Справа № 160/16069/24
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2024-08-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Кучми К.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 , яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 звернулася в інтересах неповнолітньої ОСОБА_2 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира ВЧ НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 24.08.2023 р. № 249 "Про підсумки службового розслідування відносно молодшого сержанта ОСОБА_3 ";
- визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 , що полягає у неналежному розслідуванні факту зникнення безвісти молодшого сержанта ОСОБА_3 ;
- зобов`язати командира ВЧ НОМЕР_1 видати письмовий наказ про призначення службового розслідування за фактом зникнення безвісти за особливих обставин молодшого сержанта ОСОБА_3 , з урахуванням усіх обставин та висновків суду.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.06.2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
На виконання вимог ухвали суду, від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що молодший сержант ОСОБА_3 зарахований до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та вважався призначеним на посаду згідно із наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.02.2022 р. №6. Відповідно до п.15 розділу I Порядку №260 грошове забезпечення не виплачується військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення. Молодший сержант ОСОБА_3 у військовій частині не перебуває, самовільно залишив ВЧ НОМЕР_1 з 13.08.2023 р., його вину доведено у матеріалах службового розслідування та командуванням ВЧ НОМЕР_1 прийняті відповідні рішення, надано повідомлення про наявність у діях молодшого сержанта ОСОБА_3 кримінального правопорушення за кваліфікацією ч.5 ст.407 КК України. В ЄРДР зареєстровано кримінальне провадження про вчинене ОСОБА_3 кримінального правопорушення за ч.5 ст.407 КК України.
Відповідач звертає увагу суду, що ВЧ НОМЕР_1 дійсно проведено службове розслідування на підставі рапорту командира 1-ї стрілецької роти старшого лейтенанта ОСОБА_4 від 13.08.2023 р. щодо відсутності молодшого сержанта ОСОБА_3 та за результатами видано наказ № 249 від 24.08.2023 р., скеровано матеріали службового розслідування до правоохоронних органів для надання правової оцінки. Іншої інформації щодо місцезнаходження молодшого сержанта ОСОБА_3 відповідачу невідомо, у разі надходження повідомлення до ВЧ НОМЕР_1 щодо молодшого сержанта ОСОБА_3 будуть проведені невідкладні заходи щодо зміни статусу. Враховуючи викладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову повністю.
Дослідивши матеріали справи, враховуючи позицію позивача, викладену у позовній заяві, позицію відповідача, викладену у відзиві на позов, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та об`єктивному розгляді обставин справи, суд встановив наступні обставини справи.
Судом встановлено, що відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , виданого 05.11.2014 р. Заводським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Дніпродзержинського міського управління юстиції у Дніпропетровській області (актовий запис № 979), батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є ОСОБА_3 , матір`ю є ОСОБА_1 .
Відповідно до витягу із наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.02.2022 року за № 6 солдата запасу ОСОБА_3 , відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, призвано ІНФОРМАЦІЯ_2 , Указом Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022, призначено на посаду бойового медика 3-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 , ВОС-878033А, з лютого 2022 року зараховано до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та на всі види забезпечення.
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 190 від 01.10.2022 року присвоєно первинне звання молодший сержант, солдату ОСОБА_3 бойовому медику 3-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 .
13.08.2023 року рапортом командира 1-ї стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_5 доведено до відома командиру ВЧ НОМЕР_1 , що близько 17:50 год., 13.08.2023 року при перевірці с/о було виявлено відсутність ст. серж. ОСОБА_6 , мол. серж. ОСОБА_3 на позиціях. Зброя, боєприпаси та особові речі на місці. Здійснено пошукові заходи щодо встановлення їх місце знаходження, результату не дали.
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 13.08.2023 року за №353 «Про призначення службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_3 » наказано, окрім іншого, призначити службове розслідування по факту самовільного залишення військової частини бойовим медиком 3-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 молодшим сержантом ОСОБА_3 з 13.08.2023 р.
В ході службового розслідування заступником командира батальйону з морально-психологічного забезпечення ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_7 було складено акт службового розслідування, який затверджено командиром ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_8 , відповідно до пункту 5, зокрема пропонує:
« 1. Службове розслідування вважати завершеним.
2. Факт самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_3 бойового медика 3-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 вважати військово-кримінальним правопорушенням.
3. Вважати доведеною вину молодшого сержанта ОСОБА_3 щодо порушень норм вимог ст.ст.9, 11, 16, 128, 216, 260 Статуту внутрішньої служби, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України.
4. Молодший сержант ОСОБА_3 бойовий медик 3-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 з 13.08.2023 року, відсутній в розташуванні військової частини НОМЕР_1 без поважних причин.
5. Відповідно до пункту 15 розділу І «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних сил України та деяким іншим особам», затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року № 260, виплату грошового забезпечення бойовому 3-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 молодшому сержанту ОСОБА_3 призупинити з дня залишення військової частини НОМЕР_1 з 13.08.2023 року».
Відповідно до витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 24.08.2023 року №249 «Про підсумки службового розслідування відносно молодшого сержанта ОСОБА_3 » наказано:
« 1. Молодшого сержанта ОСОБА_3 , бойового медика 3-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 вважати таким, що самовільно залишив розташування військової частини з 13.08.2023 року.
2. Помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово-економічної роботи начальнику фінансово-економічної служби, начальнику групи персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 згідно вимог наказу Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260 п.14.1 Наказу Міністерства оборони України №44 від 25.01.2023 року та постанови Кабінету Міністрів України № 168 від 28.02.2022 року позбавити:
3. - виплати грошового забезпечення бойовому медику 3-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 молодшому сержанту ОСОБА_3 на період самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 - з 13.08.2023 року;
- додаткової винагороди під час дії воєнного стану з серпня 2023 року.
4. В діях, щодо самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 , з метою надання правової оцінки діям військовослужбовця ОСОБА_3 , скерувати наявні матеріали службового розслідування до правоохоронних органів для прийняття рішення відповідно до діючого законодавства України.
5. Начальнику групи персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 підготувати та подати клопотання на військову частину НОМЕР_3 про виведення молодшого сержанта ОСОБА_3 , бойового медика 3-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 у розпорядження та наказом по особовому складу увільнення від посади.
6. Контроль за виконанням наказу покласти на начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_9 .
7. Наказ довести до особового складу в частині, що його стосується».
Аналізуючи правовідносини, які виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
У положеннях статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.12.2015 № 389-VIII (далі - Закон № 389-VIII) закріплено, що воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та Указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України (ст.2 Закону № 389-VIII).
Згідно із статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 р. № 3543-XII (далі - Закон № 3543-XII), встановлено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. №2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ).
Статтею 2 Закону № 2232-XII передбачено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Види військової служби серед, яких вказана військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Частиною 4 статті 24 Закону № 2232-XII встановлено, що військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:
1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;
5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
При цьому, згідно із положеннями ч.2 ст.24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Статтею 1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 р. за № 2011-ХІІ (далі - Закон № 2011-ХІІ) визначено, що соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України (ст.2 Закону №2011-ХІІ).
Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 р. № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
За змістом статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
В силу статті 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Відповідно до статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Статтями 84, 85 та 87 Дисциплінарного статуту передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.
Службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Пунктом 3 розділу ІІ Порядку передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.
Відповідно до абзацу першого пункту 1 Розділу III Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Згідно із пункту 3 розділу IV Порядку, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу (пункт 2 розділу VI Порядку).
Пунктом 3 розділу VІ Порядку, передбачено якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.
Вказане кореспондується із нормами статей 110-111 Дисциплінарного статуту, за змістом яких усі військовослужбовці мають право надсилати заяви чи скарги або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів, які проводять досудове слідство, та інших державних органів у разі: прийняття незаконних рішень, дій (бездіяльності) стосовно них командирами (начальниками) або іншими військовослужбовцями, порушення їх прав, законних інтересів та свобод; незаконного покладення на них обов`язків або незаконного притягнення до відповідальності.
Аналіз вищезазначених правових норм дає підстави для висновку, що у разі незгоди військовослужбовця з незаконним рішенням про притягнення до дисциплінарного стягнення, останній має право його оскаржити.
Як вбачається зі змісту спірного наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 24.08.2023 р. №249 молодшого сержанта ОСОБА_3 увільнено від посади (у зв`язку з самовільним залишенням військової частини).
Згідно із наказу командира ВЧ НОМЕР_1 «Про підсумки службового розслідування відносно молодшого сержанта ОСОБА_3 » від 24.08.2023 р. №249, за результатами службового розслідування встановлено, що в діях молодшого сержанта ОСОБА_3 містяться ознаки військово-кримінального правопорушення передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.
Отже, зважаючи на те, що рішення про притягнення до дисциплінарного стягнення може бути оскаржене військовослужбовцем відносно якого їх прийнято, право на оскарження наказу від 24.08.2023 року №249 має ОСОБА_3 .
В той же час, позивач у справі вказує на неможливість самостійного оскарження наказу ОСОБА_3 , в зв`язку з відсутністю останнього.
При цьому, на переконання позивача, оскільки відповідачем не доведено самовільного залишення ОСОБА_3 місця служби, єдиним можливим статусом, який йому може бути встановлений - зниклий безвісти.
Таким чином, до предмету доказування в цій справі входить встановлення ОСОБА_3 статусу особи, що зникла безвісти.
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України "Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин" від 12.07.2018 р. № 2505-VIII особа набуває статусу такої, що зникла безвісти за особливих обставин, з моменту внесення про неї відомостей, що містяться у заяві про факт зникнення, до Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, у порядку, передбаченому цим Законом, та вважається такою, що зникла безвісти за особливих обставин, з моменту подання заявником заяви про факт зникнення особи.
Поряд з тим, за приписами ч.3 ст.4 цього Закону, надання особі статусу зниклої безвісти за особливих обставин відповідно до цього Закону не позбавляє її родичів або інших осіб права звернення до суду із заявою про визнання такої особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою у порядку, передбаченому законодавством.
В свою чергу, п.5 ч.2 ст.293 ЦПК України визначено, що суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення.
Перелік юридичних фактів, що підлягають встановленню в судовому порядку, зазначений у статті 315 ЦПК України, не є вичерпним.
Згідно із частиною другою статті 315 ЦПК України в судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.
Частиною першою статті 316 ЦПК України визначено, що заява фізичної особи про встановлення факту, що має юридичне значення, подається до суду за місцем її проживання.
Аналіз зазначених правових норм свідчить про те, що існують два порядки встановлення фактів, що мають юридичне значення: позасудовий і судовий.
Між тим, чинне цивільне процесуальне законодавство відносить до юрисдикції цивільного суду справи про встановлення фактів, від яких залежить виникнення, зміна або припинення суб`єктивних прав громадян. Не передбачено іншого судового порядку підтвердження факту, що має юридичне значення, окрім як розгляд справ про встановлення факту, що має юридичне значення, в порядку цивільного судочинства.
Разом з тим, суд зазначає, що позивачем не надано доказів на підтвердження закінчення процедури щодо встановлення ОСОБА_3 статусу особи, що зникла безвісти за особливих обставин (внесення відомостей до Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин).
Слід зазначити, що позивачем подано до суду ряд документів, які на переконання останньої є достатніми доказами на підтвердження того, що ОСОБА_3 не міг самовільно залишити ВЧ НОМЕР_1 , а відтак є зниклим безвісти під час захисту Вітчизни.
Однак, суд в рамках розгляду цієї справи не надає оцінку вказаним доказам, оскільки як було зазначено вище, такий факт має бути встановлений в порядку цивільного судочинства.
При цьому, суд не розглядає питання правомірності спірного наказу, з огляду на передчасність позовних вимог неповнолітньої ОСОБА_2 , оскільки лише після визнання ОСОБА_3 в законодавчо встановленому порядку зниклим безвісти, ОСОБА_2 може вважатися особою, чиї права з прийняттям цього наказу порушено.
Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Абзацами першим та другим частини другої статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Отже, покладений на суб`єктів владних повноважень тягар доказування правомірності їхніх рішень, дій чи бездіяльності не звільняє позивача від обов`язку довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги.
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) №303-A, пункт 29).
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову з викладених вище підстав.
Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати між сторонами не розподіляються.
На підставі викладеного, та керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250, 262 КАС України, суд,
УХВАЛИВ:
Відмовити повністю у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_4 ), яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_2 (рнокпп НОМЕР_5 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя К.С. Кучма