Справа № 335/9129/24
Суддя: Соболєва І. П.
Дата ухвалення: 2024-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

1Справа № 335/9129/24 2-а/335/152/2024
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 вересня 2024 р. Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі головуючого судді Соболєвої І.П., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін справу за адміністративним позовом адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 в особі представника адвоката Стасіка Антона Ігоровича до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування постановити про накладення адміністративного стягнення,
ОСОБА_1 в особі представника адвоката Стасіка А.І. звернувся до суду із адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення №13/0090/2024пн від 13.06.2024. Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП. Судові витрати покласти на відповідача.
Замовником при складанні тендерної документації не враховано чинні норми Особливостей №1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.
Порушення призвели до порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178
Період вчинення правопорушення з 21.11.2023 по 14.07.2024.
Порушення відображено у висновку про результату моніторингу закупівлі UA-2023-11-21-011371-а, який оприлюднено в ІТС «ProZorro» (17.04.2024).
Відповідно до частини першої статті 44 Закону про порушення вимог, установлених законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
Згідно із отриманою інформацією від Замовника (лист від 27.05.2024 №05-03/0364) відповідальною особою за здійснення закупівель Замовника з 11.10.2023 по 22.03.2024, був ОСОБА_1 , головний спеціаліст з публічних закупівель Замовника (відповідно до наказів Замовника від 11.10.2023 №25-К та 22.03.2024 №80К).
Встановлено порушення вимог частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 25.12.2015 №992-VІІІ «Про публічні закупівлі», а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 і передбачає відповідальність згідно з частиною 1 статті 164-14 КУпАП.
На підставі вказаного протоколу, постановою про накладення адміністративного стягнення №13/0090/2024-пн від 13.06.2024, складеної першим заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби Воїнським В.І., визнано ОСОБА_2 винним у складанні тендерної документації не у відповідності із вимогами закону ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, накладено штраф у розмірі 1700 грн.
Позивач не погоджується з винесеною постановою, вважає її протиправною не тільки суттю, а і за формою, у зв`язку з чим звертається до суду з цим позовом.
Вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 164-14 КУпАП порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)»; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Оскаржуваною постановою позивачу інкримінується порушення частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 25.12.2015 №992-VІІІ «Про публічні закупівлі», а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.
Фактично контролюючий орган притягнув позивача до відповідальності за те, що на його переконання , норми частини другої статті 41 Закону під час проведення досліджуваної процедури закупівлі не застосовувалися та вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі Замовнику під час укладання договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, у пункті 17 Особливостей №1178, відсутня.
Проте, звертає увагу суду, що тендерна документація по процедурі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю товару Взводно-опорний пункт (9 комплексів) Код ДК 021:2025-44170000-2 «Плити, листи, стрічки та фольга, пов`язані з конструкційними матеріалами» містять у розділі VІ п. 5, де зазначено, що: «у разі якщо переможець процедури відмовився від писання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладання договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону; не надав забезпечення виконання договру про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників процедури закупівлі, тендерна пропозиція (строк дії якої ще не минув) якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації».
Тобто, як слідує з умов тендерної документації на закупівлю, ненадання ліцензії (якщо її наявність передбачена законом) є підставою для відхилення тендерної пропозиції замовником.
Крім того, в тендерній документації міститься Додаток №1 «Відомості про учасника», в якому існує рядок 12, де вказано: дозвільні документи (ліцензія, дозволи тощо) (у випадку, якщо діяльність підлягає ліцензуванню, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 41 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІ «Про публічні закупівлі» (зі змінами), Ми зобов`язуємося під час укладання договору надати копію ліцензії або документі дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації.
Додатком №2 тендерної документації в п. 4 «Інші інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців)», зазначається, що учасником надається достовірна інформація у вигляді довідки довільної форми, у якій зазначити дані про наявність чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Замість довідки довільної форми учасник може надати чинну ліцензію або документ дозвільного характеру.
Тобто, тендерною документацією Замовника в декількох розділах передбачається необхідність надання учасником відповідної ліцензії або документа дозвільного характеру, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачена законом.
Відтак, притягнення позивача до відповідальності за те, що Замовником норми частини другої статті 41 Закону під час проведення досліджуваної процедури закупівлі не застосовувалися та вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі Замовнику під час укладання договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності, передбачена законом, у пункті 17 Особливостей №1178, відсутня, є очевидно протиправним, більш того, сам висновок про начебто наявність порушень не відповідає тендерній документації. Тобто, склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, повністю відсутній.
Крім відсутності складу адміністративного правопорушення, інкримінованого позивачу в оскаржуваній постанові, існує декілька інших недоліків оскаржуваної постанови, які на переконання сторони позивача, свідчать про її незаконність.
Так, звертає увагу суду, що протокол про адміністративне правопорушення №13/0090/2024пр, і постанова про накладення адміністративного стягнення №13/0090/2024пн датовані однією датою 13.06.2024. При цьому в тексті оскаржуваної постанови зазначається, що «про час та місце розгляду справи повідомлено листом №131317-16/4483=2024 від 04.06.2024». з огляду на це, у позивача виникає питання, яким чином 04.06.2024 було його повідомлено про розгляд справи, якщо протокол і постанова складені 13.06.2024. Крім того, очевидно, що зазначені вище два документи були складені в один день.
Тобто позивачу не було забезпечено можливості реалізації власних прав, передбачених КУпАП.
Відповідач як суб`єкт владних повноважень мав би, використовуючи свої повноваження зібрати докази, які підтверджують наявність складу адміністративного правопорушення, однак цього зроблено не було.
При цьому текст постанови аналогічно повторює тексту протоколу, який розглядався, що свідчить про те, що контролюючий орган неналежно дослідив наявні в матеріалах справи докази. Більш того, є незрозумілим взагалі обсяг доказів, на підставі яких було встановлено вину позивача, адже в п. 3 оскаржуваної постанови зазначається, що розглядались «інші матеріали справи про адміністративне правопорушення», проте не зазначено, які.
Обидва документи, як протокол, так і постанова, були складені в один день, не містять підпису позивача.
Крім того, наголошує суду, що під час розгляду справи позивач був протиправно позбавлений можливості реалізувати гарантовані йому чинним законодавством права, в тому числі і право на захист.
В контексті питання висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-21-011371-а, який оприлюднено 17.04.2024 то дійсно він не оскаржувався, адже це право безпосередньо Замовника торгів, і на час складання висновку позивач у Замовника вже не працював.
Разом з тим, крім обставин, що висновок не відповідає вимогам, позивач звертає увагу суду на таке.
Відповідно до п. 14.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Відповідно до ч. 6 цієї статті, результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Наказ про початок проведення моніторингу було опубліковано в системі закупівель 26.03.2024, відтак висновок за результатами моніторингу було опубліковано на 16 день з дати опублікування зазначеного вище наказу, що є порушенням вимог чинного законодавства, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, висновком в розділі «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» передбачено, що «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує вжити заходи зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710, пунктів 3, 10 та 19 Особливостей №1178 та пункту 11 частини першої статті 10 Закону при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».
Наказом в.о. начальника Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації №31 від 19.04.2024 «Про посилення контролю за розміщення на офіційному веб-сайті інформації щодо предмета закупівлі» встановлено уповноваженій особі з публічних закупівель виробити алгоритм дій для розміщення на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки, з метою уникнення в подальшому порушень вимог частини 4-1 Постанови КМУ №710 від 11.01.2026 «Про ефективне використання державних коштів».
Тобто Замовник виконав передбачені висновком зобов`язання щодо усунення порушень в повному обсязі і в необхідний строк. В цьому контексті звертає увагу суду на те, що приписами ч. 9 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо вказано, що уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку).
Таким чином, оскаржувана постанова є протиправною не тільки за змістом, а і за формою та обставинами її винесення, тому підлягає беззаперечному скасуванню.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13.08.2024 року поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду із даним позовом, прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 особі представника адвоката Стасіка А.І. до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення, постановлено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження із особливостями, встановленими ст.ст. 268-272, 286 КАС України. Судове засідання призначено на 03.09.2024 без повідомлення (виклику) сторін.
20.08.2024 року до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому Західний офіс Держаудит служби не погоджується із наведеними у позовній заяві твердженнями.
Вказує, що моніторинг публічних закупівель здійснюється через окремий персональний кабінет інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro», який створено для Державної аудиторської служби України та її територіальних органів.
Відповідач зауважує, що нормами чинного законодавства орган державного фінансового контролю не обмежено у строках прийняття рішення щодо проведення моніторингу закупівель, Закон не встановлює пріоритетність чи пропозицію для відбору закупівель за підставами, визначеними частиною другою статті 8 цього закону.
Водночас відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» закону України від 25.12.2015 №992-VІІІ «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону від 16.08.2022 №2526-ІХ) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливостей здійснення закупівель, товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз, а постановою Кабінету Міністрів від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості № 1178).
Так, західним офісом Держаудитслужби на виконання доручення Держаудитслужби України від 09.01.2024 №003100-18/303-2024, відповідно до наказу від 26.03.2024 №66, прийнято рішення про початок моніторингу процедур закупівель, зокрема закупівлі за ІD: UA-2023-11-21-011371-а, проведеної Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (далі Замовник) (Взводно-опорний пункт (9 комплексів)).
За результатами моніторингу 17.04.2024 складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок (далі Висновок).
Згідно п. 2 констатуючої частини Висновку:
«За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710, пунктів 3, 10 та 19 Особливостей №1178 та пункту 11 частини першої статті 10 Закону.
За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178».
Аргументація допущеного позивачем порушення:
Позивач зазначає, що: «…тендерною документацією Замовника в декілька розділах передбачається необхідність надання учасником відповідної ліцензії або документа дозвільного характеру, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом».
За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Відповідно до пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Згідно з пунктом 17 Особливостей №1178 визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексі України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої-п`ятої, сьомої-дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Отже, норми частини другої статті 41 Закону під час проведення досліджуваної процедури закупівлі не застосовувалися та вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі Замовнику під час укладання договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, у пункті 17 Особливостей №1178, відсутня.
Проте, моніторингом встановлено, що у пункті 7 розділу «Тендерна пропозиція» Додатку №1 до тендерної документації Замовника зазначено: «Відповідно до вимог ч. 2 ст. 41 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІ «Про публічні закупівлі» (зі змінами), Ми зобов`язуємося під час укладання договору надати копію ліцензії або документі дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації».
Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації не враховано чинні вимоги Особливостей №1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.
Відповідач наголошує, що Замовник не може вимагати в учасників торгів надання документів, надання яких не передбачене Особливостями №1178.
Водночас, дане порушення само собою містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-1 КУпАП, а саме складання тендерної документації не у відповідності із вимогами закону.
Період вчинення правопорушення з 21.11.2023 по 17.04.2024.
Вказані порушення відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-21-011371-а, який оприлюднено і ІТС «Prozorro» 17.04.2024. відповідно датою виявлення правопорушення є 17.04.2024.
Щодо правомірності постанови від 13.06.2024 №13/0090/2024пн:
Позивач зазначає, що «… і протокол про адміністративне правопорушення №13/0090/2024пр, і постанова про накладення адміністративного стягнення №13/0090/2024пн датовані однією датою 13.06.2024. При цьому в тексті оскаржуваної постанови зазначається, що «про час та місце розгляду справи повідомлено листом №131317-16/4483-2024 від 04.06.2024». з огляду на це, у позивача виникає питання, яким чином 04.06.2024 було його повідомлено про розгляд справи, якщо протокол і постанова складені 13.06.2024. Крім того, очевидно, що зазначені вище два документи були складені в один день».
Відповідач, повідомляє що листом від 08.05.2024 за вих. №131317-14/3761-2024, направленим на адресу Замовника, просив надати уповноваженої особи (осіб) Замовника, відповідальної за закупівлю UA-2023-11-21-011371-а, для складання протоколу про адміністративне правопорушення та запросив дану особу (осіб) на 11 год 23.05.2024 з`явитись до органу державного фінансового контролю (Західного офісу) для вирішення питання щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП.
Згідно з отриманою інформацією від замовника (лист від 27.05.2024 №05-03/0364) відповідальною особою за здійснення закупівель Замовника з 11.10.2023 по 22.03.2024, був ОСОБА_1 , головний спеціаліст з публічних закупівель Замовника (відповідно до наказів Замовника від 11.10.2023 №25-К та 22.03.2024 №8-К).
Листом від 04.06.2024 за вих. №131317-16/4483-2024 позивача було запрошено з`явитись на 11:00 год. 13.06.2024 до органу державного фінансового контролю (Західного офісу) для вирішення питання щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП та розгляду такого протоколу.
Разом з цим, відповідач наголошує, що здійснювати розгляд протоколу в день його складання чинним законодавством не заборонено, а позивача було запрошено як на складання протоколу, так і на його розгляд.
Зважаючи на те, що ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про дату складання протоколу, однак у встановлений час не з`явився, про причини неявки не повідомив, було складено акт про неявку особи від 13.06.2024 №40, а за наслідками допущеного порушення 13.06.2024 було складено протокол про адміністративне правопорушення №13/0090/2024пр, який відповідно до пункту 10 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 №168 (далі Порядок №168) скеровано ОСОБА_1 рекомендованим листом від 14.06.2024 №131317-16/4748-2024.
Оскільки листом від 04.06.2024 за вих. №131317-16/4483-2024 позивача було запрошено з`явитись на 11:00 год 13.06.2024 до органу державного фінансового контролю (Західного офісу) також для розгляду справи про адміністративне правопорушення, розгляд справи відбувся 13.06.2024.
ОСОБА_1 не з`явився на розгляд протоколу про адміністративне правопорушення та не надав пояснень щодо допущених порушень, хоч і був належним чином повідомлений про розгляд справи. Таким чином, твердження позивача про те, що він: «…був протиправно позбавлений можливості реалізувати гарантовані йому чинним законодавством права, в тому числі і право на захист» не відповідають дійсності.
Так, 13.06.2024 при розгляді справи, відповідачем було досліджено усі матеріали справи, зокрема, Висновок про результати моніторингу, документація закупівлі UA-2023-11-21-011371-а, протокол про адміністративне правопорушення, та інформацію Замовника про відповідальну за закупівлю особу, а також проаналізовано виявлене порушення на предмет наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.
Аналізуючи склад правопорушень зазначених у Висновку, допущених позивачем, відповідач прийшов наступних висновків:
Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері публічних закупівель, які регулюються нормами Закону №922-VІІІ та Особливостей №1178.
Складання тендерної документації не у відповідності із вимогами закону є самостійною ознакою об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.
Суб`єкт адміністративного правопорушення спеціальний (посадові особи). За нормою частини 1 та частини 2 статті 44 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
В даному випадку згідно з отриманою інформацією від Замовника (лист від 27.05.2024 №05-03/0364) відповідальною особою за здійснення закупівель Замовника з 11.10.2023 по 22.03.2024, був ОСОБА_1 , головний спеціаліст з публічних закупівель Замовника (відповідно до наказів Замовника від 11.10.2023 №25-К та 22.03.2024 №8-К).
Суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП характеризується наявністю вини як у формі умислу так й у формі необережності, що в розглядуваному випадку проявилась у виді протиправної недбалості.
Правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164-14 КУпАП, відноситься до адміністративних деліктів з формальним складом, для наявності об`єктивної сторони якого необов`язкове настання шкідливих наслідків.
Таким чином, у допущеному порушенні наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, та відповідно до положень ст. 283 КУпАП, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.
У зв`язку із зазначеним, 13.06.2024 Західним офісом було винесено постанову про накладення адміністративного стягнення №13/0090/2024 пн, якою визнано винним та притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на підставі ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та накладено штраф у розмірі 1700 грн. Примірник постанови скерованого ОСОБА_1 рекомендованим листом.
Щодо строку оприлюднення Висновку та виконання зобов`язання:
Позивач стверджує, що «Наказ про початок проведення моніторингу було опубліковано в системі закупівель 26.03.2024, відтак висновок за результатами моніторингу було опубліковано на 16 день з дати опублікування зазначеного вище наказу, що є порушенням вимог чинного законодавства, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі»».
Відповідно до частини шостої ст. 8 Закону про закупівлі за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Так, датою закінчення моніторингу та складання Висновку є 16.04.2024, про що зазначено у п. 1 констатуючої частини Висновку. Натомість, оприлюднено його 17.04.2024, тобто в межах трьох робочих днів з дня його складання.
Позивач стверджує., що замовник виконав передбачені висновком зобов`язання щодо усунення порушень в повному обсязі і в необхідний строк.
Згідно п. 3 констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ 3710, пунктів 3, 10 та 19 Особливостей №1178 та пункту 11 частини першої статті 10 Закону при розміщенні та оприлюднення інформації про закупівлю, пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації.
Відповідач звертає увагу суду, що твердження позивача являється викривленням зобов`язальної частини Висновку (п. 3 констатуючої частини), оскільки відповідач не зазначив у Висновку, що зобов`язання здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) шодо недопущення в подальшому порушення визначається як спосіб усунення виявлених порушень.
Адже, зобов`язання, викладено у Висновку, носить превентивний характер щодо недопущення в подальшому виявлених порушень і жодним чином не може бути способом усунення виявлених порушень.
В даному випадку закупівля проведена та за її результатами укладено договір від 07.12.2023 №07/12/ОПм.
Тому заходи, вжиті Замовником, не можуть бути усуненням допущених порушень, оскільки на даному етапі закупівлі неможливо оприлюднити зміни до тендерної документації, дотримуючись ч. 2 ст. 24 Закону №922-VІІІ, а іншого порядку внесення змін до тендерної документації законодавством про закупівлі не передбачено.
Враховуючи вищевикладене, доводи позивача не являються підтвердженням усунення порушень, виявлених за результатами моніторингу даної закупівлі. Виконання ж превентивних заходів Замовником не усуває допущені порушення, а спрямоване на недопущення аналогічних порушень у майбутньому. Тому твердження позивача, що порушення усунені шляхом виконання зобов`язання, що міститься у Висновку, хибні.
Більш того, відповідач звертає увагу суду на те, що позивач суперечить сам собі, адже з однієї сторони, стверджує, що порушення було усунено (хоча його усунення є неможливим), таким чином підтверджуючи факт його допущення, проте, з іншої сторони, доводить, що порушення ним допущено не було.
Отже, відповідачем було повністю виконано всі вимоги щодо оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення та процедури складання протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про адміністративне правопорушення, визначені чинним законодавством.
Відповідно, відсутній факт порушення будь-якого права, свободи чи охоронюваного інтересу позивача.
Також наголошує, що у даній справі неможливо стверджувати про співмірність розміру витрат, про який зазначає позивач. Даний розмір значно перевищує суму адміністративного стягнення, накладеного на позивача. Крім того, позивач не надає жодних підтверджень такого розрахунку та співмірності витрат.
Відтак, зважаючи на вищевикладене, просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.
02.09.2024 позивач в особі представника адвоката Стасіка А.І. подав до суду додаткові пояснення та просив надати їм оцінки при прийнятті рішення у справі, визнати протиправною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення №13/0090/2024пн від 13.06.2024, провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю події і
Дослідивши матеріали справи, суд дійшов до такого висновку.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади і їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень і в спосіб, передбачений Конституцією і законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною 1 статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. 1 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Судом встановлено, що 13.06.2024 головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудислужби Вдовичем Дмитром Орестовичем було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДАСУ № 13/0090/2024пр щодо ОСОБА_1 за порушення вимог пунктів 3 та 28 Постанови Кабінету міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, за що передбачена адміністративна відповідальність ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.
Постановою першого заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби Воїнським В.І. від 13.06.2024 № 13/0090/2024пн ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні вищевказаного правопорушення та накладено адміністративне стягнення - штраф у розмірі 1700 грн.
Справи про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, ч. 2 статті 164-14 КУпАП, розглядають та накладають адміністративні стягнення від імені органу державного фінансового контролю посадові особи, визначені частиною другою статті 234-1 КУпАП (далі - уповноважена посадова особа).
Відповідно до пункту 1 Розділу 2 Порядку оформлення протоколи від імені органів державного фінансового контролю відповідно до статті 255 КУпАП за встановленою формою мають право складати уповноважені на те посадові особи органів державного фінансового контролю.
Підставою для притягнення до адміністративної відповідальності є вчинення адміністративного правопорушення. Тобто, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності події та складу адміністративного правопорушення, вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
Статтею 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення законодавства про закупівлі: порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)»; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції.
За результатами моніторингу 17.04.2024 складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок (далі Висновок).
З долученого до матеріалів справи висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-21-011371-a вбачається, згідно п. 2 констатуючої частини Висновку:
«За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710, пунктів 3, 10 та 19 Особливостей №1178 та пункту 11 частини першої статті 10 Закону.
За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178».
Аналізуючи склад правопорушень зазначених у Висновку, допущених позивачем, встановлено, що відповідач прийшов наступних висновків:
Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону від 16.08.2022 №2526-IX) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості №1178).
За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до вимог пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Згідно з пунктом 17 Особливостей №1178 визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексі України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої-п`ятої, сьомої-дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Отже, норми частини другої статті 41 Закону під час проведення досліджуваної процедури закупівлі не застосовувалися та вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі Замовнику під час укладання договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, у пункті 17 Особливостей №1178, відсутня.
Проте, моніторингом встановлено, що у пункті 7 розділу «Тендерна пропозиція» Додатку №1 до тендерної документації Замовника зазначено: «Відповідно до вимог ч. 2 ст. 41 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІ «Про публічні закупівлі» (зі змінами), Ми зобов`язуємося під час укладання договору надати копію ліцензії або документі дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації».
Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації не враховано чинні вимоги Особливостей №1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.
Період вчинення правопорушення з 21.11.2023 по 17.04.2024
Вказане порушення відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-21-011371-а, який оприлюднено і ІТС «Prozorro» 17.04.2024.
Відповідно до частини першої статті 44 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.
Згідно з отриманою інформацією від Замовника (лист від 27.05.2024 №05-03/0364) відповідальною особою за здійснення закупівель Замовника з 11.10.2023 по 22.03.2024, був ОСОБА_1 , головний спеціаліст з публічних закупівель Замовника (відповідно до наказів Замовника від 11.10.2023 №25-К та 22.03.2024 №8-К).
Суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-14 КУпАП характеризується наявністю вини як у формі умислу, так й у формі необережності. Правопорушення, за наявними в матеріалах адміністративної справи доказами допущеного порушення та поясненнями Позивача, характеризується наявністю вини у формі необережності, що в розглядуваному випадку проявилась у виді протиправної недбалості.
Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Доказом допущеного позивачем порушення є Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-21-011371-a, та вжиття заходів щодо недопущення порушень в подальшому.
Згідно п. 6 Розділу 3 Порядку 168 оформлення постанова повинна містити: найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посаду уповноваженої посадової особи), який (яка) виніс (винесла) постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові, дата народження, місце проживання чи перебування, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання в установленому порядку відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті)); опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення; вказівку про порядок і строк оскарження постанови.
Постанову по справі про адміністративне правопорушення підписує уповноважена посадова особа, яка розглянула справу.
Отже, постанову про накладення адміністративного стягнення оформлено у відповідності до п. 6 розділу 3 Порядку 168 оформлення.
Відповідно до п. 2 Розділу 3 Порядку 168 оформлення орган державного фінансового контролю (уповноважена посадова особа) повідомляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, про час та місце розгляду порушеної стосовно неї справи про адміністративне правопорушення.
Повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення оформляється листом на бланку органу державного фінансового контролю, підписується уповноваженою посадовою особою та надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку.
Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
За відсутності цієї особи справа може бути розглянута лише у випадках, коли є дані про своєчасне її повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Судом встановлено, що відповідачем було направлено повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення рекомендованим листом з повідомленням про вручення (від 04.06.2024 за вих. №131317-16/4483-2024) в якому поінформовано Позивача, що: «…розгляд справи про адміністративне правопорушення за ст. 164-14 КУпАП відбудеться о 11:00 год. 13.06.2024 у приміщенні Західного офісу Держаудитслужби.
Оскільки ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про дату складання протоколу, однак у встановлений час не з`явився, про причини неявки не повідомив, Західним офісом Держаудитслужби складено акт про неявку особи від 13.06.2024 №40, а за наслідками допущеного порушення 13.06.2024 було складено протокол про адміністративне правопорушення №13/0090/2024пр, який відповідно до пункту 10 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 №168 (далі Порядок №168) скеровано ОСОБА_1 рекомендованим листом від 14.06.2024 №131317-16/4748-2024.
Листом від 04.06.2024 за вих. №131317-16/4483-2024 позивача було запрошено з`явитись на 11:00 год 13.06.2024 до органу державного фінансового контролю (Західного офісу) також для розгляду справи про адміністративне правопорушення, розгляд справи відбувся 13.06.2024.
Відповідачем в постанові зазначено дату розгляду справи (це дата винесення постанови) та опис обставин, установлених під час розгляду справи. Відповідачем у постанові зазначено, що підставою для винесення зазначеної постанови, є протокол про адміністративне правопорушення від 13.06.2024 №13/0090/2024пр.
Водночас, порушення зафіксовано в Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-11-014046-a, який оприлюднено в ІТС «Prozorro» 17.04.2024.
Таким чином, Відповідачем було дотримано всі вимоги законодавства при винесені постанови про накладення адміністративного стягнення від 13.06.2024 № 13/0090/2024пн.
Відповідно до частини шостої ст. 8 Закону про закупівлі за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Встановлено, що датою закінчення моніторингу та складання Висновку є 16.04.2024, про що зазначено у п. 1 констатуючої частини Висновку. Натомість, оприлюднено його 17.04.2024, тобто в межах трьох робочих днів з дня його складання.
Вищевказаний Висновок Замовником (позивачем) не оскаржувався, не було також оприлюднено заперечень до нього. Більше того, позивач у позовній заяві вказує про вжиття заходів щодо недопущення порушень в подальшому, що підтверджує правомірність їх встановлення.
Слід зазначити, що відповідно до частини першої ст. 164-14 КУпАП, зокрема, якщо тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону це тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, фактом вчинення правопорушення, за яке передбачена адміністративна відповідальність, є сам факт складення тендерної документації не у відповідності із вимогами Закону, а не факт не усунення виявленого порушення.
Відповідно до частини одинадцятої ст. 8 Закону про закупівлі якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Таким чином, орган ДФК зобов`язаний вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності у випадку не усунення встановлених порушень.
Окрім того, уповноважені особи, службові (посадові особи) замовника несуть адміністративну відповідальність за допущені порушення законодавства у сфері закупівель відповідно до та на підставі Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Водночас слід зауважити, що тільки за двох умов, які є альтернативними по відношенню одна до одної: усунення Замовником визначеного у висновку порушення або оскарження висновку до суду, орган державного фінансового контролю не вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення у сфері публічних закупівель.
У даній ситуації, механізм усунення встановлених під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушень відсутній на відповідному етапі здійснення процедури закупівлі (після укладення договору). Відповідно, відповідачем викладено зобов`язанням у Висновку не усунути їх, а вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710, пунктів 3, 10 та 19 Особливостей №1178 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації.
Правомірність і пропорційність саме даного зобов`язанням позивачем не оскаржується. Відповідно до Висновку Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень пункту 4-1 Постанови КМУ №710, пунктів 3, 10 та 19 Особливостей №1178 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації.
Суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника (позивача) превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель. Відповідно, орган ДФК зобов`язаний вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності в тому числі за допущення порушень, механізм усунення яких відсутній, навіть якщо Замовник вжив заходи щодо недопущення їх в подальшому, адже вжиття таких заходів не усуває самих порушень.
В даному випадку закупівля проведена та за її результатами укладено договір від 07.12.2023 №07/12/ОПм.
Тому заходи, вжиті Замовником, не можуть бути усуненням допущених порушень, оскільки на даному етапі закупівлі неможливо оприлюднити зміни до тендерної документації, дотримуючись ч. 2 ст. 24 Закону №922-VІІІ, а іншого порядку внесення змін до тендерної документації законодавством про закупівлі не передбачено.
Згідно з ч. 1 ст. 277 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.
Суд зауважує, що посадова особа органу державного фінансового контролю, яка склала протокол про адміністративне правопорушення не розглядає його, а формує матеріали та передає адміністративну справу уповноваженій особі, яка буде розглядати даний протокол у відповідності до Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 № 168.
Водночас, строки передачі адміністративної справи від посадової особи органу державного фінансового контролю, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, до уповноваженої особі, яка буде розглядати даний протокол, нормативно не встановлені.
У відповідності до ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).
Відповідно до листа Міністерства юстиції України від 02.08.2013 №6802-0-4- 13/11 триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку.
Тобто, триваючим адміністративним правопорушенням є порушення, пов`язані з довготривалим, безперервним невиконанням обов`язків.
Оскаржувана постанова про накладення адміністративного стягнення на позивача винесена на підставі протоколу. Факти порушень законодавства про закупівлі, що є триваючими правопорушеннями, зафіксовано у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-11-014046-a, який оприлюднено в ІТС «Prozorro» 17.04.2024.
Відтак, строк притягнення до відповідальності за вчинене правопорушення необхідно рахувати з дня його виявлення (з дня оприлюднення висновку, а саме: 17.04.2024.
Отже, оскаржувана постанова винесена в межах строку накладення адміністративного стягнення.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 76 КАС України встановлено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Частиною 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
У відповідності до частини 2 цієї статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Так, з досліджених під час судового розгляду матеріалів справи, зокрема оскаржуваної постанови, встановлено те, що така відповідає вимогам чинного законодавства, винесена з дотриманням встановленої процедури на підставі належних та допустимих доказів уповноваженою особою. Крім того, стягнення призначене посадовою особою, яка винесла постанову визначено в межах санкції відповідної статті КУпАП, з врахуванням фактичних обставин справи. Таке стягнення відповідає засадам його призначення.
При цьому суд наголошує, що окремі дефекти рішення контролюючого органу не повинні сприйматися як безумовні підстави для висновку щодо протиправності спірного рішення і, як наслідок, про його скасування. Якщо спірне рішення прийнято контролюючим органом у межах своєї компетенції та з його змісту можна чітко встановити зміст цього рішення (зокрема, порушення законодавства, за які застосовуються відповідні санкції, та розмір останніх), таке рішення може бути визнане правомірним навіть у разі, коли не дотримано окремих елементів форми спірного рішення. Вказані позивачем недоліки оформлення оскаржуваної постанови не можуть бути самостійною підставою для визнання протиправним такого рішення за умови, якщо позивачем вчинено порушення вимог Правил дорожнього руху, оскільки при розгляді спорів перевага надається змісту документа порівняно з його зовнішньою формою.
При цьому, відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами скарг у справах про адміністративні правопорушення» від 24.06.1988 №6, розглядаючи скаргу на постанову у справі про адміністративне правопорушення, суд повинен перевірити: чи накладено адміністративне стягнення правомочним органом; чи є в діях даної особи ознаки проступку, за який законом передбачена адміністративна відповідальність, і вина у його вчиненні; чи не сплив строк давності для притягнення до адміністративної відповідальності; чи правильні висновки органу (посадової особи), який виніс постанову, про тяжкість вчиненого проступку і обтяжуючі обставини; чи враховані пом`якшуючі обставини, майновий стан винного.
Ухвалюючи рішення у справі, суд також враховує наступне.
Принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі полягає насамперед в активній ролі суду при розгляді справи. В адміністративному процесі, на відміну від суто змагального процесу, де суд оперує виключно тим, на що посилаються сторони, мають бути повністю встановлені обставини справи, щоб суд ухвалив справедливе та об`єктивне рішення. Принцип офіційності, зокрема, виявляється у тому, що суд визначає обставини, які необхідно встановити для вирішення спору; з`ясовує, якими доказами сторони можуть обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо цих обставин; а у разі необхідності суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, доповнити чи пояснити певні обставини, а також надати суду додаткові докази.
За змістом статті 210 КАС України, до процесуальних обов`язків адміністративного суду віднесено з`ясування обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, і дослідження доказів, якими вони обґрунтовуються. У такий спосіб проявляється інформування учасників адміністративного процесу щодо порядку реалізації судового розгляду та змісту адміністративної справи. Ознайомлення зі змістом джерел доказів (засобів доказування) дає змогу належно встановити обставини адміністративної справи. Зміст наведених норм дає підстави дійти висновку, що обов`язок встановлення фактичних обставин у конкретній справі законодавцем покладається саме на адміністративний суд, який насамперед має з`ясувати предмет спору та відповідно визначити обставини, які необхідно встановити для правильного його вирішення.
Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку про те, що постанова про накладення адміністративного стягнення №13/0090/2024пн від 13.06.2024, яка винесена першим заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_3 відповідає критеріям правомірності рішень суб`єктів владних повноважень, викладеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому є правомірною та не підлягає скасуванню.
Зокрема, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП повністю підтверджується вищенаведеними, дослідженими судом доказами, зокрема:
- протоколом про адміністративне правопорушення №13/0090/2024пр від 13.06.2024;
-висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-11-014046-a, який оприлюднено в ІТС «Prozorro» 17.04.2024.
Оцінюючи вищеописані зібрані по справі, досліджені та перевірені в судовому засіданні докази, суд визнає їх такими, що знаходяться у об`єктивному взаємозв`язку з інкримінованим правопорушенням, не спростовані в ході судового розгляду, передбачені як джерела доказування чинним законодавством та зібрані у відповідності процесуальними нормами, відтак суд вважає, що при ухваленні оскаржуваної позивачем постанови про притягнення його до відповідальності факт вчинення особою інкримінованого адміністративного правопорушення був доведений поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами.
Виходячи з наведеного, суд вважає, що законні підстави для задоволення заявлених вимог відсутні.
Відповідно до вимог пункту 1 ч. 3 ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення.
У випадку відмови у задоволенні позову, витрати, понесені позивачем, відшкодуванню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 241-246, 286 КАС України, суд
У задоволенні позову ОСОБА_1 в особі представника адвоката Стасіка Антона Ігорьовича до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування постановити про накладення адміністративного стягнення відмовити.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Інформація про учасників справи відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 246 Кодексу адміністративного судочинства України:

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 .

Відповідач Західний офіс Держаудитслужби, місцезнаходження: 79000, м. Львів, вул. Тадеуша Костюшка, 8, .

Суддя І.П. Соболєва