Справа № 380/8012/24
Суддя: Морська Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2024-09-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2024 рокусправа № 380/8012/24

Львівський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Морська Галина Михайлівна, розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просить :

- визнати протиправним рішення командира Військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 оформлене листом від 15.03.2024 р. №2541 Військової частини НОМЕР_1 , за підписом Командира військової частини НОМЕР_1 , полковника Андрія КРАВЦЯ адресований старшому сержанту Анатолію САВКУ головному сержанту - командиру гранатометного взводу 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 ;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення головного сержанта - командира гранатометного взводу 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , старшого сержанта ОСОБА_1 з військової служби за абзацом 5 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 призначений на військову службу по мобілізації та проходить військову службу на посаді головного сержант-командира відділення гранатометного взводу 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 . Позивач звернувся по команді із рапортом про звільнення з військової служби, зазначивши що його мати ОСОБА_3 потребує постійного догляду. Зазначені обставини підтверджуються протоколом ЛКК від 22.12.2022 №434 КНП «Іршавський центр первинної медичної допомоги» та висновком №432 про наявність порушень функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги. Проте, у листі від 15.03.2024 №2541 військової частини командир відмовив у задоволенні рапорту з підстав нібито непідтвердження наданими документами сімейних обставин, які є підставою для звільнення з військової служби.

Позивач не погоджується із відмовою відповідача, зазначає, що спір між сторонами виник щодо вірного тлумачення та застосування абз. 5 пп."г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закопу №2232-XII. При цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу лише того, що є необхідність постійного догляду за своїми батьками, а саме за своєю матір`ю, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду. Відтак, вважає рішення відповідача про відмову у звільненні позивача за його рапортом протиправним, оскільки наявні підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за абзацом п`ятим підпункту «г» пункту 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, оскільки є необхідність постійного догляду за своїми батьками, а саме за своєю матір`ю, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

Із вказаних підстав просить суд задовольнити позов.

Ухвалою від 15.04.2024 відкрите провадження у справі, визначено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

Відповідач заяви про визнання позову чи відзив на позовну заяву в строки, передбачені статтею 261 КАС України до суду не надав, про розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін повідомлявся належним чином та згідно довідки про доставку електронного листа ухвалу про відкриття провадження у справі отримав 12.04.2024.

Відповідно до ч. 6 ст. 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Ухвалою від 24.04.2024 суд зобов`язав позивача до 15 травня 2024 надати суду копії документів, які долучені до позовної заяви, НАЛЕЖНОЇ ЯКОСТІ, оскільки документи, що подані на обґрунтування позиції позивача, надіслані суду поштою у нечитабельних копіях, із яких не можливо зрозуміти їх зміст.

Ухвалою від 21.05.2024 зупинене провадження у адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій до набрання законної сили рішенням у справі №301/95/24.

Ухвалою від 09.09.2024 провадження у справі поновлено.

Розглянувши наявні у справі документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд зазначає наступне.

З 20.04.2022 ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації відповідно до указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 Про загальну мобілізацію.

30.01.2024 ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі пп.г п.2 ч.4 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у зв`язку з наявністю осіб, котрі потребують стороннього догляду.

До рапорту позивач долучив такі документи:

- копію військового квитка;

- нотаріально засвідчену копію довідки від 15.01.2024 №21

- нотаріально засвідчену копію довідки від 10.01.2024 №5401;

- нотаріально засвідчену копію паспорта;

- нотаріально засвідчену копію картки платника податків;

- нотаріально засвідчену копію свідоцтва про народження;

- нотаріально засвідчену копію паспорта ОСОБА_3 ;

- нотаріально засвідчену копію картки платника податків ОСОБА_3 ;

- нотаріально засвідчену копію посвідчення № НОМЕР_2 ОСОБА_3 ;

- нотаріально засвідчену копію медичного висновку №434;

- нотаріально засвідчену копію протоколу ЛКК №434 від 22.12.2023;

- акт від 04.01.2024 №02-09/05;

- нотаріально засвідчену копію довідки від 04.01.2024 №03;

- витяг від 04.01.2024 №04;

- нотаріально засвідчену копію про шлюб;

- нотаріально засвідчену копію паспорта ОСОБА_4 ;

- нотаріально засвідчену копію витягу з реєстру територіальної громади;

- нотаріально засвідчену копію довідки №19/01-10 від 28.12.2023;

- нотаріально засвідчену копію паспорта ОСОБА_5 ;

- нотаріально засвідчену копію свідоцтва про народження ОСОБА_5 ;

- витяг від 21.09.2022 №2022/000619258;

- нотаріально засвідчену копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 ;

- витяг від 22.12.2023 №2023/010522415;

- нотаріально засвідчена копія свідоцтва про смерть;

- копію заяви;

- копію акту від 11.01.2024 №365.

Листом від 15.03.2024 командир військової частини НОМЕР_1 повідомив позивача про непідтвердження наданими документами сімейних обставин, які є підставою для звільнення з військової служби. Зокрема у правовій оцінці обставин, наведених у рапорті ОСОБА_1 вказано «…Оцінюючи протокол ЛКК, виданий Комунальним некомерційним підприємством «Іршавський центр первинної медичної допомоги» Іршавської міської ради Закарпатської області №434 від 22.12 2023, в якому зазначено, що ОСОБА_6 потребує постійного стороннього догляду, під кутом зору зазначених норм законодавства, можна стверджувати, що вона не може вважатися медичним висновком, оскільки видана за межами повноважень лікарсько-консультативно комісії, поза встановленим порядком, в довільній формі, а тому не може бути покладена в основу рішення про звільнення військовослужбовця з військової служби…».

Не погоджуючись з діями відповідача щодо відмови у звільнені з військової служби на підставі абз.5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ), норми якого суд застосовує в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Частиною 1 статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року №2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно із частиною 3 статті 24 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII (в редакції на часи виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб з числа резервістів в особливий період, під час воєнного стану звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

- перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

- якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII).

Так, Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженим Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року (далі - Положення № 1153), яким визначається порядок проходження громадянами України (громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Згідно п. 2 Положення №1153 громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

За призовом громадяни проходять, військову службу: за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Відповідно до п. п. 5-7 Положення №1153 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Пунктом 260 Положення №1153 визначено, що під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених ст. 26-2 названого Закону.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно із абзацом 2 пункту 225 Положення від 10.12.2008 №1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема: у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

У пункті 233 Положення від 10.12.2008 №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

-підстави звільнення з військової служби;

-думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

-районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Згідно доводів позивача, він має право на звільнення на підставі абзацу 5 пп. г п.2 ч.4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, а саме у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

Як стверджує командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 не підтвердив поданими документами сімейних обставин, які є підставою для звільнення з військової служби.

Суд зауважує, що позивачем дотримано законодавчо визначеної процедури подання рапорту та доданих до нього документів.

Проте, судом встановлено що відповідачем порушено процедуру розгляду рапорту позивача на звільнення з огляду на таке.

Рапорт - це усне чи письмове звернення військовослужбовця до відповідного начальника з викладом питань службового чи особистого характеру.

Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 1905.2009 № 438/16454, відповідно до Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (із змінами і доповненнями) та Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція).

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (п. 1.1 Інструкції).

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України (абз. 13. п.14.10 Інструкції).

Аналіз наведених вище норм свідчить про те, що звільнення військовослужбовців з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини, здійснюється військовослужбовцем, який не висловив бажання продовжувати військову службу, шляхом подання рапорту по команді та документів, які підтверджують підстави для звільнення.

Вказана вимога була дотримана позивачем.

Проте, розгляд рапорту військовослужбовця про звільнення зі служби повинен відбуватися за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби.

Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Наслідком подання та розгляду рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту.

Проте, будь-яких доказів, що рапорт ОСОБА_1 проходив вищевказану процедуру у військовій частині не надано.

В даному випадку, реагуванням на рапорт ОСОБА_1 про звільнення зі служби за сімейними обставинами є відповідь військової частини НОМЕР_1 листом №2541 від 15.03.2024. Проте, така відповідь не може трактуватись судом як рішення суб`єкта владних повноважень. Такі дії відповідача є неправомірними, оскільки питання про звільнення позивача зі служби відповідачем не розглянуто належним чином.

За приписами чинного законодавства, вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Суд зауважує, що у правовій оцінці обставин, наведених у рапорті позивача, помічник командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи-начальник юридичної служби зазначив, що висновки щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою видаються медико-соціальними експертними комісіями відносно осіб з І групою інвалідності за результатами медико-соціальної експертизи осіб з обмеженнями повсякденного функціонування та осіб з інвалідністю, а лікарсько-консультативними комісіями - стосовно дітей з інвалідністю, а також відносно осіб з інвалідністю І чи ІІ групи внаслідок психічного розладу.

Відтак, спірним у даних правовідносинах є питання, яким саме документом підтверджується підстава для звільнення з військової служби, передбачена абз.4 пп «г» п.2 ч.4 ст.26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» (а саме у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я).

Під час розгляду справи суд враховує правовий висновок Верховного Суду висловлений у постанові від 21 лютого 2024 року у справі № 120/1909/23.

Серед іншого Верховний Суд у вказаному рішенні звернув увагу на таке.

Визначення терміну медичний висновок наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін медичний висновок вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

У пункті 3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін медичний висновок визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, медичний висновок - це документ, який містить відомості про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

У свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317(далі - Положення № 1317).

Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

Стосовно повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, Верховний Суд зазначив таке.

Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

-ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

-потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

-потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

-ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

-причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

-медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття постійного догляду, який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

При цьому, поняття сторонній догляд не є тотожним поняттю постійний догляд, позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге- тривалість такого догляду.

Отже, поняття постійний догляд передбачає безперервний догляд, який надається особі, яка не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, безперервно, постійно.

В свою чергу, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 №1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).

За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

-форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві;

-висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о «Медична карта амбулаторного хворого №__», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 №110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за №661/20974.

Також повноваження ЛЛК визначені в наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання». Так, у затвердженій вказаним наказом Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1). Висновок ЛКК надається особі, що звернулася із заявою, згідно з формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667, за підписами членів ЛКК, завіреними печаткою закладу охорони здоров`я, у структурі якого перебуває ЛКК (пункт 8).

Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII, cуд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів у нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.

Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що вона визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, то на переконання Суду, такі повноваження віднесені до ЛКК закладу охорони здоров`я, які мають право приймати, зокрема: 1) висновок або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку; 2) висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-4/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 3) висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-2/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 4) висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу за формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667.

Також у вказаній постанові Верховний Суд зауважив, що абзац 4 підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

При цьому враховано, що порядок видання та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", а форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" (далі - висновок) визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", які затверджені наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 №407, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 15.04.2021 за № 510/36132 (далі -Інструкція № 407).

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859. Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/ перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Пунктом 5 Інструкції № 407 вказано, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.

Згідно з пунктом 12 Інструкції № 407 особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі (пункт 12 Інструкції № 407).

Повертаючись до обставин цієї справи судом встановлено, що відповідно до свідоцтва про народження ОСОБА_1 серії НОМЕР_3 , ОСОБА_3 є матір`ю позивача.

Позивачем до рапорту про звільнення з військової служби додано Висновок про наявність порушень функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі №434 виданий ЛКК КНП «Іршавський центр первинної медичної допомоги» Іршавської міської ради Закарпатської області (за формою № 080-4/о), відповідно до якого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 рекомендовано соціальну послугу: отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Крім того, до рапорту позивачем було долучена протокол засідання ЛКК від 22.12.2023 №434, у якому зазначено що комісією видано Висновок Форми №080-4/о та рекомендовано гр. ОСОБА_3 «отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи». Окрім того зазначений протокол містить інформацію про те, що ОСОБА_3 «потребує постійного стороннього догляду».

Слід зазначити, що положення абзаци 5 та 7 пп. г п.2 ч.4 ст.26 Закону 2232-XII не ставить звільнення з військової служби у залежність від обов`язкового перебування військовослужбовця на обліку в управлінні соціального захисту для здійснення не на професійній основі догляду за особою, яка потребує постійного догляду.

Отже, враховуючи аналіз нормативно-правових актів та актуальну практику Верховного Суду суд дійшов висновку, що наданий позивачем Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватись та самообслуговуватись та потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 22.12.2023 №434, виданий за формою №080-4/о, є належним документом, який підтверджує наявність сімейних обставин, які дають право на звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації під час воєнного стану на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За правилами ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи встановлені у справі обставини та наведені вище норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, зважаючи на відсутність належних доказів прийняття відповідачем рішення за наслідками розгляду поданого позивачем рапорту щодо права на звільнення відповідно до пп. г п. 2 ч.4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, оскільки питання щодо розгляду рапорту про звільнення військовослужбовця з військової служби у спірних правовідносинах не вирішено, тоді як прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець, суд приходить до висновку, що відповідач допустив протиправну бездіяльність як суб`єкт владних повноважень, а тому належним способом захисту прав позивача у спірній ситуації є зобов`язання відповідача повторно розглянути рапорт позивача від 30.01.2024 по суті та вирішити питання про звільнення з військової служби з урахуванням висновків суду, викладених у даному рішенні.

Відтак, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.13 ч.1 ст.5 ЗУ «Про судовий збір», розподіл судових витрат не проводиться.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, підп.15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в :

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду рапорту про звільнення ОСОБА_1 на підставі пп. г п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 ( НОМЕР_4 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_5 , АДРЕСА_1 ) від 30.01.2024 про звільнення з військової служби по суті та вирішити питання про звільнення з військової служби на підставі пп. г п. 2 ч.4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з урахуванням висновків суду, викладених у даному рішенні.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд, а у разі реєстрації офіційної електронної адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

СуддяМорська Галина Михайлівна