Справа № 520/6848/21
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2024-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Тітов О.М.

03 вересня 2024 р.Справа № 520/6848/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Курило Л.В. , Бегунца А.О. ,

за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Департаменту інфраструктури Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом Департаменту інфраструктури Харківської міської ради до Державної аудиторської служби України, треті особи - Харківська міська рада, КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС», державне підприємство «ПРОЗОРРО» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

21.04.2021 позивач Департамент інфраструктури Харківської міської ради (далі - Департамент інфраструктури ХМР) звернувся до суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужба, контролюючий орган), треті особи - Харківська міська рада, КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» (далі КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС»), державне підприємство «ПРОЗОРРО» (далі ДП «ПРОЗОРРО») в якому просив :

визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.04.2021 за предметом закупівлі «Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС», 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема, недотримання вимог пункту 2 частини другої статті 40 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII), а також зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень (далі Висновок, спірний висновок).

Вимоги мотивував тим, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби від 05.04.2021 є необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача. Вказує, що позивачем було правомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі, на підставі п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII.

Зазначає, що висновок відповідача про те, що в місті існують декілька підприємств, які мають на балансі інфраструктуру наземного електричного транспорту не ґрунтується на нормах спеціального Закону № 922-VIII та є припущенням.

Також посилається на те, що зобов`язальна частина спірного висновку є неконкретною, оскільки не містить в собі конкретних заходів, які має вчинити позивач для усунення виявленого порушення, а зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявленого порушення.

Заперечуючи вимоги адміністративного позову, відповідач зазначив, що під час проведення моніторингу закупівлі установлено порушення позивачем вимог п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII, в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.

Вказує, що перебування майна на балансі комунального підприємства, відповідно до Закону № 922-VIII не є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі.

Посилається на те, що відсутність підстав у позивача застосувати переговорну процедуру не ґрунтуються на законодавчих нормах, зводяться до переоцінки встановлених судами попередніх інстанцій обставин та обґрунтовуються на власному вільному тлумаченні відповідачем норм Закону № 922-VIII.

Також зазначає, що Держаудитслужба, при зобов`язанні позивача усунути встановлене порушення, запропонувала один із можливих шляхів усунення цих порушень, а саме : розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.07.2021, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 12.01.2022, позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.04.2021 за предметом закупівлі «Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС», 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема, недотримання вимог п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII, а також зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Постановою Верховного Суду від 09.02.2023 рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.07.2021 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 12.01.2022 скасовано. Справу № 520/6848/21 направлено на новий розгляд до Харківського окружного адміністративного суду.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2024 відмовлено у задоволенні адміністративного позову Департаменту інфраструктури ХМР.

Рішення вмотивовано тим, що позивач не довів належними доказами обґрунтованість застосування переговорної процедури закупівлі на підставі п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі Департамент інфраструктури ХМР, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

Аргументи, наведені позивачем в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному позовній заяві.

Вказує, що позиція суду першої інстанції, стосовно того, що рішення про утворення комунального підприємства та рішення про передачу на баланс цього підприємства майна, не є належним обґрунтуванням умови застосування переговорної процедури, є помилковим.

У відзиві на апеляційну скаргу Держаудитслужба, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, обґрунтовуючи таке прохання доводами, які по сутті аналогічні наведеним у відзиві на позовну заяву.

Зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, на основі повного і всебічного з`ясування обставин справи, що мають істотне значення для правильного вирішення спору, при повному дослідженні усіх наявних у справі доказів.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення відповідно до положень ст. 316 КАС України слід залишити без змін, з наступних підстав.

Судовим розглядом справи встановлено, що позивачем 04.01.2021 на офіційній веб-сторінці системи «Рprozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-04-001003-b оголошено проведення тендеру на закупівлю робіт : «Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС».

До вказаної закупівлі було застосовано переговорну процедуру на підставі п. 2 ч. 2 ст. Закону № 922-VIII - відсутність конкуренції із технічних причин.

04.01.2021 позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір із КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС».

15.01.2021 між позивачем та переможцем процедури закупівлі КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» укладений договір про закупівлю послуг № 0321, за умовами якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, передбачених цим договором, для забезпечення пасажироперевезень на тролейбусних та трамвайних маршрутах у місті Харкові протягом дії договору надавати замовнику послуги з утримання, обслуговування та поточного ремонту обєктів транспортної інфраструктури КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» (ДК 021:2015:50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги), а замовник прийняти та оплатити надані послуги відповідно до умов договору (т. 1 а.с. 56-59).

16.03.2021 Держаудитслужбою оприлюднено повідомлення про початок моніторингу № UA-2021-01-04-001003-b вищезазначеної процедури публічних закупівель.

За результатами моніторингу 05.04.2021 відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-01-04-001003-b (далі - Висновок) (а.с. 43-46).

Згідно із Висновком предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту інфраструктури ХМР (далі Замовник) на 2021 рік, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) від 04.01.2021 (далі повідомлення), договір від 15.01.2021 № 0321, пояснення та документи замовника надані через електронну систему закупівель 23.03.2021 на запит Держаудитслужби.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення, в якому зазначив умову застосування переговорної процедури, визначену п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII.

Згідно інформації замовника розміщеної в електронній системі закупівель, замовником проведено переговорну процедуру закупівель, обґрунтовуючи її необхідність забезпеченням безперебійного руху електротранспорту в місті Харкові, а також тим, що за результатами дослідження ринку постачання послуг, суміжних з дорожнім перевезенням (послуги з використання інфраструктури міського наземного електричного транспорту) в межах міста Харкова, комунальне підприємство «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» (далі КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС») є єдиним підприємством, яке може надавати послуги, які є предметом закупівлі, так як воно є утримувачем колійного господарства міського наземного електротранспорту, контактної мережі, трамвайних та тролейбусних ліній з часткою 100% на ринку постачання послуги з використання інфраструктури наземного міського електричного транспорту в місті Харкові.

Замовник обґрунтовує наявність потреби у застосуванні переговорної процедури тим, що КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» є балансоутримувачем колійного господарства міського наземного електротранспорту контактної мережі, трамвайних та тролейбусних ліній в місті Харкові.

Перебування майна на балансі комунального підприємства відповідно до Закону не є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, згідно інформації розміщеної в електронній системі закупівель встановлено, що КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» здійснено закупівлю поточного ремонту контактної мережі тролейбусу по вулиці Харківських Дивізій від проспекту Героїв Сталінграду до проспекту Московського, включаючи кільце 25 мікрорайону (UA-2020-04-17-007234-а). Переможцем процедури визнано ТОВ «СІТІРЕЙЛ ТЕХНОЛОДЖИ». Таким чином, КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» не є єдиним можливим суб`єктом з виконання робіт, що закуповуються Замовником.

Враховуючи викладене, інформація, наведена у повідомленні з урахуванням пояснень та документів, розміщених замовником в електронній системі закупівель 23.03.2021, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII, зокрема, щодо можливої відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Отже замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстави застосування переговорної процедури закупівлі послуг з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» визначеної п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII.

У п. 3 висновку Держаудитслужби зазначено: з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що статтею 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною 1 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок № 552).

За змістом розділу ІІІ вказаного Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 40 Закону № 922-VIII (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин ) закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування відкритих торгів, торгів із обмеженою участю, конкурентного діалогу. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій ст. 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем підчас проведення спірної закупівлі 04.01.2021 застосовано переговорну процедуру - спрощену процедуру, застосування якої можливе за виняткових обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера; надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера; оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується; здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі";

4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.

Позивач, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII, підставою застосування договірної процедури вказав : «відсутність конкуренції з технічних причин», оскільки роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання, а саме - КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС».

Разом з тим, відповідачем у Висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-01-04-001003-b та у відзиві на позовну заяву зазначається, що КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» є не єдиним підприємством, що виконує роботи зазначені в тендерній документації закупівлі.

Дана позиція контролюючого органу базується на відомостях щодо публічної закупівлі UA-2020-04-17-007234-a оприлюдненої через авторизовану систему ProZorro, де Замовник Департамент інфраструктури ХМР, Переможець ТОВ «СІТІРЕЙЛ ТЕХНОЛОДЖИ», предмет закупівлі - Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС», 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (тотожний доданого).

Колегія суддів зазначає, що відсутність конкуренції з технічних причин має бути належним чином підтвердженою замовником, для застосування договірної (спрощеної) процедури закупівлі.

Так, в обґрунтування застосування переговорної процедури позивач зазначає, що відповідно рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.06.2010 «Про створення КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» зі змінами, внесеними рішенням 9 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011 «Про внесення змін до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010 «Про створення КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» створено КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС».

Згідно рішення 37 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про затвердження «Програми розвитку міського електротранспорту м. Харкова на 2021-2025» від 19.08.2020 № 2285/20 та рішення 38 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 02.12.2020 № 2293/20 «Про бюджет Харківської міської територіальної громади на 2021 рік» від 01.12.2020 № 2293/20 було передбачено кошти на «утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС».

Проте, рішення про утворення комунального підприємства та рішення про передачу на баланс цього підприємства майна, не є належним обґрунтуванням умови застосування переговорної процедури, передбаченої п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII.

Для обґрунтування цієї умови у замовника повинно бути документальне підтвердження та обґрунтування саме відсутності конкуренції з технічних причин та того, що лише один суб`єкт господарювання зможе поставити/виконати предмет закупівлі, що може підтверджуватися експертними, нормативними, технічними та іншими документами.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 12.05.2022 у справі № 520/258/20.

Посилання позивача на листи Департаменту комунального майна та приватизації (т. 2 а.с. 198) суд зазначає, що вони не є належними та допустимими доказами правомірності застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII, оскільки не містять будь якого обґрунтування за результатами дослідження ринку щодо відсутності конкуренції з технічних причин на відповідному ринку послуг, що закуповувалися Замовником. Зазначені листи не підтверджують факту, що лише КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» з технічних причин здатен виконати предмет закупівлі та відсутній будь-який інший суб`єкт господарювання, зареєстрований у встановленому порядку на території України, який може надавати аналогічні послуги.

Щодо посилання позивача на лист Харківської торгово-промислової палати від 31.01.2020 (т. 2 а.с.197) як на підтвердження наявності умов застосування замовником переговорної процедури, колегія суддів зазначає, що вказаний лист містить результати дослідження, станом на початок 2020, в той час як спірна процедура закупівлі була проведена в січні 2021.

Крім того, суд зауважує, що даний лист був створений як доказ безпосередньо для розгляду справи № 520/258/20 та він не містить вказівки на конкретні види робіт, котрі з технічних причин не можуть бути виконані іншими підприємствами, а отже вказаний лист не може бути врахований як належний доказ наявності умов застосування переговорної процедури.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що інформація, наведена у повідомленні з урахуванням пояснень та документів, розміщених Замовником в електронній системі закупівель, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII, зокрема, щодо можливої відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

За відсутності будь-яких інших експертних, нормативних чи технічних документів, правильним є висновок суду першої інстанції, що позивач не довів належними доказами обґрунтованість застосування переговорної процедури закупівлі на підставі п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII, а тому відсутні правові підстави для визнання незаконним висновку від 05.04.2021 за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-01-04-001003-b .

Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону № 922-VIII (редакція чинна на час виникнення спірних правовідносин), які застосовуються до спірних правовідносин, Договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Судом встановлено, що Держаудитслужба у Висновку, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту оспорюваного висновку, відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин колегія суддів наголошує, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлена Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21.

Крім того, Верховний Суд у постановах від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі № 400/4458/19, від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19, від 19.04.2021 у справі № 1.380.2019.006879 наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення. І таким критеріям, як було встановлено вище, оскаржуваний висновок за умови підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідав би.

За цих обставин колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Посилання позивача на постанови Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справах № 240/9993/19, № 400/4458/19 колегія суддів відхиляє, оскільки судові рішення Верховним Судом прийняті за інших фактичних обставин справи.

Колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Інші доводи апеляційної скарги та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту інфраструктури Харківської міської ради залишити без задоволення, а рішення Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18 березня 2024 року, - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Л.В. Мельнікова
Судді Л.В. Курило А.О. Бегунц
Повний текст постанови складено 05.09.2024 року