Справа № 320/2997/24
Суддя: Щавінський В.Р.
Дата ухвалення: 2024-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2024 року №320/2997/24

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Щавінського В.Р., при секретарі судового засідання Ставничому Н.В., за участю: представника позивача - Лушкіна М.Ю., представника відповідача - Товстухи Н.О., представника третьої особи - Галіної Я.Г. розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Київський міський клінічний госпіталь ветеранів війни" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "АБСОЛЮТ-КЛІМАТ" про визнання протиправною та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

КНП "Київський міський клінічний госпіталь ветеранів війни" виконавчого органу Київської міської ради звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби з вимогою визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 31.08.2023, що складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2023-07-03-010804-а.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.01.2024 відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - ТОВ "АБСОЛЮТ-КЛІМАТ".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок відповідача зроблено в супереч норм п.5.1. та без врахування норм п.41 «Настанови з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 01.11.2021р. № 281 (далі - Настанова), є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Позивач не погоджується із вказаними в оскаржуваному висновку твердженнями щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, вважає, що вони не відповідають вимогам закону. Зокрема, позивач зазначає про відсутність порушень проведеної процедури закупівлі. Тоді як, відповідач, вказує про те, що при підписанні Договору підряду в розрахунку договірної ціни (Додаток №1 до Договору підряду №66), не включені кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, які є обов`язковою складовою частиною розрахунку ціни відповідно до Настанови.

Позивач вказує, що він правомірно визначив істотні умови договору. Висновки відповідача про порушення Замовником положень Закону України «Про публічні закупівлі» і постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», а також і вимоги відповідача у спірному висновку з приводу спонукання позивача щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є безпідставними та не обґрунтованими.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому вказав на те, що за результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення пункту 18 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робо послуг для замовників, передбачених Законом № 922, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі також - Особливості № 1178).

Від представника Північного офісу Держаудитслужби до суду надійшло письмове клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін, яке мотивовано тим, що справа має суттєве значення для сторін, справа є складною та має значний обсяг доказів, розгляд справи в порядку спрощеного провадження без участі сторін вплине на права відповідачів.

Ухвалою суду від 06.06.2024 з урахуванням обставин даної адміністративної справи, необхідності у встановленні обставин та заслуховуванні сторін, з метою повного та всебічного її розгляду, суд дійшов висновку про необхідність призначення даної адміністративної справи до розгляду у судовому засіданні 03.07.2024.

До суду від третьої особи - ТОВ "АБСОЛЮТ-КЛІМАТ" надійшли письмові пояснення б/н від 02.07.2024, за змістом яких третя особа підтримує позовні вимоги у повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції третя особа зазначає, зокрема, про те, що відповідно до п.1.4. Договору підряду, строк виконання робіт: до 31 грудня 2023 року. Початок та закінчення календарних робіт визначається календарним графіком, який є невід`ємною частиною даного Договору. Таким чином, строк виконання робіт з урахування дати підписання Договору підряду №66 від 28.07.2023р., фактично становить повних 4 (чотири) календарних місяці.

Враховуючи нетривалий термін виконання робіт та середній показник індексу інфляції за попередні 4 місяці поточного року, який становить 100,2 %, при складанні ціни пропозиції та договірної ціни, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, були розраховані у розмірі 0,00 (нуль гривень 00 коп.) грн., що не заборонено положеннями Настанови та, відповідно, не є порушенням її вимог. Однак при формуванні договірної ціни програмним комплексом АВК-5 графа 10 Договірної ціни розмір коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами було відображено некоректно у вигляді прочерку («-»), що не вплинуло на загальний розрахунок робіт. З метою уникнення неточностей при трактування положень Договору підряду, сторонами було укладено Додаткову угоду № 2 від 06.09.2023р. до Договору та викладено Договірну ціну в новій редакції без зміни істотних умов договору та його ціни.

При здійсненні порівняння умов укладеного з переможцем Договору підряду з тендерною пропозицією вбачається, що його умови не відрізняються від змісту тендерної пропозиції; жодним нормативним актом не передбачені повноваження Держаудитслужби, що передбачають право з метою усунення порушень законодавства про публічні закупівлі вимагати припинення зобов`язань, поряд з цим ані умовами договору, ані чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.

Представник позивача у судових засіданнях позовні вимоги підтримав, просив суд даний адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судових засіданнях проти позову заперечував, просив суд відмовити у його задоволенні.

Представник третьої особи у судових засіданнях підтримав позов та просив суд його задовольнити.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.07.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, позивачем Комунальним некомерційним підприємством «Київський міський клінічний госпіталь ветеранів війни» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), як замовником робіт, оприлюднено інформацію про проведення процедури відкритих торгів з особливостями на закупівлю: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (капітальний ремонт приміщень 8-го поверху головного корпусу, КНП «Київський міський клінічний госпіталь ветеранів війни» за адресою: вулиця Федора Максименка, 26 у Оболонському районі міста Києва), ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-03-010804-a (надалі «Закупівля»).

На підставі Наказу Державної аудиторської служби України від 04.08.2023 №215 «Про початок моніторингу процедур закупівель» прийняте рішення розпочати моніторинг процедур закупівель, в тому числі процедури закупівлі UА-2023-07-03-010804-a оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу 03.07.2023.

10.08.2023 відповідачем опубліковано запит про надання пояснень, а саме: Яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування технічних, кількісних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість по даній закупівлі? Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

На запит Державної аудиторської служби України КНП КМКГВВ 14.08.2023 надало наступну відповідь.

1) Щодо надання пояснень на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість по даній закупівлі.

Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначені відповідно до розробленого у відповідності до вимог державних будівельних норм і правил та затвердженого у встановленому порядку проєкту Капітального ремонту приміщень 8-го поверху головного корпусу КНП «Київський міський клінічний госпіталь ветеранів війни» за адресою: вулиця Федора Максименка, 26 у Оболонському районі міста Києва, який пройшов комплексну експертизу, про що отримано експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проєктної документації на будівництво за робочим проектом, що додається. Відповідно статті 70 Бюджетного кодексу України, рішень Київської міської ради від 24 грудня 2020 року № 23/23 «Про Програму економічного і соціального розвитку м. Києва на 2021-2023 роки», від 08 грудня 2022 року № 5828/5869 «Про бюджет міста Києва на 2023 рік», розпорядження Київської міської військової адміністрації від 13 січня 2023 року № 16 «Про деякі питання виконання Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2021-2023 роки у 2023 році», розпорядження Київської міської військової адміністрації від 21 липня 2022 року № 582 «Про деякі питання виконання робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів територіальної громади міста Києва на період дії воєнного стану та забезпечення контролю за їх виконанням», розпорядження Київської міської військової адміністрації від 06 березня 2023 року № 120 «Про перерозподіл видатків міста Києва, передбачених Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2023 рік КНП «КМКГВВ» як замовнику, було передбачено видатки для фінансування робіт по об`єкту Капітальний ремонт приміщень 8-го поверху головного корпусу КНП «Київський міський клінічний госпіталь ветеранів війни» за адресою: вулиця Федора Максименка, 26 у Оболонському районі міста Києва. Очікувана вартість робіт з капітального ремонту, реконструкції та реставрації визначається з урахуванням Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» відповідно до розробленої та затвердженої проєктної документації. Відтак, ґрунтуючись на експертному звіті та на зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва, була визначена очікувана вартість робіт за предметом закупівлі. Таким чином, на підставі вищевикладеного, враховуючи наявне фінансування та необхідність виконання робіт з Капітального ремонту приміщень 8-го поверху головного корпусу КНП «Київський міський клінічний госпіталь ветеранів війни» за адресою: вулиця Федора Максименка, 26 у Оболонському районі міста Києва для створення належних умов надання медичних послуг, підвищення комфортності перебування для пацієнтів та покращення матеріально-технічної бази, була запланована та проведена вищезазначена закупівля.

2) Щодо надання посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі повідомляємо наступне.

Відповідно до положень пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 р. № 710 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2020 р. № 1266) передбачений обов`язок головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктів господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Відповідно до пункту 38 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України одержувач бюджетних коштів суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету. Так, у відповідності до вимог Бюджетного кодексу України КНП КМКГВВ являється саме одержувачем бюджетних коштів. Підсумовуючи вищевикладене та враховуючи той факт, що КНП КМКГВВ не є бюджетною установою та як наслідок розпорядником бюджетних коштів та беручи до уваги вимоги пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів», КНП КМКГВВ не відноситься до суб`єктів, які зобов`язані обов`язково оприлюднювати на офіційному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розмір бюджетного призначення, очікувану вартість предмета закупівлі.

31.08.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу Prozorro оприлюднено висновок ДАСУ про наявні порушення по процедурі закупівлі 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (капітальний ремонт приміщень 8-го поверху головного корпусу, КНП «Київський міський клінічний госпіталь ветеранів війни» за адресою: вулиця Федора Максименка, 26 у Оболонському районі міста Києва), ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-03-010804-a (далі Висновок).

У Висновку зазначене про таке:

«Дата закінчення моніторингу: 28 серпня 2023 року.

Предметом аналізу були питання:

1.Визначення предмета закупівлі;

2.Відображення закупівлі у річному плані;

3.Оприлюднення інформації щодо закупівлі;

4.Відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 03.07.2023 № 47 (далі ТД), тендерну пропозицію ТОВ «Абсолют- Клімат» (далі Переможець), протокол розгляду тендерної пропозиції від 13.07.2023 № 49, повідомлення про намір укласти договір від 14.07.2023, договір від 28.07.2023 № 66, додаткову угоду від 22.08.2023 № 1, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 10.08.2023.

Умови Договору від 28.07.2023 №66 в частині розрахунку договірної ціни, не відповідають умовам тендерної пропозиції Переможця, який підтвердив дотримання всіх вимог ТД Замовника, що є порушенням пункту 18 Особливостей, а саме, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону.

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей 1178, договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення пункту 18 Особливостей №1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»

Позивач, вважаючи вказаний висновок протиправним, звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Основні завдання, повноваження і права Північного офісу Держаудитслужби визначено нормами Закону № 2939-ХІІ, ст. 113 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 № 2456-УІ, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 №43, та Положенням про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі; результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості №1178) моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Згідно із частиною першою статті 8 Закону №922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

У контексті положень частини другої статті 8 Закону №922-VІІІ рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Між тим, положеннями частин третьої-двадцятої статті 8 Закону №922-VІІІ встановлено наступне.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Матеріали справи свідчать, що 03.07.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, позивачем, як замовником робіт, оприлюднено інформацію про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю: Інші завершальні будівельні роботи (капітальний ремонт приміщень 8-го поверху головного корпусу, КНП «Київський міський клінічний госпіталь ветеранів війни» за адресою: вулиця Федора Максименка, 26 у Оболонському районі міста Києва), - код за ДК 021:2015: 45450000-6 (номер процедури закупівлі UA-2023-07-03-010804-a).

Згідно з реєстром отриманих пропозицій на участь в торгах надійшли пропозиції ТОВ «Абсолют- Клімат» з остаточною ціною 72 248 712,00 гривень з ПДВ та ТОВ «АГРАНБУД» з остаточною ціною 72 170 260,00 гривень з ПДВ.

Переможцем закупівлі стало ТОВ «Абсолют-Клімат».

На підставі Наказу Державної аудиторської служби України від 04.08.2023 №215 Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-07-03-010804-a.

Предметом аналізу стали питання щодо: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922) з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (в редакції від 21.06.2023) (далі Особливості № 1178), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесенні змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 03.07.2023 №47 (далі ТД), тендерну пропозицію ТОВ «Абсолют- Клімат» (далі Переможець), протокол розгляду тендерної пропозиції від 13.07.2023 №49, повідомлення про намір укласти договір від 14.07.2023, договір від 28.07.2023 №66, додаткову угоду від 22.08.2023 №1, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 10.08.2023.

Моніторингом встановлено, що договір про закупівлю від 28.07.2023 №66, укладений між Замовником та Переможцем, відрізняється від змісту тендерної пропозиції ТОВ «АбсолютКлімат». Так, у складі тендерної пропозиції Переможця міститься Цінова пропозиція від 07.07.2023 №07/07/11, в якій ТОВ «Абсолют-Клімат» зазначив, що вивчивши тендерну документацію та технічні вимоги погоджується на підписання договору та виконання робіт, що є предметом закупівлі, на умовах визначених тендерною документацією за ціною зазначеною в ціновій пропозиції. Водночас, згідно з умовами пункту 4.6 Розділу 2 Додатку 2 до ТД, договірна ціна розраховується відповідно до кошторисних норм «Настанова з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 01.11.2021р. № 281 (далі - Настанова). Пункт 5.1 Настанови регламентує формування ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

У зв`язку з чим, відповідач дійшов висновку, що з інформації, зазначеної в тендерній пропозиції ТОВ «Абсолют-Клімат» випливає, що Переможець розраховував ціну пропозиції з урахуванням умов пункту 5.1 Настанови. Проте, в розрахунку договірної ціни (Додаток №1 до договору від 28.07.2023 № 66), не включені кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, які є обов`язковою складовою частиною розрахунку ціни відповідно до Настанови. Отже, умови договору від 28.07.2023 №66 в частині розрахунку договірної ціни, не відповідають умовам тендерної пропозиції Переможця, який підтвердив дотримання всіх вимог ТД Замовника, що є порушенням пункту 18 Особливостей, а саме, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону. Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей 1178, договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення пункту 18 Особливостей №1178. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922 з урахуванням Особливостей № 1178, розгляді тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесенні змін до договору - порушень не встановлено.

У загальному висновку моніторингу, який 31.08.2023 оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу Prozorro, відповідач зазначив про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У цьому контексті спірних правовідносин, суд зазначає таке

Зі змісту спірного висновку вбачається, що відповідач вказує про порушення позивачем (замовником) пункту 18 Особливостей №1178, згідно яких умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/ пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, в даному випадку умовами пункту 4.6 Розділу 2 Додатку 2 до ТД, договірна ціна розраховується відповідно до кошторисних норм «Настанова з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 01.11.2021р. № 281 (далі - Настанова).

Проте за твердженнями відповідача в розрахунку договірної ціни (Додаток № 1 до договору від 28.07.2023 №66), не включені кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, які є обов`язковою складовою частиною розрахунку ціни відповідно до Настанови. Тобто, невідповідність умов договору, укладеного між позивачем (замовником) та ТОВ «Абсолют- Клімат» умовам його тендерної пропозиції.

Водночас позивач доводить, що договір про закупівлю послуг від 28.07.2023 №66 укладено з переможцем (ТОВ «Абсолют- Клімат»), який не відрізняється від змісту його тендерної пропозиції.

Надаючи оцінку вказаному твердженню, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 Особливостей №1178 Замовники зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178.

Згідно пунктів 24 та 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178 та самостійно і безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №1082.

Також, пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII.

При цьому, відповідно до частини 4 статті 41 Закону №922-VIII та пункту 18 Особливостей №1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/ пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

В свою чергу, підпунктом 2 пункту 19 Особливостей №1178 визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Аналіз підпункту 2 пункту 19 Особливостей № 1178 вказує, що положення цієї норми можуть застосовуватися, якщо предметом закупівлі є саме товар. Такий висновок безпосередньо випливає зі змісту цитованої норми, в якій іде мова виключно про товар.

Варто відзначити, що товар та роботи згідно з приписами статті 1 Закону №922 є різними предметами закупівлі.

Предметом спірної закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів.

Відповідно до частини 3 статті 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Істотними умовами договору згідно статті 638 ЦК України є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Отже, статтею 41 Закону №922-VIII встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону № 922-VIII.

У складі тендерної пропозиції Переможця міститься Цінова пропозиція від 07.07.2023 № 07/07/11, в якій ТОВ «Абсолют-Клімат» зазначив, що вивчивши тендерну документацію та технічні вимоги погоджується на підписання договору та виконання робіт, що є предметом закупівлі, на умовах визначених тендерною документацією за ціною зазначеною в ціновій пропозиції.

Згідно з умовами пункту 4.6 Розділу 2 Додатку 2 до ТД, договірна ціна розраховується відповідно до кошторисних норм «Настанова з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 01.11.2021 №281 (далі - Настанова).

Відповідно до пункту 5.1 Настанови ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією.

Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Отже, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій включаються до ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни).

Визначення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, урегульоване пунктом 5.33 Настанови.

Цей пункт передбачає, що до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Щодо зазначення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, то суд зазначає, що пункт 5.33 Настанови, на який покликається відповідач, не містить такого обов`язку, оскільки ці витрати та ризики розраховуються залежно від певних факторів.

Тож суд погоджується з доводами позивача про те, що ТОВ «АБСОЛЮТ-КЛІМАТ» як учасник процедури закупівлі не був позбавлений права самостійно прийняти рішення про відсутність необхідності включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2024 року у справі №240/26773/22, яку суд ураховує на підставі частини п`ятої статті 242 КАС України.

Відповідно до п. 41 Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Разом з цим, відповідно до п.41 Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

В пункті 4 розділу 6 Тендерної документації та пункту 12.2 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості робіт;

- зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

- зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

Відповідно до 4.4 Розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації строк поставки товарів, виконання робі, надання послуг становить до 31.12.2023.

Відповідно до п. 1.4. Договору підряду, строк виконання робіт: до 31 грудня 2023 року. Початок та закінчення календарних робіт визначається календарним графіком, який є невід`ємною частиною даного Договору.

Таким чином, строк виконання робіт з урахування дати підписання Договору підряду №66 від 28.07.2023, фактично становить повних 4 (чотири) календарних місяці.

Враховуючи нетривалий термін виконання робіт та середній показник індексу інфляції за попередні 4 місяці поточного року, який становить 100,2 %, при складанні ціни пропозиції та договірної ціни, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, були розраховані у розмірі 0,00 (нуль гривень 00 коп.) грн., що не заборонено положеннями Настанови та, відповідно, не є порушенням її вимог.

Разом з цим сторонами було укладено Додаткову угоду №2 від 06.09.2023 до Договору та викладено Договірну ціну в новій редакції без зміни істотних умов договору та його ціни.

З урахуванням наведеного підстав вважати, що відсутність зазначення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у складі договірної ціни, не відповідає вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації, є помилковим.

Як зазначано вище, згідно з вимогами ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

З системного аналізу змісту умов укладеного з переможцем Договору підряду з тендерною пропозицією, у їх взаємозв`язку, вбачється, що його умови не відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

Таким чином відсутнє порушення вимог пункту 18 Особливостей №1178 замовником.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

У розрізі викладеного суд визнає, що спірний висновок в частині опису порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, є не обґрунтованим та підлягає скасуванню.

Також суд зазначає, що пунктом 3 оскаржуваного висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте, слід звернути увагу, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, що наведені у постановах від 5 лютого 2021 року у справі №160/4347/19, 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Враховуючи викладене, зазначені обставини є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Також суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржуваний висновок не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

Вирішуючи цей спір, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та врахування співмірності між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

У той же час, суд враховує, що вирішення питання щодо розірвання укладеного договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача.

Аналогічні висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.

Крім того, норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

З матеріалів справи вбачається, що Договір укладено 28.07.2023, Висновок оприлюднений 31.08.2023.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19.

Між тим, статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Враховуючи встановлені обставини справи в сукупності суд вважає, що відповідачем не доведена правомірність прийнятого ним висновку.

У підсумку, з урахування зазначеного в сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, сплачений позивачем судовий збір у сумі 2684,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 31.08.2023, що складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-07-03-010804-а.

3. Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства "Київський міський клінічний госпіталь ветеранів війни" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) судовий збір у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп., за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Північного офісу Держаудитслужби.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Щавінський В.Р.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 09 вересня 2024 р.