Справа № 440/762/22
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2024-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2024 року

м. Київ

справа №440/762/22

адміністративне провадження № К/990/36717/22, К/990/3377/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Жука А.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону

на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року (головуючий суддя - Кукоба О.О.)

та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року (головуючий суддя - Перцова Т.С., судді: Жигилій С.П., Русанова В.Б.)

у справі №440/762/22

за позовом ОСОБА_1

до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів.

I. РУХ СПРАВИ

1. У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року № 250 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 16 грудня 2021 року № 230о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 16 грудня 2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон № 113);

- поновити на посаді, з якої звільнений, з 17 грудня 2021 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

- стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 грудня 2021року по дату ухвалення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що приймаючи спірне рішення про неуспішне проходження атестації, П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі своїх повноважень, оскільки була створена наказом Генерального прокурора лише 22 липня 2021 року і не має ніякого відношення до процедури тестування прокурорів місцевих прокуратур у листопаді 2020 року. В порушення Закону № 113-IX та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221) така кадрова комісія не мала права переглядати матеріали та рішення, прийняті попередніми кадровими комісіями щодо атестації прокурорів, у тому числі і рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Друга кадрова комісія) від 05 листопада 2020 року, яким позивачу перенесено дату складення іспиту. Вважає необґрунтованим рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, як таке, що не містить мотивів і обставин його прийняття, підстав відхилення рішення Другої кадрової комісії щодо перенесення атестації позивача, яке не визнано нечинним та не скасовано.

3. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 250 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 16 грудня 2021 року № 230 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 16 грудня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 17 грудня 2021 року.

Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 грудня 2021 року по 12 травня 2022 року у розмірі 69 313,27 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

4. Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

5. Ухвалами Верховного Суду від 04 січня 2023 року та від 07 лютого 2023 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з лютого 2013 року проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах, з лютого 2015 року - у Збройних Силах України на посадах військового прокурора, зокрема, з 20 жовтня 2020 року на посаді заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України.

7. 07 жовтня 2019 року подав заяву Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

8. За результатом проходження першого етапу атестації, відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 78 балів та рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 жовтня 2020 року (протокол №6) допущений до другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

9. 05 листопада 2020 року ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрав 80 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали) та в цей же день подав до Другої кадрової комісії заяву з проханням прийняти рішення про повторне складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з тим, що напередодні проведення іспиту (04 листопада 2020 року) прибув до міста Києва, відчув погіршення стану здоров`я та звернувся до Національного військового клінічного госпіталю Міністерства оборони України. Під час огляду лікарем встановлено церебральний судинний криз та рекомендовано лікування за місцем проживання (м. Полтава), а вже в день іспиту зранку знову відчув погіршення стану здоров`я та звернувся до вказаного медичного закладу, де було зафіксовано підвищений тиск.

10. 05 листопада 2020 року на засіданні Другої кадрової комісії (протокол № 10) розглянуто серед іншого, заяву ОСОБА_1 щодо перенесення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками розгляду якої вирішено на підставі пункту 11 Розділу І Порядку № 221 проходження тестування перенести на іншу дату, визначену кадровими комісіями.

11. Також після складення іспиту 05 листопада 2020 року ОСОБА_1 повторно звернувся до Другої кадрової комісії із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся з огляду на некоректну роботу комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту, а також погане самопочуття та приймання препаратів за рекомендацією лікаря, що могло призвести до втрати концентрації та уваги під час складання іспиту.

12. 19 листопада 2020 року на засіданні Другої кадрової комісії (протокол № 14) розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо оскарження результатів іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками розгляду якої комісія вирішила визнати повідомлені в заяві причини поважними, визнати недійсними результати іспиту 05 листопада 2020 року та виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проходження анонімного тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вирішено призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши його до відповідного графіку.

13. Вказане рішення прийнято членами кадрової комісії одноголосно. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

14. В подальшому повноваження Другої кадрової комісії були припинені та наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

15. Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 надіслав голові П`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.

16. На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 09 серпня 2021 року (протокол № 1) щодо розгляду питання про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання іспиту.

17. П`ятнадцята кадрова комісія на засіданні 25 серпня 2021 року (протокол №6), розглянувши питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (пункт 49), вирішила не включати його до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки ним 05 листопада 2020 року завершено тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування, не є доказом їх наявності.

18. За змістом протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №11 (36 питання порядку денного) ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

19. У додатку № 1 до протоколу від 13 вересня 2021 року № 11 затверджено перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію (у пункті 250 зазначено ОСОБА_1 з результатом 80 балів).

20. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 250 визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 80 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

21. Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 16 грудня 2021 року № 230 о/с позивача, якого наказом Міністра оборони України від 25 лютого 2021 року № 60 звільнено з військової служби у запас, з 16 грудня 2021 року звільнено з посади заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону № 113-IX), виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

22. Вважаючи протиправним рішення та наказ, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

23. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення прийнято за відсутності повноважень П`ятнадцятої кадрової комісії здійснювати перевірку рішень іншої кадрової комісії.

24. За висновком суду, єдино можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії у спірних відносинах мало бути визначення позивачу конкретної дати складення іспиту і складення відповідного графіку, оскільки Другою кадровою комісією позивача виключено зі списку осіб, які неуспішно пройшли атестацію, і визнано результати його іспиту недійсними.

25. Наказ про звільнення позивача скасовано як похідний від протиправного рішення кадрової комісії.

26. Суд апеляційної інстанції погодився з рішенням суду першої інстанції та вказав, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії фактично нівелює рішення Другої кадрової комісії, суперечить Порядку № 221 та виходить за межі повноважень цієї комісії, оскільки законодавством не передбачено право переглядати рішення комісії іншими комісіями, і, як наслідок, порушує принцип правової визначеності і принцип «належного урядування», тому що позбавляє позивача правомірних очікувань на призначення йому дати повторного іспиту.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

27. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону та Офіс Генерального прокурора посилаються на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного суду України (далі - КАС України) та вказують, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а.

28. Зазначають, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

29. Крім того вказують на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.

30. Позивач надіслав відзиви на касаційні скарги, у яких просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.

31. Вказував на те, що внаслідок задоволення заяви від 05 листопада 2020 року результати іспиту визнано недійсними, отже складання відповідного іспиту не відбулося з причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, відповідно іспит є таким, що не відбувся.

32. П`ятнадцята кадрова комісія не є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації та перегляду рішень минулих комісій, оскільки її члени не були присутні під час тестування, не приймали заяви прокурорів, не досліджували обставин, викладених в таких заявах, а була створена наказом Генерального прокурора більше ніж через 8 місяців після тестування прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Таким чином, комісія повинна була виконати свої безпосередні функції шляхом продовження атестації, опублікувавши на сайті Офісу Генерального прокурора нову дату тестування та продовжити атестацію прокурору. Проте у порушення Порядку, без належних на те повноважень, фактично ця кадрова комісія переглянула вже прийняте рішення відповідної Другої кадрової комісії із вже встановлених питань.

33. Припинення діяльності Другої кадрової комісії на підставі наказу Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 та утворення П`ятнадцятої кадрової комісії не зумовлює підстав для втрати чинності рішеннями Другої кадрової комісії, зокрема, й щодо задоволення заяви від 05 листопада 2020 року про призначення нової дати складання іспиту.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

34. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.

35. Касаційні провадження відкрито з підстав, визначених пунктами 1, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

36. Спірні правовідносини між сторонами склались у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.

37. Проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

38. У пункті 14 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

39. Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації.

40. Визначена Законом №113-ІХ та Порядком №221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої перевірки й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

41. У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.

42. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

43. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

44. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

45. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

46. Як встановлено судами, ОСОБА_1 05 листопада 2020 року пройшов другий етап атестації, по закінченню якого отримав результат у 80 балів, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).

47. Друга кадрова комісія зафіксувала отримані результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив особистий підпис, чим підтвердив їх достовірність.

48. Тобто вказаний етап атестації було пройдено (завершено) з отриманням відповідного результату (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості.

49. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.

50. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221 містить аналогічну по суті норму.

51. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

52. У пункті 8 розділу I Порядку № 221 також встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221.

53. Отже, атестація передбачає чітку процедуру її проведення, визначає підстави звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що встановлені за відповідними рішеннями кадрових комісій. Також законодавець чітко й зрозуміло сформулював наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.

54. З огляду на таке нормативно-правове регулювання колегія суддів Верховного Суду зазначає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та недопуск до наступного її етапу. Інших випадків чинне законодавство України не встановлює.

55. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

56. Вказане підтверджується існуванням сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, висловленої у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21, від 06 липня 2023 року у справі № 580/9898/21, від 22 березня 2024 року у справі № 200/16628/21, від 03 квітня 2024 року у справі № 120/2525/20-а, від 25 квітня 2024 року у справі № 380/3672/20, у яких Верховний Суд зауважував на тому, що для правильного вирішення справи після завершення іспиту першого або другого етапу (в розумінні пункту 6 розділу І Порядку № 221) значення має лише кількість балів, яку набрав прокурор.

57. Суди попередніх інстанцій установили, що після завершення другого етапу атестації і набрання за результатами іспиту меншої кількості балів, ніж необхідно для успішного складання іспиту, ОСОБА_1 подав до Другої кадрової комісії заяви, в яких просив вважати іспит таким, що не відбувся та перенести його у зв`язку із незадовільним станом здоров`я, а також збоями в роботі комп`ютерної техніки.

58. Друга кадрова комісія, склавши відомість, зафіксувала лише результат проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації, що підтверджено його особистим підписом, однак рішення відповідно до пункту 8 розділу I Порядку № 221, зокрема про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації, не ухвалила. Натомість, під час розгляду заяв прокурорів щодо повторного складання іспиту кадрова комісія розглянула також і заяву ОСОБА_1 , за результатами якої ухвалила процедурне рішення про її задоволення та, посилаючись на пункт 11 розділу І Порядку № 221, визнала недійсними результати іспиту 05 листопада 2020 року та виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05 листопада 2020 року набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку.

59. Водночас дату проведення такого іспиту комісія не встановила.

60. У той же час Верховний Суд звертає увагу на те, що протокол Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 14 не містить висновку про те, що іспит, який складав ОСОБА_1 , є таким, що не відбувся, як визначено в пункті 7 розділу І Порядку № 221, а є лише посилання на пункт 11 розділу І Порядку № 221, що врегульовує іншу процедуру, а саме перенесення дати іспиту у разі неявки прокурора на відповідний етап атестації та визначає виключні випадки та умови, за яких такий іспит може бути перенесений на іншу дату, а саме за наявності заяви прокурора, поданої безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора разом із підтверджуючими документами неможливості з`явитися на відповідний етап атестації.

61. Порядок № 221 передбачає виключні випадки/підстави перенесення дати складання відповідного іспиту або призначення нового часу (дати) іспиту, визначені, зокрема, у пункті 11 розділу І цього Порядку.

62. Згідно з пунктом 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

63. За пунктом 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

64. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

65. Зміст зазначених правових норм Порядку № 221 свідчить про те, що повторне складання іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них безпосередньо під час проходження іспиту (до його завершення). Жодних інших підстав для повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів складання іспиту не передбачено.

66. Верховний Суд уже доходив подібних висновків, зокрема, у постановах від 26 травня 2022 року у справі № 160/6479/20 та № 300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20.

67. У контексті спірних правовідносин колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що протокольне рішення Другої кадрової комісії за наслідками розгляду заяви позивача про надання дозволу на повторне проходження іспиту за своєю суттю є процедурним, однак воно не ґрунтується на вимогах, установлених Законом №113-ІХ та Порядком №221, оскільки повторне складення іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення), однак у цій справі таких обставин не було.

68. Ураховуючи наведене, можна стверджувати, що після завершення ОСОБА_1 другого етапу атестації Друга кадрова комісія обов`язково мала ухвалити рішення або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

69. Однак відповідно до законодавчої процедури проведення атестації Друга кадрова комісія замість ухвалення одного з обов`язкових рішень, визначених зокрема пунктом 8 розділу 1 Порядку №221, лише задовольнила заяву ОСОБА_1 про внесення його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто така заява не мала жодних юридичних наслідків, оскільки чинним законодавством України повторне проходження атестації не передбачено.

70. Відтак у спірних правовідносинах виникла ситуація, коли правові наслідки для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача не настали, проте рішення, яке передбачено пунктом 8 розділу І Порядку №221, щодо проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації не ухвалено.

71. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що порушення процедури ухвалення акта (рішення) суб`єктом владних повноважень не повинно породжувати правових наслідків для його правомірності, крім випадків, прямо передбачених законом.

72. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що встановлена належна (справедлива) процедура (fair procedures) як складова принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час ухвалення рішень та вчинення дій, що повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

73. Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації.

74. Визначена Законом № 113-ІХ, Порядком № 221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої перевірки й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

75. Згідно з пунктом 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

76. Верховний Суд ураховує, що згідно з наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

77. Для продовження проходження атестації відповідно до наказу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 замість ліквідованих кадрових комісій утворена й розпочала свою роботу П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

78. Водночас Верховний Суд зауважує, що законодавство не встановлює будь-яких обов`язкових умов щодо незмінності складу чи комісії загалом на будь-якому з етапів проведення атестації стосовно прокурорів.

79. Отже, з огляду на те, що Друга кадрова комісія не встановила дати повторного складання іспиту і розгляд заяв прокурорів фактично завершено не було, П`ятнадцята кадрова комісія на підставі матеріалів атестації прокурорів продовжила розгляд таких заяв, зокрема заяви ОСОБА_1 .

80. На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії від 25 серпня 2021 року № 6 було розглянуто питання, зокрема, про включення ОСОБА_1 до графіку складання повторного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 49 порядку денного). У протоколі засідання вказано, що ОСОБА_1 завершив тестування та під час проведення тестування звернень до робочої групи та членів комісії від нього не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221) не складалися, а сам факт звернення його із заявою про технічні збої програмного забезпечення та у зв`язку з поганим самопочуттям після неуспішного проходження ним тестування не є доказом наявності таких.

81. На підставі обговорення наведених обставин рішення про внесення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту ухвалено не було, оскільки проти проголосували 4 члени комісії.

82. 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення № 250 про недопущення ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди, а його участь в атестації припинено, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички він отримав 87 балів, що є менше від прохідного балу для успішного складення іспиту. Отже, ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

83. З урахуванням викладеного, Верховний Суд доходить висновку, що набрання позивачем за результатами іспиту під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Закону України № 113-IX, пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Ухвалити інше рішення, крім указаного, не було правових підстав.

84. Тобто виникла ситуація, коли за наслідками проходження ОСОБА_1 другого етапу атестування Друга кадрова комісія не ухвалила рішення згідно з пунктом 8 розділу I Порядку № 221 (про успішне проходження прокурором атестації або неуспішне проходження прокурором атестації). У той же час одне з цих рішень ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія відповідно до наведених приписів Закону № 113-IX та Порядку № 221.

85. З огляду на наведене правове регулювання та встановлені судами обставини справи Верховний Суд констатує, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії (від 13 вересня 2021 року № 250) є обґрунтованим, мотивованим та таким, яке ухвалене відповідно до приписів Закону № 113-IX, Порядку № 221, тобто відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а отже, підстав для його скасування немає.

86. Верховний Суд уже висловлював аналогічну правову позицію у подібних правовідносинах в постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21 (про необхідність врахування якої звертали увагу відповідачі у своїх касаційних скаргах), від 22 грудня 2022 року у справі №160/22578/21, від 21 березня 2023 року у справі №160/22876/21, від 18 травня 2023 року у справі № 580/9874/21.

87. Таким чином, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалено з неправильним застосуванням пунктів 16- 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, а отже, суди дійшли помилкових висновків про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

88. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

89. Відповідно, наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури видано у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, тобто на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і підстав для його скасування також немає.

90. Окрім того, Верховний Суд вказує на помилковість наведення в оскаржуваному судовому рішенні апеляційної інстанції мотивів про те, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності як невід`ємної складової верховенства права з тих підстав, що саме Друга кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо повторного проходження іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Другої кадрової комісії, такі очікування нівелювала.

91. Вчинення дискреції кадровою комісією обмежується визначеною Законом № 113-IX, Порядком № 221 процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності під час проведення атестації. Передбачена процедура відповідно до доктрини належної (справедливої) процедури як частини принципу верховенства права якраз забезпечує європейський стандарт принципу належного врядування. Така процедура вказує на чітку послідовність дій кадрових комісії щодо проведення атестації прокурорів із зазначенням обсягу повноважень, способів, методів та порядку її проведення й забезпечує захист особи від свавільних дій кадрової комісії.

92. Конституційний Суд України в своєму Рішенні від 11 жовтня 2005 року №8-рп/2005 наголошував на тому, що правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано, тобто набуте право не може бути скасоване, звужене (абзац третій пункт 4 мотивувальної частини).

93. З урахуванням наведеного Верховний Суд зазначає, що ОСОБА_1 не мав законних правомірних очікувань щодо повторного складення іспиту, оскільки такі очікування можуть ґрунтуватись лише на законі. Однак у цій справі легітимні очікування позивача ґрунтуються на рішенні, яке не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати визначену заборону щодо проходження відповідного етапу атестації в ситуації після завершення складення іспиту.

94. Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

95. Задовольняючи частково адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанцій повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

96. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

97. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року у справі № 440/762/22 - скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

А.В. Жук,

Судді Верховного Суду