Справа № 380/23669/23
Суддя: Кисильова Ольга Йосипівна
Дата ухвалення: 2024-09-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2024 рокусправа № 380/23669/23

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

розглянувши у письмовому провадженні у місті Львові за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Франківської районної адміністрації Львівської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Галич-БК" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

в с т а н о в и в :

Франківська районна адміністрація Львівської міської ради (далі - позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі - відповідач), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Галич-БК" (далі третя особа), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2023 № UA-2023-06-08-005415-4 на закупівлю: "капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг, тротуарів на вул. Володимира Великого, 34 у м. Львові. Коригування. ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки доріг".

Ухвалою від 16.10.2023 відкрито провадження у справі, визначено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін (у письмовому провадженні).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі наказу від 07.09.2023 № 39-3 Управлінням Північно-східного офісу Державної аудиторської служби в Сумській області проведений моніторинг процедур закупівель. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведення моніторингу 26.09.2023 відповідач прийняв та оприлюднив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-08-005415-а.

Доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного висновку ґрунтуються, зокрема, на тому, що тендерною документацією не вимагалося включення до ціни коштів на покриття ризиків та коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, а тому не врахування таких коштів не є порушенням норм чинного законодавства, та не є підставою для відхилення такого Учасника.

Також зазначає, що вимога про розрахунок тендерної пропозиції, відповідно до Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва" стосується виключно учасника-переможця (переможця процедури закупівлі, відповідно до пункт 18 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі"), а не учасника процедури закупівлі. Беручи до уваги той факт, що вимога про розрахунок тендерної пропозиції учасником-переможцем відповідно до Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва" та підстави для відхилення пропозиції переможця, у позивача не було законних підстав для відхилення тендерної пропозиції Учасника, оскільки ТОВ "Галич-БК" отримав статус учасника-переможця після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, відповідно тільки після цього до нього застосовується вимога про розрахунок тендерної пропозиції відповідно до Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва".

З огляду на викладене, позивач вважає, що оскаржуваний висновок підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позовні вимоги - задоволенню.

Відповідач 09.11.2023 подав відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позову, покликаючись на таке.

Відповідно до додатку 3 Технічне завдання "Капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг, тротуарів на вул. Володимира Великого, 34 у м. Львові. Коригування. ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт" встановлені вимоги, а саме: - Розрахунок ціни тендерної пропозиції учасника-переможця повинен бути виконаний відповідно до Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва". Учасник розраховує вартість тендерної пропозиції, виходячи із діючих вимог та стандартів, з урахуванням усіх своїх витрат, податків та обов?язкових платежів (зборів) та надає кошторисну документацію у складі: Договірна ціна; Локальний кошторис; Розрахунок загально-виробничих витрат; Відомість ресурсів; Дефектний акт; Пояснювальна записка.

- Учасник у складі пропозиції надає сертифікат відповідності та протокол випробувань на бетонні вироби та гарантійний лист від даного (-их) виробника (-ів) про можливість поставки тротуарної плитки (ФЕМ), бетонних поребриків, бортових каменів у обсязі, зазначеному у технічному завданні даної закупівлі. А також сертифікат на систему управління якістю щодо виготовлення бетонних виробів, виданий даному виробнику (ДСТУ EN ISO 9001:2018 "Системи управління якістю").

- Учасник у складі пропозиції надає сертифікат відповідності на труби гофровані двошарові та гарантійний лист від даного виробника про можливість поставки продукції у обсязі, зазначеному у технічному завданні даної закупівлі.

Таким чином, саме учасник, а не учасник-переможець розраховує вартість тендерної пропозиції виходячи із діючих вимог та стандартів, з урахуванням усіх своїх витрат, податків та обов`язкових платежів (зборів).

Вказує, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Галич-БК", якого визначено переможцем торгів, міститься договірна ціна (вид договірної ціни: тверда) в якій не враховані кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає пунктам 5.31, 5.33 Настанови. Отже, учасником ТОВ "Галич-БК", якого визначено переможцем торгів, розраховано вартість тендерної пропозиції, яка не враховує діючі вимоги та стандарти, зокрема, вимоги пунктів 5.31 та 5.33 Настанови, що не відповідає вимогам додатку 3 "Технічне завдання" до тендерної документації Замовника.

Враховуючи зазначені порушення, відповідач вважає, що на порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Галич-БК" через невідповідність його тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 12.07.2023 №58/23.

Із наведених підстав просить відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши наявні у справі документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд зазначає наступне.

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на підставі наказу від 07.09.2023 № 39-3 прийняте рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за предметом "Капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг, тротуарів на вул. Володимира Великого, 34 у м. Львові. Коригування. ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт".

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, у редакції 20.05.2023 (далі - Особливості (у редакції від 20.05.2023)), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Франківської районної адміністрації Львівської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 08.06.2023 (протокол №21/1), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 16.06.2023, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТБУД ЛВ", товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Галич-БК" (далі - ТОВ "Галич-БК"), вимоги про усунення невідповідностей до 24.06.2023, до 01.07.2023, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 21.06.2023 № 21/5, від 27.06.2023 № 21/7, повідомлення про намір укласти договір від 03.07.2023, договір від 12.07.2023 № 58/23, додаткові угоди від 12.07.2023 № 1, 07.08.2023 № 2, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 06.09.2023 та від 26.09.2023.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-06-08-005415-a Управління склало Висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.09.2023 (далі-Висновок), в якому зафіксовані наступні порушення:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023) при розгляді тендерної пропозиції ТОВ "Галич-БК";

- за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям (в редакції від 20.05.2023), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Позивач, вважаючи Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-08-005415-a від 26.09.2023 таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та підлягає скасуванню, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступні обставини та положення законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII).

За правилами ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 2 Закону № 2939-ХІІ визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" № 868 від 28.10.2015 утворена Державна аудиторська служба України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення № 43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, п.п 3 п. 4 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з п. 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області уповноважене на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель на території Сумської області, зокрема, шляхом проведення моніторингу публічних закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIIІ).

Так, відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно із ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до ч. ч. 6-8 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначені наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, а також підстави заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

При цьому, суд зазначає, що зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним КАС України. У силу вимог цієї статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 (у редакції від 20.05.2023), суд зазначає наступне.

У розділі ІІ Висновку вказане порушення описане наступним чином:

"…За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до додатку 3 "Технічне завдання" тендерної документації Замовника розрахунок ціни тендерної пропозиції учасника-переможця повинен бути виконаний відповідно до Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва". Учасник розраховує вартість тендерної пропозиції виходячи із діючих вимог та стандартів, з урахуванням усіх своїх витрат, податків та обов`язкових платежів (зборів) та надає кошторисну документацію у складі: договірна ціна, локальний кошторис, розрахунок загально-виробничих витрат, відомість ресурсів, дефектний акт, пояснювальна записка.

Слід зазначити, що відповідно до пункту 5.31 Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва" (далі - Настанова) у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: а) за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни - не враховується. Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Відповідно до п. 5.33 Настанови до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Галич-БК", якого визначено переможцем торгів, міститься договірна ціна (вид договірної ціни: тверда) (файл "56ДЦ - стартовий кошторис.xIs", який находиться в архівному файлі "56ДЦ - стартовий кошторис.xIs.asice.zip"), в якій не враховані кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає пунктам 5.31, 5.33 Настанови. Отже, учасником ТОВ "Галич-БК", якого визначено переможцем торгів, розрахована вартість тендерної пропозиції, яка не враховує діючі вимоги та стандарти, зокрема, вимоги пунктів 5.31 та 5.33 Настанови, що не відповідає вимогам додатку 3 "Технічне завдання" до тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Галич-БК" через невідповідність його тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 12.07.2023 №58/23…".

Спірним та визначальним у такому разі є питання наявності обов`язку Замовника, в особі Франківської районної адміністрації Львівської міської ради, відхилити тендерну пропозицію Учасника торгів, в особі ТОВ "Галич-БК", як таку, що не відповідає умовам технічного завдання до тендерної документації, у зв`язку з відсутністю в ціні пропозиції (договірній ціні) коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, а також витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Отже, спірним у цій справі питанням є відповідність/невідповідність розрахованої договірної ціни у тендерній документації Франківської районної адміністрації Львівської міської ради вимогам Додатку № 3 "Технічного завдання" до ТД.

Досліджуючи наведене вище, суд встановив таке.

За змістом пунктів 31 та 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; учасник подає замовнику тендерну пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота) відповідно до вимог тендерної документації.

Аналізуючи тендерну документацію Франківської районної адміністрації Львівської міської ради суд встановив, що Додаток № 3 до цієї тендерної документації передбачає, що розрахунок ціни тендерної пропозиції учасника-переможця повинен бути виконаний відповідно до Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва". Учасник розраховує вартість тендерної пропозиції виходячи із діючих вимог та стандартів, з урахуванням усіх своїх витрат, податків та обов`язкових платежів (зборів) та надає кошторисну документацію у складі: Договірна ціна; Локальний кошторис; Розрахунок загально-виробничих витрат; Відомість ресурсів; Дефектний акт; Пояснювальна записка.

Відповідно до п. 4.41 Настанови з визначення вартості будівництва, яка є складовою кошторисних норм України у будівництві № 281, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Абзац 5 пункту 5.1. розділу "Загальні положення зі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Глави V "Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)" Настанови, ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Відповідно п. 5.31. розділу "Визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт" Глави V Настанови, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у том числі:

1) стадії проектування;

2) виду будівництва;

3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт;

4) тривалості будівництва;

5) способів фінансування будівництва;

6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обгрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів.

При цьому: а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%: б) за динамічної договірної ціни не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Водночас, п. 5.32 передбачено: "Під час розгляду проектної документації учасник процедури закупівлі (підрядник) вивчає можливість виникнення ризиків на об`єкті будівництва та при розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначає умови, які б запобігали виникненню ризикових ситуацій або компенсували його втрати на такий випадок.

При виявленні недоліків проектної документації вносяться необхідні зміни у проектну документацію в установленому порядку. Компенсацію ризиків, усунути які немає можливості, слід враховувати у ціні пропозиції".

Згідно з пунктом 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені на відшкодування:

1) збільшення об`ємів робіт спричиненого виконанням додаткових робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені під час проектування та уточнюються в процесі будівництва та виникнення додаткових витрат;

2) збільшення вартості об`єкта будівництва, спричиненого зміною будівельних норм та нормативних документів.

За змістом п. 5.33. розділу "Визначення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами" Глави V Настанови, до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

До того ж, відповідно до пункту 4.41 Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Відповідно до розділу V "Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)" п. 5.1 Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва": "Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією та п.5.2 "Договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків. Форму договірної ціни наведено у додатку 30 цієї Настанови, у разі визначення вартості за укрупненими показниками вартості робіт використовується форма договірної ціни, що наведена в додатку 31 цієї Настанови".

Зважаючи на наведене вище, Учасник процедури закупівлі самостійно визначає виникнення ризиків на об`єкті будівництва, умови, які б запобігали виникненню ризикових ситуацій або компенсували його втрати на такий випадок. Доцільність включення до складу договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, являється прерогативою учасника, оскільки ні тендерна документація, ні проектна документація не містили вказаних витрат.

Також беручи до уваги строки будівництва, вид будівництва, структуру робіт, вартість трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), враховувати доцільність включення до складу договірної ціни коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, являється прерогативою учасника, оскільки тендерна документація не містила обов`язку їх включення до договірної ціни Учасника, ні проектна документація не містили вказаних витрат.

Слід зауважити, що умовами документації не було встановлено обов`язку надання Учасником обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва.

Також, включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, а також з ризиками пов`язаними з виконанням робіт не є імперативною нормою, а включення чи не включення їх в договірну ціну підрядника залежить від ряду факторів, що характерні конкретним відносинам.

Відтак, суд вважає необґрунтованим твердження відповідача про не включення до складу договірної ціни Учасника коштів на покриття ризиків та коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, оскільки Учасник не врахував окремим рядком кошти на покриття ризиків, а Замовник вважає, що Учасник, оцінивши усі наявні фактори, визначив, що розмір коштів на покриття ризиків повинен становити 0%. Учасник врахував вказані ризики, пов`язані з виконанням будівельних робіт, як і кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними ризиками, у загальну договірну ціну без їх додаткового визначення у кошторисі.

Також суд зауважує, що державним органом фінансового контролю не наведено переконливих доказів та не обґрунтовано чим зумовлена необхідність включення додаткових витрат до договірної ціни, а також не надано доказів того, що ці витрати не були включені учасником закупівлі.

Верховний Суд, розглядаючи близькі за змістом правовідносини, у постанові від 28.02.2024 у справі № 240/26773/22 зазначив, що відсутні підстави стверджувати, що договірна ціна у тендерній пропозиції розрахована Учасником з недотриманням норм Настанови № 281, адже згідно з пунктом 5.1 цієї ж Настанови у разі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівель з використанням укрупнених показників вартості робіт, зокрема, пункт 5.33 (тобто пункт, який, на думку контролюючого органу, порушений Учасником) цієї Настанови не застосовуються.

Визначення ж укрупненого показника вартості роботи міститься у пункті 1.2 Настанови № 281 означає показник, який включає в себе заробітну плату робітників-будівельників, витрати на експлуатацію будівельних машин та механізмів, будівельні матеріали, вироби та комплекти, загальновиробничі та адміністративні витрати, інші роботи та витрати (у тому числі кошти на покриття витрат, пов`язаних з інфляційними процесами), прибуток на одиницю виміру певного виду роботи.

У контексті обставин наведеної справи, суд касаційної інстанції зазначив, що умовами документації не було встановлено обов`язку надання Учасниками обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва, а включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не є імперативною нормою, адже у разі неврахування вказаних витрат, по-перше Замовник вважає цю вартість врахованою у загальній його ціні тендерної пропозиції.

Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що Учасник процедури закупівлі, з огляду на вимоги тендерної документації Замовника, не був позбавлений права самостійно прийняти рішення про відсутність необхідності включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Висновуючи з наведеного, колегія суддів Верховного Суду підтримала висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та для скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-28-012093-а від 18.8.2023.

За наведених обставин, суд вважає недоречним надавати оцінку доводам відповідача про те, що зобов`язання Замовника розірвати договір підряду з Переможцем закупівель, відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення.

Відповідно до п.п. 2 п. 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Суд зауважує, що вказані відповідачем підстави для відхилення тендерної пропозиції не підтверджені під час розгляду цієї справи, відтак спірний висновок у цій частині підлягає скасуванню.

За приписами п. 4 ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, разом із тим, якщо суб`єкт владних повноважень надасть докази правомірності свого рішення, то обов`язок спростувати такі докази покладається на позивача, що кореспондується із принципом змагальності сторін, закріпленому у статті 3 КАС України.

Враховуючи встановлені судом обставини, застосовані до спірних правовідносин правові норми та висновки суду, суд дійшов висновку про протиправність спірного Висновку відповідача та його скасування, відтак, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, КАС України суд

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2023 № UA-2023-06-08-005415-а.

Стягнути за рахунок бюджетних Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (, адреса: Покровська площа, буд. 11, м. Суми, 40030) на користь Франківської районної адміністрації Львівської міської ради (, адреса: вул. Генерала Чупринки, буд. 85, м. Львів, 79057) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

СуддяКисильова Ольга Йосипівна