Справа № 200/3560/24
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2024-09-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2024 року справа №200/3560/24

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Гаврищук Т.Г., Казначеєва Е.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 червня 2024 року (повне судове рішення складено 25 червня 2024 року) у справі № 200/3560/24 (суддя в І інстанції Буряк І.В.) за позовом ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 , треті особи Військова частина НОМЕР_2 , ОСОБА_3 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду із позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ НОМЕР_1 ), треті особи військова частина НОМЕР_2 , ОСОБА_3 , у якій просив:

визнати протиправною бездіяльність командування ВЧ НОМЕР_1 щодо відмови у задоволенні поданого військовослужбовцем ОСОБА_2 рапорту (вхідний номер 2067 від 09.05.2024) про звільнення з військової служби за сімейними обставинами відповідно до підпункту г) пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ);

зобов`язати командування ВЧ НОМЕР_1 задовольнити поданий військовослужбовцем рапорт ОСОБА_2 рапорт (вхідний номер 2067 від 09.05.2024) про звільнення з військової служби, припинити дію Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб сержантського та старшинського складу, укладеного 26 червня 2021 року між ОСОБА_2 та Міністерством оборони України, в особі командира НОМЕР_3 окремої мотопіхотної Маріупольської бригади, та звільнити з військової служби, про що видати відповідний наказ.

Позов мотивовано таким.

Позивач з 26.06.2019 і по теперішній час проходить військову службу за контрактом у Збройних силах України, у ВЧ НОМЕР_2 на посаді штаб сержанта.

Позивач вважав, що відносно нього наявні підстави для розірвання контракту та звільнення з військової служби за пп. г) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній до 18.05.2024), оскільки обоє з подружжя проходять військову службу та мають доньку 19.04.2023 р.н.

З вказаного питання позивачем подано рапорт від 09.05.2024 до ВЧ НОМЕР_2 з необхідними підтверджуючими документами.

Вказаний рапорт погоджено ВЧ НОМЕР_2 та направлено командуванню ВЧ НОМЕР_1 .

За наслідками розгляду вказаного рапорту у його задоволенні відмовлено, про що позивачу повідомлено листом від 12.05.2024 № 2586.

Вважаючи протиправною бездіяльність командування ВЧ НОМЕР_1 щодо відмови у задоволенні поданого військовослужбовцем ОСОБА_2 рапорту (вхідний номер 2067 від 09.05.2024), позивач звернувся до суду за захистом порушеного права.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 червня 2024 року задоволено частково.

Визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у задоволенні рапорту ОСОБА_2 про звільнення зі служби відповідно пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_2 про звільнення зі служби відповідно пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.

У решті позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, представник позивача подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, якими вмотивовано позов.

Апелянт наголошує, що враховуючи те, що позивач та його дружина проходять військову службу та мають дитину до 18 років, позивач, відповідно до пп. г) пункту 3 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній до 18 травня 2024 року, тобто, в тій редакції, яка діяла на момент подання ним рапорту про звільнення з військової служби) мав право розірвати Контракт та звільнитися з військової служби.

Статтею 7 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Зазначає, що повноваження відповідача щодо прийняття рішення за результатами розгляду рапорту про звільнення не можуть визнаватися дискреційними, а відповідач позбавлений можливості діяти на власний розсуд та обирати декілька альтернативних варіантів поведінки з поміж дозволених законом, а зобов`язаний видати наказ про його звільнення з військової служби.

На переконання апелянта, спосіб захисту повинен бути ефективним, а його застосування повинно забезпечувати повне відновлення порушеного права, вважає, що він має право просити суд саме зобов`язати відповідача прийняти рішення про задоволення його Рапорту про звільнення та звільнити його з військової служби, про що видати наказ.

При цьому, на зазначене суд першої інстанції уваги не звернув, лише зобов`язавши ВЧ НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_2 про звільнення з військової служби відповідно пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.

Відповідач при наданні правової оцінки підготовленій Третьою особою довідці за формою 5 про проходження військової служби його дружиною повинен був керуватися не формою зазначеної довідки, а її змістом.

Таким чином, додана до його рапорту довідка про проходження військової служби № 2719 від 03.05.2024, видана командуванням військової частини НОМЕР_2 , є належним та допустимим доказом перебування його дружини на військовій службі, в розумінні статей 73, 74 КАС України, яка протиправно не була врахована відповідачем. Однак, на зазначені обставини суд першої інстанції жодної уваги не звернув.

Щодо редакції закону, на підставі якої відповідач мав розглянути рапорт про звільнення з військової служби, представник позивача зазначає, що оскільки правовідносини щодо звільнення з військової служби (подання позивачем за наявності підстав для звільнення заяви про звільнення та протиправної відмови про таке звільнення) закінчились до набрання чинності 18.05.2024 новою редакцію ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, отже, зазначена нова редакція ст. 26 цього закону на правовідносини не поширюється, а стосується тих військовослужбовців, в яких право на звільнення виникло та/або було ініційовано, починаючи з 18.05.2024.

Щодо обраного способу захисту, в апеляційній скарзі зазначено таке.

Задоволення судом лише позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності означає, що відповідне рішення не створило жодних правових наслідків та не відновило порушене право позивача, оскільки рішення контролюючого органу, яке створює для позивача правові наслідки залишається чинним та узгодженим в повному обсязі, що створює передумови для повторного звернення до суду з тих самих підстав.

Апелянт вказує, що враховуючи: 1) відповідач визнав відсутність інших підстав для відмови у задоволенню рапорту про звільнення, крім начебто відсутності документів, які підтверджують проходження його дружиною військової служби; 2) твердження відповідача про відсутність документів, які підтверджують проходження його дружиною військової служби, є безпідставним, у відповідача відсутня можливість за наслідками розгляду рапорту про звільнення прийняти будь-яке інше правомірне рішення, крім рішення про задоволення рапорту та звільнення з військової служби.

За таких умов повноваження відповідача щодо прийняття рішення за результатами розгляду рапорту про звільнення не можуть визнаватися дискреційними, а відповідач позбавлений можливості діяти на власний розсуд та обирати декілька альтернативних варіантів поведінки з поміж дозволених законом, а зобов`язаний видати наказ про його звільнення з військової служби.

Також не довів відповідач жодними доказами (копія відповідного наказу тощо) і факт перебування дружини позивача ОСОБА_3 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Відповідач вже під час розгляду справи в суді першої інстанції протиправно змінив підставу для відмови у звільненні позивача, яка не була зазначена в Листі.

Крім того, відмова відповідача протиправно оформлена не у вигляді рішення або наказу, а у вигляді листа, що теж є протиправним.

При цьому, апелянт звертає увагу, що і відносно позивача, і відносно його дружини ОСОБА_3 позивачем було долучено до матеріалів справи абсолютно ідентичні довідки про факт «ПЕРЕБУВАННЯ» на військовій службі.

Однак, стосовно факту проходження військової служби ОСОБА_2 у відповідача немає жодних сумнівів чи заперечень (хоча довідка про саме «ПРОХОДЖЕННЯ» ним військової служби не видавалась), однак, такі заперечення у відповідача наявні чомусь саме щодо ОСОБА_3 . Така поведінка відповідача є суперечливою, що заборонено.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України паспорт серії НОМЕР_4 , РНОКПП НОМЕР_5 , місце проживання: АДРЕСА_1 .

Факт проходження ОСОБА_2 військової служби у ВЧ НОМЕР_2 не є спірним та підтверджується, зокрема, довідкою ВЧ НОМЕР_2 від 25.05.2024 № 3009 та наказом командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 01.06.2022 № 152, відповідно до якого головному сержанту ОСОБА_2 на період з 26.06.2022 до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію продовжено строк військової служби за контрактом у Збройних Силах України.

Наявний у матеріалах справи контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського і старшинського складу, підписаний ОСОБА_3 свідчить про проходження нею військової служби строком на 3 роки з 28.08.2021.

Згідно довідки ВЧ НОМЕР_2 від 25.05.2024 № 3010 сержант ОСОБА_3 перебуває на військовій службі у ВЧ НОМЕР_2 з 25.03.2020.

Аналогічно згідно довідки форма 5 від 03.05.2024 № 2719, виданої ВЧ НОМЕР_2 (додаток до Інструкції з діловодства у ЗСУ), сержант ОСОБА_3 перебуває на військовій службі у ВЧ НОМЕР_2 з 25.03.2020.

Свідоцтвом про шлюб від 18.03.2023 підтверджується факт укладення шлюбу між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Свідоцтвом про народження від 25.04.2023 серія НОМЕР_6 підтверджується факт народження ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_4 , батьками якої є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Позивач звернувся із рапортом (без номеру) до начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 , де просив звільнити його на підставі пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

До рапорту додано: копію паспорта громадянина України ОСОБА_2 та копія ідентифікаційного коду, копію паспорта громадянина України ОСОБА_3 та копія ідентифікаційного коду, копія свідоцтва про шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , довідка Ф5 про проходження військової служби ОСОБА_3 , копія свідоцтва про народження ОСОБА_4 .

Відповідно клопотання ВЧ НОМЕР_2 від 01.05.2024 до командира ВЧ НОМЕР_1 викладено прохання включити до проєкту наказів командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнити з військової служби у запас за пп. «г» (один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину до 18 років) головного сержанта ОСОБА_2

12 травня 2024 року за № 2586 ВЧ НОМЕР_1 надано відповідь на рапорт ОСОБА_2 щодо звільнення зі служби за пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», де викладено таке.

Рапорт ОСОБА_2 (без дати) разом із клопотанням ВЧ НОМЕР_2 (від 09.05.2024 вх. 2067) розглянуто та залишено без задоволення, оскільки надана довідка про проходження ОСОБА_3 військової служби складена відповідно Інструкції з діловодства, що втратила чинність, інших документів, які б підтверджували зазначений факт не надано. Отже, викладені у рапорті сімейні обставини документально не підтверджено.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та аргументам учасників справи, суд виходив з наступного.

Спершу слід зазначити, що рішення місцевого суду оскаржено лише стороною позивача. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Таким чином, оскільки судове рішення відповідачем не оскаржене, апеляційному перегляду підлягає рішення місцевого суду лише в частині, в якій відмовлено у задоволенні позовних вимог. В іншій частині судове рішення апеляційному перегляду не підлягає і має бути залишено без змін.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.

На момент розгляду даної адміністративної справи воєнний стан в Україні триває.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232, у редакції, чинній на момент спірних правовідносин 12.05.2024).

Стаття 26.

5. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

3) під час проведення мобілізації та дії воєнного стану: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-ХІІ (далі Закон № 2011).

Стаття 10-1.

Частина 8. Військовослужбовці, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також у відпустці, якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, залишаються на військовій службі у розпорядженні відповідного військового формування (посадової особи, яка має право на призначення на посади) у порядку, визначеному положеннями про проходження громадянами України військової служби, а після їх закінчення - призначаються на попередні або на інші, не нижчі за попередні, посади. Військовослужбовцям військової служби за контрактом під час перебування у таких відпустках продовжується строк контракту про проходження військової служби до закінчення зазначених відпусток (у разі відсутності їх клопотань про звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту), а також на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Військовослужбовцям зараховується час перебування у зазначених відпустках до строку вислуги у військовому званні.

19. Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток припиняється, крім відпустки військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами; відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та в разі якщо дитина потребує домашнього догляду - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку (якщо обоє батьків є військовослужбовцями, - одному з них за їх рішенням); відпустки для лікування у зв`язку з хворобою або для лікування після поранення (контузії, травми або каліцтва) за висновком (постановою) військово-лікарської комісії.

Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення № 1153/2008, у чинній редакції).

Пункт 180. Військовослужбовці мають право на відпустки. Надання військовослужбовцям відпусток та відкликання з них здійснюється відповідно до порядку, встановленого Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються, зокрема,:

4) соціальні відпустки:

відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами;

відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку;

Пункт 188. Облік відпусток, що надаються військовослужбовцям, та постійний контроль за наданням відпусток згідно із затвердженими графіками відпусток здійснюються штабами військових частин.

Пункт 233. Військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

У цій справі спірним питанням є наявність у позивача права на розірвання контракту про проходження військової служби та звільнення з військової служби за пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232.

Так, позивач посилався на те, що його дружина також проходить військову службу та вони мають дитину до 18 років, вказані обставини у сукупності дають йому право на звільнення з військової служби за пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232, про що ним вказано у спірному рапорті та підтверджено належними документами.

Відповідач зі свого боку стверджував, що дружина позивача сержант ОСОБА_3 не проходить дійсну військову службу, а перебуває на військовій службі у зв`язку із тим, що вийшла у відпустку по догляду за дитиною до 3 років, вказане унеможливлює реалізацію позивачем права на звільнення з військової служби за пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232.

Тлумачення пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232 дає підстави суду вважати, що якщо один із подружжя перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення 3 річного віку, то така обставина дійсно унеможливлює для іншого право на звільнення з військової служби за пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який висновував, що фактичний зміст і спрямування коментованої норми направлені на забезпечення саме одним з батьків догляду за дитиною і тому, якщо один із подружжя реалізував можливість отримання відпустки по догляду за дитиною до 3 років, то інший не може скористатись пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232, оскільки це суперечить логіці законодавця надати відповідне право лише одному з батьків.

Тому відповідні доводи ВЧ НОМЕР_1 є обґрунтованими.

Однак, слід звернути увагу, що такі доводи викладено не у відповіді на рапорт позивачу, а виключно у відзиві.

Власне лист з відмовою у задоволенні спірного рапорту від 12.05.2024 № 2586 відповідачем вмотивовано тим, що довідка форми 5, яка підтверджує факт проходження ОСОБА_3 військової служби, складена відповідно Інструкції з діловодства, яка втратила чинність на підставі наказу № 40 від 31 січня 2024 року.

Суд апеляційної інстанції погоджується з окружним судом, що така мотивація є однозначно протиправною, оскільки позивач, як військовослужбовець, не може нести негативні наслідки через порушення іншою посадовою особою чи відділом певної військової частини порядку оформлення відповідної довідки.

Більш того, відповідач має повну компетенцію та повноваження власноруч перевірити обставини, на які посилався позивач, що, зокрема, підтверджується наведеними вище нормами Положення № 1153/2008.

Отже, за обставин, що склались, суд вважає, що мотивація, викладена ВЧ НОМЕР_1 у відповіді за результатами розгляду рапорту позивача, є протиправною.

Суд апеляційної інстанції доходить висновку, що в контексті спірних правовідносин суд першої інстанції вірно зосередився на вимогах ч. 2 ст. 2 КАС України, якою визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Судами установлено, що відповідачем відмовлено у рапорті позивача необґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) та не добросовісно, оскільки не перевірено належним чином наявність фактичних підстав, з якими норма пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232 пов`язує можливість звільнення з військової служби.

Колегія суддів вважає також правильним висновок місцевого суду, що відповідачем вчинено протиправні дії, а не бездіяльність, оскільки відповідь на рапорт позивачу надано.

Окрім викладеного, слід звернути увагу сторін, що до спірних правовідносин належить застосовувати ту редакцію Закону № 2232, яка була чинна станом на момент розгляду відповідачем рапорту тобто 12.05.2024.

Щодо способу захисту.

Стаття 245 КАС України.

1. При вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

2. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про:

3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;

4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;

4. У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за приписами Положення № 1153/2008 уповноваженою особою на прийняття та оголошення наказів про звільнення, а також розгляд рапортів, є командир (начальник) військової частини.

Застосовуючи положення ч. 4 ст. 245 КАС України, окружний суд дійшов правильного висновку, що належним способом захисту у спірних правовідносинах буде зобов`язати відповідача розглянути повторно рапорт ОСОБА_2 про звільнення зі служби з урахуванням оцінки суду, наданої спірним правовідносинам у цьому рішенні.

Апелянтом указані висновки суду першої інстанції, з яким погоджується апеляційний суд, не спростовано.

Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони ґрунтуються на хибному тлумаченні норм матеріального права та не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 червня 2024 року у справі № 200/3560/24 залишити без змін.

Повне судове рішення 05 вересня 2024 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Сіваченко

Судді Т. Г. Гаврищук

Е. Г. Казначеєв