Справа № 300/5441/24
Суддя: Чуприна О.В.
Дата ухвалення: 2024-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" вересня 2024 р. справа № 300/5441/24
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі судді Чуприни О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до командира військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання звільнити з військової служби, -
ОСОБА_1 (надалі по тексту також позивач, ОСОБА_1 ), в інтересах якого діє представник за довіреністю ОСОБА_2 (надалі по тексту також представник позивача) звернувся в суд з адміністративним позовом до Командира військової частини НОМЕР_1 (надалі по тексту також відповідач, військова частина), в якому просить:
- визнати протиправними дії командира військової частини НОМЕР_1 щодо не видачі наказу про звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із сімейними обставинами при необхідності здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із сімейними обставинами при необхідності здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
Позовні вимоги мотивовані тим, що ОСОБА_1 28.11.2023 призваний на військову службу під час мобілізації у зв`язку із введенням на території України правового режиму воєнного стану на підставі Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" за №64/2022 від 24.02.2022 і проведенням загальної мобілізації на підставі Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" за №65/2022 від 24.02.2022, строк котрої продовжено Указом Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" за №735/2023 від 06.11.2023. Позивач продовжує проходження військової служби на посаді стрільця-помічника гранатометника 1 відділення 3 взводу охорони 128 роти охорони військової частини НОМЕР_1 .
За доводами позивача, 06.05.2024 останнім на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 подано рапорт від 03.05.2024 про звільнення з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у редакції від 04.05.2024), як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Військова частина відповіддю за №816/484/1/1568/пс надана відповідь щодо розгляду коментованого рапорту, за змістом якої позивачу роз`яснено про неможливість звільнення останнього з військової служби, з огляду на те, що необхідність постійного стороннього догляду за, зокрема, хворими батьками, підтверджується виключно відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.
На думку ОСОБА_1 , дії відповідача не ґрунтуються на вимогах законодавства, чинного на час спірних правовідносин, оскільки диспозиція застосовуваної позивачем підстави для звільнення з військової служби у рапорті від 03.05.2024 передбачала альтернативне застосування суб`єкта видачі медичного висновку на засвідчення необхідності здійснення постійного догляду за хворою матір`ю: медико-соціальну експертну комісію (надалі по тексту також МСЕК) або лікарсько-консультативну комісію (надалі по тексту також ЛКК) закладу охорони здоров`я.
Відтак, зважаючи на долучення позивачем до коментованого рапорту нотаріально завірену копію довідки лікарсько-консультативної комісії міської клінічної лікарні №1 Івано-Франківської міської ради від 22.01.2024 за №11, за яким матір ОСОБА_1 , ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду, вказує про протиправний характер дій командира військової частини НОМЕР_1 у частині не видачі наказу про звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Просив позов задовольнити в повному обсязі.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15.07.2024 відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Одночасно судом витребувано у сторін письмові докази, необхідні для розгляду даної адміністративної справи (а.с.7-8).
Військова частина НОМЕР_1 скористалася правом подання відзиву за №816/484/1/2758/2 від 02.08.2024, котрий разом з витребуваними матеріалами надійшов на адресу суду 02.08.2024 (а.с.18-42). З доводами позивача, викладеними у позовній заяві, відповідач не погоджується, та вказує на їх безпідставність і необґрунтованість з огляду на наступні обставини.
Посилаючись на приписи "Положення про медико-соціальну експертизу", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 за №1317, "Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності", затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 09.04.2008 за №189, відповідач резонує про те, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), а також батьками своїми чи дружини (чоловіка) підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, в той час як висновок лікарсько-консультативної комісії застосовується для засвідчення необхідності постійного стороннього догляду за хворою дитиною. За таких спірних обставин, що склалися, військова частина стверджує про необхідність подання позивачем саме довідки МСЕК.
Окрім цього, звертає увагу на порушення ОСОБА_1 вимог пункту 233 "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 за №1153/2008 (надалі по тексту також Положення №1153/2008), за яким рапорт позивача від 03.05.2024 адресовано напряму командиру НОМЕР_1 , а не подано по команді.
З огляду на вказане, відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Представником позивача 05.08.2024 та 09.09.2024 на адресу суду подано заяви про долучення документів до матеріалів справи (а.с.43-51, а.с.53-58).
Також від представника позивача надійшла заява про розгляд даної адміністративної справи за участі сторін від 11.09.2024, зареєстрована в канцелярії суду в день надходження (а.с.59-60).
Розглянувши матеріали адміністративної справи, вивчивши адміністративний позов, відзив на позов, дослідивши і оцінивши зібрані по справі докази, в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд встановив наступні обставини.
ОСОБА_1 , згідно з Указом Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" за №735/2023 від 06.11.2023, 28.11.2023 призваний на військову службу під час мобілізації до військової частини НОМЕР_2 (а.с.45).
Як свідчать запис №17 військового квитка позивача серії " НОМЕР_3 , ОСОБА_1 28.11.2023 зарахований у списки особового складу Військової частини НОМЕР_2 згідно наказу за №342 (а.с.46).
Матеріали справи не містять наказів про призначення чи переведення позивача на іншу посаду, при цьому, суд виходить з відомостей військового квитка позивача серії " НОМЕР_4 " за № НОМЕР_5 (а.с.46) та витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.09.2024 за №76, за яким останній на момент виникнення спірних правовідносин та подання позовної заяви проходить військову службу на посаді помічника гранатометника 1 відділення охорони 3 взводу 128 роти охорони військової частини НОМЕР_1 (зворотній бік а.с.39).
За змістом рапорту від 03.05.2024 судом з`ясовано, що такий адресовано командиру військової частини НОМЕР_1 , в котрій ОСОБА_1 проходить військову службу. Інших ідентифікуючих ознак, а саме імені та прізвища командира військової частини, його військового звання коментований рапорт не містить (а.с.31).
З відомостей рапорту від 03.05.2024 судом встановлено наступне: ОСОБА_1 просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується медичним висновком ЛКК (а.с.31).
До коментованого рапорту позивачем долучено нотаріально завірені копії документів, котрі, на його думку, підтверджують факт необхідності здійснення постійного догляду, а саме: свідоцтво про народження ОСОБА_1 серії "ІІІ-НМ" за № НОМЕР_6 ; паспорт ОСОБА_1 ; довідка ЛКК міської клінічної лікарні №1 Івано-Франківської міської ради за №11 від 22.01.2024; паспорт матері, ОСОБА_3 ; акт встановлення факту здійснення догляду за №9 від 28.02.2024 (а.с.31)
Коментований рапорт містить відмітку про отримання такого військовою частиною НОМЕР_1 06.05.2024 за вхідним №1190/2 (а.с.31).
За змістом відповіді військової частини від 16.05.2024 за №816/484/1/1568/пс, відповідач вказує про порушений ОСОБА_1 порядок направлення рапортів про звільнення військовослужбовців з військової служби, зокрема зазначено про відсутність погодження та розгляду такого безпосередніми начальниками позивача, з огляду на що останньому рекомендовано звернутися із порушеним питанням у порядку підпорядкованості.
Окрім цього, повідомлено про необхідність засвідчення потреби у постійному сторонньому догляді за матір`ю позивача саме медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, відтак зроблено висновок про неналежність доданої ОСОБА_1 довідки ЛКК міської клінічної лікарні №1 Івано-Франківської міської ради за №11 від 22.01.2024 до документів, котрі здатні підтвердити вищеозначену обставину.
Додатково роз`яснено, що рішення щодо звільнення позивача з військової служби буде прийнято командуванням військової частини НОМЕР_1 після повернення відповідальної посадової особи з відрядження, оскільки за позивачем закріплене військове майно, яке підлягає здачі. У зв`язку з наведеним рапорт від 03.05.2024 залишено без реалізації із всіма додатками до нього до моменту повернення командування військової частини з відрядження та долучення ОСОБА_1 висновку МСЕК про потребу його матері, ОСОБА_3 , у постійному сторонньому догляді.
Вважаючи протиправними дії щодо не ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами при необхідності здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку публічно-правовим відносинам, суд виходить із наступних підстав та мотивів.
У відповідності до вимог пункту 3 частини 1 статті 244 КАС України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин суд зазначає, що при вирішенні даної справи керується нормами Законів та підзаконних нормативно-правових актів в тій редакції, яка чинна на момент виникнення чи дії конкретної події, обставини і врегулювання відповідних відносин.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 за №2232-XII (надалі по тексту також Закон №2232-XII).
Статтею 1 Закону №2232-XII визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
За змістом частини 2 статті 1 Закону №2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (надалі по тексту також - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (частина 1 статті 2 Закону №2232-XII).
Згідно із частиною 6 статті 2 цього Закону №2232-XII, одним з видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина 14 статті 2 Закону №2232-XII).
Абзацом 4 статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 за №3543-XII (надалі по тексту також Закон №3543-XII) визначено, що мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено про оголошення та проведення загальної мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Як встановлено судом вище по тексту судового рішення, ОСОБА_1 28.11.2023 мобілізований до лав Збройних Сил України Указом Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" за №735/2023 від 06.11.2023, станом на час виникнення спірних правовідносин та ухвалення рішення в даній адміністративній справі проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді помічника гранатометника 1 відділення охорони 3 взводу 128 роти охорони військової частини НОМЕР_1 , обставина чого відповідачем не заперечується..
Звільнення військовослужбовців з військової служби регламентовано статтею 26 Закону №2232-XII (тут і надалі у редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин, а саме від 04.05.2024).
Підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 коментованого Закону, визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Згідно частини 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
За доводами позивача, військовою частиною НОМЕР_1 , за наслідком розгляду рапорту від 03.05.2024, протиправно не видано наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за наявності для цього підстав, котрі документально підтверджені доданими до такого рапорту матеріалами.
Водночас, за змістом відповіді військової частини від 16.05.2024 за №816/484/1/1568/пс, відповідач вказує про порушений ОСОБА_1 порядок направлення рапортів про звільнення військовослужбовців з військової служби, зокрема зазначено про відсутність погодження та розгляду такого безпосередніми начальниками позивача, з огляду на що останньому рекомендовано звернутися із порушеним питанням у порядку підпорядкованості.
Повертаючись до з`ясування питання нормативно-правового регулювання порядку подання та розгляду рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби, суд зазначає наступне.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, визначає Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 за №548-XIV (надалі по тексту Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, Статут).
Так, за нормами статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо)
Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника (стаття 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).
Відповідно до пункту 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 31.01.2024 за №40 (надалі по тексту також Інструкція №40), рапорт (заява) це письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.
Згідно з підпунктом 2 пункту 225 "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 за №1153/2008 (у редакції, чинній станом на 04.04.2024) (надалі по тексту також Положення №1153/2008) звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Пунктом 233 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
За змістом абзацу 4 пункту 241 Положення №1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.
Суд звертає увагу, що подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання, і так далі до прямого керівника, командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті, зокрема, питання звільнення військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.
Отже, видача наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця з військової служби чи надання обґрунтованої відмови у задоволенні рапорту можлива лише у разі остаточного надходження рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.
При цьому, у такому рапорті безпосередньо зазначаються клопотання безпосередніх (прямих) командирів (начальників) військовослужбовця, що звернувся з рапортом, або обґрунтуванням їх відсутності, що свідчить про доведення до відома прохання про звільнення військовослужбовця та передачу його рапорту в порядку підпорядкування, однак не позбавляє права безпосереднього (прямого) командира (начальника) такого військовослужбовця відмовитися клопотати перед своїм безпосереднім (прямим) командиром (начальником) щодо порушеного питання.
Відтак, наявність у рапорті про звільнення з військової служби відміток усіх вищих посадових осіб про власне клопотання з порушеного питання вказує на безпосереднє надходження такого рапорту до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом ухвалювати рішення, а отже й про початок процедури розгляду рапорту про звільнення з військової служби такого військовослужбовця по суті.
Водночас, необхідно наголосити на первинному обов`язку військовослужбовця подати/направити рапорт у порядок та спосіб, визначений чинним законодавством, для того, аби розпочати процедуру розгляду такого рапорту по суті.
Повертаючись до фактичних обставин справи, матеріали адміністративної справи містять копію рапорту про звільнення з військової служби від 03.05.2024, котрий, за доводами позивача, було розглянуто військовою частиною з подальшим не прийняттям наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби.
Здійснюючи аналіз змісту, відображеного у рапорті від 03.05.2024, суд звертає увагу, що поданий суду рапорт не налічує підписів вищих посадових осіб, до який таке клопотання повинне бути звернене у порядку підпорядкування, як і не включає інших відміток стосовно відмови клопотати з порушеного позивачем питання, з чого суд доходить висновку про не направлення та не доведення до відома про існування такого рапорту останнім, у спосіб, передбачений законодавством, зокрема пункту 233 Положення №1153/2008, а отже й про порушення ОСОБА_1 порядку подання рапорту про звільнення з військової служби.
Більше того, у противагу статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, за якою військовослужбовець із службових та особистих питань, котрі, в тому числі, включають звернення з вимогою клопотати про розгляд рапорту про звільнення з військової служби, у разі неможливості вирішення таких за зверненням до свого безпосереднього начальника, повинні адресувати такі до наступного прямого начальника, ОСОБА_1 не надано ані відповідачу в межах коментованого рапорту, ані суду роз`яснень чи будь-яких доказів, які б стверджували про неможливість реалізації позивачем подання рапорту "по команді".
Тим не менш, варто взяти до уваги, що коментований рапорт містить відмітку про отримання такого військовою частиною НОМЕР_1 06.05.2024 за вхідним №1190/2, більше того, на такий, всупереч порушеній процедурі направлення, відповідачем надано відповідь від 16.05.2024 за №816/484/1/1568/пс.
За змістом коментованої відповіді, військова частина, вказуючи на недоліки порядку подання коментованого рапорту та невідповідність доданих до такого документів, зазначає, що рішення щодо звільнення позивача з військової служби буде прийнято командуванням військової частини НОМЕР_1 після повернення відповідальної посадової особи з відрядження, оскільки за позивачем закріплене військове майно, яке підлягає здачі. У зв`язку з наведеним рапорт від 03.05.2024 залишено без реалізації із всіма додатками до нього до моменту повернення командування військової частини з відрядження та долучення ОСОБА_1 висновку МСЕК про потребу його матері, ОСОБА_3 , у постійному сторонньому догляді.
В контексті порушеного позивачем питання, суд доходить наступного висновку: розглянутим вважається рапорт, який слугував підставою видачі наказу по особовому складу про звільнення з військової служби чи ухвалення рішення про відмову у задоволенні рапорту, доведені до військовослужбовця у порядок, передбачений чинним законодавством.
Станом на дату ухвалення рішення, матеріали даної адміністративної справи не містять наказу військової частини НОМЕР_1 по особовому складу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби.
В той же час, відповідь на рапорт від 16.05.2024 за №816/484/1/1568/пс не містить формулювань чи зазначення конкретних підстав, з котрих можна було б однозначно встановити про відмову у задоволенні поданого позивачем рапорту.
В межах спірних правовідносин, на думку суду, відповідь військової частини НОМЕР_1 не може розцінюватися як така, що була надана за наслідком розгляду рапорту від 03.05.2024 по суті, виходячи з наступних підстав.
По-перше, як вже було неодноразово наголошено судом, процедурною передумовою для розгляду рапорту по суті є виконання військовослужбовцем свого первинного обов`язку з направлення такого рапорту у порядок та спосіб, визначений чинним законодавством.
В контексті сказаного варто зауважити, що Інструкція №40 містить загальні вимоги до рапорту, як письмової форми прохання, зверненого до вищої посадової особи, водночас Положення №1153/2008 передбачає обов`язкову вимогу щодо подачі останнього по команді разом з документами, які підтверджують підстави звільнення.
У розглядуваному судом випадку, ОСОБА_1 не дотримано вимоги щодо порядку подання рапорту про звільнення з військової служби, про що безпосередньо зазначено у відповіді на рапорт від 16.05.2024 за №816/484/1/1568/пс, як про обставину, що потребує виправлення у порядку повторного звернення з дотриманням передбаченого порядку.
По-друге, обов`язковим є долучення документів, які підтверджують наявність обставин, що згідно із Законом №2232-ХІІ, є підставами для звільнення з військової служби.
У спірному випадку, рапорт від 03.05.2024 містить посилання на застосовувану позивачем законодавчу підставу для звільнення з військової служби, передбачену абзацом 3 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, при цьому ОСОБА_1 допускає цитування підстави, визначеної іншим приписом, а саме абзацом 5 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 коментованого Закону.
Так, обрана ОСОБА_1 підстава для звільнення з військової служби допускає альтернативне застосування висновку медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я для підтвердження потреби у постійному догляді.
На думку відповідача, долучена до матеріалів рапорту довідка ЛКК міської клінічної лікарні №1 Івано-Франківської міської ради за №11 від 22.01.2024, не може бути застосована у спірних правовідносинах, водночас військової частиною застосоване формулювання, за змістом якого суд доходить висновку, що розгляд коментованого рапорту по суті не відбувся саме з даної підстави.
Як безпосередньо зазначено у відповіді військової частини НОМЕР_1 , рапорт ОСОБА_1 залишається без реалізації до моменту долучення до такого висновку МСЕК про те, що матір позивача потребує постійного стороннього догляду.
Суд звертає увагу, що чинним законодавством не передбачено можливості ані повторного розгляду рапорту по суті за умови, що військовою частиною вже сформовано кінцеве рішення у вигляді наказу по особовому складу про звільнення з військової служби чи ухвалення рішення про відмову у задоволенні рапорту, ані способу додаткового долучення документів, які підтверджують наявність підстав для звільнення з військової служби до вже поданого попередньо рапорту.
Зважаючи на спосіб формування відповідачем відповіді на рапорт позивача, суд доходить висновку, що таке роз`яснення містить виключно інформативний характер, спрямований на доведення позивача до відома стосовно невідповідності одного з поданих ним документів на підтвердження підстави для звільнення, на котру останній посилається.
По-третє, за змістом відповіді рапорт від 16.05.2024 за №816/484/1/1568/пс, рішення щодо звільнення ОСОБА_1 не може бути прийнято до моменту повернення командування військової частини НОМЕР_1 з відрядження.
З даного приводу суд вважає за необхідне зазначити, що коментована відповідь не містить конкретизації стосовно того, чи таке кінцеве рішення буде прийнято за наслідком розгляду по суті поданого позивачем рапорту від 03.05.2024, чи військова частина пов`язує такий розгляд з іншими рапортами позивача, поданими у майбутньому, зокрема такого, що міститиме висновок МСЕК на підтвердження обставини необхідності здійснення постійного догляду за матір`ю позивача.
Як вже неодноразово згадано судом вище по тексту судового рішення, кінцеве оформлення розгляду рапорту військовослужбовця по суті завершується видачею наказу по особовому складу про звільнення з військової служби чи ухваленням рішення про відмову у задоволенні рапорту.
Водночас, за наслідком аналізу змістовної частини відповіді на рапорт від 16.05.2024 за №816/484/1/1568/пс, наданої ОСОБА_1 військовою частиною НОМЕР_1 , суд доходить висновку про відсутність у такому тих ідентифікуючих ознак, котрі могли б однозначно вказувати на обґрунтоване задоволення чи відмову у задоволенні рапорту від 03.05.2024.
Суд також враховує те, що у спірних правовідносинах, ОСОБА_1 не дотримано обов`язку подати/направити рапорт у порядок та спосіб, визначений чинним законодавством, для того, аби розпочати процедуру розгляду такого рапорту по суті.
Відтак, за відсутності у матеріалах справи доказів, котрі б свідчили про те, що розпочаті ОСОБА_1 процедурні дії з приводу подання рапорту про звільнення з військової служби є такими, що відповідають вимогам чинного законодавства, у відповідь на котрі у військової частини виникає безумовний обов`язок щодо розгляду такого по суті, суд доходить висновку про недоведеність позивачем протиправності щодо не видачі наказу про звільнення останнього з військової служби відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із сімейними обставинами при необхідності здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Необхідно зазначити, що відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
При цьому, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.
Частиною 1 статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Відповідно до пункту 4 частини 4 статті 246 КАС України у мотивувальній частині рішення зазначаються: чи були і ким порушені, не визнані або оспорювані права чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду, та мотиви такого висновку.
Згідно із частиною 7 статті 246 КАС України висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог не може залежати від настання або ненастання певних обставин (умовне рішення).
Системний аналіз, зазначених норм КАС України дає підстави дійти висновку про те, що в порядку адміністративного судочинства здійснюється захист уже порушених прав особи (при цьому, між сторонами уже виникли правовідносини, з яких у свою чергу виник публічно-правовий спір), а не захист від можливих порушень прав у майбутньому.
В той же час, в спірних правовідносинах позивач фактично вказує про захист від можливого порушення його прав у майбутньому та не надає суду доказів порушення таких прав при зверненні до суду.
При цьому, суд зазначає, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є саме наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.
Суд зазначає, що таке порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи - позивача з боку відповідача, яка стверджує про їх порушення. Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 15.08.2019 у справі № 1340/4630/18.
Отже, у разі наявності порушення вимог закону рішеннями, діями суб`єкта владних повноважень, зазначене не є достатньою і самостійною підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання таких протиправними є доведеність позивачем порушених його прав цими рішеннями/діями.
Адміністративний позов, як і матеріали позовної заяви позбавлені будь-яких аргументів і доказів, які б свідчили про реальне порушення прав позивача внаслідок дій Військової частин НОМЕР_1 , оскільки такі, по суті, не були і не могли бути здійснені в силу порушення позивачем порядку звернення з рапортом про звільнення з військової служби.
Відтак, позовна вимога ОСОБА_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання звільнити з військової служби є передчасною і такою, що задоволенню не підлягає.
В той же час, керуючись принципом офіційного з`ясування обставин, передбаченого частиною 2 статтею 9 КАС України, з огляду на надане військовою частиною роз`яснення з приводу неналежності підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за матір`ю позивача доданим до рапорту від 03.05.2024 висновку ЛКК у формі довідки ЛКК міської клінічної лікарні №1 Івано-Франківської міської ради за №11 від 22.01.2024, суд вважає за необхідне надати звернути увагу відповідача на наступні обставини.
Визначення терміну "медичний висновок" наведено у пункті 3 "Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я", затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України "Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я" від 18.09.2020 за №2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
Пунктом 3 "Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими", затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 за №705, термін "медичний висновок" вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У пункті 3 "Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 за №337, термін "медичний висновок" визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.
Отже, медичний висновок це документ, який містить відомості про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я. Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.
Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (надалі по тексту також особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено "Положенням про медико-соціальну експертизу", затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 за №1317 (надалі по тексту також Положення №1317).
Відповідно до пунктів 19, 24 Положення №1317, комісія (надалі по тексту також МСЕК, медико-соціальна експертна комісія) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.
Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.
Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).
Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії і медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зазначає таке.
Відповідно до пункту 3 Положення №1317, медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
Медико-соціальна експертиза потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання проводиться після подання акта про нещасний випадок на виробництві, акта розслідування професійного захворювання за встановленими формами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 за №337 "Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві", висновку спеціалізованого медичного закладу (науково-дослідного інституту професійної патології чи його відділення) про професійний характер захворювання, направлення лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я або роботодавця чи профспілкового органу підприємства, на якому потерпілий одержав травму чи професійне захворювання, або територіального органу Пенсійного фонду України, суду чи прокуратури.
Згідно з пунктом 4 Положення №1317, медико-соціальну експертизу проводять медико-соціальні експертні комісії, з яких утворюються в установленому порядку центри (бюро), що належать до закладів охорони здоров`я при Міністерстві охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, управліннях охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.
За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення №1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;
- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;
- медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.
Суд звертає увагу, що у наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття "постійного догляду", який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду, допомоги.
При цьому, поняття "сторонній догляд" не є тотожним поняттю "постійний догляд", адже перше вказує на те, ким надається догляд, а друге є ознакою безперервності надання такого догляду. Відтак, "постійний догляд" - це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження - постійно.
Більше того, систематичний аналіз Положення №1317 вказує на те, що визначення групи інвалідності не передбачає автоматичного, безумовного встановлення для такої особи постійного стороннього догляду, за деякими вичерпними винятками, визначеними коментованим нормативно-правовим актом.
На користь вказаного свідчать приписи пункту 26, 27 Положення №1317, за якими особі, що визнана особою з інвалідністю, залежно від ступеня розладу функцій органів і систем організму та обмеження її життєдіяльності встановлюється I, II чи III група інвалідності. I група інвалідності поділяється на підгрупи А і Б залежно від ступеня втрати здоров`я особи з інвалідністю та обсягу потреби в постійному сторонньому догляді, допомозі або нагляді.
До I групи належать особи з найважчим станом здоров`я, які повністю не здатні до самообслуговування, потребують постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги, абсолютно залежні від інших осіб у виконанні життєво важливих соціально-побутових функцій або які частково здатні до виконання окремих елементів самообслуговування.
До підгрупи А I групи інвалідності належать особи з виключно високим ступенем втрати здоров`я, який спричиняє до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі інших осіб і фактичну нездатність до самообслуговування.
До підгрупи Б I групи інвалідності належать особи з високим ступенем втрати здоров`я, який спричиняє значну залежність від інших осіб у виконанні життєво важливих соціально-побутових функцій і часткову нездатність до виконання окремих елементів самообслуговування.
Водночас, підставою для встановлення II групи інвалідності є стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.
В той же час, відповідно до "Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності", затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 за №189 (надалі по тексту також Порядок №189), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються лікарсько-консультативні комісії закладу охорони здоров`я (надалі по тексту також ЛКК) (пункт 1 розділу III).
За приписами пункту 3 розділу ІІІ Порядку №189, до основних завдань ЛКК належить: 1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; 2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; 3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження; 4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).
Пунктом 4 розділу ІV Порядку №189 передбачено видачу ЛКК наступних документів, котрі засвідчують тимчасову непрацездатність особи: 1) форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці, відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 за №337 "Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві"; 2) висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 за №407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджено "Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі". Згідно з пунктами 3, 4 коментованої Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі форми первинної облікової документації за №027/о "Виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 за №110.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 за №407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджено "Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі". Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о "Медична карта амбулаторного хворого №__", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 за №110.
Також повноваження ЛКК визначені в наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 за №667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання". Так, у затвердженій вказаним наказом Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1). Висновок ЛКК надається особі, що звернулася із заявою, згідно з формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 за №667, за підписами членів ЛКК, завіреними печаткою закладу охорони здоров`я, у структурі якого перебуває ЛКК (пункт 8).
Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, суд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів у нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.
Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням №1317, є підстави для висновку, що така визначає потребу в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.
При цьому, до осіб з інвалідністю, котрі безумовно потребують постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги віднесено виключно осіб І групи, в той час як встановлення ІІ групи інвалідності не спричиняє аналогічної потреби.
Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то на переконання суду, такі повноваження віднесені до ЛКК закладу охорони здоров`я, які мають право приймати, зокрема:
1) висновок або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку;
2) висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-4/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг;
3) висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-2/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг;
4) висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу за формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 за №667.
Такий правовий підхід відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 21.02.2024 у справі №120/1909/23 за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання.
Щодо поширення чи ні, норм постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 за №413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" (у редакції від 07.02.2018, чинної на момент виникнення спірних правовідносин, зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 31.01.2018 за №34) (надалі по тексту також Постанова №413, Перелік №413) на відносини зі звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 3 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, то суд керується наступним.
Згідно з Переліком №413, військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Таким чином, щодо підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини та інші поважні причини, як необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), то Постановою №413 визначено вичерпні випадки, в яких такі обставини підтверджуються висновком медико-соціальної експертної комісії (щодо осіб віком понад 18 років), а в яких висновком лікарсько-консультативної комісії (щодо осіб до 18 років).
Суд вважає доречним вказати на те, що на момент прийняття Постанови №413, стаття 26 Закону №2232-ХІІ не містила переліку сімейних обставин, що можуть бути підставою для звільнення, а лишень відсилала на відповідну постанову Кабінету Міністрів України.
Так, відповідно до частини третьої статті 26 Закону №2232-ХІІ (у редакції від 09.06.2013, чинної на час прийняття Постанови №413) військовослужбовці строкової військової служби та особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, звільняються зі служби достроково: б) за сімейними обставинами - у разі виникнення в них права на відстрочку внаслідок зміни сімейних обставин, а також у разі виникнення обставин, передбачених абзацом четвертим частини першої статті 18 цього Закону.
Водночас, станом на момент виникнення спірних правовідносин, норми статті 26 Закону №2232-ХІІ уже містять виключний перелік сімейних обставин, за якими можливе звільнення військовослужбовця зі служби.
Так, під час дії воєнного стану, згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби деяких категорій громадян" від 01.04.2022 за №2169-IX, підпункт "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII викладено у новій редакції (набула чинності 13.04.2022): "у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я".
Вищезазначений припис у тотожному викладі містився й у Законі №2232-ХХІІ, чинному станом на 04.05.2024 та на дату виникнення спірних правовідносин.
Варто звернути увагу, що підпункт "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у редакції від 13.04.2022 визначав два альтернативних документи для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду: висновок медико-соціальної експертної комісії або ЛКК закладу охорони здоров`я. Повноваження таких органів залежно від суб`єкта, якому надається відповідний висновок, розмежовано не було.
Пунктом 2 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України від 01.04.2022 за №2169-IX "Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби деяких категорій громадян" було зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом: узгодити свої нормативно-правові акти з положеннями Закону та забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів відповідно до цього Закону.
Однак, станом на час виникнення спірних відносин, Кабінет Міністрів України не виконав обов`язку щодо узгодження положень Постанови №413 з новою редакцією Закону №2232-ХІІ.
Суд зауважує, що норми Закону №2232-XII мають вищу юридичну силу у застосуванні до спірних правовідносин порівняно з Постановою №413. Відтак, до спірних правовідносин положення Постанови №413 не підлягають застосуванню. Додатково це підтверджується і тим, що у подальшому набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 21.05.2024 за №582, якою військовослужбовців виключено з переліку тих, на кого поширюється дія Постанови №413.
Застосовуючи сформовані вище по тексту судового рішення висновки з приводу передбачених законодавством способів доведення обставини необхідності здійснювати постійний догляд, суд вказує наступне.
На виконання підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, до рапорту про звільнення з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами позивачем долучено довідку ЛКК міської клінічної лікарні №1 Івано-Франківської міської ради за №11 від 22.01.2024 (зворотній бік а.с.27), котрий за змістом та реквізитами дозволяє суду встановити, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду. Коментована довідка містить необхідні підписи членів ЛКК та відтиск мокрої печатки закладу охорони здоров`я.
Окрім цього, в матеріалах адміністративної справи міститься висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, складений за формою первинної облікової документації №080-2/о, виданий ОСОБА_3 22.01.2024 (а.с.27).
Коментований висновок також містить необхідні підписи членів ЛКК та відтиск мокрої печатки закладу охорони здоров`я.
Суд відзначає, що змістовне наповнення як довідки за №11 від 22.01.2024, так і висновку від 22.01.2024 тотожне, оскільки останній містить вказівку щодо рекомендованих соціальних послуг, зокрема "отримання соціальної послуги з постійного стороннього догляду на непрофесійній основі від фізичної особи".
Зважаючи на вищевикладене, суд доходить висновку, що долучена позивачем довідка ЛКК міської клінічної лікарні №1 Івано-Франківської міської ради за №11 від 22.01.2024, в розумінні підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є достатнім та належним підтвердженням потреби матері позивача у постійному догляді.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (частини 1, 2 статті 77 КАС України).
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Суд за правилами статті 90 КАС України оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд резюмує про недоведеність позивачем протиправної бездіяльності щодо не розгляду його рапорту про звільнення з військової служби з огляду на не здійснення ОСОБА_4 обов`язку подати/направити рапорт у порядок та спосіб, визначений чинним законодавством, для того, аби розпочати процедуру розгляду такого рапорту по суті.
Відтак, позовна вимога ОСОБА_1 про визнання протиправними дії командира військової частини НОМЕР_1 щодо не видачі наказу про звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із сімейними обставинами при необхідності здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, є такою, що задоволенню не підлягає.
З приводу поданої представником позивача заяви заява про розгляд даної адміністративної справи за участі сторін від 11.09.2024, зареєстрованої в канцелярії суду в день надходження (а.с.59-60), суд відзначає наступне.
Суд зважає на те, що в клопотанні представника позивача, останній не розкрив зміст власних міркувань, а саме не конкретизував, яким саме чином суд позбавить чи обмежить останнього у реалізації прав учасника справи, що призведе до неповного з`ясування обставин справи, якщо не здійснить перехід до розгляду справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Відтак, така заява не містить жодної мотивації щодо неможливості забезпечення належного представництва, надання необхідних пояснень, зауважень чи заперечень у відношенні до всіх обставин справи, одержання можливості своєчасно та належним чином заперечувати доводи інших учасників, при розгляді справи за правилами статті 262 КАС України.
З огляду на вищевказане, коментована заява представника позивача є такою, що не підлягає задоволенню.
Сторонами не подано до суду будь-яких доказів про понесені ними інші судові витрати при розгляду даної справи, відтак у суду відсутні підстави для вирішення питання щодо розподілу таких витрат.
На підставі статті 1291 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні позову відмовити.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

позивач ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_7 ) АДРЕСА_1 ;

представник позивача за довіреністю ОСОБА_2 , (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_8 ), АДРЕСА_2 ;

відповідач Військова частина НОМЕР_1 (ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_9 ), АДРЕСА_2 .

Суддя Чуприна О.В.