Справа № 380/20738/23
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2024-08-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/20738/23 пров. № А/857/8358/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Носа С.П., Гуляка В.В.,

за участю секретаря судового засідання Ханащак С.І.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Відділу освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Економбуд-ЛВ» на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року (головуючого судді Крутько О.В., ухвалене у відкритому судовому засіданні о 10 год. 09 хв. в м. Львів повний текст рішення складено 04.03.2024) у справі №380/20738/23 за позовом Відділу освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Економбуд-ЛВ» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради 04.09.2023 звернулося в суд з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТзОВ «Економбуд-ЛВ» в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 24.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі ПА-2023-06-30-008228-а.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погоджуючись із вказаним рішенням Відділ освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради подав апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов повністю.

Також апеляційну скаргу подано ТзОВ «Економбуд-ЛВ» на рішення суду першої інстанції з підстав допущення порушення норм процесуального та матеріального права.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти їх задоволення посилаючись на безпідставність викладених у них доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

ТзОВ «Економбуд-ЛВ» було подано клопотання про приєднання до матеріалів справи копії Актів виконаних робіт, які долучені судом.

Згідно статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник Відділу освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради Сурова С.В. та представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Економбуд-ЛВ» Лега В.Г. апеляційні скарги підтримали з підстав зазначених у скаргах, просили рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подані скарги підлягають задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що Відділ освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради (Замовник) провів публічну закупівлю (UA-2023-06-30-008228-a) за предметом Поточний ремонт Комунального закладу Ліцей Лідер на вул. В. Стуса 8, м. Самбора Львівської області (Код ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).

Переможцем закупівлі визнано ТОВ Економбуд-ЛВ з яким укладено договір про надання послуг від 18.07.2023 №18/23.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області було проведено моніторинг зазначеної закупівлі та прийнято висновок від 24.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-30-008228-а та встановлено наступні порушення: За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178 установлено недотримання вимог підпункту 2 пункту 19 Постанови №1178. За результатами аналізу питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Відділ освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком відповідача позивач звернувся до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність своїх дій.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Згідно статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (частина 2 статті 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

При цьому відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Постанова №1178), замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (частина 1 статті 7 Закону №922-VIII).

Згідно частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності в тому числі такої підстави: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель зокрема у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

В силу частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Приписами частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

У пункті 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII закріплено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Наведені приписи правової норми кореспондуються з положеннями підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178, відповідно до якого істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Отже, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення). При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Надаючи оцінку аргументам учасників спору, які стосуються суті виявлених за результатом моніторингу порушень, колегія суддів враховує, що предметом оцінки при розгляді цієї справи є констатуюча частина висновку, де йдеться про порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі (пункти 1-2) та вказано на способи їх усунення (пункт 3).

Щодо доводів відповідача про порушення вимог підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

У висновку відповідача зазначено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності із нормами Закону із урахуванням вимог Постанови №1178, а саме: у пункті 12.2 розділу 12. «Порядок змін умов Договору» проекту договору, який є додатком №3 до тендерної документації зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Поряд з цим предметом даної закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів.

Однак, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари згідно із підпунктом 2 пункту 19 Постанови №1178.

Колегія суддів погоджується із апеляційними вимогами та їх мотивами, що згідно Тендерної документації предметом закупівлі є роботи: «Поточний ремонт Комунального закладу «Ліцей» Лідер» на вул. В. Стуса 8, м. Самбора Львівської області» (Код ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), які проводяться виконавцем з власних матеріалів та виконавець для проведення робіт повинен закупити та забезпечити відповідні матеріали (товари). Таким чином, оскільки за умовами закупівлі виконавець для проведення робіт повинен закупити та забезпечити відповідні матеріали (товари), тому позивач в тендерній документації правомірно визначив можливість зміни істотних умов договору про закупівлю.

Підпунктом 2 пункту 19 Постанови № 1178 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: - погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Зазначена правова норма визначила для застосування загальне поняття «договір про закупівлю» і не диференціює договори про закупівлю, щодо яких застосовуються відповідні виключення, на договори про закупівлю робіт, товарів або послуг, також даною нормою не передбачено, що виключення застосовуються лише до договорів про закупівлю товарів та не можуть застосовуватися до інших договорів, зокрема про закупівлю послуг.

Тобто вказана норма застосовується до усіх видів договорів про закупівлю, а критерієм застосування передбачених нею виключень є зміна ціни за одиницю товару, що входить в предмет договору про закупівлю.

Так товар та його ціна можуть бути предметом договору не лише в договорах купівлі- продажу та поставки, а також в договорах про виконання робіт та послуг (підряду), в яких передбачено виконання відповідних робіт з матеріалів виконавця, а в договорах на виконання яких виконавець закупляє відповідні матеріали (товар) та передає їх замовнику у складі виконаних робіт.

Таким чином, суд першої інстанції застосував норми Постанови № 1178 у вказаній справі помилково та в результаті дійшов неправильних висновків про те, що виключення, передбачені такою нормою, не можуть застосовуватися до договорів про надання послуг навіть в тому випадку, якщо роботи згідно з такими договорами виконуються з матеріалів (товару) виконавця, який передається замовнику у складі виконаних робіт.

В оскаржуваному висновку відповідач зазначає, що учасником процедури закупівлі ТОВ «Економбуд-ЛВ» надано довідку «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази» від 05.07.2023 №05/07-03, в якій зазначені орендовані транспортні засоби: автокран Камаз НОМЕР_1 та автобетононасос, а також надано договір оренди від 03 липня 2023 року №03//07/2023 з ТОВ «Стебникбудмонтаж» (автокран Камаз НОМЕР_1 ) та договір надання послуг від 04 липня 2023 року №02 06/23 з ПП «Галичбудсервіс» (автобетононасос).

При цьому, свідоцтва про реєстрацію зазначених транспортних засобів у складі тендерної пропозиції вказаного учасника відсутні, чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації.

Однак, відповідно до додатку 1 тендерної документації зазначено, що «у разі залучення до виконання робіт машин та механізмів та техніки надається документ, що підтверджує підстави залучення учасником зазначеної техніки (договір оренди, лізингу, надання послуг техніки, тощо) та свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів. Договори повинні бути чинні на дату подання пропозиції або ж повинен бути представлений протокол намірів про продовження терміну дії договору».

З урахуванням тендерної документації Замовник вимагав надання свідоцтва про реєстрацію щодо транспортних засобів.

Враховуючи наведене, судова колегія частково погоджується із висновками суду першої інстанції, що висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації у вказаній частині знайшло своє підтвердження при розгляді цієї адміністративної справи, оскільки свідоцтва про реєстрацію зазначених транспортних засобів повинні були подані до тендерної документації ТОВ «Економбуд-ЛВ».

Щодо не зазначення в довідці «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази» інформації про термін експлуатації (років) транспортних засобів, обладнання і устаткування, то колегія суддів дійшла висновку, що не зазначення даної інформації жодним чином не впливає на зміст та ціну тендерної пропозиції, а також на якість робіт, а тому є лише формальною помилкою, яка допущена третьою особою.

Згідно висновку за результатами моніторингу відповідач зауважив, що у додатку 1 тендерної документації (розділ 2) встановлено вимогу, що для підтвердження наявності працівників учасник повинен надати копії наказів про призначення/ прийняття на роботу вказаних у довідці Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід працівників або скан-копії трудових книжок або оригінали цивільно-правових договорів.

Учасником процедури закупівлі ТОВ Економбуд-ЛВ надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 05.07.2023 №05/07-04, у якій зазначено про залучення до надання послуг дорожнього робітника ОСОБА_1 . При цьому, копію наказу про прийняття на роботу надано на дорожнього робітника ОСОБА_2 (наказ від 15.05.2020 №15/05/01).

Судом встановлено, що з поданих ТОВ Еконономбуд-ЛВ документів (штатного розпису, відомості про нарахування заробітної плати) вбачається, що працівником є ОСОБА_2 , а тому допущена помилка в по батькові працівника жодним чином не вплинула на зміст та ціну тендерної пропозиції, а є лише формальною помилкою.

Щодо висновку відповідача з яким погодився суд першої інстанції, що у додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу, що обсяг річного доходу (виручки) за один рік суб`єкта господарювання повинен становити не менше 75 відсотків очікуваної вартості закупівлі.

Моніторингом установлено, що обсяг річного доходу (виручки) ТОВ «Економбуд-ЛВ» згідно з Звітом про фінансові результати за 2022 рік становить 61,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі (17148400,0 (код рядка 2280 - Звіт про фінансові результати) * 100 / 27887162,0 (очікувана вартість закупівлі) = 61,5%), чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації.

Відповідно до пункту 3 Постанови №1178 Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Постанови №1178.

З огляду на викладене, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Економбуд-ЛВ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, а уклав з ним договір від 18 липня 2023 року №18/23 на суму 27 846 078,00 грн.

Колегія суддів встановила, що згідно пункту 4 Додатку 1 до Тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю: сканована копія з оригіналу Балансу підприємства за звітний період (рік) з відміткою про прийняття відповідним органом - 2022 рік; сканована копія з оригіналу Звіту про фінансові результати за останній звітний період (рік) з відміткою про прийняття відповідним органом - 2022 рік; сканована копія з оригіналу Звіту про рух грошових коштів за останній звітний період (рік) з відміткою про прийняття відповідним органом - 2022 рік.

Обсяг річного доходу (виручки) за один рік суб`єкта господарювання повинен становити не менше 75 відсотків очікуваної вартості закупівлі.

Згідно форми Звіту про фінансові результати в такій зазначаються два показники: обсяг річного доходу (виручки) за звітний та попередній періоди, тобто в даному випадку такі показники за 2022 та 2021 роки.

В тендерній документації Замовник не визначав, що обсяг доходу в розмірі 75 відсотків очікуваної вартості закупівлі повинен розраховуватися від показників саме 2022 року, а в Тендерній документації передбачено, що до розрахунку береться обсяг річного доходу (виручки) за один рік.

Відповідно до наданого Звіту про фінансові результати обсяг річного доходу (виручки) ТОВ «Економбуд-ЛВ» за 2021 рік становить 23 708 700,00 грн., що складає 85,01 відсотка очікуваної вартості закупівлі (23 708 700,00 грн. (код рядка 2280 - Звіт про фінансові результати) * 100 / 27887162,0) (очікувана вартість закупівлі) = 85,01%). Таким чином, ТОВ «Економбуд-ЛВ» виконано вимоги Додатку 1 Тендерної документації.

А тому колегія суддів дійшла висновку, що учасник ТОВ «Економбуд-ЛВ» відповідав кваліфікаційному критерію фінансової спроможності, а висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи.

Колегія суддів враховує позицію Верховного Суду в постанові від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 (адміністративне провадження №К/9901/1269/20), в тексті якої зазначено, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

З огляду на встановлені обставини, оскільки зауваження Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що усунення порушень, які на думку відповідача мали місце, шляхом припинення зобов`язань за договором не відповідає принципам співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотриманню справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами і виконаних робіт, що підтверджують Акти виконаних робіт долучених до матеріалів справи.

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22, вказано, що Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із частинами 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, в адміністративному процесі, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень тягар доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, що можуть бути використані як докази у справі.

Колегія суддів дійшла висновку, що під час розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав до суду достатньо належних і достовірних доказів, а відтак, не довів правомірності свого рішення в цілому, а тому апеляційні скарги підлягають задоволенню, рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог, з вищевикладених мотивів.

Згідно з пунктами 3 та 4 частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Відділу освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Економбуд-ЛВ» задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року у справі №380/20738/23 скасувати та ухвалити нове, яким позов Відділу освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Економбуд-ЛВ» про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 24.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-30-008228-а.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді С.П. Нос

В.В. Гуляк

Повний текст постанови складено і підписано 09.09.2024