Справа № 520/1126/24
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2024-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2024 р.Справа № 520/1126/24
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Ральченка І.М. , Чалого І.С. ,

за участю секретаря судового засідання Кривенко Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2024, головуючий суддя І інстанції: Бідонько А.В., повний текст складено 04.06.24 року по справі № 520/1126/24

за позовом НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України

до ІНФОРМАЦІЯ_1

про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України звернувся до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, в якому просить суд: скасувати висновок акту ревізії від 18.08.2023 року №202008-22/03 Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України в частині визнання неправомірними дій НОМЕР_2 прикордонного загону щодо збільшення ціни за одиницю товар шляхом укладання додаткових угод до договорів від 04.02.2022 №21-22 та від 04.02.2022 №23 на загальну суму 36452, 07 грн.; скасувати П. 2 вимоги Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України від 03.10.2023 року №202008-14/4126-2023.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04 червня 2024 р. адміністративний позов НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України задоволено частково. Скасовано П. 2 вимоги Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України від 03.10.2023 року №202008-14/4126-2023. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь НОМЕР_1 прикордонного загону (Військової частини НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 3028,00 (три тисячі двадцять вісім гривень 00 копійок).

Північно-східний офіс Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог,, подав апеляційну скаргу , вважає його необґрунтованим та незаконним, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи. З посиланням на висновки , викладені в Постанові Верховного Суду від 13.10.2020 по справі № 912/1580/18, вказує , що подані ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» на підтвердження коливання ціни на товар листи та довідка Харківської торгово-промислової палати від 21.07.2022 № 410/22 (станом на 20.07.2022) інформації щодо коливання ціни на товари в межах зазначених періодів не містить. Натомість, зазначена довідка має довідково-інформаційний характер та не може бути об`єктивним відображенням наявності факту коливання ціни на вказані товари. Вважає, що пункт 2 вимоги Північно-східного офісу Держаудитслужби від 03.10.2023 № 202008-14/4126-2023 складено на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. № 550. Просить суд скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04 червня 2024 року по справі № 520/1126/24 в частині задоволених позовних вимоги , ухвалити нове рішення по справі, яким відмовити в задоволенні позовних вимог НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України в повному обсязі.

Представники відповідача в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні.

Колегія суддів, вислухавши суддю доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції та доводи сторін у справі, дослідивши матеріали справи у їх сукупності, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції , що НОМЕР_1 прикордонним загоном (Військовою частиною НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України за результатами проведення процедури відкритих торгів було з переможцем торгів ТОВ ПРОДСЕРВІС М укладено:

- договір про закупівлю № 21-22 від 04.02.2022 року на поставку м`яса птиці заморожене (ніжка) в кількості 4 950 кг за ціною 64,80 грн на загальну суму 320 760,00 грн (з ПДВ);

- договір про закупівлю № 23-22 від 04.02.2022 року на постачання ковбаси вареної вищого ґатунку в кількості 430 кг за ціною 139,20 грн на загальну суму 59 856,00 грн (з ПДВ), ковбаси напівкопченої вищого ґатунку в кількості 872 кг за ціною 139,20 грн на загальну суму 121 382,40 грн. (з ПДВ), ковбаси сирокопченої в кількості 270 кг за ціною 228,00 грн. на загальну суму 61 560,00 грн (з ПДВ), копчених м`ясопродуктів (шинки) в кількості 542 кг за ціною 165,00 грн на загальну суму 89 430,00 грн (з ПДВ), сардельок вищого ґатунку в кількості 1 322 кг за ціною 141,60 грн на загальну суму 187 195,20 грн (з ПДВ) та сосисок вищого ґатунку в кількості 1 322 кг за ціною 141,60 грн на загальну суму 187 195,20 грн (з ПДВ).

У зв`язку зі збільшенням цін за одиницю товару ТОВ ПРОДСЕРВІС М надано Цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 21.07.2022 №410/22, в якій зазначено, що Згідно з проведеним аналізом цінових пропозицій продавців продовольчих товарів, станом на 20.07.2022 року, на ринку м. Харків встановлено наступний рівень роздрібних цін з урахуванням ПДВ:

- м`ясо птиці (ніжки курячи) - 67,90 - 80,99 грн/кг;

- ковбаса напівкопчена ДСТУ в/г вакуумна упаковка - 236,96 - 419,00 грн/кг;

- ковбаса варена ДСТУ в/г вакуумна упаковка - 212,00 - 305,00 грн/кг;

- сосиски ДСТУ в/г вакуумна упаковка - 208,79 - 283,94 грн/кг;

- сардельки ДСТУ в/г вакуумна упаковка - 249,49 - 296,00 грн/кг.

Джерела інформації: дані про ціни супермаркетів Рост, Восторг, Класс, АТБ, Fozzy, Сільпо, Таврія В, Лето.

На підставі зазначеного ТОВ ПРОДСЕРВІС М звернулось 3 клопотанням змінити ціну за одиницю товару відповідно до частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" чинними станом на дату укладання Договору.

Додатковою угодою від 26.08.2022 №1-22 до договору № 21-22 від 04.02.2022 року, сторони погодили, що ТОВ ПРОДСЕРВІС М поставляє ВЧ НОМЕР_2 М`ясо птиці заморожене (ніжка) в кількості 500 кг за ціною 64,80 грн на загальну суму 32 400,00 грн (з ПДВ) та в кількості 4 044 кг за ціною 71,27 грн на загальну суму 288 215,88 грн (з ПДВ). Загальна вартість договору: 320 615,88 гривень.

Додатковою угодою від 26.08.2022 №3-22 до договору № 23-22 від 04.02.2022 року сторони погодили, що ТОВ ПРОДСЕРВІС М поставляє до ВЧ 9951 наступні продукти харчування, а саме:

- ковбаса варена вищого ґатунку в кількості 146,20 кг за ціною 139,20 грн. на загальну суму 20 351,04 грн. (з ПДВ), в кількості 258,10 кг за ціною 153,10 грн. на загальну суму 39 515,11 грн. (з ПДВ);

- ковбаса напівкопчена вищого ґатунку в кількості 340,12 кг за ціною 139,20 грн. на загальну суму 47 344,70 грн. (з ПДВ), в кількості 482,0 кг за ціною 153,10 грн. на загальну суму 73 794,20 грн (з ПДВ);

- копчені м`ясопродукти (шинка) в кількості 542 кг за ціною 165,00 грн. на загальну суму 89 430,00 грн. (з ПДВ);

- сардельки вищого гатунку в кількості 497,276 кг за ціною 141,60 грн. на загальну суму 70 414,28 грн. (з ПДВ);

- сосиски вищого ґатунку в кількості 485,408 кг за ціною 141,60 грн. на загальну суму 68 733,77 грн. (з ПДВ).

Відповідно до п. 1.1.6.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північно-східного офісу Держаудитслужби на ІІ квартал 2023 року (в частині інспектувань) проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 прикордонний загін), далі - ВЧ НОМЕР_2 , за наслідками якої складено акті ревізії від 18.08.2023 № 202008-22/03.

Ревізією встановлено, що під час виконання договору з постачання продуктів харчування, укладеного ВЧ НОМЕР_2 з ТОВ ПРОДСЕРВІС М, товариством без належного підтвердження коливання цін на ринку було необґрунтовано збільшено ціни за одиницю окремої продукції, що є порушенням вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі та призвело до зайвої сплати коштів на суму 36 452,07 гривень.

Відповідачем у акті вказано, що при укладанні додаткової угоди від 26.08.2022 №1-22 до Договору від 04.02.2022 №21-22 та додаткової угоди від 26.08.2022 №3-22 до Договору від 04.02.2022 №23-22 необґрунтовано здійснено збільшення ціни за одиницю товару, а саме:

- м`ясо птиці заморожене (ніжка) з ціни 64,80 грн. за 1 кг до 71,27 грн. за 1 кг;

- ковбаса напівкопчена вищого ґатунку з ціни 139,20 грн. за 1 кг до 153,10 грн. за 1 кг;

- ковбаса варена вищого ґатунку з ціни 139,20 грн. за 1 кг до 153,10 грн. за 1 кг.

По додатковій угоді від 26.08.2022 №1-22 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №21-22 сплачено за поставлене м`ясо птиці заморожене (ніжка) в кількості 4 044 кг за ціною 71,27 грн. на загальну суму 288 215,88 гривень. За умови поставки м`яса птиці замороженого (ніжка) по ціні 64,80 грн за кілограм, як-то передбачено Договором, належна до сплати сума складає 262 051,20 гривень.

Сума необґрунтовано сплачених коштів за м`ясо птиці заморожене (ніжка) за ціною, передбаченою додатковою угодою від 26.08.2022 №1-22 до Договору становить 26 164,68 грн. (288 215,88-262 051,20).

По додатковій угоді від 26.08.2022 №3-22 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №23-22: сплачено за поставлену ковбасу напівкопчену вищого ґатунку в кількості 482,0 кг за ціною 153,10 грн на загальну суму 73 794,20 гривень. За умови поставки ковбаси напівкопченої вищого ґатунку по ціні 139,20 грн за кілограм, як-то передбачено Договором, належна до сплати сума складає 67 094,40 грн.

Сума необґрунтовано сплачених коштів за ковбасу напівкопчену вищого ґатунку за ціною, передбаченою додатковою угодою від 26.08.2022 №3-22 до Договору становить 6 699,80 грн (73 794,20-67 094,40).

По додатковій угоді від 26.08.2022 №3-22 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №23-22: сплачено за поставлену ковбасу варену вищого ґатунку в кількості 258,10 кг за ціною 153,10 грн. на загальну суму 39 515,11 грн. гривень.

За умови поставки ковбаси вареної вищого ґатунку по ціні 139,20 грн. за кілограм, як-то передбачено Договором, належна до сплати сума складає 35 927,52 гривень.

Сума необґрунтовано сплачених коштів за ковбасу варену вищого ґатунку за ціною, передбаченою додатковою угодою від 26.08.2022 №3-22 до Договору становить 3 587,59 грн. (39 515,11-35 927,52).

Пунктом 2 вимоги Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України від 03.10.2023 року №202008-14/4126-2023 було зобов`язано позивача вжити заходів щодо усунення фінансових порушень, заподіяних внаслідок зайвої сплати ТОВ ПРОДСЕРВІС М коштів, на суму 36452,07 грн. шляхом проведення претензійно-позовної роботи зі стягнення коштів за договорами чи обравши інший спосіб реалізації права на відшкодування збитків. Позивач не погодившись з висновком акту ревізії та п. 2 вимоги Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби звернувся до суду з позовом у цій справі.

Задовольняючи позовні вимоги частково , суд першої інстанції виходив з того , що висновки відповідача про порушення позивачем вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі не знайшли свого підтвердження, відповідно, підстави для зобов`язання позивача вжити заходів щодо усунення фінансових порушень, заподіяних внаслідок зайвої сплати ТОВ ПРОДСЕРВІС М коштів, на суму 36452,07 грн. шляхом проведення претензійно-позовної роботи зі стягнення коштів за договорами чи обравши інший спосіб реалізації права на відшкодування збитків відсутні, а тому підлягає скасуванню п. 2 вимоги Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України від 03.10.2023 року №202008-14/4126-2023.

Відмовляючи в частині позовних вимог про скасування висновку акту ревізії від 18.08.2023 року №202008-22/03 Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України в частині визнання неправомірними дій НОМЕР_2 прикордонного загону щодо збільшення ціни за одиницю товар шляхом укладання додаткових угод до договорів від 04.02.2022 №21-22 та від 04.02.2022 №23 на загальну суму 36452, 07 грн., суд першої інстанції виходив з того , що акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні КАС України, оскільки не має безпосереднього впливу на суб`єктивні права та обов`язки останнього шляхом позбавлення його можливості реалізувати належне йому право або шляхом покладення на нього будь-якого обов`язку, а відтак, безпосередньо не порушує права та інтереси позивача.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову не оскаржується сторонами.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому, відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

В силу частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Приписами частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

У пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII закріплено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Наведені приписи правової норми кореспондуються з положеннями підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178, відповідно до якого істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

З матеріалів справи вбачається , що Північно-східним офісом Держаудитслужби, відповідно до п. 1.1.6.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північно-східного офісу Держаудитслужби на ІІ квартал 2023 року (в частині інспектувань) проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 прикордонний загін).

За результатами ревізії складено акт від 18.08.2023 № 202008-22/03, що підписаний 23.08.2023 посадовими особами Військової частини НОМЕР_2 із запереченнями. Висновок на заперечення направлено листом від 03.10.2023.

Ревізією встановлено, що під час виконання договору з постачання продуктів харчування, укладеного ВЧ НОМЕР_2 з ТОВ ПРОДСЕРВІС М, товариством без належного підтвердження коливання цін на ринку було необґрунтовано збільшено ціни за одиницю окремої продукції, що с порушенням вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України № 922-VIII та призвело до зайвої сплати коштів на суму 36 452,07 гривень.

З метою повного усунення виявлених в ході проведення контрольного заходу порушень позивачу направлено письмову вимогу від 03.10.2023 року №202008-14/4126-2023 Щодо усунення порушень законодавства, п. 2 якої було зобов`язано позивача вжити заходів щодо усунення фінансових порушень, заподіяних внаслідок зайвої сплати ТОВ ПРОДСЕРВІС М коштів, на суму 36452,07 грн. шляхом проведення претензійно-позовної роботи зі стягнення коштів за договорами чи обравши інший спосіб реалізації права на відшкодування збитків.

Так, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено статтею 41 Закону № 922-VIII, частина перша якої визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України (залежно від виду договору істотні умови можуть змінюватися), статтею 180 Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922-VIII.

Істотні умови договору, відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Аналіз наведеної правової норми свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.

Варто зазначити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні діє Постанова № 1178, підпунктом 2 пункту 19 якої передбачено, що погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Наведене свідчить, що внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення). При цьому , існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Так, НОМЕР_1 прикордонним загоном (Військовою частиною НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України укладено з ТОВ ПРОДСЕРВІС М договір про закупівлю № 21-22 від 04.02.2022 року на поставку м`яса птиці заморожене (ніжка) в кількості 4 950 кг за ціною 64,80 грн на загальну суму 320 760,00 грн (з ПДВ) та договір про закупівлю № 23-22 від 04.02.2022 року на постачання ковбаси вареної вищого ґатунку в кількості 430 кг за ціною 139,20 грн на загальну суму 59 856,00 грн (з ПДВ), ковбаси напівкопченої вищого ґатунку в кількості 872 кг за ціною 139,20 грн на загальну суму 121 382,40 грн. (з ПДВ), ковбаси сирокопченої в кількості 270 кг за ціною 228,00 грн. на загальну суму 61 560,00 грн (з ПДВ), копчених м`ясопродуктів (шинки) в кількості 542 кг за ціною 165,00 грн на загальну суму 89 430,00 грн (з ПДВ), сардельок вищого ґатунку в кількості 1 322 кг за ціною 141,60 грн на загальну суму 187 195,20 грн (з ПДВ) та сосисок вищого ґатунку в кількості 1 322 кг за ціною 141,60 грн на загальну суму 187 195,20 грн (з ПДВ).

Згідно пункту 10.2 договору № 21-22 від 04.02.2022 року та № 23-22 від 04.02.2022 року умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що зазначені у ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Пунктом 4.2 вказаних договорів передбачено, що зміна ціни оформлюється за взаємною згодою Сторін протягом дії цього Договору шляхом підписання додаткової угоди, яка є невід`ємною частиною даного Договору.

26.08.2022 між позивачем та ТОВ ПРОДСЕРВІС М було укладено додаткові угоди:

- №1-22 від 26.08.2022 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №21-22;

- №3-22 від 26.08.2022 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №23-22.

Відповідно до змісту додаткових угод сторони погодили збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю і викласти Специфікацію (Додаток 1 до Договору) у новій редакції (п. 1.2).

Згідно специфікації від 26.08.2023 до договору про закупівлю №21-22 від 04.02.2022 ТОВ ПРОДСЕРВІС М зобов`язувалось поставити позивачу м`ясо птиці заморожене (ніжка) з ціни 64,80 грн. за 1 кг до 71,27 грн. за 1 кг. ( до 10% пропорційно коливанню).

Відповідно до специфікації від 26.08.2023 до договору про закупівлю №23-22 від 04.02.2022 ТОВ ПРОДСЕРВІС М зобов`язувалось поставити позивачу, зокрема, ковбасу варену вищого ґатунку з ціни 139,20 грн. за 1 кг до 153,10 грн. за 1 кг. Та ковбасу напівкопчену вищого ґатунку з ціни 139,20 грн. за 1 кг до 153,10 грн. за 1 кг. ( до 10% пропорційно коливанню).

Отже, враховуючи приписи пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178, під час збільшення до 10 відсотків ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

В обґрунтування збільшення ціни за одиницю товару надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 21.07.2022 № 410/22, згідно з якою встановлено наступний рівень роздрібних цін з урахуванням ПДВ:

- м`ясо птиці (ніжки курячи) - 67,90 - 80,99 грн/кг;

- ковбаса напівкопчена ДСТУ в/г вакуумна упаковка - 236,96 - 419,00 грн/кг;

- ковбаса варена ДСТУ в/г вакуумна упаковка - 212,00 - 305,00 грн/кг.

Верховний Суд неодноразово викладав правову позицію, зокрема у постановах від 29 березня 2019 року у справі № 826/6926/17, від 23 січня 2020 року у справі № 907/788/18 та від 05 липня 2021 року у справі № 826/11063/17, згідно з якою експертний висновок (довідка) торгово-промислової палати про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку є достатнім доказом для обґрунтованості змін до договору закупівлі.

Тобто, надана цінова довідка Харківської торгово-промислової палати є належним доказом, на підставі якого можна встановити зростання ціни на м`ясо птиці та ковбаси вареної і напівкопченої, містить необхідну інформацію щодо коливання ціни та може бути підставою для укладення додаткових угод щодо збільшення ціни товару без зміни загальної вартості.

Цінова довідка Харківської торгово-промислової палати, яка є повноважним органом, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містить інформацію щодо ціни на товар на певну дату, а отже з аналізу наявної в ньому інформації та за одиницю продукції визначеної у договорах № 21-22 від 04.02.2022 року та № 23-22 від 04.02.2022, можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не обґрунтовує свої доводи в частині підтвердження відсутності факту коливання ціни на товар, на ринку на дату укладення додаткової угоди між НОМЕР_1 прикордонним загоном (Військовою частиною НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України та ТОВ ПРОДСЕРВІС М.

Закон України "Про публічні закупівлі" не розкриває змісту поняття "коливання ціни". Але тлумачення цього поняття не викликає складнощів, оскільки під коливанням цін, застосовуючи елементарну логіку, слід розуміти відхилення від базової ціни у сторону збільшення або зменшення.

Базовою ціною у даному випадку є ціна товарів, що відображена в основних договорах поставки, оскільки будь-яких зауважень з цього приводу, як і до договорів у цілому, акт перевірки не містить. У свою чергу відхилення від базової ціни знайшли своє відображення у ціновій довідці, надання якої передувало укладенню додаткових угод на збільшення ціни товару.

При цьому будь-яких інших даних, як то чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, для виявлення ознак коливання цін здобувати учасникам договору не потрібно, оскільки встановити ознаки відхилення шляхом співставлення лише двох цифр - базової і нової, з якої вбачається наявність різниці числових показників, тобто факту коливання ціни.

Суд застосовує до спірних правовідносин висновки, сформульовані Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 29.03.2019 у справі №826/6926/17, де суд зазначив, що довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП "Держзовнішінформ", які є повноважними органами, що мають право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та ТОВ "Трейд Коммодіті", можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Таким чином суди попередніх інстанцій правильно вважали, що вказані довідки містили необхідну інформацію щодо коливання цін та могли бути підставою для укладення додаткових угод до договорів укладених між позивачем та ТОВ "Трейд Коммодіті" щодо збільшення ціни товару.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням встановлених по справі обставин, суд звертає увагу, що всупереч своєму обов`язку щодо доказування та наявності відповідного права збирати інформацію, доводи відповідача про безпідставність укладення додаткових угод обмежуються лише необґрунтованими доводами спрямованими на спростування факту коливання цін на товари на підставі неналежних доказів.

При цьому, як зазначено судом вище, згідно підпункту 2 пункту 19 постанови № 1178 зміна ціни за одиницю товару здійснюється за умови документального підтвердження такого коливання, на підтвердження чого позивачем надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати, як уповноваженого суб`єкта з надання послуг коливання ціни на ринку.

Таким чином, укладаючи додаткові угоди №1-22 від 26.08.2022 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №21-22 та №3-22 від 26.08.2022 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №23-22, позивач та ТОВ ПРОДСЕРВІС М не перевищили встановлений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі 10 - відсотковий поріг можливого збільшення ціни товару та дотрималися вимоги щодо пропорційності останнього коливанню ціні такого товару на ринку.

Таким чином, оскільки внесення відповідачем змін до істотних умов договору про закупівлю спричинило збільшення вартості одиниці товару не більше, ніж на 10% та не зумовило зміну загальної суми договору, суд приходить до висновку, що визнання неправомірними дій НОМЕР_2 прикордонного загону щодо збільшення ціни за одиницю товар шляхом укладання додаткових угод до договорів від 04.02.2022 №21-22 та від 04.02.2022 №23 на загальну суму 36452, 07 грн. викладених в акті ревізії від 18.08.2023 року №202008-22/03 є помилковими та такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 21 серпня 2024 року у справі № 440/11406/23.

Відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, наведених у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду, а тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню саме правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах зазначених вище в даній постанові.

Зважаючи на вказані судові рішення Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не виключає можливості того, що після прийняття судом рішення у цій справі, остання правова позиція Верховного Суду буде незмінною.

Таким чином, спірний висновок про результати моніторингу закупівлі про усунення виявлених порушень, встановлених відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про скасування п. 2 вимоги Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України від 03.10.2023 року №202008-14/4126-2023.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Посилання скаржника на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №909/621/17, є необґрунтованим, оскільки відповідні висновки сформульовані у господарській справі про визнання недійсними додаткових угод до Договору про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, що мала інші фактичні обставини, та у іншому контексті, відмінному від даної справи. Відтак зазначена правова позиція не є релевантною до обставин цієї справи.

Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (№ 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (№ 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Підстави для розподілу судових витрат на підставі ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2024 по справі № 520/1126/24 залишити без змін.

.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) І.М. Ральченко І.С. Чалий
Повний текст постанови складено 16.09.2024 року