Справа № 380/23793/23
Суддя: Коморний Олександр Ігорович
Дата ухвалення: 2024-09-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2024 року м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Коморного О.І. розглянув за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ».

Обставини справи:

До Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації з вимогою визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-06-014137-а від 21 вересня 2023 року Північно-Східним Офісом Держаудит Служби.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що оголошено процедуру відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту: «Реконструкція системи опалення у приміщенні Державного архіву Львівської області за адресою вул. проф. Буйка, 4». Коригування (ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) UA-2023-06-06-014137-a.

07.09.2023 року управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області прийнято рішення про проведення моніторингу Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, на підставі якого здійснено моніторинг процедури закупівлі «Реконструкція системи опалення у приміщенні Державного архіву Львівської області за адресою вул. проф. Буйка, 4». Коригування (ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), за результатами якого складено висновок від 21.09.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-06-014137-a та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору.

Висновком від 21.09.2023 року встановлено, що Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації не розмістив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель, чим порушив вимоги пункту 4-1 Постанови № 710.

Зазначає, що відповідно до п. 36 постанови КМУ № 1178 від 12.10.2022 року «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкриває всю інформацію, зазначену в тендерній пропозиції, крім інформації, визначеної пунктом 40 цих особливостей, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється відповідно до частин третьої та четвертої статті 28 Закону. Замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п`ятої-дев`ятої, одинадцятої, дванадцятої, чотирнадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації. Якщо замовником встановлені інші, крім ціни, критерії оцінки відповідно до методики оцінки, після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначеного замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну. Якщо замовником застосовуються інші, крім ціни, критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага таких критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків.

Наголошує, що позивачем (замовником) було перевірено тендерну пропозицію ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» на предмет відповідності поданих документів у складі пропозиції вимогам тендерної документації. За результатами розгляду встановлено, що пропозиція відповідає всім вимогам тендерної документації та визначено 20.06.2023 року ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» переможцем. Позивачем (замовником) та третьою особою укладено договір №1 від 29.06.2023 року та оприлюднено його в системі Prozorro у строки що встановлені у п. 10. ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначає, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі не було розміщене на власному веб-сайті, у зв`язку з відсутністю такого сайту. Наголошує, що для створення власного веб-сайту необхідні спеціальні ліцензійні програми та відповідні знання, необхідність залучення спеціалістів, однак, виходячи з бюджетних призначень на поточний рік, фінансування на залучення спеціаліста для створення власного веб-сайту відсутнє, тому немає технічної можливості розмістити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі на такому сайті.

Норми п.п. 1 п. 4 постанови КМУ від 11.10.2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» носять рекомендаційний характер, тобто не є імперативними і не зобов`язують Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації здійснювати відповідні дії. Крім цього спеціальним законодавством (яким є Закон України «Про публічні закупівлі» та постанова КМУ № 1178 від 12.10.2022 р. «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування») не покладено на замовника додаткового обов`язку оприлюднювати на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Наголошує, що були відсутні підстави для відхилення пропозиції ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ», оскільки в складі пропозиції присутня антикорупційної програма та інформаційна довідка № 02/06-23/1 від 08.06.2023 про підтвердження відсутності підстав відмови участі в процедурі закупівлі визначених п. 47 Особливостей в якій зазначено що ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» має антикорупційну програму та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, оскільки вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень.

Позивач не погоджується з інформацією, викладеною у висновку, вважає його необґрунтованим та незаконним, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою від 17 жовтня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами. Залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Відповідач подав суду відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує, просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Обґрунтовуючи відзив відповідач зазначив, що у порядку, визначеному у ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII здійснено моніторинг процедури закупівлі за предметом: Реконструкція системи опалення у приміщенні Державного архіву Львівської області за адресою вул. проф. Буйка, 4», яка оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-06-06-014137-a.

Відповідно до інформації щодо розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеної на офіційному сайті Державної казначейської служби України - Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації є розпорядником бюджетних коштів.

Пункт 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) чітко визначає, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів необхідно забезпечити здійснення заходів, зокрема щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, а тому, пункт 4-1 постанови № 710 має імперативний характер для замовників публічних закупівель, перевірка з дотримання якого покладається на відповідача.

Зазначає, що у ході моніторингу встановлено, що відповідно до підпункту 10 пункту 47 Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, в редакції 20.05.2023 (далі - Особливості (в редакції від 20.05.2023)), встановлено, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом) Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Відповідно до частини другої статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» в обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

Наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 №794/21 «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2021 року за № 1702/37324, затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи та визнано таким, що втратило чинність, рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 02 березня 2017 року № 75 «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи», зареєстроване у Міністерстві юстиції України 09 березня 2017 року за № 326/30194 та установлено, що юридичні особи, зазначені у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої пунктом 1 цього наказу.

Надана учасником ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» антикорупційна програма складена на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 02 березня 2017 року № 75, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 09 березня 2017 року за № 326/30194, яке втратило чинність.

Отже, ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» у складі тендерної пропозиції не надано антикорупційної програми, складеної на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої Наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 №794/21, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2021 року за № 1702/37324, та не надано інформацію про уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Таким чином, учасник торгів ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» не підтвердив відсутність підстави, зазначеної у підпункті 10 пункту 47 Особливостей (в редакції від 20.05.2023).

Однак, на порушення абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023), замовник (позивач) не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» через те, що учасник підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей (в редакції від 20.05.2023), напроти визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 29.06.2023 № 1.

Враховуючи наведене, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.

Товариством з обмеженою відповідальністю «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» подано письмові пояснення щодо заявленого позову. В обґрунтування письмових пояснень зазначив, що 06.06.2023 року в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю будівельних робіт, а саме: «Реконструкція системи опалення у приміщенні Державного архіву Львівської області за адресою вул. проф. Буйка, 4». Коригування. (ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) UA-2023-06-06-014137-a, у зв`язку з чим товариством подано тендерну пропозицію.

У складі тендерної пропозиції є інформаційна довідка товариства № 02/06-23/1 від 08.06.23 про підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених п.47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг, затверджених постановою КМУ № 1178 від 12.10.2022 р. Тендерна пропозиція також містить Антикорупційну програму, яка затверджена наказом товариства № 1/07-22 від 01.07.2022 р.

Зазначає, що подання антикорупційної програми не вимагалося тендерною документацією позивача (замовника) та законодавством, а було здійснено за власною ініціативою товариства.

ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» було визначено переможцем та 29.06.2023 укладено договір і додаткові угоди до Договору: № 1/23 від 11.07.2023, № 2/23 від 02.08.2023, № 3/23 від 23.08.2023.

07.09.2023 року Північно-східним офісом Держаудитслужби управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області прийнято наказ № 39-3 «Про початок моніторингу закупівель», який 07.09.2023 року оприлюднено в електронній системі закупівель та яким розпочато, зокрема, моніторинг закупівлі ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) UA-2023-06-06-014137-a. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель щодо інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

21.09.2023 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-06-014137-a, яким зобов`язано усунути порушення абз. 2 п.п.1 п. 44 Особливостей та п. 4-1 Постанови КМУ № 710 шляхом розірвання договору, укладеного за результатами торгів, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення.

Зазначає, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», як і положення «Про державну аудиторську службу України», затверджене постановою КМУ від 03.02.2016 № 43. не визначає повноваження органу державного фінансового контролю зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю, укладеного між замовником та учасником-переможцем за наслідками проведення публічної закупівлі. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у висновку Управління Держаудитслужби.

Отже, висновок щодо усунення порушення шляхом розірвання договору, прийнятий не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Зазначає, що договір, укладений між замовником і товариством може бути розірваний лише на підставах, встановлених законом та/або на підставах, встановлених договором. Однак закон та договір не містять такої підстави розірвання договору як «на підставі висновку Держаудитслужби» (за вимогою Держаудитслужби).

Наголошує, що договір за результатами прилюдних торгів було укладено між замовником та товариством 29.06.2023 року, тобто до початку моніторингу процедури закупівель та прийняття управлінням ДАСУ висновку за його результатами. Більш того, виконання робіт за договором вже було розпочато та виконано на суму 20000000,00 грн, розірвання замовником (позивачем) договору на підставі зобов`язання управління ДАСУ потягне несприятливі негативні наслідки і для замовника і для товариства, та не призведе до досягнення мети моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, Висновок суперечить нормам діючого законодавства України, припис про розірвання договору виходить за межі повноважень управління та не відповідає вимогам до змісту висновку.

Щодо порушення зазначеного у висновку, зазначає, що відповідно до вимог п. 3.6 тендерної документації, товариство в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції задекларувало відсутність підстав, зазначених в пункті 47 Особливостей в поданій Інформаційній довідці № 02/06-23/1 від 08.06.2023 р., в якій крім іншого, зазначено, що товариство має антикорупційну програму та має уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Отже, товариством підтверджено відсутність підстав, встановлених пунктом 47 Особливостей, що не створювало жодних підстав позивачу для відхилення пропозиції товариства відповідно до абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей, тому в діях позивача відсутні будь-які порушення абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Враховуючи наведене, третя особа підтримує заявлені позивачем вимоги, вважає їх обґрунтованими та підставними.

Позивач подав відповідь на відзив в якому зазначає, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані постанова Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022, які визначають особливості здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, не покладають жодних обов`язків на Замовника щодо оприлюднення на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Так, згідно з п.п. 1 п. 4 постанови КМУ № 710, для органів місцевого самоврядування оприлюднення на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення є рекомендованим, тобто, не обов`язковим. З цього випливає висновок, що невжиття позивачем додаткових заходів з публікації на власному сайті відомостей, передбачених пунктом 4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», не є порушенням у сфері публічних закупівель, враховуючи їх рекомендаційний характер.

Зазначає, що в тендерній документації, яка затверджена уповноваженою особою від 06.06.2023 та розміщена на веб-порталі Prozorro, відсутня вимога щодо подання учасниками у складі пропозиції антикорупційної програми та інформації про уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, крім цього в документації відсутнє будь яке посилання щодо надання програми, яка затверджена згідно з Наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 № 794/21, отже у позивача відсутні підстави для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, оскільки зазначене повідомлення повинно містити посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності.

Також наголошує, що у позивача відсутні підстави для відхилення пропозиції ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» згідно до п. 44 Особливостей, оскільки учасник підтвердив наявність антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, шляхом самостійного декларування в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, також на власний розсуд надав у складі пропозиції антикорупційну програму, інформаційну довідку № 02/06-23/1 від 08.06.2023 про підтвердження відсутності підстав відмови участі в процедурі закупівлі визначених п. 47 Особливостей в якій зазначено, що ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» має антикорупційну програму та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, оскільки вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень.

Враховуючи наведене, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги.

Відповідач подав суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив аналогічне обґрунтування, яке зазначено у відзиві на позовну заяву та просив суд відмовити в задоволенні позову.

Суд всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті та,

встановив:

Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації (далі-позивач/УКБ ЛОДА) є юридичною особою, яке зареєстровано та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом 23948842, що підтверджується випискою та витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

УКБ ЛОДА оголошена процедура відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту: «Реконструкція системи опалення у приміщенні Державного архіву Львівської області за адресою вул. проф. Буйка, 4». Коригування. (ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).

За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2023-06-06-014137-a, було визначено переможця процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» та 20.06.2023 позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

29.06.2023 між управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» (Підрядник) укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 1, відповідно до якого Підрядник зобов`язується власними силами і засобами, або із залученням субпідрядників, в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи на об`єкті «Реконструкція системи опалення у приміщенні Державного архіву Львівської області за адресою вул. проф. Буйка, 4». Коригування. (ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконанні роботи.

Додатковими угодами до Договору про закупівлю робіт за державні кошти № 1 від 29.06.2023 року № 1/23 від 11.07.2023, № 2/23 від 02.08.2023, № 3/23 від 23.08.2023, № 4/23 від 12.12.2023 вносилися зміни до п. 3.1. та п. 3.2. розділу 3 «Ціна договору» Договору про закупівлю робіт за державні кошти № 1 від 29.06.2023 року і викладалися у новій редакції.

Договір про закупівлю робіт за державні кошти № 1 від 29.06.2023 та додаткові угоди до Договору оприлюдненні в електронній системі закупівель «Prozorro».

Наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 07.09.2023 № 39-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель», який оприлюднений в електронній системі закупівель, вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, серед яких UA-2023-06-06-014137-a.

Моніторинг проводився з 07.09.2023 по 21.09.2023.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок від 21.09.2023.

Відповідно до констатуючої частини висновку (ІІ): Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, в редакції 20.05.2023 (далі - Особливості (в редакції від 20.05.2023)), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 06.06.2023, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 14.06.2023, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» (далі - ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ»), вимогу про усунення невідповідностей до 20.06.2023, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 20.06.2023 № 446/1-1, повідомлення про намір укласти договір від 20.06.2023, договір від 29.06.2023 № 1, додаткові угоди від 11.07.2023 № 1/23, від 02.08.2023 № 2/23, від 23.08.2023 № 3/23, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 12.09.2023 року.

В ході моніторингу встановлено наступне.

Відповідно до інформації щодо розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеної на офіційному сайті Державної казначейської служби України (https:// www.treasury.gov.ua/diyalnist/yedynyi-reiestr-rozporiadnykiv- ta-oderzhuvachiv-biudzhetnykh-koshtiv) Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації є розпорядником бюджетних коштів.

Згідно з пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі - Постанова № 710) головні розпорядники бюджетних коштів (розпорядники бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єкти господарювання державного сектору економіки повинні забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб- сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Згідно пояснень Замовника, наданих ним на відповідний запит Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, установлено, що Замовник не розміщував на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, чим порушив вимоги пункту 4-1 Постанови № 710.

Відповідно до підпункту 10 пункту 47 Особливостей (в редакції від 20.05.2023) якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом) Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Відповідно до частини другої статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» в обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

Наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 №794/21 «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2021 року за № 1702/37324, затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи та визнано таким, що втратило чинність, рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 02 березня 2017 року № 75 «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи», зареєстроване у Міністерстві юстиції України 09 березня 2017 року за № 326/30194 та установлено, що юридичні особи, зазначені у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої пунктом 1 цього наказу.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ», якого визначено переможцем торгів, міститься копія антикорупційної програми, затвердженої наказом ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» від 01.07.2022 № 1/07-22, (наказ про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми у складі тендерної пропозиції відсутній).

При цьому, надана учасником ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» антикорупційна програма складена на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 02 березня 2017 року № 75, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 09 березня 2017 року за № 326/30194, яке втратило чинність. Отже, ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» у складі тендерної пропозиції не надано антикорупційної програми, складеної на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої Наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 №794/21, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2021 року за № 1702/37324, та не надано інформацію про уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Таким чином, учасник торгів ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» не підтвердив відсутність підстави, зазначеної у підпункті 10 пункту 47 Особливостей (в редакції від 20.05.2023).

Однак, на порушення абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023), Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» через те, що учасник підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей (в редакції від 20.05.2023), визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 29.06.2023 № 1.

Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури UA-2023-06-06-014137-a Північно-Східним офісом Держаудитслужби встановлено:

- за результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог п. 4-1 постанови КМУ № 710;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023).

Разом з тим, за результатами аналізу питань дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям (в редакції від 20.05.2023), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Зобов`язано Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Не погоджуючись з висновком Північно-Східного офісу Держаудитслужби та вважаючи, що зазначені в ньому обставини не мають місце, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інші нормативні акти у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно ч.4 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.19 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підставами моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбаченапунктом 9частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно ізЗаконом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першоюстатті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першимчастини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятоюстатті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятійстатті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другоїстатті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другоїстатті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Як встановлено судом в оскаржуваному висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби зазначено, що за результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог п. 4-1 постанови КМУ № 710, а за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023).

За приписами ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.1, п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Частина 6 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Авторизований електронний майданчик - це авторизована Уповноваженим органом інформаційно - телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет (п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Визначення процедури розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель передбачено Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 (далі-Порядок №1082).

Частиною 3 Порядку №1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином, можна зробити висновок, що інформація про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщується виключно на авторизованому електронному майданчику. При цьому Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає створення замовником власного веб-сайту.

Водночас, щодо порушення вимог п. 4-1 постанови КМУ № 710, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 №710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: - обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; - оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Таким чином, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів є обов`язковим.

Пунктом 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 №710, рекомендовано з урахуванням затверджених цією постановою заходів: 1) органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель;2) суб`єктам управління об`єктами державної власності - забезпечити розгляд, зокрема на загальних зборах або засіданнях наглядових рад господарських товариств, питання щодо ефективного та раціонального використання державних коштів;

Відповідно до п.1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 №710 затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Згідно п.38 ч.1 ст.2 Бюджетного кодексу України одержувач бюджетних коштів - суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету.

Відповідно до п.47 ч.1 ст.2 Бюджетного кодексу України розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, довгострокових зобов`язань у рамках державно-приватного партнерства, середньострокових зобов`язань у сфері охорони здоров`я та здійснення витрат бюджету.

Відповідно до ч.2 ст.22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно: 1) за бюджетними призначеннями, визначеними законом про Державний бюджет України, - установи, уповноважені забезпечувати діяльність Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України в особі їх керівників; міністерства, Національне антикорупційне бюро України, Служба безпеки України, Конституційний Суд України, Верховний Суд, вищі спеціалізовані суди, Вища рада правосуддя та інші органи, безпосередньо визначені Конституцією України, в особі їх керівників, а також Державна судова адміністрація України, Національна академія наук України, Національна академія аграрних наук України, Національна академія медичних наук України, Національна академія педагогічних наук України, Національна академія правових наук України, Національна академія мистецтв України, інші установи, уповноважені законом або Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у відповідній сфері, в особі їх керівників;2) за бюджетними призначеннями, визначеними рішенням про бюджет Автономної Республіки Крим, - уповноважені юридичні особи (бюджетні установи), що забезпечують діяльність Верховної Ради Автономної Республіки Крим та Ради міністрів Автономної Республіки Крим, а також міністерства та інші органи влади Автономної Республіки Крим в особі їх керівників;3) за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Судом встановлено та сторонами не заперечується факт неоприлюднення Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації на власному веб-сайті або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів (Львівська обласна державна адміністрація).

Більш того, Північно-Східний офіс Держаудитслужби під час здійснення моніторингу звертався до Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації із запитом про надання пояснень щодо розміщення на власному веб-сайті або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації на запит Північно-Східного офісу Держаудитслужби надано пояснення, в яких серед іншого зазначено, що власного сайту Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації немає і наразі відсутні кошти на створення власного веб-сайту та не передбачено зокрема.

Таким чином, судом під час розгляду справи підтверджено висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби викладений в констатуючій частині оскаржуваного висновку в частині того, що замовник протягом п`яти днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі за номером UA-2023-06-06-014137-а не оприлюднив інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті, чим порушив вимоги пункту 4-1 постанови КМУ №710.

Щодо порушення вимог абзацу 2 підпункту 1 п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції від 20.05.2023), суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п. 1 п. 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

У свою чергу п.п. 10 п. 47 Особливостей визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом).

Судом встановлено, що переможцем закупівлі визнано ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ», яким у складі тендерної пропозиції надано антикорупційну програму, яка затверджена наказом ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» № 1/07-22 від 01.07.2022.

Також у складі тендерної пропозиції ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» були надані інформаційні довідки про підтвердження відсутності підстав відмови участі в процедурі закупівлі визначених у пункті 47 Особливостей від 08.06.2023 № 02/06-23/1 та від 19.06.2023 № 01/06-23.

Суд зазначає, що Північно-Східний офіс Держаудитслужби підтверджує факт надання до тендерної пропозиції антикорупційної програми, однак наголошує, що надана антикорупційна програма складена не на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 № 794/21, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.12.2021 № 1702/37324, а отже не приведена у відповідність до даного наказу.

Таким чином, відповідач вважає, що ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» не має антикорупційної програми, оформленої згідно з вимогами чинного законодавства, що свідчить про наявність підстави для відмови в участі у відкритих торгах, визначеної підпунктом 10 п. 47 Особливостей (в редакції від 20.05.2023).

Відповідно до ст. 62 Закону України «Про запобігання корупції» в обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

Наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 № 794/21 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 31.12.2021 за № 1702/37324.

Відповідно до п. 2 Наказу від 10.12.2021 № 794/21 установлено, що юридичні особи, зазначені у ч. 2 ст. 62 Закону України «Про запобігання корупції», затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої пунктом 1 цього наказу.

Таким чином, встановлено обов`язок керівників юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі, затвердити антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми.

Разом з тим, щодо юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі та які вже мають затверджені власні антикорупційні програми, положеннями Закону України «Про запобігання корупції», наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 № 794/21 не визначено обов`язку у певні строки привести антикорупційні програми у відповідність до Типової.

Отже, оцінюючи наявність беззаперечних підстав для відмови в участі у відкритих торгах ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» згідно з підпункту 10 пункту 47 Особливостей, суд висновує, що наявність у вказаного учасника при поданні тендерної пропозиції антикорупційної програми, яка складена не у відповідності із типовою формою, не може вважатися її відсутністю у розумінні підпункту 10 пункту 47 Особливостей, у зв`язку з чим, виявлене Північно-Східним офісом Держаудитслужби порушення вимог законодавства про публічні закупівлі у наведеній частині є необґрунтованим.

Враховуючи вищезазначене, суд зазначає, що відповідачем не доведено допущення позивачем порушень законодавства про публічні закупівлі, а саме абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, які зумовили настання певних негативних наслідків для відповідного бюджету.

Таким чином, суд доходить до висновку, про невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, та спростовані у ході судового розгляду справи висновки щодо допущення позивачем в процесі проведення закупівлі порушення абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023).

Щодо визначення в оскаржуваному висновку способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором, шляхом розірвання договору, суд зазначає наступне.

Північно-Східний офіс Держаудитслужби виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення повинно дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення № 43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок Північно-Східний офіс Держаудитслужби мав би дотримуватися балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Однак, на переконання суду такого балансу дотримано не було.

Переможцем процедури відкритих торгів визначено ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ», у зв`язку із чим між Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 1 від 29.06.2023 року.

Згідно інформації наявної в електронній системі закупівель «Prozorro» очікувана вартість процедури закупівлі UA-2023-06-06-014137-а становила 46497544,00 гривень.

Разом з тим, відповідно до пункту 3.1. Договору № 1 від 29.06.2023 року договірна ціна на момент укладення договору є твердою і становить 38767184,51 гривень, що є нижчою за очікувану вартість предмету закупівлі.

Більш того, додатковими угодами № 1/23 від 11.07.2023, № 2/23 від 02.08.2023, № 3/23 від 23.08.2023, № 4/23 від 12.12.2023 вносилися зміни до п. 3.1. та п. 3.2. розділу 3 «Ціна договору» Договору про закупівлю робіт за державні кошти № 1 від 29.06.2023 року і викладалися у новій редакції, однак, зміни не стосувалися загальної вартості робіт, а лише конкретизували та уточнювали складові вартості окремих видів робіт.

Таким чином, економія бюджетних коштів в даній процедурі закупівель становить 7730359,49 гривень.

Отже, в процедурі проведення закупівлі досягнуто важливу мету - економічне та раціональне використання бюджетних коштів.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, Північно-Східний офіс Держаудитслужби не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Суд зазначає, що встановлене у ході судового розгляду порушення (неоприлюднення Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації на власному веб-сайті або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) жодним чином не вплинуло на результати закупівлі та не призвело до несприятливих наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни у використанні коштів Державного бюджету.

За встановлених у цій справі обставин суд вважає, що оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки вимога усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Усунення виявленого під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, призведе до порушення майнових прав та інтересів переможця торгів ТОВ «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» та матиме негативні наслідки для репутації Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 27.07.2023 року у справі № 420/16485/22.

Окрім того, суд зазначає, що 29.06.2023 року між Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «ВБК БУД ІНТЕРНЕШНЛ» укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 1 від 29.06.2023 року, однак, початок моніторингу процедури закупівлі відповідачем розпочато 07.09.2023 року, оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-06-014137-а прийнято 21.09.2023 року, тобто майже через 3 місяці після укладення договору № 1 від 29.06.2023 року.

Верховним Судом у постанові № 420/5590/19 від 30.11.2021 року викладений правовий висновок, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Суд зауважує, що чинним законодавством не передбачено відхилення замовником тендерної пропозиції учасника торгів після визнання його переможцем і, тим більше, після укладення з ним відповідного договору.

Відповідач, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а це унеможливило своєчасне реагування Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 400/3947/20 від 26 січня 2023 року.

Також суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, тому має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19, від 10.12.2020 у справі №160/6501/19.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами 1-4 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Крім того, ч.1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель договору.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 07.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23.11.2000 в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Вирішуючи спір, суд відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Враховуючи наведене, суд вважає, що вимоги, викладені у висновку не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч.1 ст.2 КАС України).

Частинами 1 та 2 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Виходячи зі змісту статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року справедливість судового рішення вимагає, аби такі рішення достатньою мірою висвітлювали мотиви, на яких вони ґрунтуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення і мають оцінюватись у світлі обставин кожної справи. Національні суди, обираючи аргументи та приймаючи докази, мають обов`язок обґрунтувати свою діяльність шляхом наведення підстав для такого рішення. Таким чином, суди мають дослідити: основні доводи (аргументи) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю - змагальні документи, що стосуються прав та свобод, гарантованих Конвенцією.

Рішенням ЄСПЛ від 19 квітня 1993 року у справі «Краска проти Швейцарії» визначено, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути почуті, тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої, усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судовий збір відповідно до ст. 139 КАС України слід стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби в сумі 2684,00 грн.

Керуючись ст.ст. 72, 73, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

ухвалив:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-06-014137-а.

3. Стягнути на користь Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації (79000, м. Львів, вул. Чайковського, буд. 17, ) з Північно-Східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, ) за рахунок бюджетних асигнувань, судовий збір в сумі 2684,00 гривень (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні, 00 копійок).

Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 05.09.2024.

Суддя Коморний О.І.