Справа № 380/2218/24
Суддя: Кедик Марія Василівна
Дата ухвалення: 2024-09-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2024 рокусправа № 380/2218/24

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого-судді Кедик М.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального закладу Львівської обласної ради "Школа вищої спортивної майстерності" до Західного офісу Держаудитслужби за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватного підприємства «ФОРМІКА І К» про визнання протиправними та скасування висновку,-

в с т а н о в и в :

Комунальний заклад Львівської обласної ради "Школа вищої спортивної майстерності" звернулася до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.01.2024 UA-2023-11-03-012694-a Західного офісу держаудиту.

Ухвалою від 02.02.2024 суддя відкрила загальне позовне провадження в адміністративній справі.

Ухвалою, постановленою в підготовчому засіданні 20.03.2024 суд залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне підприємство «Форміка і К».

Ухвалою, постановленою в підготовчому засіданні 22.05.2024 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивач у електронній системі закупівель Prozorro оприлюднив оголошення UA-2023-11-03-012694-а про закупівлю: Капітальний ремонт нежитлової будівлі Д-1 (Елінг) веслувальної бази КЗ ЛОР «Школа вищої спортивної майстерності» за адресою Львівська обл. Львівський р-н. с.Наварія вул. Берегова, 7 (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація). За результатами наданих тендерних пропозицій, було визначено переможцем Приватне підприємство «ФОРМІКА І К», та з таким укладений договір від 21.11.2023 № 21/11, строком дії до 31.12.2023, та оприлюднено його в системі Prozorro у строки, що встановлені у п. 10. ч. 1 ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі». Західний офіс Держаудитслужби у електронній системі закупівель 04.01.2024 оприлюднив висновок, який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі UA-2023-11-03-012694-a. Позивач не погоджується з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення не відповідають дійсності.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому зазначає, що Західний офіс Держаудитслужби відповідно до наказу від 19.12.2023 № 317, провів моніторинг процедури закупівлі UA-2023-11-03-012694-а за предметом «Капітальний ремонт нежитлової будівлі Д-1 (Елінг) веслувальної бази КЗ ЛОР «Школа вищої спортивної майстерності» за адресою Львівська обл. Львівський р-н. с.Наварія вул. Берегова, 7» та склав висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель. Під час проведення моніторингу за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ № 710. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог статтей 16 та 22 Закону, а також пунктів 3, 28 та 48 Особливостей № 1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТТТТ «ФОРМІКА І К», визначення його переможцем тендеру встановлено порушення вимог пункту 3 та підпунктів 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Представник позивача подав відповідь на відзив на позовну заяву від 30.04.2024 (вх. № 33263), у якій зазначає, що вимога п. 3.8 Розділу 3 тендерної документації не встановлювалась та не повинна розглядатись як можливість залучення потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників для підтвердження кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а як вимога до залучених потенційними учасниками субпідрядників/співвиконавців з огляду на складність та важливість робіт. передбачених даною закупівлею. Тому тендерна документація була складена позивачем відповідно до вимог чинного законодавства.

Також вказує, що кошторисна документація, яка надана з боку ПП «ФОРМІКА І К» відповідає вимогам передбаченим тендерною документацією та технічним і якісним характеристикам предмету закупівлі. Посилання відповідача на можливість звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору не заслуговує на увагу, оскільки це приведе до повернення сторін за договором у попередній (первинний) стан, тобто ПП «ФОРМІКА І К» буде змушене повернути оплачені на його користь грошові кошти Позивачу, у свою чергу матиме право на відшкодування збитків, завданих йому внаслідок виконання робіт, які залишились не оплаченими, а капітальний ремонт об`єкта будівництва взагалі перебуватиме під загрозою.

Третя особа в судове засідання не прибула, письмових пояснень з приводу предмету спору не надала, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, посилаючись на обставини, викладені в позові, просив суд позов задовольнити.

У судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечила із підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Суд заслухав вступну промову представника позивача, представника відповідача, дослідив письмові докази та перейшов до розгляду справи у письмовому провадженні.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та пояснення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Позивач у електронній системі закупівель Prozorro 03.11.2023 оприлюднив оголошення UA-2023-11-03-012694-а про проведення відкритих торгів про закупівлю робіт: Капітальний ремонт нежитлової будівлі Д-1 (Елінг) веслувальної бази КЗ ЛОР «Школа вищої спортивної майстерності» за адресою Львівська обл. Львівський р-н. с.Наварія вул. Берегова, 7 (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 19.12.2023 № 317, відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі проведеної позивачем, за результатом якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.01.2024 UA-2023-11-03-012694-a.

У п. 2 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-012694-a, затвердженого 04.01.2024, - висновки про наявність порушень (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) - зазначено:

"За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог статтей 16 та 22 Закону, а також пунктів 3, 28 та 48 Особливостей №1178.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «ФОРМІКА І К», визначення його переможцем тендеру встановлено порушення вимог пункту 3 та підпунктів 2 пункту 44 Особливостей №1178.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця - порушень не встановлено."

У п. 3 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-012694-a, - зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель - вказано:

"З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «ФОРМІКА І К» щодо розірвання договору.

Крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, а також вимог статтей 16 та 22 Закону, а також пунктів 3, 28 та 48 Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень."

Позивач не погоджується з висновком Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-03-012694-a, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні( далі - Закон № 2939-XII).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 Про утворення Державної аудиторської служби України, яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону № 922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Згідно з пунктами 3-7 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості № 1178), встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пункту 1 Особливостей № 1178, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За приписами пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Таким чином, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, вимоги до тендерної документації формуються замовником відповідно до вимог Закону № 922-VIII, але з обов`язковим урахуванням вимог Особливостей № 1178.

Щодо порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ № 710, суд зазначає таке.

З метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України прийняв Постанову від 11.10.2016 № 710 "Про ефективне використання державних коштів" (далі - Постанова № 710), якою затвердив заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Відповідно до вимог пункту 4-1 постанови головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктів господарювання державного сектору економіки зобов`язано забезпечити: обґрунтуванням технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; а також оприлюдненням такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

У подальшому, 16.12.2020 Кабінет Міністрів України прийняв постанову №1266 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 і від 11.10.2016 № 710" (набрання чинності - 19.12.2020), якою доповнено Постанову № 710 пунктом 4-1 такого змісту: "Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель".

Під час моніторингу, на запит Західного офісу Держаудитслужби Замовником надано пояснення (22.12.2023), у якому стосовно забезпечення оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті або офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, зокрема, вказано, що Законом не покладено на замовника додаткового обов`язку оприлюднювати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, про які ідеться у Постанові КМУ № 710, а також вказано, що такі дії Законом не передбачено, тобто не є імперативними. Крім того, у поясненні зазначено, що вищезгадане обґрунтування не було розміщене на власному веб-сайті, у зв`язку з його відсутністю у замовника.

Відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації джерелом фінансування досліджуваної закупівлі UА-2023-11-03-012694-а є кошти місцевого бюджету. Також, відповідно до даних Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів Замовник є розпорядником бюджетних коштів.

За наведених вище обставин, оскільки у даній справі позивач є розпорядником бюджетних коштів, тому на нього розповсюджується положення пункту 4-1 Постанови 710, як спеціальної норми.

Враховуючи вищевикладене, замовником не дотримано вимог Постанови № 710 в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Щодо порушення вимог статтей 16 та 22 Закону, а також пунктів 3, 28 та 48 Особливостей № 1178, суд зазначає таке.

Згідно з п. 3 Особливостей № 1178 Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації вказується вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Згідно з пунктом 48 Особливостей № 1178 у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

Відповідно до абзацу другого частини третьої статті 16 Закону № 922-VIII якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Проведеним моніторингом встановлено, що у Законом № 922-VIII не передбачено можливості залучення потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників для підтвердження кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Водночас, моніторингом встановлено, що відповідно до частини 3.8. «Інформація про субпідрядника/співвиконавця (субпідрядників/співвиконавців) у випадку закупівлі робіт/ послуг» розділу 3 тендерної документації Замовника кожен залучений, в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю, субпідрядник повинен, зокрема, надати копію аналогічного договору (повністю виконаного), з усіма додатками, на роботи/послуги до яких його залучають.

Таким чином, Замовник при складанні тендерної документації не врахував чинні норми Особливостей №1178 та Закону та встановив вимогу про можливість підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію субпідрядною організацією, чим порушено вимоги статтей 16 та 22 Закону, а також пунктів 3, 28 та 48 Особливостей №1178.

Враховуючи наведене, суд погоджується із позицією Управління, що тендерна документація містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, яке діяло на момент проведення закупівлі, чим порушено вимоги статтей 16 та 22 Закону, а також пунктів 3, 28 та 48 Особливостей №1178

Щодо порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178, суд зазначає таке.

Згідно з п. 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ПП «ФОРМІКА І К», зокрема, надано Договірну ціну разом із розрахунком за предметом закупівлі, Зведений кошторисний розрахунок, Пояснювальну записку, Локальний кошторис на будівельні роботи, Підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат (архівована папка з документами «ДЦ.zір»).

Так, аналізом вищевказаних кошторисних розрахунків встановлено, що учасником ПП «ФОРМІКА І К» до Локального кошторису № 02-01-01 включено вартість, зокрема, перевезення ґрунту до 10 та 20 км, перевезення сміття до 30 км та улаштування дорожніх корит коритного профілю з застосуванням екскаваторів, глибина корита до 250 мм із врахуванням у ньому трудовитрат робітників, які обслуговують машини.

Моніторингом встановлено, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасником ПП «ФОРМІКАІ К» Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 06.11.2023 Вих .№15/11/23 (файл «DocScan лист машини.рбґ») будівельну техніку, зокрема, автомобіль бортовий вантажністю 5т (КрАЗ 6510), кран на автомобільному ходу вантажністю 10 т (10-20Т-С КамАЗ 532130), кран на гусеничному ходу вантажопідйомністю до 16 т (FAUN RTF ЗО), екскаватор одноковшевий дизельний на гусеничному ходу місткісь ковша 0,4 мЗ (JCB JS 130 LC), екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу місткість ковша 0,25 мЗ (Caterpillar M318D), спеціалізований вантажний самоскид (КрАЗ 6510) залучено відповідно до договору надання послуг спецтехніки від 12.04.2021 №12/04 (далі - Договір № 12/04).

Також, у складі тендерної пропозиції учасником ПП «ФОРМІКА І К» надано вищевказаний договір, укладений з ТОВ «Сімбо Капітал».

Предметом Договору № 12/04 є надання ТОВ «Сімбо Капітал» (виконавець) замовнику (ПП «ФОРМІКА І К») послуги автотранспортом, будівельною технікою та вантажопідйомними машинами та механізмами, зазначеними в Додатку до цього договору, який є його невід`ємною частиною з особами, які мають право на керування такою технікою, в технічно справному стані для використання її у виробничій діяльності замовника.

Крім того, відповідно до пункту 3.1. Договору № 12/04, виконавець зобов`язаний надати замовнику техніку разом з особою, яка має право на керування такою технікою.

Водночас, моніторингом встановлено, що зазначені у локальному кошторисі учасника ПП «ФОРМІКА ІК» трудовитрати робітників, які обслуговують машини, зокрема, по перевезенню грунту до 10 та 20 км, перевезенню сміття до 30 км та улаштуванню дорожніх корит коритного профілю з застосуванням екскаваторів, глибина корита до 250 мм включено до загального обсягу трудовитрат при розрахунку учасником ПП «ФОРМІКА І К» загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку (архівована папка з документами «ДЦ.zір»).

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 затверджено кошторисні норми України у будівництві, серед яких, зокрема, затверджено Настанову з визначення вартості будівництва та Настанову з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови № 281 (з врахуванням Змін № 1, № 2 та № 3).

Відповідно до пункту 5.4 Розділу V Настанови № 281 вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машиногодина) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 - 5.9 цієї Настанови.

Вартість машино-години власної будівельної техніки учасника процедури закупівлі (підрядника) визначається на підставі КНУ РКНЕМ, і відповідних поточних цін на них з додаванням амортизаційних відрахувань; витрат на заміну частин, що швидко спрацьовуються; вартості матеріальних ресурсів на ремонт і технічне обслуговування та перебазування машин; інших витрат, пов`язаних з експлуатацією і утриманням будівельних машин та механізмів, що враховуються в складі прямих витрат.

Також, згідно з пунктом 5.4 Розділу V Настанови № 281 загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток враховуються в ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) в цілому по об`єкту будівництва і обчислюються з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні власних будівельних машин та механізмів будівельної організації.

Водночас, за нормами пункту 5.8 Розділу V Настанови № 281 вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні.

У цьому випадку при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, не враховуються.

Наведене свідчить, що учасником ПП «ФОРМІКА І К» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки при виконанні, зокрема, вищезгаданих робіт, що буде залучена за Договором № 12/04 разом з особами, які мають право на керування такою технікою.

Таким чином, учасником ПП «ФОРМІКА І К» при поданні тендерної пропозиції не дотримано вимог вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови № 281.

При цьому, щодо способу усунення виявленого порушення, а саме зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «ФОРМІКА І К» щодо розірвання договору, суд звертає увагу на таке.

Суд встановив, що між Комунальним закладом Львівської обласної ради "Школа вищої спортивної майстерності" та Приватним підприємством «ФОРМІКА І К» 21.11.2023 укладений договір № 21/11, відповідно до умов якого підрядник зобов`язується власними силами і засобами, в обумовлений строк відповідно до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи на об`єкті: Капітальний ремонт нежитлової будівлі Д-1(Елінг) веслувальної бази КЗ ЛОР «Школа вищої спортивної майстерності» за адресою Львівська обл. Львівський р-н. с.Наварія вул.Берегова,7 (Класифікація за ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконані роботи.

На підтвердження виконання умов вказаного договору позивач надав довідку про вартість виконання будівельних робіт та витрат за листопад 2023 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2023 року, довідки про вартість виконання будівельних робіт та витрат за грудень 2023 року, акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2023 року та платіжні інструкції від 01.12.2023 № 6, від 08.12.2023 № 9, від 20.12.2023 № 14, від 22.12.2023 № 16.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. При визначенні заходів усунення виявлених порушень необхідно враховувати реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які необхідно вчинити.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей визначених цим Законом.

У частині 1 статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Отже нормативні підстави недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти суду висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству. Крім того, норми Закону України Про публічні закупівлі не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України. Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Одночасно, суд звертає увагу, що за своєю правовою природою наслідком запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.

Так, статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Таким чином, чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога органу державного фінансового контролю про вчинення таких дій, означене зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.

Пунктом 8 статті 10 Закону № 2939-ХІІ визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Тобто, дана норма Закону № 2939-ХІІ визначає право відповідача звернутись до судової інстанції, як заінтересована сторона, що заперечує його дійсність на підставах визначених законом.

Відповідно до ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку.

Тому, на думку суду відповідач у разі доведеності та необхідності визнання правочину недійсним мав скористатися правом на звернення до суду із позовом про визнання недійсним договору від 21.11.2023 № 21/11.

Крім того, суд вказує, що ані вказаним Законом № 2939-ХІІ, ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю - вимагати припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

У даному випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

З огляду на такі обставини, суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційними.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржений висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскарженому висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Товариством з обмеженою відповідальністю Інститут територіального планування та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 зазначив, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Таким чином, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що здійснив проведення моніторингу більш, ніж через місяць після укладення договору (договір укладено 21.11.2023, а моніторинг розпочато 19.12.2023).

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні.

У розумінні ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Матеріали справи свідчать, що відповідні критерії відповідачем не дотримані, що зумовило звернення позивача за захистом порушених прав та інтересів до суду.

З огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги є підставними та обґрунтованими частково, а тому позов підлягає частковому задоволенню.

Судові витрати розподілити відповідно до вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 6, 14, 242, 243, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

1. Позов Комунального закладу Львівської обласної ради "Школа вищої спортивної майстерності" (вул. Генерала Чупринки, 117, м. Львів, 79057, ) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, ЄДРПОУ 40479801), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватного підприємства «ФОРМІКА І К» (вул. Чайуовського, 31, с. Малечковичі, Львівська область, 81132, ) про визнання протиправними та скасування висновку - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати пункт 3 розділу ІІ висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-012694-a в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «ФОРМІКА І К» щодо розірвання договору.

3. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4. Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань в користь Комунального закладу Львівської обласної ради "Школа вищої спортивної майстерності" 3028,00 грн судових витрат.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 10.09.2024.

Суддя Кедик М.В.