Справа № 420/36391/23
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2024-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/36391/23

Категорія:104010000 Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

Час і місце ухвалення: 12:35 год., м. Одеса

Дата складання повного тексту: 13.03.2024р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Гудзікевич Я.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про:

- визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі Комісія №16) "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування y з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту" від 02 листопада 2023 року №5 (далі рішення Кадрової комісії №16 від 02 листопада 2023 року №5), прийняте щодо ОСОБА_1

- визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури від 01 грудня 2023 року №1912к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області (далі наказ №1912к);

- поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури з 05 грудня 2023 року;

- стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 грудня 2023 року по дату прийняття рішення по даній справі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що оскільки метою атестації є саме надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів, твердження про неуспішне її проходження у зв`язку із не прибуттям для її проведення є повністю необґрунтованим.

Крім того, з покликанням на рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року №1-р(ІІ)/2023 у справі № 3-5/2022(9/22) позивач вказує, що з 01 березня 2023 року він не є таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади.

З урахуванням вищевикладеного, позивач вважав, що рішення Кадрової комісії №16 від 02 листопада 2023 року №5, прийняте щодо позивача є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

Як вказано у позові, оскільки наказ про звільнення позивача №1912к від 01 грудня 2023 року з посади та органів прокуратури є похідним від рішення Кадрової комісії №16 від 02 листопада 2023 року №5 про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідач Офіс Генерального прокурора позов не визнав, вказуючи, що Комісією №16 ОСОБА_1 включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора вперше 02 серпня 2021 року. У подальшому, неодноразово дата складання іспиту Комісією №16 переносилася на іншу дату у зв`язку із неявкою ОСОБА_1 на іспит (протоколи від 02 серпня 2021 року №31, від 15 грудня 2021 року №53, від 24 січня 2022 року №56, від 31 січня 2022 року №57, від 15 лютого 2022 року №61, від 09 серпня 2022 року №65, від 16 серпня 2022 року №66. від 23 вересня 2022 року №69, від 15 грудня 2022 року №77, від 29 грудня 2022 року №80, від 21 серпня 2023 року №86, від 04 жовтня 2023 року №90, від 06 жовтня 2023 року №91, від 12 жовтня 2023 року №92, від 02 листопада 2023 року №96).

Так, ОСОБА_1 не з`явився 12 та 27 жовтня 2023 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також не надав документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.

Як вказано у відзиві, надана ОСОБА_1 довідка Південного управління замовника робіт Міністерства оборони України від 12 жовтня 2023 року №1851/125 не засвідчує факт поважності неявки ОСОБА_1 для складання іспиту 12 жовтня 2023 року та 27 жовтня 2023 року. ОСОБА_1 не надано комісії документального підтвердження, що підготовка і тривале відпрацювання відповідних документів для призову його на зайняття вакантної посади в Південному управлінні замовника робіт Міністерства оборони України перешкодили йому прибути для складання іспиту. Не зазначено ним також про те, яким чином така підготовка і відпрацювання документів завадили йому прибути для складання іспиту. Така "підготовка і відпрацювання відповідних документів" може тривати невизначений період часу, що матиме наслідком можливість уникати прибуття ОСОБА_1 для складання іспиту. Відповідач зазначає, що жодного разу ОСОБА_1 , не з`явився до кадрової комісії для проходження атестації.

Зазначені факти, на думку відповідача, вказують на невиконання прокурором ОСОБА_1 вимог п.11 розділу І Порядку як щодо особистої обов`язкової участі прокурора на всіх етапах атестації, так і щодо надання документального підтвердження інформації про поважні причини її неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.

За викладених обставин, комісія, ухвалюючи рішення, прийняла до уваги, що ОСОБА_1 не прибув 12 жовтня 2023 року для складання іспиту та не надав належне документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки 12 жовтня 2023 року до початку перенесеного складення відповідного іспиту на 27 жовтня 2023 року не прибув 27 жовтня 2023 року для складання іспиту та не вказав у заяві від 27 жовтня 2023 року поважні причини його неявки на складення відповідного іспиту. При цьому, в комісії відсутні дискреційні повноваження на прийняття інших рішень, окрім як ухвалення рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. У зв`язку з викладеним, начальник відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

У відзиві також зазначено, що неявка позивача для проходження атестації у визначені графіком дату та час є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав. У зв`язку із цим шістнадцятою кадровою комісією, відповідно п.11 розділу І, п.п.13, 17 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (далі Порядок №221), правомірно ухвалено рішення Кадрової комісії №16 від 02 листопада 2023 року №5 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою.

Відтак, вказано у відзиві Офісу Генерального прокурора, наказом керівника прокуратури Одеської обласної прокуратури від 01 грудня 2023 року №1912к, відповідно ст. 9, п.2 ч.2 ст. 41 Закону №1697-VII та пп.2 п.19 розділу II Закону №113-ІХ, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2024 року позов ОСОБА_1 до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №16 від 02 листопада 2023 року №5, прийняте щодо ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ №1912к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури з 05 грудня 2023 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 грудня 2023 року по 13 березня 2024 року у сумі 157 091,04 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури з 05 грудня 2023 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 05 грудня 2023 року по 13 березня 2024 року у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 48 000,04 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

В апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги:

- позивачем на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року 1697-VII (далі Закон №1697-VII) (відповідно вимог пп.2 п.19 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі Закон №113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації;

- позивач неодноразово без поважних причин не прибув для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вказавши про підготовку та тривале відпрацювання відповідних документів для призову його на зайняття вакантної посади у Південному управлінні замовника робіт Міністерства оборони України по мобілізації;

- своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї. Фактично ОСОБА_1 отримуючи заробітну плату на посаді прокурора, жодних конституційних функцій не виконував та поряд з цим не вчинив заходів до проходження атестації;

- неявка позивача для проходження атестації у визначені графіком дату та час є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав;

- суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що позивач не прибув на іспит з об`єктивної і поважної причини, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є наслідком саме неповідомлення про цю причину кадровій комісії, аніж результатом співбесіди як такої, адже позивач її по суті не проходив;

- судом першої інстанції при прийнятті рішення не взято до уваги, що надана ОСОБА_1 довідка Південного управління замовника робіт Міністерства оборони України від 12 жовтня 2023 року №1851/125 не засвідчує факт поважності неявки позивача для складання іспиту 12 жовтня 2023 року та 27 жовтня 2023 року. Не зазначено ним також про те, яким чином така, підготовка і відпрацювання документів завадили йому прибути для складання іспиту. Така "підготовка і відпрацювання відповідних документів" може тривати невизначений період часу, що матиме наслідком можливість уникати прибуття ОСОБА_1 для складання іспиту;

- у п.п.129, 130 постанови Верховного Суду від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20, зазначено, що у разі визнання незаконним та скасування акту суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Позиція судів попередніх інстанцій щодо поновлення позивача в Кіровоградській обласній прокуратурі, всупереч Кодексу Законів про пращо в Україні та Закону №113-ІХ дає підстави для можливості поновлення на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації. Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлені, судом апеляційної інстанції підтверджені, учасниками апеляційного провадження неоспорені наступні обставини.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 21 червня 2006 року, на посаді начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 12 травня 2020 року, що підтверджується записами, наявними в трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 21 червня 2006 року (т.1 а.с.13-17).

Позивачем подано на ім`я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі п.10 Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

04 жовтня 2023 року позивача було запрошено за адресою: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 81 Б, корпус 1, аудиторія 413 для складення 12 жовтня 2023 року іспиту у форму анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (що підтверджується рішенням №5 від 02 листопада 2023 року). Запрошення було надіслано на електронну поштову скриньку позивача " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

З наданого до суду протоколу Шістнадцятої кадрової комісія з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора від 12 жовтня 2023 року вбачається, що вказаною комісією зафіксовано неявку на іспит, зокрема, позивача (а.с.229-232).

13 жовтня 2023 року позивачем на адресу Шістнадцятої кадрової комісія з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора подано заяву від 12 жовтня 2023 року, в якій повідомлено про неможливість з`явитися 12 жовтня 2023 року для складання іспиту в зв`язку із підготовкою та подачею відповідних документів на зайняття вакантної посади у Південному управлінні замовника робіт Міністерства оборони України по мобілізації. (т.1 а.с.27-28, т.2 а.с.27)

До вказаною заяви було долучено довідку Південного управління замовника робіт Міністерства оборони України від 12 жовтня 2023 року №1851/125 в якій зазначено про те, що на теперішній час проводиться робота щодо відпрацювання необхідних документів для призову радника юстиції ОСОБА_1 по мобілізації на посаду помічника начальника управління з правової роботи начальника юридичної служби Південного управління замовника робіт Головного управління капітальних вкладень (т.1 а.с.26, т.2 а.с.28).

Так, у довідці було зазначено таке: "Ha виконання директиви Міністра оборони України Головнокомандувача Збройних Сил України від 23 березня 2023 року та № A 32 /35/дск "Про проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України в 2023 році", сформовано Південне управління замовника робіт.

З метою укомплектування вакантних посад Південного управління замовника робіт, позитивно розглянута кандидатура радника юстиції ОСОБА_1 для призначення на посаду помічника начальника управління з правової роботи начальника юридичної служби південного управління замовника робіт головного управління капітальних вкладень, ВОС 8503002, штат №57/265, військове звання за штатом "підполковник юстиції", тарифний розряд 43 (посадовий оклад 7 750 грн.).

На теперішній час проводиться робота щодо відпрацювання необхідних документів для призову радника юстиції ОСОБА_1 по мобілізації на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" на вищезазначену посаду.

16 жовтня 2023 року Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора у відповідь на вищевказану заяву направлено позивачу листа на електронну поштову скриньку позивача "", в якому вказано, що заява отримана та буде передана на розгляді комісії (т.1 а.с.32).

Як вказано у позові, іншої інформації щодо результатів розгляду вищевказаної заяви ним отримано не було, що, на думку позивача, давало об`єктивні підстави вважати, що відповідну заяву задоволено.

У позові вказано, що 20 жовтня 2023 року позивача було запрошено за адресою: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 81 Б, корпус 1, аудиторія 413 для складення 27 жовтня 2023 року іспиту у форму анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (що підтверджується рішенням №5 від 02 листопада 2023 року). Запрошення було надіслано на електронну поштову скриньку позивача " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

30 жовтня 2023 року позивачем на адресу Шістнадцятої кадрової комісія з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора подано заяву від 27 жовтня 2023 року, в якій повідомлено про неможливість прибути для складання іспиту у зв`язку з підготовкою та тривалим відпрацюванням відповідних документів для призову його на зайняття вакантної посади у Південному управлінні замовника робіт Міністерства оборони України по мобілізації (т.1 а.с.29-30, т.2 а.с.23-24).

31 жовтня 2023 року у відповідь на вказану заяву позивачем на електронну поштову скриньку отримано повідомлення, в якому вказано, що дана заява отримана та буде передана на розгляд шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.33, т.2 а.с.25).

Також у повідомленні вказано, що позивач право звернутися до кадрової комісії із відповідною заявою про перенесення складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з поважних причин (без дати) та включення до списку прокурорів, щодо яких шістнадцятою кадровою комісією перенесено складання іспитів з поважних причин (без дати).

Як вказано у позові, зважаючи на отримане повідомлення вже 01 листопада 2023 року позивач подав до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву щодо включення його до списку прокурорів, яким перенесено складання іспитів з поважних причин без дати (т.1 а.с.31).

02 листопада 2023 року Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур керуючись п.п.11-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (з подальшими змінами та доповненнями), п.п.6-11 Розділу І Порядку №221, враховуючи, що начальник відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не з`явився 12 жовтня 2023 року та 27 жовтня 2023 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також не надав документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, прийнято щодо позивача рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту" №5 (т.1 а.с.18-24, 86-92).

Згідно даного рішення, Комісія вважала, що надана позивачем довідка від 12 жовтня 2023 року №1851/125 не засвідчує факт поважності неявки ОСОБА_1 для складання іспиту 12 жовтня 2023 року та 27 жовтня 2023 року. ОСОБА_1 та зазначила, що відповідачем не надано комісії документального підтвердження, що підготовка і тривале відпрацювання відповідних документів для призову його на зайняття вакантної посади в Південному управлінні замовника робіт Міністерства оборони України перешкодили позивачу прибути для складання іспиту.

Також комісія, ухвалюючи рішення, приймала до уваги, що ОСОБА_1 не прибув 12 жовтня 2023 року для складання іспиту та на її думку не надав належне документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки 12 жовтня 2023 року до початку перенесеного складення відповідного іспиту на 27 жовтня 2023 року, не прибув 27 жовтня 2023 року для складання іспиту та не вказав на її думку у заяві від 27 жовтня 2023 року поважні причини його неявки на складення відповідного іспиту.

01 грудня 2023 року на підставі рішення Кадрової комісії №16 від 02 листопада 2023 року №5 Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ №1912к, яким керуючись ст. 11 Закону 1697-VII наказано звільнити ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 04 грудня 2023 року (т.1 а.с.25).

Вважаючи рішення Кадрової комісії №16 від 02 листопада 2023 року №5, прийняте щодо ОСОБА_1 та наказ №1912к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування y з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту" від 02 листопада 2023 року №5, прийняте щодо ОСОБА_1 є передчасним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

При цьому, суд першої інстанції вказав, що оскільки спірний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Таким чином, враховуючи, що позивача звільнено саме з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, суд першої інстанції вважав, що належним способом захисту є саме поновлення його на посаду, з якої його було звільнено.

В той же час, суд першої інстанції врахував, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року, в частині, яка залишена без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2022 року по справі №420/7292/21 зобов`язано Одеську обласну прокуратуру внести до трудової книжки серія НОМЕР_1 запис про перейменування органу, в якому ОСОБА_1 обіймає посаду начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності відповідно до вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці України, Мін`юсту України, Мінсоцзахисту України від 29 липня 1993 року №58.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст. 4, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, п.п.6, 7, 9, 10, 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX, п.п.1, 11-14, 16-18 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відносяться відповідачі) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII.

Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX до Закону №1697-VII були внесені зміни.

В тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Пунктами 6 та 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

При цьому, рішенням Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року №1-р(II)/2023 у справі №3-5/2022(9/22) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), п.6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених п.7 цього розділу (п.9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).

Пунктом 10 "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в пп.пп.1-4 п.7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Згідно п.1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Таким чином, із прийняттям Закону №113-IX запроваджена атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в пп.пп.1-4 п. 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом №1697-VII.

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Згідно п.п.11-14, 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (п.11).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п.12).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (п.13).

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.14).

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється. (п.17).

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру" (п.18).

Згідно п.п.2, 3, 5 Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що атестація включає в себе три етапи:

- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до п.11 розділу I Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Згідно п.п.1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно п.п.12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З матеріалів справи вбачається, що Одеською обласною прокуратурою прийнято оскаржуваний наказ від 01 грудня 2023 року №1912к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з підстав ухвалення Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації (пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури").

Рішення про неуспішне проходження позивачем співбесіди ухвалено Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора саме у зв`язку із неявкою позивача на засідання комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, та не заперечується сторонами, неможливість з`явитися для складання іспиту 12 та 27 жовтня 2023 року позивач пов`язував із підготовкою та подачею відповідних документів на зайняття вакантної посади у Південному управлінні замовника робіт Міністерства оборони України по мобілізації, у зв`язку з чим він неодноразово звертався із заявами про перенесення проведення співбесіди на іншу дату.

Так, до заяви, як доказ поважності причин неявки на іспит призначений на 12 жовтня 2023 року, позивачем було долучено довідку Південного управління замовника робіт Міністерства оборони України від 12 жовтня 2023 року №1851/125 в якій зазначено про те, що на теперішній час проводиться робота щодо відпрацювання необхідних документів для призову радника юстиції ОСОБА_1 по мобілізації на посаду помічника начальника управління з правової роботи начальника юридичної служби Південного управління замовника робіт Головного управління капітальних вкладів.

Посилання на вказану довідку також міститься в заяві від 27 жовтня 2023 року, у якій позивач вказує, що прибуття на складання іспиту 27 жовтня 2023 року немає можливості, у зв`язку з підготовкою та тривалим відпрацюванням відповідних документів для його призову на зайняття вакантної посади у Південному управлінні замовника робіт Міністерства оборони України по мобілізації на підставі Указу Президента України "Про введення воєнного стану" від 24 лютого 2022 року №69/2022.

Пунктом 11 розділу I Порядку №221 визначено, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що позивач не прибув на іспит з об`єктивної і поважної причини, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є наслідком саме неповідомлення про цю причину кадровій комісії, аніж результатом іспиту як такого, адже позивач її по суті не проходив.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованим посилання органу прокуратури на неодноразове не прибуття позивача на проходження іспиту протягом 2021, 2022 та 2023 років, оскільки, по-перше, матеріали справи містять листи непрацездатності позивача, по-друге, дані обставини не були покладені в основу оскаржуваного рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування y з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту" від 02 листопада 2023 року №5, прийнятого щодо ОСОБА_1 .

Так, у постановах від 22 серпня 2023 року у справі №640/24464/20, від 02 січня 2023 року у справі №460/10582/21, від 28 червня 2023 року у справі №560/11489/22 Верховних Суд визначив, що зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом №113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягнення, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відсутність прокурора на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, підтвердженої належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень професійної компетентності.

Неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі відповідач прирівняв до неуспішного проходження позивачем атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням якої є підтвердження рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування y з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту" від 02 листопада 2023 року №5, прийняте щодо ОСОБА_1 , є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

При цьому, оскільки спірний наказ від 01 грудня 2023 року №1912к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Абзацом 1 ст.235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, враховуючи, що позивача звільнено саме з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності, належним способом захисту є саме поновлення його на посаду, з якої його було звільнено.

В той же час, колегія суддів враховує, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року, в частині, яка залишена без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2022 року по справі №420/7292/21, Одеську обласну прокуратуру зобов`язано внести до трудової книжки серія НОМЕР_1 запис про перейменування органу, в якому ОСОБА_1 обіймає посаду начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, відповідно до вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці України, Мін`юсту України, Мінсоцзахисту України від 29 липня 1993 року №58, зокрема, про зміну її найменування з прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру.

Тобто, з урахуванням вимог ст. 235 КЗпП України, ОСОБА_1 повинен бути поновлений на попередній роботі начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури.

Окрім того, колегія суддів враховує, що станом на дату звернення позивача до суду та станом на дату вирішення даної адміністративної справи такого органу як прокуратура Одеської області () не існувало.

Натомість, згідно інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, найменуванням юридичної особи з кодом є Одеська обласна прокуратура (здійснена реєстрація змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційний кодом 03528552, зокрема, про зміну її найменування з прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру).

Вказані обставини, на думку колегії суддів, також вказують на те, що позивач підлягає поновленню на посаді з якої він був звільнений в органі з кодом за , яким станом на дату постановлення даного рішення є Одеська обласна прокуратура.

Колегія суддів враховує, що позивача було звільнено з посади прокурора з 04 грудня 2023 року.

Тобто, 04 грудня 2023 року є останнім робочим днем позивача на займаній посаді, а тому позивач підлягає поновленню на посаді з 05 грудня 2023 року.

Згідно ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Нормами ч.9 ст.81 81 Закону №1697-VII передбачено, що фінансування оплати праці прокурорів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

Статтею 90 Закону №1697-VII визначено, що фінансування прокуратури здійснюється згідно з кошторисами і щомісячними розписами видатків, затвердженими Генеральним прокурором, у межах річної суми видатків, передбачених Державним бюджетом України на поточний бюджетний період.

Оскільки позивач проходив службу в прокуратурі Одеської області, яка перейменована в Одеську обласну прокуратуру, заробітна плата нараховувалась та виплачувалась саме вказаним органом вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу звернуті до належного відповідача.

З наявної в матеріалах справи копії довідки Одеської обласної прокуратури вбачається, що середньомісячна заробітна плата позивача перед звільненням складає 48 000,04 грн., а середньоденна заробітна плата 2 181,82 грн. (т.2 а.с.15).

Вимушений прогул з дати звільнення позивача по дату прийняття даного рішення (з 05 грудня 2023 року по 13 березня 2024 року) складає 72 робочих днів (19+23+21+9).

При обчисленні кількості робочих днів колегія суддів враховує, що Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 з 5:30 год. 24 лютого 2022 року введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією РФ.

Указом "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженого Законом України №7168 від 16 березня 2022 року воєнний стан продовжений до 25 квітня 2022 року.

Пунктом 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 визначено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України Про правовий режим воєнного стану заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Указом Президента України №341/2022 на часткову зміну ст. 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Так, приписами ч.6 ст. 6 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" визначено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми ст. 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), ч.1 ст. 65, ч.3-5 ст. 67 та ст.ст. 71-73 (святкові і неробочі дні) КЗпП України.

Таким чином, суд першої інстанції правильно врахував 01 січня Новий рік, 08 березня Міжнародний жіночий день, як робочі дні у період вимушеного прогулу позивача.

З огляду на викладене, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 05 грудня 2023 року по 13 березня 2024 року складає 157 091,04 грн (72 робочих дні х 2 181,82 грн.).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про необхідність стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 грудня 2023 року по 13 березня 2024 року у сумі 157 091,04 грн (з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів).

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2024 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 13 вересня 2024 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.