Справа № 360/652/23
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2024-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Котеньов О.О.

03 вересня 2024 р.Справа № 360/652/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Бегунца А.О. , Курило Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2023 по справі за позовом АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа : ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО «РІЧ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

15.06.2023 позивач АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» (далі РФ «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ») звернувся до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі Держаудитслужба, контролюючий орган), третя особа - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО «РІЧ» (далі - ТОВ НВП «РІЧ»), в якому просить суд :

визнати протиправним і скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-13-001740-а.

Позов мотивував тим, що в тендерній документації визначений вичерпний перелік підстав відхилення такого переможця. На виконання вищезазначеного пункту переможцем було надано банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань № 2023/1/236/V від 31.03.2023 видану АТ «ЮНЕКС БАНК». Банківська гарантія є достатньою для того щоб забезпечити виконання зобов`язання визначених договором.

Вказує, що у замовника були відсутні правові підстави застосування абзацу 5 підпункту 3 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості).

Посилається на те, що відхилення тендерної документації можливо лише коли переможець процедури закупівлі надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку заявником виявлено згідно з абз. 2 п. 39 цих Особливостей.

Вказує, що довгостроковий кредитний рейтинг АТ «ЮНЕКС БАНК» за національною шкалою на рівні uaААА. Банк або окремий борговий інструмент з рейтингом uaААА характеризується найвищою кредитоспроможністю порівняно з іншими українськими або борговими інструментами, що підтверджується звітом про рейтингове дослідження банку.

Заперечуючи вимоги адміністративного позову, відповідач зазначив, що вважає позовні вимоги необґрунтованими та безпідставними, наведені позивачем відомості такими, що не відповідають дійсності.

Посилається на те, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції, встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 3 пункту 41 Особливостей.

Вказує, що замовником в ході проведення моніторингу не надано жодного документу, що підтверджує присвоєння АТ «Юнекс Банк» довгострокового кредитного рейтингу саме на рівні не нижче BBB- за методологією Fitch Ratings або Moody's Investors Service або S&P Global Ratings.

Вказує, що надана переможцем торгів ТОВ НВП «РІЧ» банківська гарантія забезпечення виконання зобов`язань № 2023/1/236/V від 31.03.2023, видана АТ «ЮНЕКС БАНК», не відповідає вимогам пункту 11.4 Розділу 11 проекту договору, який є додатком № 4 до тендерної документації.

Посилається на те, що замовник, на порушення абзацу 5 підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив переможця ТОВ НВП «РІЧ» як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Вказує, що дана справа взагалі не підлягає розгляду у порядку в порядку адміністративного судочинства, оскільки частиною 1 статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Також вказує, що позивач у своєму позові не довів наявність у нього порушеного права для звернення в адміністративний суд. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано, а тому задоволення позову, не відновить жодні права позивача.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 29.09.2023 (розгляд справи відбувся за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відмовлено у задоволенні адміністративного позову АТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі РФ «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ»

Рішення вмотивовано тим, що надана у ході фінмоніторингу закупівлі та надана до суду інформація не підтверджує присвоєння АТ «ЮНЕКС БАНК» довгострокового кредитного рейтингу саме на рівні не нижче BBB- за методологією Fitch Ratings або Moody's Investors Service або S&P Global Ratings.

Суд зазначив, що позивачем не доведено суду відповідність поданої переможцем закупівлі інформації вимогами тендерної документації в частині спірних правовідносин.

Відтак, суд погодився з доводами відповідача та прийшов до висновку, що надана переможцем торгів ТОВ НВП «РІЧ» банківська гарантія забезпечення виконання зобов`язань № 2023/1/236/V від 31.03.2023, видана АТ «ЮНЕКС БАНК», не відповідає вимогам пункту 11.4 Розділу 11 проекту договору, який є додатком № 4 до тендерної документації, а позивач на порушення абзацу 5 підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив переможця ТОВ НВП «РІЧ» як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі РФ «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

Аргументи, позивачем в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні підставам звернення до суду, викладеними у позовній заяві.

У відзиві на апеляційну скаргу Держаудитслужба, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, обґрунтовуючи таке прохання доводами, які по сутті аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву.

Зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, на основі повного і всебічного з`ясування обставин справи, що мають істотне значення для правильного вирішення спору, при повному дослідженні усіх наявних у справі доказів.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судовим розглядом справи встановлено, що позивачем 13.03.2023 позивачем на офіційній веб-сторінці системи «Рprozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-13-001740-a оголошено проведення тендеру на закупівлю робіт : «Запасні частини до вантажних вагонів».

У вказаній процедурі закупівлі свою тендерну пропозицію подано 1-м учасником : ТОВ НВП «РІЧ».

ТОВ НВП «РІЧ» визнано переможцем даних торгів.

27.03.2023 позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір із ТОВ НВП «РІЧ».

03.04.2023 між РФ «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» (Покупець) та ТОВ НВП «РІЧ» (Постачальник) укладено договір поставки № Л/НХ-23275/НЮ (а.с. 59-73).

Відповідно до п.1.1 Договору № Л/НХ-23275/НЮ постачальник зобов`язується поставити та передати у власність покупцю товар, відповідно до Специфікації № 1, що є невід`ємною частиною цього договору, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити цей товар на умовах цього договору.

Відповідно до п.1.2 Договору № Л/НХ-23275/НЮ найменування товару: запасні частини до вантажних вагонів. Код ДК 021:2015-34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху.

03.04.2023 РФ «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» та ТОВ НВП «РІЧ» підписано Специфікацію № 1 до Договору № Л/НХ-23275/НЮ (а.с. 74).

08.05.2023 Північно-східний офіс Держаудитслужби оприлюднив повідомлення про початок моніторингу № UA-2023-03-13-001740-a вищезазначеної процедури публічних закупівель.

За результатами моніторингу 29.05.2023 відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-13-001740-a (далі - Висновок) (а.с. 12-17).

Згідно із Висновком предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) та Особливостям, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену протоколом рішення уповноваженої особи від 13.03.2023 № УО-6/8 (далі Замовник), тендерну пропозицію ТОВ «НВП «РІЧ», протокол розкриття тендерних пропозиції від 24.03.2023, протокол розгляду тендерної пропозиції від 27.03.2023 № УО-6/7, повідомлення про намір укласти договір від 27.03.2023, договір від 03.04.2023 Л/НХ-23275/НЮ, пояснення на запити Держаудитслужби, отримані 15.05.2023, 19.05.2023,25.05.2023 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Постанови № 1178 встановлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII.

Так, пунктом 3 Розділу ІІ тендерної документації передбачено, що питання стосовно надання гарантій в електронній формі можна задавати на електронну пошту .

При цьому частиною 8 статті 12 Закону № 922-VIII передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції, встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 3 пункту 41 Особливостей.

Так, підпунктом 3.1.пункту 3 Розділу V тендерної документації, Замовником вимагається надання учасником переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю у формі оригіналу безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог цивільного законодавства України, Постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 13 січня 2005 за № 41/10321 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», а пунктом 11.4 Розділу 11 проекту договору, який є додатком № 4 до тендерної документації, передбачено, що Банківська гарантія має бути видана однією з наступних фінансових установ:

- банком, у якому держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75 (сімдесят п`ять) % статутного капіталу банку;

- системно важливим банком (за класифікацією Національного банку України), регулятивний капітал (Н1), якого на дату випуску гарантії перевищує 6.0 млрд. грн;

- банком іноземної банківської групи, яка має довгостроковий кредитний рейтинг материнської компанії на рівні не нижче BBB- за методологією Fitch Ratings або Moodys Investors Service або S&P Global Ratings;

- іноземним банком, який має довгостроковий кредитний рейтинг на рівні не нижче BBB- за методологією Fitch Ratings або Moodys Investors Service або S&P Global Ratings.

У будь-якому випадку, банк не має бути включено до переліку юридичних осіб, щодо яких застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції державними органами України, США, країн ЄС, Радою безпеки ООН або будь-якою іншою державою чи організацією, рішення та акти якої є юридично обов`язковими.

Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

На запит Північно-східного офісу Держаудитслужби від 11.05.2023 про надання інформації та документального підтвердження щодо виконання переможцем процедури закупівлі умов пункту 3.1 розділу V тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю у формі оригіналу безвідкличної, безумовної банківської гарантії, Замовником у інформації від 15.05.2023 зазначено, що на виконання пункту 3.1 розділу V тендерної документації, переможцем торгів ТОВ «НВП «РІЧ» надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії та додано саму банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань № 2023/1/236/V від 31.03.2023, видану АТ «ЮНЕКС БАНК», копію Витягу з Державного реєстру банків, копію банківської ліцензії видану Національним банком України 28.10.2011 № 56 ПАТ «ЮНЕКС БАНК», копію довіреності від 09.12.2022 № 96, що підтверджує повноваження особи, яка підписала гарантію.

На запит Північно-східного офісу Держаудитслужби від 17.05.2023 про надання інформації та документального підтвердження щодо того, до якої саме з фінансових установ відноситься АТ «ЮНЕКС БАНК», який видав банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань № 2023/1/236/V від 31.03.2023, відповідно до вимог п. п. 11.4 Договору поставки № Л/НХ-23275/НЮ, Замовником 19.05.2023 надано інформацію, що АТ «ЮНЕКС БАНК» відноситься до фінансової установи: іноземний банк, який має довгостроковий кредитний рейтинг на рівні не нижче BBB за методологією Fitch Ratings або Moodys Investors Service або S&P Global Ratings.

Зазначив, що 27.12.2022 рейтинговий комітет РА «Стандарт Рейтинг» ухвалив рішення про присвоєння АТ «ЮНЕКС БАНК» довгострокового кредитного рейтингу на рівні uaААА найвищої оцінки у національній рейтинговій шкалі агентства і надав Свідоцтво про довгостроковий кредитний рейтинг.

Також зазначив, що АТ «ЮНЕКС БАНК» є іноземним банком, акціонером з великою часткою статутного капіталу (у розмірі 75,01%) якого є компанія DRAGON CAPITAL INVESTMENTS LIMITED су Кіпр. Засновником даного банку є компанія Напалор Холдінгс Лімітед (Адреса: Кіпр, ПОСЕЙДОНОС, 1, ЛЕДРА БІЗНЕС ЦЕНТР, ЕГКОМІ, 2406, НІКОСІЯ Статутний внесок: 292 000 000 (100%), надав витяг з Опендатабот та зазначив, що банк не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції державними органами України, США, країн ЄС, Радою безпеки ООН або будь-якою іншою державою чи організацією, рішення та акти якої є юридично обов`язковими.

На запит Північно-східного офісу Держаудитслужби від 22.05.2023 про надання документального підтвердження щодо присвоєння АТ «Юнекс Банк» довгострокового кредитного рейтингу на рівні не нижче BBB- за методологією Fitch Ratings або Moodys Investors Service або S&P Global Ratings, як того вимагають умови п. 11.4 Розділу 11 проекту договору, який є додатком № 4 до тендерної документації, Замовником 25.05.2023 надано інформацію, такого змісту: «АТ «ЮНЕКС БАНК» присвоєно довгостроковий кредитний рейтинг на рівні uaААА найвищої оцінки у національній рейтинговій шкалі рейтинговим комітетом РА «Стандарт Рейтинг».

Рейтингове агентство «Стандарт-Рейтинг» внесено до реєстру уповноважених рейтингових агентств НКЦПФР, свідоцтво № 8 від 10.04.2012. Рейтинговий комітет РА «Стандарт Рейтинг» здійснює свою діяльність відповідно до Методології ТОВ «РА «СтандартРейтинг» з визначення, оновлення, призупинення, відкликання рейтингів банків, яка розроблена відповідно до «Правил визначення уповноваженим рейтинговим агентством рейтингової оцінки за Національною рейтинговою шкалою», що затверджені Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку 12.01.2016 № 17.

Методика оцінки кредитного рейтингу банків в ТОВ «РА «Стандарт-Рейтинг» (Україна) заснована на класичних підходах моделі CAMELS, закладених Федеральною резервною системою США в 70-их рр. ХХ сторіччя, і адаптованої під сучасні реалії і специфіку України.

Аналіз проводиться по 6 групам чинників:

(C) - Capital adequacy - достатність капіталу і підтримка акціонерів;

(A) - Asset quality - якість активів;

(M) - Management - якість управління;

(E) - Earnings - прибутковість;

(L) - Liquidity - ліквідність;

(S) - Share of national market - частка на національному ринку.

Для уніфікації рейтингової оцінки Агентство повністю адаптувало зарубіжну ідеологію оцінки до банківської звітності, системи обліку та банківських нормативів, прийнятих в Україні. Агентство може приймати до уваги звітність банків за різними міжнародними стандартами обліку, якщо така звітність публікується при емісії облігацій зовнішньої позики банків, єврооблігацій тощо.

Довгостроковий кредитний рейтинг АТ «ЮНЕКС БАНК» за національною шкалою на рівні uaAAА. Банк або окремий борговий інструмент з рейтингом uaAAА характеризується найвищою кредитоспроможністю порівняно з іншими українськими позичальниками або борговими інструментами (Звіт про рейтингове дослідження банку додається).

Враховуючи вищенаведене, у Замовника немає сумнівів щодо платіжоспроможності банку АТ «ЮНЕКС БАНК» та виплати забезпечення договору про закупівлю у разі невиконання договору Учасником».

Однак, дана інформація не підтверджує присвоєння АТ «ЮНЕКС БАНК» довгострокового кредитного рейтингу саме на рівні не нижче BBB- за методологією Fitch Ratings або Moodys Investors Service або S&P Global Ratings.

Поряд з цим, Замовником в ході проведення моніторингу не надано жодного документу, що підтверджує присвоєння АТ «Юнекс Банк» довгострокового кредитного рейтингу саме на рівні не нижче BBB- за методологією Fitch Ratings або Moodys Investors Service або S&P Global Ratings.

Зазначив, що надана переможцем торгів ТОВ НВП «РІЧ» банківська гарантія забезпечення виконання зобов`язань № 2023/1/236/V від 31.03.2023, видана АТ «ЮНЕКС БАНК», не відповідає вимогам пункту 11.4 Розділу 11 проекту договору, який є додатком № 4 до тендерної документації.

При цьому, Замовник, на порушення абзацу 5 підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив переможця ТОВ НВП «РІЧ» як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Постанови № 1178 встановлено порушення вимог частини восьмої ст. 12 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції, встановлено порушення вимог абз. 5 п.п. 3 п. 41 Особливостей.

У п. 3 висновку Держаудитслужби зазначено: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» ( далі - Закон № 2939-XII), та статтею 8 Закону України № 922-VIII Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів зазначає, що ст. 1 Закону України № 2939-XII визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною 1 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок № 552).

За змістом розділу ІІІ вказаного Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VІІІ у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

За приписами ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VІІІ форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок наведено у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону № 922-VІІІ.

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі № 320/733/19.

Разом з тим, слід зазначити, що згідно з положеннями ст. 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 ст. 31 Закону № 922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність порушеного права позивача, оскільки оскаржуваний висновок не породжує юридичних наслідків для позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до усталеної судової практики обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду; порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення; вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача; під час розгляду кожної справи суд повинен встановити чи має місце порушення прав та інтересів позивача, адже без цього не можна виконати завдання судочинства (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 802/2474/17-а та постанови Верховного Суду від 10.02.2021 у справі № 640/14623/20, від 18.03.2021 у справі № 826/3932/17, від 19.05.2021 у справі № 826/13229/16, від 21.12.2021 у справі № 370/2759/18).

Згідно висновків, викладених в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.04.2021 по справі № 260/319/20,за якими варто виходити із системного тлумачення приписів статті 7-1 Закону № 922 - VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону № 922-VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

При цьому, колегія суддів зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, так як його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19, від 29.11.2023 у справі № 200/5201/22.

За вказаних обставин, зважаючи на те, що оскаржуваний висновок містить положення про зобов`язання позивача, як замовника процедури закупівлі, усунути встановлені моніторингом порушення процедури закупівлі, а також зважаючи на те, що положеннями Закону № 922-VIII передбачена відповідальність замовника за неусунення встановлених порушень, колегія суддів зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо недоведеності з боку позивача порушення його прав та законних інтересів у зв`язку із складанням оскаржуваного висновку.

Враховуючи наведене, є неприйнятним довід відповідача, що ця справа не підлягає розгляду у порядку в порядку адміністративного судочинства. Відповідач є суб`єктом владних повноважень, якій в даному випадку здійснював публічно-владні управлінські функції.

Відповідно до абз. 5 п.п. 3 п. 41 Особливостей (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей.

Пункт 39 Особливостей визначає, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Підпунктом 3.1.пункту 3 Розділу V тендерної документації, замовником вимагається надання учасником-переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю у формі оригіналу безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог цивільного законодавства України, Постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321 («Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", із зобов`язанням банку-гаранта сплатити на рахунок замовника (бенефіціара) кошти у розмірі 5% вартості договору.

Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю діє протягом усього строку дії договору про закупівлю та три місяці після закінчення дії договору.

Оригінал банківської гарантії надається не пізніше дати укладення договору про закупівлю.

До банківської гарантії додаються копія Витягу з Державного реєстру банків (або копія банківської ліцензії), завірена банком копія документу, що підтверджує повноваження особи, яка підписала гарантію (витяг із Статуту, довіреність, тощо).

У разі несвоєчасного надання або ненадання учасником-переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю, тендерна пропозиція такого переможця підлягає відхиленню відповідно до абз. 5 п.п. 3 п. 41 Особливостей.

Отож, в тендерній документації визначений вичерпний перелік підстав відхилення такого переможця.

На виконання вищезазначеного пункту тендерної документації ТОВ НВП «РІЧ» було надано банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань № 2023/1/236/V від 31.03.2023 видану АТ «ЮНЕКС БАНК» (а.с. 22-23).

Гарантія набуває чинності з моменту підписання її гарантом і діє по 01.04.2024.

Колегія суддів зазначає, що як вже було зазначено вище, відповідно до підпункту 3.1. пункту 3 Розділу V тендерної документації підставою для відхилення тендерної пропозиції є дві умови: несвоєчасне надання банківської гарантії (перга умова) або не надання учасником-переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю (друга умова).

У тендерній документації відсутня така підстава відхилення, як надання банківської гарантії але не належним банком.

Тобто, ТОВ НВП «РІЧ» виконано вимоги п.п. 3.1.п. 3 Розділу V тендерної документації.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в Додатку 4 до тендерної документації міститься «Проект договору поставки».

Відповідно до п. 11.1 Проекту договору ПОСТАЧАЛЬНИК до підписання Договору зобов`язаний надати забезпечення виконання цього Договору у вигляді банківської гарантії, у розмірі 5%, що становить __________ грн. (__________ грн. __ коп.) від вартості цього Договору. Строк дії забезпечення виконання цього Договору у вигляді банківської гарантії діє протягом усього строку дії Договору та три місяці після закінчення дії договору.

Пункт 11.3-11.4 Проекту договору містять вимоги до банківської гарантії.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 11.1 Договору поставки № Л/НХ-23275/НЮ ПОСТАЧАЛЬНИК до підписання Договору зобов`язаний надати забезпечення виконання цього Договору у вигляді банківської гарантії, у розмірі 5 %, що становить 268 741.20 грн від вартості цього Договору. Строк дії забезпечення виконання цього Договору у вигляді банківської гарантії діє протягом усього строку дії Договору та три місяці після закінчення дії договору.

Відповідно до п. 11.3 Договору поставки № Л/НХ-23275/НЮ надана ПОСТАЧАЛЬНИКОМ у якості забезпечення виконання Договору банківська гарантія повинна свідчити про безумовний та безвідкличний обов`язок банківської установи сплатити на користь ПОКУПЦЯ суму забезпечення у разі невиконання або неналежного виконання ПОСТАЧАЛЬНИКОМ своїх зобов`язань за Договором, при цьому в гарантії строк розгляду вимоги ПОКУПЦЯ (Бенефіціара) повинен становити не більше 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання такої вимоги.

Відповідно до п. 11.4 Договору поставки № Л/НХ-23275/НЮ банківська гарантія має бути видана однією з наступних фінансових установ:

- банком, у якому держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75 (сімдесят п`ять) % статутного капіталу банку, або

- системно важливим банком (за класифікацією Національного банку України), регулятивний капітал (Н1), якого на дату випуску гарантії перевищує 6.0 млрд. грн., або

- банком іноземної банківської групи, яка має довгостроковий кредитний рейтинг материнської компанії на рівні не нижче BBB- за методологією Fitch Ratings або Moodys Investors Service або S&P Global Ratings, або

- іноземним банком, який має довгостроковий кредитний рейтинг на рівні не нижче BBB - за методологією Fitch Ratings або Moodys Investors Service або S&P Global Ratings.

У будь-якому випадку, банк не має бути включено до переліку юридичних осіб, щодо яких застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції державними органами України, США, країн ЄС, Радою безпеки ООН або будь-якою іншою державою чи організацією, рішення та акти якої є юридично обов`язковими.

Колегія суддів зазначає, що АТ «ЮНЕКС БАНК», який видав банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань № 2023/1/236/V від 31.03.2023 відноситься до фінансової установи по четвертому критерію а саме, як іноземний банк, який має довгостроковий кредитний рейтинг на рівні не нижче ВВВ, що підтверджується наступним.

Як вбачається з матеріалів справи, АТ «ЮНЕКС БАНК» є іноземним банком, акціонером з великою часткою статутного капіталу (у розмірі 75.01 %) якого є компанія DRAGON CAPITAL INVESTMENTS LIMITED су Кіпр. Засновником даного банку є компанія Напалор Холдінгс Лімітед (Адреса: Кіпр, ПОСЕЙДОНОС, 1, ЛЕДРА БІЗНЕС ЦЕНТР, ЕГКОМІ, 2406, НІКОСІЯ Статутний внесок: 292 000 000 (100%).

Згідно Свідоцтва № SR-02-32/2022 від 30.12.2022 РА «Стандарт Рейтинг» ухвалено рішення про присвоєння AT «ЮНЕКС БАНК» довгострокового кредитного рейтингу на рівні uaААА - найвищої оцінки у національній рейтинговій шкалі агентства (а.с. 29).

Також в матеріалах справи міститься Звіт про рейтингове дослідження AT «ЮНЕКС БАНК», відповідно до якого 27.12.2022 AT «ЮНЕКС БАНК» присвоєно довгостроковий рейтинг банку : uaААА (Банк або окремий борговий інструмент з рейтингом uaААА характеризується найвищою кредитоспроможністю порівняно з іншими українськими позичальниками або борговими інструментами (а.с. 44-58).

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що у РФ «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» були відсутні підстави для відхилення тендерної документації ТОВ НВП «РІЧ».

Крім того, колегія суддів зазначає, що станом на 29.01.2024 Договір поставки № Л/НХ-23275/НЮ укладений з ТОВ НВП «РІЧ» сторонами виконано, про що опубліковано звіт в електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-13-001740-a/print/contract-ongoing/pdf/0d7dac7a19bb4b688b7383374c9bfed1 (а.с. 208-210).

Також позивачем до суду надано : акт приймання передачі від 06.12.2023, від 01.06.2023, рознарядка на поставку товару № 1 від 02.05.2023, від 22.11.2023 (а.с. 206-207, 211-212).

Враховуючи вищенаведені висновки, Північно-східним офісом Держаудитслужби не доведено допущення позивачем порушень порушення вимог ч. 8 ст. 12 Закону України № 922-VIII та вимог абз. 5 п.п. 3 п. 41 Особливостей.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про незаконність та протиправність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-03-13-001740-а, з огляду на його невідповідність вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, а відтак й наявність підстав для задоволення позову.

Крім того, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для ТОВ НВП «РІЧ», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг, та з ним укладено договір про закупівлю, що в силу приписів ст. 49 КАС України зумовлює необхідність залучення останнього в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України.

Крім того, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.

Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 09.09.2021 у справі № 120/3052/19-а, від 15.09.2021 у справі № 520/15115/2020, від 18.10.2023 у справі № 640/17066/20, від 29.02.2024 у справі № 340/3739/21.

За встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, колегія суддів вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки особи, яка не є стороною у справі, а саме ТОВ НВП «РІЧ».

Отже, суд першої інстанції прийняв рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.

Колегія суддів зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.

Так, на виконання наведених вище норм процесуального права та з метою захисту прав, свобод та інтересів особи, права якої можуть бути порушені при вирішенні даного спору, ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 11.07.2024 було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: ТОВ НВП «РІЧ».

Інші доводи апеляційної скарги означених висновків колегії суддів не спростовують.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 317 КАС України установлено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно із п. 4 ч. 3 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

При цьому, порушення судом першої інстанції норм процесуального права, передбачених ст. 49 КАС України, що з урахуванням приписів п. 4 ч. 3 ст.317 КАС України, є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, та ухвалення нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач при зверненні до суду з адміністративним позовом, згідно платіжної інструкції № 2826 від 15.06.2023, яка міститься в матеріалах справи (а.с. 95), сплатив судовий збір в сумі 2 684.00 грн, також позивач при зверненні до суду з апеляційною скаргою згідно платіжної інструкції № 4869 від 30.10.2023 (а.с. 149), сплатив судовий збір у розмірі 4 026.00.

З урахуванням того, що позов підлягає задоволено, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача підлягає стягненню судові витрати в сумі 6 710.00 грн.

Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2023 року скасувати з прийняттям нового судового рішення про задоволення вимог адміністративного позову АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ».

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-03-13-001740-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби () на користь АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ «ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» () судовий збір у розмірі 6 710 (шість тисяч сімсот десять) гривень.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Л.В. Мельнікова
Судді А.О. Бегунц Л.В. Курило
Повний текст постанови складено 11.09.2024 року