданих послуг були оплачені в повному обсязі.
Зважаючи на цей факт, підписаний акт № с-000001 приймання-передачі наданих послуг має юридичну силу, а отже твердження відповідача про його некоректність є необґрунтованим. Договір № 01/24 укладений між КП КМР "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3" та ТОВ "С-КОЛЕГІЯ" не визнаний в установленому порядку недійсними, а отже є чинним. У зв`язку з чим проведення розрахунків між сторонами такого договору є правомірними, а протилежного відповідач у відповіді на відзив не довів. Також позивач зазначає, що відповідач виніс рішення, яке є предметом спору, після того як був визначений переможець закупівлі - "Послуги, пов`язані з друком (розміщення новин, висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування, інших інформаційних приводів на шпальтах газет) на основі CPV за ДК 021:2015-79820000-8-Послуги, пов`язані з друком" (ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-19-010962-a), з яким було укладено договір.
До суду 09.07.2024 року від відповідача надійшли заперечення на позов, в яких зазначено, що позивачем не спростовано твердження стосовно того, що наданий ТОВ "С-КОЛЕГІЯ" акт приймання-передачі наданих послуг не містить дати складання та що в тексті зазначеного документа немає інформації про дату складання Договору № 01/24. Відповідач зауважує, що акт виконаних робіт/наданих послуг це первинний документ, який відображає факт виконання робіт/надання послуг. Обов`язковий перелік реквізитів будь-якого первинного документа наведено у ст.9 Закону № 996-VIII. Крім того, на момент початку моніторингу 07.05.2024 р. та оприлюднення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі 31.05.2024 р. замовником в електронній системі закупівель звіт про виконання договору не оприлюднений. Відповідач також вказав, що за відсутності в електронній системі закупівель звіту про виконання такого договору, орган державного фінансового контролю вправі провести моніторинг процедури закупівлі відповідно до вимог законодавства.
Дослідивши матеріали справи, враховуючи позицію позивача, викладену у позовній заяві та у відповіді на відзив, позицію відповідача, викладену у відзиві на позов та у запереченнях, письмові пояснення третьої особи, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та об`єктивному розгляді обставин справи, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Судом встановлено, що на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 06.05.2024 р. № 53 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", згідно із переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2024-03-19-010962-а.
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-19-010962-а, відповідачем було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 31.05.204 року.
Відповідно до констатуючої частини висновку Східного офісу Держаудитслужби UA-2024-03-19-010962-а від 31.05.2024 р. вбачається:
1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 28 травня 2024 року. Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VII зі змінами та Постанові КМУ від 12.10.2022 р. № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.
Під час моніторингу процедури закупівлі проаналізовано: річний план закупівель UA-P-2024-03-19-013627-а на 2024 КП КМР "Міська інформаційна служба"; (далі - Замовник), тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 19.03.2024 р. №31, тендерну пропозицію учасника ТОВ "С-КОЛЕГІЯ", повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 28.03.2024 р., Договір від 03.04.2024 р. №03-04/24, пояснення Замовника, отриманні 21.05.2024 р. через електронну систему закупівель на запит Східного офісу Держаудитслужби від 17.05.2024 р.
Аналізом процедури закупівлі встановлено, що Додатком І до тендерної документації "Кваліфікаційні критерії", встановлена вимога, в тому числі, кваліфікаційний критерій "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)". Для підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) Учасник повинен надати, в тому числі, сканований оригінал акту приймання виконаних робіт/надання послуг за договором, що зазначений у довідці. Учасником ТОВ "С-КОЛЕГІЯ" надано акт приймання-передачі наданих послуг за договором № 01/24 з замовником КП КМР "Центр первинної медико-санітарної допомоги №3" (файл Кваліфікація.rar 26 березня 2024 23:42 -> дог + акт + лист.df). Але даний акт приймання-передачі наданих послуг не містить дати складання, крім того в тексті документа "Акт приймання-передачі наданих послуг" нема інформації про дату складання договору № 01/24. Частинами першою та другою ст.9 Закону № 996 передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов?язкові реквізити, якщо інше не передбачено окремими законодавчими актами України:
назву документа (форми);
назву підприємства, від імені якого складено документ;
зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;
посади і прізвища, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;
особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Неістотні недоліки в документах, що містять відомості про господарську операцію, не є підставою для невизнання господарської операції, але за умови, що такі недоліки не перешкоджають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, та містять відомості про дату складання документа, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції тощо.
Враховуючи вищевикладене, наданий в складі пропозиції ТОВ "С-КОЛЕГІЯ" акт приймання-передачі наданих послуг не може бути підтвердженням господарської операції, внаслідок чого ТОВ "С-КОЛЕГТЯ" не підтвердило досвід виконання аналогічного договору.
Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Але замовником не виявлено ці невідповідності та не опубліковано повідомлення про усунення невідповідностей, чим порушено п.43 Особливостей.
2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:
За результатами розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення пункту 43 Особливостей.
За результатами аналізу питань обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 р. № 2939-ХП, та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922 Держаудитслужба зобов?язує здійснити заходи, зокрема, заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вживання таких заходів.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 р. №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч.1 ст.5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі).
Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Пунктом 1 Положення №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно із пунктом 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. При цьому, п.п.27 п.11 Положення №43 передбачено, що голова Держаудитслужби діє в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Частиною 2 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. Відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно із абз.2 ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
В силу частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до ч.10 ст.8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частиною 11 статті 8 Закону № 922-VIII зазначено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із ч.17 ст.8 Закону № 922-VIII обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Таким чином, із аналізу наведених вище положень Закону № 922-VIII слідує, що Держаудитслужба та її територіальні органи наділені повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У разі виявлення порушення, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Відповідно до п.3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою КМУ від 12.10.2022 р. № 1178, відповідно до п.3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості).
Відповідно до п.43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Щодо фактів порушень, виявлених в ході проведення моніторингу, суд зазначає наступне.
У спірному випадку позиція відповідача полягала в тому, що замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "С-КОЛЕГІЯ", через те, що акт приймання-передачі наданих послуг не може бути підтвердженням господарської операції, у зв`язку з чим треря особа не підтвердила досвід виконання аналогічного договору.
З цього приводу позивач зазначив, що не зазначення в акті приймання-передачі наданих послуг за договором № 01/24 дати його складання та дати договору не є підставою для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерної пропозиції умовам тендерної документації, так як тендерна документація не передбачала окремо визначеної форми акту приймання виконаних робіт/надання послуг за договором та не містила в собі вимог до змісту такого акту.
Так, відповідно до розділу 2 "Наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" Тендерної документації, замовником встановлено, що для підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) учасник повинен надати:
- довідку складену за Формою 2, наданою замовником, про досвід виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів);
- сканований оригінал аналогічного (аналогічних) договору (договорів) в повному обсязі додатковою(ими) угодою(ми) при наявності, вказаного (вказаних) в довідці договору (договорів).
На підтвердження виконання наданого (наданих) договору (договорів) учасник повинен надати:
- сканований оригінал відгуку (відгуки) від контрагента про належне виконання учасником наданого (наданих) договору (договорів). Відгук (відгуки) повинен (повинні) містити: інформацію щодо найменування контрагента; дату та номеру договору, на який надано відгук; інформацію про належне виконання договору, у тому числі стосовно дотримання якості та строків виконання. Відгук (відгуки) повинен бути завірений підписом керівника контрагента (або його уповноваженим представником) та печаткою (у разі її використання);
- сканований оригінал акту (ів) приймання виконаних робіт/надання послуг за договором (ами), що зазначений (і) у довідці (якщо актів виконаних робіт/надання послуг по даному договору більше одного, то додатково надається довідка в довільній формі, в якій зазначається перелік актів виконаних робіт/надання послуг із зазначенням номеру та суми кожного акту);
- підтвердженням виконання аналогічного договору (замість відгуку (відгуків)) може бути також звіт про виконання договору, оприлюднений в електронній системі закупівель, який необхідно подати учасником у складі пропозиції.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, учасником ТОВ "С-КОЛЕГІЯ", на виконання вимог тендерної документації, надано зазначені у складі тендерної пропозиції документи, а саме:
- довідка про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) № UA-2024-03-19-010962-а від 26.03.2024 р.;
- сканований оригінал договору № 01/24 разом з додатками, які є невід?ємною частиною договору;
- сканований оригінал листа-відгуку від 06.03.2024 р. № 52/1-05;
- сканований оригінал акту № с-000001 приймання-передачі наданих послуг за договором № 01/24.
Суд не погоджується з доводами відповідача та зазначає, що при винесенні спірного висновку останній не взяв до уваги, що акт приймання-передачі наданих послуг містив усю необхідну інформацію та документальне підтвердження, що вимагались замовником, так як відповідно до розділу 2 "Наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) тендерної документації, тендерна документація не передбачала окремо визначеної форми акту приймання-передачі наданих послуг.
Крім того, в акті приймання-передачі наданих послуг № с-000001 міститься посилання на договір № 01/24 від 13.02.2024 року, а назва послуги, строк розміщення, кількість та ціна повністю кореспондується з договором від 13.02.2024 року № 01/24, прайс-листом, калькуляцією про надання послуг.
Отже, суд вважає, що ТОВ "С-КОЛЕГІЯ" в цій частині умови тендерної документації виконані та підтверджено виконання аналогічного договору. Відтак, у позивача не було підстав для відхилення пропозиції учасника ТОВ "С-КОЛЕГІЯ".
Таким чином, висновок в цій частині не відповідає положенням статті 2 КАС України щодо обґрунтованості та врахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття.
Щодо вказаних зобов`язань про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Так, у спірному випадку відповідач зобов`язав здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, з огляду на встановлені порушення законодавства та відсутність механізму усунення таких порушень.
Зі змісту цього пункту 3 вбачається, що відповідач сам вказує на відсутність механізму усунення виявлених порушень і в той же час зобов`язує притягнути до відповідальності винних осіб.
При цьому, відповідач не конкретизує до якого виду відповідальності та ким саме має бути реалізовано таку вказівку.
Окрім того, зазначивши у висновку про необхідність вжити заходів щодо недопущення у подальшому виявлених порушень, відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень, а також не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Так, Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 р. у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.
У вищезазначеній постанові Верховний Суд, окрім іншого, вказав, що, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Крім того, спірний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З приводу цієї частини висновку суд також зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.
За наведених обставин, суд вважає, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-19-010962-а від 31.05.2024 року є протиправним, а тому підлягає скасуванню.
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) №303-A, пункт 29).
Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Приймаючи до уваги вище наведене, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви з викладених вище підстав.
Згідно із ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як видно з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду у розмірі 3 028 грн.
Разом з тим, враховуючи, що позовну заяву позивачем до суду подано через підсистему "Електронний суд", то в силу положень ч.3 ст.4 Закону України "Про судовий збір" позивач мав сплатити 2 422,40 грн. судового збору.
При цьому надмірно сплачений судовий збір у розмірі 605,60 грн., згідно із положеннями пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір" підлягає поверненню за клопотанням позивача.
Отже, оскільки позовну заяву задоволено, суд стягує на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача суму сплаченого судового збору в розмірі 2 422,40 грн.
У період з 29.07.2024 року по 25.08.2024 року суддя Кучма К.С. перебував у щорічній відпустці, у зв`язку з чим рішення ухвалено у перший робочий день 26.08.2024 року.
На підставі викладеного, та керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250, 262 КАС України, суд,
Позовну заяву - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-19-010962-а від 31.05.2024 року.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя К.С. Кучма